Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
M. .. A... U...instaurou a presente ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra o Serviços de Estrangeiros e Fronteiras, na qual pede se intime a entidade requerida a decidir a pretensão de autorização de residência formulada em 12/05/2023 e a emitir o título de residência do requerente com carácter urgente e sem mais delongas.
Por decisão de 02/11/2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa rejeitou liminarmente a presente intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, por falta de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade da mesma.
Inconformado, o autor interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“113° A tese constante da douta sentença a quo revela-se atentatória de um valor fundamental do Estado de Direito.
114° Existe uma violação clara do direito à tutela jurisdicional efetiva previsto no artigo 268°,4 da Constituição da República Portuguesa.
115° A sentença em apreço consiste num obstáculo, desproporcionado no acesso ao Direto e ao processo previsto no artigo 20° da Lei Fundamental.
116° Traduz-se ainda claramente num benefício ao infractor SEF que assume uma posição clara de inércia e de clara irresponsabilidade nos presentes autos.
117° Existe uma evolução jurisprudencial no sentido de aclamar a Intimaçao para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias como o meio processual mais idóneo.
118° A primeira evidência é promanada no Ac. do TCA SUL em 15.02.2018.
119° Seguidamente o Acórdão da Suprema Instância de 11.09.2019 no âmbito do processo n° 1899/18.0 BELSB, que ditou que a Intimação, para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias constitui o meio processual idóneo para obter a emissão de uma decisão de autorização de residência em caso de decisão sonegada em virtude da inércia administrativa.
120° O Recorrente tem uma proteção multinível no que respeito a direitos fundamentais, sendo-lhe aplicada a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
121° Aquilo que se discute é de uma Justiça em tempo útil, rápida, eficaz, definitiva.
122° O SEF demora mais de dois anos a validar processos de autorização de residência.
123° A falta de um título de residência coloca em causa a dignidade da pessoa humana.
124° o Recorrente está coibido de se movimentar, celebrar negócios civis, alcançar trabalho e até invocar poio policial, sob o risco de expulsão.
125° O Recorrente aguarda há mais de nove meses por uma decisão.
126° Está debaixo de intenso sofrimento, em pânico.
127° A qualquer momento pode ficar sem emprego e ser expulso.
128° Não revê a sua família há mais de três anos no Bnagladesh que de si depende financeiramente, mulher e filhos.
129° E um modesto trabalhador do comércio.
130° A jurisprudência dominante em matéria de decisões por inércia administrativa por parte do SEF nos tribunais portugueses de primeira instância, e no TCA SUL e TC A NORTE é no sentido de o presente meio legal ser o mais idóneo para melhor acautelar a nossa Constituição da República Portuguesa.
131° O facto do SEF não ter recursos não pode ser imputável ao Recorrente.
132° Estamos perante um cenário que se reconduz, sem grande dificuldade, a um problema de tutela de direitos, liberdade e garantias cujo exercício depende de uma atuação positiva por parte da Administração Pública.
133° O Ac. do TCA SUL cria um entrave, obstáculo desproporcionado e injustificado no acesso ao Direito e ao processo previsto no artigo 20° da Lei Fundamental, retirando em definitivo o acesso a qualquer via processual, o que é profundamente injusto.
134° Sentimento de Injustiça que cresce quando o Recorrido SEF assume uma postura de inércia nos presentes autos.
135° O Recorrente não sabe quanto tempo mais terá de aguardar.
136° Poderá ter de aguardar mais quatro ou cinco anos para o desfecho desta situação.
137° O Tribunal a quo não teve consciência da realidade e do que está verdadeiramente em causa, o respeito da Lei Fundamental e do futuro de um ser humano.
138° Temos receio que o Recorrente não consiga aguentar.
139° O Recorrente ROGA humanismo junto do Venerando TCA SUL
140° Violaram-se os artigos Io,2o,12°,13°, 15°, 20°, 26°, 27°,36°, 44°, 53°,
58°,59°, 64°, 67°,68°, 268°,4 da Constituição da República Portuguesa, artigos 7º, 15º e 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 6º e 14° da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e ainda o artigo 109° CPTA e ainda os artigos 82º, 1 e artigo 88.º das leis 23/2007 de 04/7, lei 59/2017 de 31/7 e lei 102/17 de 28/08 e lei 18/2022 de 25/08 e ainda os artes 5º,8º,10º,13º todos do CPA e ainda o artigo 607°, 4, do CPC.”
A entidade requerida não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por entender, em síntese, que a intimação é um meio processual excecional, subsidiário, uma válvula de escape do sistema em situações que não permitem em tempo útil uma adequada resposta, pelo que se impunha o despacho liminar de rejeição por falta de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade da presente intimação para proteção de direitos liberdades e garantias.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
A questão a decidir neste processo cinge-se a saber se ocorre erro de julgamento da decisão recorrida ao rejeitar liminarmente a presente intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, por falta dos respetivos pressupostos.
Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:
“[N] ão é bastante a alegação da violação de direitos constitucionalmente consagrados, nem que a providência cautelar antecipatória é provisória por natureza, necessitando de ser obrigatoriamente enxertada a uma ação principal, a qual poderia revogar a medida cautelar, implicando ainda um lapso temporal dilatado para a sua decisão, para justificar a admissão do recurso ao meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA, porquanto incide sobre o Requerente o ónus de alegação de factualidade, a qual, sendo demonstrada, possibilita a extração da conclusão da necessidade de uma decisão urgente definitiva destinada a evitar ou conter uma ameaça iminente dos seus direitos fundamentais.
Aduz o Requerente que a falta de decisão da sua pretensão vai “indiscutivelmente bulir com o exercício de direitos fundamentais por parte do Requerente, cerceando entre outros, o seu direito à vida familiar, a sua liberdade e o direito ao à estabilidade no trabalho, na medida que o prova do direitos prerrogativas que decorreriam da autorização de residência que pretende e que, note-se, apenas não obteve em virtude da inercia do Requerido”.
Contudo, não foram alegados factos cuja demonstração permita concluir a necessidade de obtenção de uma decisão de mérito urgente definitiva para a prevenção ou repressão de uma ameaça iminente dos direitos, liberdades ou garantias do Requerente, ónus este que recaía sobre si, resultante da regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo (cf. artigo 342.º, nº 1 do Código Civil).
De igual modo também não foi alegada, como incumbia ao Requerente, a insuficiência ou impossibilidade de decretamento de uma providência cautelar ou de que a ação administrativa não garanta a utilidade de uma eventual decisão final, que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa, indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.
Ou seja, o Requerente não alegou factos que, em abstrato, possibilitem ao Tribunal concluir que a inércia da administração cria uma situação de impedimento de exercício de direitos, liberdades ou garantias, gerando a necessidade de utilização indispensável da tutela urgente, por o decretamento de uma providência cautelar não ser possível ou suficiente e a ação administrativa não garantir utilidade de uma eventual decisão final a proferir nessa sede.
Com efeito, o Requerente funda a necessidade de recurso a este meio processual na possibilidade de violação de direitos constitucionalmente protegidos, na provisoriedade da tutela cautelar, na inconveniência da necessária propositura de ação principal e consequente transtorno da morosidade da prolação da decisão final (cf. artigos 128.º a 130.º do requerimento inicial).
Relativamente à possibilidade de recurso à ação administrativa para tutela dos direitos do Requerente, refere este que a mesma “levaria anos a decidir” (cf. artigo 128.º do requerimento inicial), nada alegando quanto à necessidade de recorrer a uma tutela principal urgente, por impossibilidade de aguardar pelo desfecho de uma ação principal.
Assim, invocando o Requerente o direito à decisão de concessão da autorização de residência, a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um meio processual inidóneo, na medida em que o Requerente poderá intentar uma ação administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do Entidade Requerida a conceder, provisoriamente, a autorização de residência (neste sentido, vejam-se os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 26-07-2023, no proc. n.º 18/23.5BESNT; de 13-07-2023, nos proc. n.º 1151/23.9 BELSB e n.º 489/23.0 BELSB; de 07-06-2023, no proc. n.º 166/23.1BEALM; de 05-07-2017, no proc. n.º 532/17.1BELSB e acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 01-03-2019, no proc. n.º 00627/18.4BECBR).
De realçar que, no articulado não é efetuada a referência a qualquer situação concreta do Requerente, que minimamente indicie que a utilização deste meio processual é indispensável para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente de direitos, liberdades ou garantias, ou seja, a efetividade de existência de perigo ou iminência da sua lesão, porquanto o Requerente refere-se apenas a mera possibilidade de a permanência ilegal no território nacional colocar em causa “(…) o seu direito à identidade pessoal”, e de outros direitos constitucionalmente consagrados, possibilidade esta igualmente desgarrada de factualidade que permita conhecer as respetivas e concretas circunstâncias de tempo, lugar ou modo.
Na verdade, não obstante sejam indicados direitos tipificados constitucionalmente no requerimento inicial, é ónus do Requerente alegar factos concretos que permitam concluir que a omissão de prolação de uma decisão de mérito célere que imponha à administração uma determinada atuação ou omissão, irá colocar em causa o exercício de determinado direito em tempo útil, por não ser possível ou suficiente nas circunstâncias do caso o decretamento de uma providência cautelar, necessariamente dependente ou instrumental de uma ação administrativa não urgente, ficando por demonstrar a subsidiariedade do recurso ao presente meio processual, que constitui um meio excecional e de utilização restrita.
As alegações genéricas, abstratas e considerandos do Requerente não satisfazem assim o ónus que sobre o mesmo impendia, ficando por demonstrar a subsidiariedade do recurso ao presente meio processual, que constitui um meio excecional e de utilização restrita (neste sentido veja-se Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto e texto da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, Instituto de Ciências Jurídico-políticas, março de 2003, em linha disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf pág. 15, 19 e 27).
Não resulta assim dos presentes autos a necessidade de obtenção de decisão de fundo, por impossibilidade ou insuficiência de proteção eficaz de um direito, liberdade ou garantia, sob a forma de decisão cautelar (subsidiariedade), sendo certo que a doutrina e a jurisprudência têm acolhido o entendimento de que o pedido de emissão da autorização de residência é compatível com uma definição cautelar (Neste sentido, veja-se Carla Amado Gomes, Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, março de 2003, pág. 21, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf ; a nível jurisprudencial, vejam-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16-02-2017, no proc. n.º 0108/; e os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 06.02-2014, no proc. n.º 10704/13; de 15-12-2016, no proc. n.º 1453/16.0 BELSB; de 15-12-2016, no proc. n.º 1668/16.1 BELSB; de 16-02-2017, no proc. n.º 1753/16.0 BELSB; de 15/12/2016, no proc. nº 1453/16.0BELSB; de 05-07-2017, no proc. n.º 532/17.1 BELSB; de 05-04-2018, no proc. n.º 2442/17.3 BELSB; de 25-05-2023, no proc. n.º 806/22.0 BEALM ; de 25-05-2023, no proc. n.º 140/23.8 BESNT; de 07-06-2023, no proc. n.º 166/23.1 BEALM, todos referidos no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 13-07-2023, no proc. n.º 1151/23.9 BELSB).
Por fim, realça-se que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não se satisfaz com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um ato administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização, que no caso sub judice se encontra igualmente em falta (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 01-03-2019, no proc. n.º 00627/18.4BECBR).
Como de forma cristalina se explana no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul,
“[p] ara que o fosse era necessário que do requerimento inicial apresentado se pudesse vislumbrar que o adiamento deste processo de espera que vem tendo lugar desde que apresentou requerimento no SEF, estivesse a pôr em causa, de forma irremediável, intolerável e iminente algum seu direito, liberdade ou garantia (ou direito análogo).
A extrema urgência inerente ao presente meio processual impõe que devamos fazer uma triagem estrita daquilo que é verdadeiramente urgente e indispensável para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos e garantias de natureza análoga.
Isto sob pena de vulgarizarmos a urgência e passarmos a ter, na presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, uma espécie processual ineficiente e votada ao fracasso na protecção das verdadeiras urgências e atropelos aos verdadeiros direitos, liberdades e garantias.” (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 26-07-2023, no proc. n.º 18/23.5BESNT).
Ora, caso existisse uma situação jurídica que colidisse com um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal, carecia tal situação de ser concretizada relativamente ao requisito da ocorrência iminente de um evento que consubstanciasse uma grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só pudesse ser reparada através do processo urgente de intimação.
E, o que se extrai do requerimento inicial é que o Requerente está a aguardar uma decisão relativa ao seu pedido de autorização de residência desde 20-09-2023 (decurso do prazo legal de decisão- artigo 25.º do requerimento inicial), situação esta que está desprovida de urgência, no sentido de exigir uma decisão de fundo no âmbito do processo, pois nada é alegado no sentido de que, se a decisão de mérito não for proferida num processo urgente, haverá uma perda irreversível de faculdades de exercício do direito em causa ou uma qualquer situação de carência pessoal ou familiar em que esteja em causa a imediata e direta sobrevivência pessoal de alguém (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15-12-2016, no proc. n.º 1668/16.1.BELSB e Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Coimbra, 2010, pág. 723).
Assim, inexiste a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser reparada através do processo urgente de intimação (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Coimbra, 2010, pág. 723).
Não se pode olvidar que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias configura um meio subsidiário de tutela, visando uma intervenção como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, apenas legitimado legalmente para atuar nas situações em que as outras formas de processo do contencioso administrativo se revelem inaptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias (neste sentido, vejam-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29-04-2021, no proc. n.º 041/21.4BALSB e os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11-05-2023, no proc. n.º 2715/22.3 BELSB; de 06-10-2022, no proc. n.º 1749/22.2BELSB e de 22-06-2017, no proc. n.º 2957/16.0BELSB).
Em face do exposto, torna-se forçoso concluir pela falta de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade da intimação face aos demais meios processuais, mormente a inexistência dos requisitos de indispensabilidade e subsidiariedade, o que determina, considerando a fase liminar dos presentes autos, a rejeição da presente intimação, o que adiante de determinará, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 1 do CPTA.
De realçar que o preceituado no artigo 110.º-A do CPTA não estabelece uma obrigação de convolação do processo de intimação numa providência cautelar, mas somente a possibilidade de o fazer, quando o Tribunal entenda que a tutela requerida se basta com a adoção da mesma providência.
Como ensina Isabel Celeste M. Fonseca, há situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, pode afirmar-se que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: “situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas – questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos, num certo dia ou numa data próxima, atos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano letivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência.” (cf. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura), 2004, pág. 84 e acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 07-06-2023, no proc. n.º 07-06-2023).
Ora, no caso sub judice, afigura-se que não resulta alegada, em sede de requerimento inicial, a existência de qualquer situação de urgência manifestada, designadamente, pela sua configuração em função do tempo.
Ademais, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “a possibilidade de convolação aqui prevista não opera quando em sede liminar, seja possível verificar que não se preenchem as demais condições de procedibilidade da intimação mencionadas no referido n.º 1 do artigo 109.º” (cf. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª Edição, Coimbra, 2020, pág. 903), como sucede no caso em análise, porquanto o Requerente não alegou factos que demonstrem a indispensabilidade, ou a urgência da intimação – e por maioria de razão de uma providência cautelar - para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente dos seus direitos, liberdades e garantias (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07-04-2022, no proc. n.º 036/22.0BALSB).”.
Tem razão o Tribunal a quo quanto à falta de verificação da subsidiariedade da intimação, pelo que a presente ação se encontrava desde logo votada ao insucesso.
Ainda que as regras da experiência permitam configurar que a falta da autorização de residência coloca em risco direitos do requerente, na medida em que se encontram restringidos enquanto não ocorrer pronúncia quanto à sua pretensão.
Impõe o citado artigo 109.º, n.º 1, do CPTA que, para além da intimação se revelar indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.
Prevê este normativo uma necessária relação de subsidiariedade entre o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e a providência cautelar, estabelecendo que apenas se pode recorrer à intimação caso os interesses do autor não possam ser acautelados através do decretamento provisório da providência.
Caso possam ser acautelados, prevê-se então a possibilidade de convolação do processo de intimação em processo cautelar, cf. artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA.
Como se assinalou no acórdão deste TCA Sul de 25/05/2023, proferido no processo n.º 806/22.0BEALM, na apreciação de caso em tudo semelhante ao destes autos, “a provisoriedade própria da tutela cautelar impede que o tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro. (…) [A] concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no art. 75º n.º 1, conjugado com o art. 90º-A n.º 2, do DL 23/2007, de 4/7, a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respetivo título e é renovável por períodos sucessivos de dois anos, pelo que, caso a ação principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respetiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não se tornaria irreversível.
Dito por outras palavras, os limites da tutela cautelar, impostos pela provisoriedade que a estruturam, consentem a concessão da autorização de residência a título provisório, por esta não conduzir a uma situação definitiva e irreversível, isto é, por não levar ao esgotamento da respetiva ação principal.”
Entendimento já anteriormente adotado nos acórdãos do STA de 16/02/2017, proc. n.º 0108/17, e deste TCA Sul de 06/02/2014, proc. n.º 10704/13, de 15/12/2016, proc. n.º 1453/16.0BELSB, de 15/12/2016, proc. n.º 1668/16.1 BELSB, de 16/02/2017, proc. n.º 1663/16.0BELSB, de 16/02/2017, proc. n.º 1753/16.0BELSB, de 05/07/2017, proc. n.º 532/17.1BELSB, de 05/04/2018, proc. n.º 2442/17.3BELSB, e de 13/08/2023, proc. n.º 924/23.7BELSB.
No caso vertente, constata-se que o decretamento provisório da providência cautelar, com a consequente apreciação liminar do pedido do requerente, acautela devidamente os seus direitos até à decisão da causa principal, na medida em que, caso lhe seja perfuntoriamente reconhecida a bondade da pretensão que apresentou, estará a partir de então temporariamente munido da autorização que almeja.
Sendo certo que inexiste aqui o fator de irreversibilidade desta concessão da autorização, precisamente por se tratar de uma autorização provisória, característica inerente aos processos cautelares, que relega a resolução definitiva do litígio para a ação principal.
Por outro lado, a manutenção da incerteza quanto à concessão definitiva da autorização de residência até à decisão da ação principal é algo de inerente a este tipo de litígios.
Concluiu-se, pois, que não se mostra verificado este pressuposto de utilização do meio processual intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.
Por outro lado, não vem suscitada nesta instância recursiva a questão da omissão de notificação para convolação em providência cautelar, prevista no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, pelo que não se afigura possível conhecer aqui da mesma.
Como tal, será de manter o juízo de rejeição da decisão recorrida, assim se negando provimento ao recurso.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 11 de abril de 2024
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Carlos Araújo)
(Joana Nora)