0348/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O conceito de “elementos essenciais do acto administrativo” para efeitos do art.º 133.º, n.º 1, do CPA, tem a ver com a densificação desses elementos, que decorre dos tipos de actos em causa ou da gravidade dos vícios que os afectam;

II- Devendo considerar-se inquinados de nulidade, nos termos daquele normativo, os actos a que falte qualquer dos elementos indispensáveis para que se possa constituir qualquer acto administrativo, incluindo os que caracterizam cada espécie concreta, ou feridos de vícios graves e decisivos equiparáveis àquela carência.

III- A falta de audiência prévia e de fundamentação do acto administrativo não consubstancia algum dos conceitos antes referidos.

IV- Os vícios próprios inerentes às estatuições contidas em actos administrativos não são transponíveis, em princípio, para outros actos administrativos, atento desde logo o regime normativo que lhes é aplicável.

V- Assim, tendo a Administração fixado ao particular certo prazo para requerer emissão de licença para utilização de um estabelecimento ou, em alternativa, proceder ao seu encerramento, e tendo mais tarde (quando já havia decorrido o prazo consagrado no nº 1 do artº 32º do Dec. Lei 370/99, de 16 de Setembro) sido indeferido ao mesmo interessado pedido de suspensão daquele prazo (não previsto em qualquer normativo) não é legítimo, para aquilatar da (in)validade deste acto de indeferimento, invocar questões que se prendem com os pressupostos daquela emissão.

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A…, melhor identificado nos autos, instaurou recurso contencioso contra o Vereador do Pelouro da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, relativamente

- ao seu despacho de 26 de Fevereiro de 2002 que o notificou para, no prazo de 30 dias, “apresentar processo para obtenção da necessária licença de utilização para o estabelecimento de mercearia, ou, em alternativa, para no mesmo prazo, proceder ao encerramento de tal estabelecimento”; e

- ao despacho da mesma autoridade de 17 de Julho de 2002, que indeferiu “a requerida suspensão do prazo concedido pelo acto anterior”.

I.1. Por despacho proferido nos autos, a fls. 63-64, foi rejeitado o recurso contencioso relativamente ao primeiro daqueles despachos por ter julgado que havia caducado o direito à respectiva interposição.

Tendo prosseguido o recurso relativamente ao segundo dos referidos despachos, por sentença proferida nos autos, a fls. 105-108, foi negado provimento ao recurso.

Rematou a sua alegação de recurso quanto ao referido despacho de rejeição com as seguintes conclusões:

“1. Defendeu-se na p. i. do recurso contencioso a declaração de nulidade do primeiro acto recorrido por falta de audiência prévia do Recorrente, que, efectivamente, não existiu, como se verá do p. a

2. Trata-se da omissão de uma formalidade essencial, prevista no art. 100° do CPA, sendo essa previsão imposta pelo art. 267°, n° 5 da CRP.

3. Não há razão para distinguir formalidade essencial de elemento essencial.

4. Defendeu-se na p. i. do recurso contencioso a declaração de nulidade do primeiro acto recorrido por lhe faltarem as menções obrigatórias das alíneas c) e d) do n° 1, do art. 123° do CPA – a enunciação do acto ou facto que dá origem ao acto recorrido e a sua fundamentação de facto e de direito – como efectivamente, faltam.

5. Não se percebe como não sejam elementos essenciais ao acto aqueles que nos termos legais deles sempre terão obrigatoriamente que constar.

6. A falta de elementos essenciais do acto administrativo gera a sua nulidade, nos termos do art. 133°, n° 1, do CPA.

7. É a própria Constituição a prescrever, no art. 268°, n° 3, que os actos administrativos que afectem direitos e interesses legalmente protegidos como é o caso do primeiro acto recorrido — “carecem de fundamentação expressa e acessível”.

8. Se é a CRP a estabelecer essa necessidade, é a fundamentação, inelutavelmente, um elemento essencial do acto administrativo

9. Os direitos e garantias dos cidadãos face à Administração, plasmados no art.268° da CRP, entre os quais o previsto no seu n° 3 - direito à fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos - São direitos fundamentais.

10. A falta de fundamentação dos actos administrativos - particularmente quando, como no caso, é total – viola o conteúdo essencial do direito fundamental acima referido.

11. É, assim, flagrantemente, nulo, o acto recorrido, nos termos do disposto no art. 133°, n° 2, al. d), do CPA.

12. A nulidade dos actos administrativos pode ser arguida a todo o tempo e é, até, de conhecimento oficioso, nos termos do art. 134° do CPA, pelo que não lhe é aplicável o prazo de caducidade do recurso contencioso previsto no art. 29° da LPTA, o qual é restrito à mera anulabilidade.

13. É, pois, tempestivo, no quadro dos vícios que imputou ao primeiro acto recorrido, o recurso contencioso.

14. A notificação de acto administrativo que não contenha os seus elementos essenciais não vale como notificação, nos termos do disposto nos arts. 66°, 68°, 123° e 132° do CPA.

15. Pelo que não caducou o prazo para o recurso contencioso do primeiro acto recorrido que apenas se iniciou com a notificação do segundo acto recorrido que, esse, refere o acto ou facto que deu origem ao primeiro e a fundamentação de facto e de direito no entender do Recorrido, que servirá a um e a outro.

16. Aliás - já que tem a Administração obrigação de decidir as pretensões que lhe sejam colocadas, já que tem o poder de revogar actos válidos e até inválidos, já que lhe foi solicitada a suspensão de prazo por si própria fixado – primeiro acto recorrido só se torna definitivo e executório com o segundo, como só com a notificação deste, que mantém, integralmente, aquele, se torna, verdadeiramente, lesivo dos direitos do Recorrente.

17. A decisão recorrida violou o disposto nos arts. 9º, 66°, 68°, 100°, 123°, e, designadamente, n° 1, als. c) e d), 124°, n° 1, al. a), 133°, n° 1 e n° 2, al. d), 134°, n°s 1 e 2, 138°, 140° e 141° do CPA e, ainda, o disposto nos arts. 267°, n° 5 e 268°, n° 3, da Constituição da República Portuguesa,

18. Sendo inconstitucional a interpretação da primeira dessas normas no sentido de não ser a audiência prévia elemento essencial do acto administrativo e da segunda dessas normas no sentido de não ser a fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos elemento essencial desses actos e direito fundamental dos cidadãos”.

A Autoridade recorrida na sua contra-alegação sustenta a improcedência do recurso.

I.2. Relativamente ao recurso jurisdicional instaurado contra a sentença o recorrente ao final da sua alegação formulou as seguintes conclusões

“1. O estabelecimento que o Recorrente vem explorando encontra-se instalado em prédio arrendado, foi fundado em 1913 pelo avô do Requerente, sempre funcionou ininterruptamente e desde sempre foi o mesmo, de mercearia, taberna e casa de pasto.

2. Esse estabelecimento possui o alvará n° 1005/94, emitido pelo Governo Civil do Porto para a actividade de taberna.

3. Esse estabelecimento, também, possui Atestados de Fiscalização Sanitária Anual, o que inculca com grande margem de segurança possua, também, o Alvará de Licença Sanitária emitida ao abrigo da Portaria n° 6.065, de 30 de Março de 1929, destinando-se aqueles à fiscalização e controle da manutenção das condições de sanidade, inicialmente certificadas por este.

4. Nos termos do art. 6º do DL n° 370/99, de 18 de Setembro, quando num estabelecimento se exerçam várias actividades, é suficiente a existência de um único alvará.

5. Nos termos do art. 51º do DL n° 168/97, de 4 de Julho, são excluídos da sua aplicação os estabelecimentos já existentes à data da sua entrada em vigor que possuam o alvará emitido pelo Governo Civil, que se mantém válido e que só será substituído pela licença de utilização prevista, na sequência do licenciamento de obras de ampliação, reconstrução ou alteração.

6. Nos termos do art. 33.º do DL nº 370/99, de 18 de Setembro, são excluídos da sua aplicação os estabelecimentos já existentes à data da sua entrada em vigor que possuam Alvará de Licença Sanitária emitido ao abrigo da Portaria n° 6.065, de 30 de Março de 1929, mantendo-se válido esse Alvará, que só será substituído pela licença de utilização prevista, na sequência do licenciamento de obras de ampliação, reconstrução ou alteração.

7. No segundo acto recorrido não se alega, nem muito menos se demonstra, a inexistência do Alvará de Licença Sanitária emitido ao abrigo da Portaria n° 6065, de 30 de Março de 1929, como não demonstra tal inexistência o p. a. e como a entidade recorrida não demonstrou tal inexistência por nenhum modo no processo.

8. Ao contrário do decidido no segundo acto recorrido e também na sentença em crise, o princípio do respeito pelos direitos adquiridos dos cidadãos previsto no art. 266º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa e no art. 4º do CPA, impõe que se considere ser ónus de alegação e prova da Administração a inexistência do referido Alvará.

9. Sendo inconstitucional e ilegal qualquer interpretação em contrário, designadamente a feita no segundo acto recorrido e na sentença recorrida. 10. Neste contexto, quer pela existência do Alvará do Governo Civil para a actividade de taberna, quer pela pressuposta existência do Alvará sanitário para mercearia – ou, pelo menos, pela falta de alegação e demonstração da sua inexistência o que é certo é que, nos termos dos arts. 50º e 51º, do DL nº 168/97, de 4 de Julho, como nos do art. 33º do DL n° 370/99, de 18 de Setembro, o estabelecimento do Recorrente apenas fica sujeito a licença de utilização para o seu funcionamento, se e na medida em que venha a fazer obras.

11. Ao contrário do decidido e não obstante a rejeição não transitada do recurso quanto ao primeiro acto recorrido são bem relevantes para a boa decisão da causa todas as questões jurídicas abordadas nas conclusões acima.

12. Pois, como se vê do segundo acto recorrido, o agora aqui em causa, toda a sua fundamentação vai no sentido da discussão dessas questões, sendo à luz da posição sobre estas tomadas que se toma a decisão de indeferimento da formulada pretensão do aqui Recorrente.

13. Escreveu-se no segundo acto recorrido e repetiu-se na sentença em crise como fundamento decisivo para a improcedência da acção, que o prazo previsto no art. 32º do DL nº 370/99, de 18 de Setembro, não prevendo a sua prorrogação, não está na disponibilidade da Administração.

14. Mas a prorrogação do prazo que se pede não é, como se vê, do prazo previsto no art. 32º do DL nº 370/99, mas, antes, do prazo de 30 dias concedido – discricionária, infundamentadamente e sem que se encontre previsto em qualquer dispositivo legal - pela Administração ao aqui Recorrente para iniciar processo de licenciamento nos termos e ao abrigo do DL nº 370/99, aliás, bem depois de esgotado o prazo a que se refere o art. 32° de tal diploma.

15. Logo, se o prazo para que se pede a prorrogação não é um prazo fixado por Lei, mas, antes, fixado livremente pela Administração, é prorrogável por esta.

16. Não ficando por dizer que o fundamento aduzido para pedir a prorrogação tem pleno cabimento legal, pois os estabelecimentos existentes antes da entrada em vigor do DL nº 168/97, de 4 de Julho, como antes da entrada em vigor do DL nº 370/99, de 18 de Setembro, que possuam as licenças exigidas pela anterior legislação, apenas ficam sujeitos à nova se e na medida em que sejam realizadas obras, nos expressos e inequívocos termos dos arts. 50º e 51ºdo primeiro desses diplomas legais e 33º do segundo.

17. Pelo que faz todo o sentido que tenha o aqui Recorrente pedido a prorrogação do prazo que lhe foi fixado pela Administração, justamente dando-lhe conta que é sua intenção adquirir o imóvel em que o estabelecimento se encontra instalado, na sequência dessa aquisição fazer nele obras de remodelação e modernização e, logo, iniciar o então obrigatório procedimento de licenciamento.

18. E pelo que é gratuita e infundamentada juridicamente a afirmação constante do segundo acto recorrido e o que constituiu a razão nuclear do sentido da decisão que esse pedido “(...) não irá resolver a situação em crise, antes a adiará sine die (…)”.

19. Por tudo o exposto, violou a decisão recorrida o disposto nos arts. 50º e 51º do DL nº 168/97, de 4 de Julho e nos arts. 6º e 33º do DL n° 370/99, de 18 de Setembro, como violou, na errada aplicação que fez deste preceito, o art. 32º do mesmo diploma, e, ainda, o art. 4º do CPA.

20. Mas, também, na interpretação que fez de tais preceitos legais, o art. 266°, n° 1 da Constituição da República Portuguesa,

21. Pelo que, além de ilegal, é, também, inconstitucional”.

A Autoridade recorrida na sua contra-alegação sustenta a improcedência do recurso.

I.3. O Digno Procurador-Geral Adjunto neste STA emitiu o seguinte parecer.

“A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Vereador do Pelouro da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, datado de 17 de Julho de 2002, nos termos do qual foi indeferido um pedido formulado pelo ora recorrente no sentido de ser suspenso, pelo período de 60 dias, o prazo de 30 dias que anteriormente lhe fora determinado para desencadear na CMVNG o procedimento com vista à obtenção de uma licença de utilização de um estabelecimento de mercearia, ou, em alternativa, no mesmo prazo, proceder ao encerramento desse estabelecimento.

Fundamentando a decisão proferida, após ter sido ponderado que o recorrente não possuía o alvará de licença sanitária a que se alude no artigo 32.º, n. 1 do DL n.º 370/99, de 16 de Dezembro, sendo certo que sobre ele recaía o respectivo ónus da prova, concluiu-se que as “disposições legais apontadas pelo recorrente como violadas pelo acto recorrido nada têm a ver com a questão da permissão ou não da prorrogação do prazo requerido pelo recorrente, pois nenhuma delas permite a prorrogação desse prazo”, mais se acrescentando que a questão da necessidade ou não da obtenção da licença de utilização se prendia com o anterior despacho que lhe fixara prazo para dar início do respectivo procedimento.

Na sua alegação de recurso, em resumo, o recorrente, para além de questionar a inexistência do alvará de licença sanitária, bem como a quem competiria o respectivo ónus de prova, vem defender que o prazo de 30 dias para dar início ao procedimento para obter a licença de utilização lhe fora fixado livremente pela Administração, e, como tal, era susceptível de prorrogação.

Não se nos afigura que alguma razão assista ao recorrente.

De facto, como se alcança do teor do despacho impugnado, o motivo que levou o recorrido ao indeferimento da suspensão do prazo solicitada pelo o recorrente prendeu-se com a convicção que formara de que essa suspensão “não iria resolver a situação em crise, antes a adiará sine die”.

Tratou-se, deste modo, de uma decisão discricionária do recorrido, ancorada em motivação de ordem pragmática e sem apelo a dispositivos legais, nada tendo a ver com uma eventual improrrogabilidade do prazo que lhe fora concedido.

Como assim, a questão jurídica da existência ou não do alvará de licença sanitária e da repartição do ónus da prova pertinente configura questão alheia à apreciação da legalidade do acto impugnado, antes contendendo com o anterior acto que determinou prazo para o desencadeamento do procedimento necessário à obtenção da licença sanitária, cuja sindicância contenciosa foi rejeitada, por intempestiva (cfr. fls. 64).

Bem se andou na sentença, portanto, ao concluir pela improcedência dos vícios de violação de lei assacados ao despacho contenciosamente recorrido.

Termos em que se é de parecer que o recurso deverá ser improvido, confirmando-se, em consequência, a sentença recorrida”.

Colhidos os vistos da lei cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. A decisão referida em I.1. assentou nos seguintes FACTOS:

1. Em 13.03.2002 o recorrente foi notificado “…em cumprimento do despacho proferido em 26 de Fevereiro de 2002, pelo Sr. Vereador do Pelouro… notifica-se V. Exª para, no prazo de 30 dias, contados da data da recepção do presente ofício, apresentar nesta Câmara Municipal processo para obtenção da necessária licença de utilização para o estabelecimento de mercearia, ou, em alternativa, para no mesmo prazo, proceder ao encerramento de tal estabelecimento” (cf. fls, 12 dos autos e 59 do Processo Administrativo);

2. O presente recurso contencioso de anulação foi instaurado em 05 de Novembro de 2002.

II.2. Por seu lado a sentença recorrida (decisão referida em I.2.) assentou nos seguintes FACTOS:

1.º Pelo ofício de 11 de Março de 2002, n.º 003100, da Divisão de Fiscalização Municipal da CMVNG, o Recorrente foi notificado do despacho de 2002.02.26 do Vereador do Pelouro, com o seguinte teor (por excerto): «notifica-se V. Exa. para, no prazo de 30 dias... apresentar nesta Câmara Municipal processo para obtenção da necessária licença de utilização para estabelecimento de mercearia, ou em alternativa, no mesmo prazo, proceder ao encerramento de tal estabelecimento (...)» - (cfr. fls. 12 e 13 dos autos);

2.º Em 11 de Abril de 2002 o ora Recorrente solicitou ao Recorrido «que se digne ordenar a suspensão do prazo que lhe foi concedido, por 60 dias...informando, então, do momento previsível para a celebração da escritura, o início das obras no estabelecimento em causa e, natural e consequentemente, o do procedimento administrativo visando a concessão da licença de utilização.» - (cfr. fls. 38 a 40 dos autos);

3º Pelo ofício de 19 de Agosto de 2002, n.° 009400, da Divisão de Fiscalização Municipal da CMVNG, o Recorrente foi notificado do despacho de 2002.07.17 do Vereador do Pelouro, com o seguinte teor (por excerto): «Ora, nessa sequência, uma vez que, em 12 de Janeiro de 2002, já havia decorrido o prazo consagrado no n.º1 do art. 32º. do DL n.° 370/99, de 18 de Setembro, foi levantado novo auto de notícia devido ao facto do estabelecimento de mercearia em apreço estar aberto ao público em pleno funcionamento sem a necessária licença de utilização, o qual originou o Processo de Contra-Ordenação n.° 72/02 (...).

(...)

Porém, em momento algum foi exibido ou demonstrada a existência de um alvará sanitário emitido ao abrigo da Portaria n.° 6065, de 29 de Março de 1929.

(...)

Por outro lado, relativamente à actividade de mercearia…dispondo V. Exa. do prazo de 1 ano a contar da sua entrada em vigor para apresentar o necessário pedido de licenciamento (cfr. nº.1 do art. 32.º do DL 370/99).

Ora, como até à presente data, V. Ex.ª não apresentou o necessário pedido de licenciamento, também a mencionada mercearia funciona em total desrespeito pelas normas legais aplicáveis.

(...)

Em conclusão, por se considerar que, o pedido de suspensão, por um período de 60 dias, do prazo que lhe foi concedido na N/notificação de 11 de Março, não irá resolver a situação em crise, indefere-se a pretensão requerida (...)» - (cfr. fls. 14 a 17 dos autos) - segundo acto recorrido.

II.3. DO DIREITO

II.3. 1. Vejamos em primeiro lugar do recurso respeitante ao despacho referido em I.1.

Tal decisão jurisdicional traduziu-se na rejeição do recurso contencioso por haver caducado o direito à respectiva interposição.

Como se viu o acto administrativo em causa, materializou-se em ordenar ao interessado que no prazo de 30 dias apresentasse na Câmara Municipal processo para obtenção da necessária licença de utilização para estabelecimento de mercearia, ou, em alternativa, para no mesmo prazo, proceder ao encerramento de tal estabelecimento. (cf. fls, 12 dos autos e 59 do Processo Administrativo).

Tendo ainda em vista o que decorre do ponto I dos FACTOS, conclui-se ainda que a notificação identificava o seu autor, bem como a data da sua prolação.

Para a decisão ora impugnada, como ao acto administrativo eram assacados vícios que, a procederem, levariam à sua anulabilidade, atento o disposto nos artºs 28º, nº 1, al. a) e 29º, 35º, nº 3, da LPTA, e como o recorrente fora notificado do mesmo a 13.03.2002, à data da interposição do recurso (5.11.2002) já o prazo de interposição de recurso se mostrava esgotado.

O recorrente em contestação do decidido, no essencial, alega que na p.i.. imputou ao acto impugnado que se mostrava inquinado de vícios que levariam à sua declaração de nulidade, pelo que a sua impugnação, atendendo a que, “a nulidade dos actos administrativos pode ser arguida a todo o tempo e é, até, de conhecimento oficioso, nos termos do art. 134° do CPA” (cf. conclusão 12. da alegação) devia considera-se tempestiva, visto “que não lhe é aplicável o prazo de caducidade do recurso contencioso previsto no art. 29° da LPTA, o qual é restrito à mera anulabilidade” (ibidem).

Em abono da sua invocação, em síntese, afirma que relativamente ao acto recorrido se verificou:

- falta de audiência prévia do Recorrente, assim incorrendo em omissão de uma formalidade essencial (cf. art. 100° do CPA, e art. 267°, n° 5 da CRP)

- faltarem as menções obrigatórias das alíneas c) e d) do n° 1, do art. 123° do CPA – a enunciação do acto ou facto que dá origem ao acto recorrido e a sua fundamentação de facto e de direito;

- estando assim perante falta de elementos essenciais ao acto administrativo o que gera a sua nulidade, nos termos do art. 133°, n° 1, do CPA;

- sendo a própria Constituição a prescrever, relativamente aos actos administrativos que afectem direitos e interesses legalmente protegidos como é o caso do acto recorrido que “carecem de fundamentação expressa e acessível” (art. 268°, n° 3);

- mostrando-se assim violado o conteúdo essencial de um direito fundamental (cf. art. 133°, n° 2, al. d), do CPA);

- pelo que o prazo para o recurso contencioso do primeiro acto recorrido apenas se iniciou com a notificação do segundo acto recorrido, pois que, esse, refere o acto ou facto que deu origem ao primeiro e a fundamentação de facto e de direito no entender do Recorrido, que servirá a um e a outro.

- o primeiro acto recorrido só se torna definitivo e executório com o segundo, como só com a notificação deste, que mantém, integralmente, aquele, se torna, verdadeiramente, lesivo dos direitos do Recorrente.

- considera como violados “o disposto nos arts. 9º, 66°, 68°, 100°, 123°, e, designadamente, n° 1, als. c) e d), 124°, n° 1, al. a), 133°, n° 1 e n° 2, al. d), 134°, n°s 1 e 2, 138°, 140° e 141° do CPA e, ainda, o disposto nos arts. 267°, n° 5 e 268°, n° 3, da Constituição da República Portuguesa”.

Vejamos:

O conteúdo dispositivo do acto em causa traduziu-se (i) na asserção de que o estabelecimento de mercearia do recorrente carecia de licença de utilização, e (ii) em intimação do interessado para desencadear na Câmara e no prazo que lhe foi indicado o respectivo processo, ou, em alternativa, para no mesmo prazo, proceder ao seu encerramento.

Analisemos as invocações do recorrente tendentes à demonstração de que, por se estar perante a falta de audiência prévia e de fundamentação se estaria perante vícios que conduziam à nulidade daquele acto, concretamente porque faltariam elementos essenciais do acto.

Ora, o conceito de “elementos essenciais do acto administrativo” para efeitos do art.º 133.º, n.º 1, do CPA, tem a ver com a densificação desses elementos, que decorre dos tipos de actos em causa ou da gravidade dos vícios que os afecta, podendo pois dizer-se que são nulos, nos termos daquele normativo, os actos a que falte qualquer dos elementos indispensáveis para que se possa constituir qualquer acto administrativo, incluindo os que caracterizam cada espécie concreta, ou feridos de vícios graves e decisivos equiparáveis àquela carência Cf. por todos, acórdão do STA de 17-02-2004 (Rec. nº01572/02), com citação de outra jurisprudência do STA e doutrina, devendo realçar-se que a jurisprudência e doutrina não são unânimes quanto à consideração de que o conceito de elementos essenciais integre o conceito de acto administrativo contido no art.º 120.º do mesmo código

Mas assim sendo, há que dizer que a formalidade da audiência prévia não contende com a estrutura [a ideia de essencialidade estrutural ou funcional de que fala o Prof. Vieira de Andrade, citado naquele acórdão do STA de 17-02-2004] ou perfeição do acto administrativo, constituindo antes elemento do procedimento administrativo tendente à produção do acto; e o dever de fundamentação dos actos possui uma natureza meramente instrumental constituindo um conceito relativo, que varia em função do concreto tipo de acto. “A exigência de fundamentação diz respeito ao modo de exteriorização formal do acto administrativo e não à validade substancial do respectivo conteúdo ou pressupostos”, sendo relevante a tal respeito o “esclarecimento das razões da decisão, no sentido da sua determinabilidade e não no sentido da sua indiscutibilidade substancial ou da sua convincência" (Acs. do STA de 04-07-2002, Rec. 0616/02, e de 19.12.2001, Rec. 47774).

Como a jurisprudência do STA vem afirmando, a falta de audiência do interessado, prevista no artº 100º do CPA, quando devida, gera, em princípio, mera anulabilidade, pois, não sendo o direito de ser ouvido um direito fundamental, é de aplicar a regra geral contida no artº 135º do mesmo Código.

A função instrumental do direito de audiência, como se expendia já no acórdão de 01/03/2000 (Rec. 44545) torna incompreensível que se lhe atribua a dignidade de direito fundamental – e, muito menos, que se considere que a sua preterição ofende "o conteúdo essencial de um direito fundamental" (artº 133º, nº 2, alínea d, do CPA) em termos de que tal gravidade justifique o seu sancionamento com a nulidade do acto conclusivo do respectivo procedimento – quando o direito substantivo em causa no procedimento não merece, ele próprio, a qualificação de direito fundamental.

E, é justamente o que ocorre no caso presente, em que o direito substantivo em causa - o direito à licença de utilização de um estabelecimento - não reveste as características de direito fundamental.

Também no que à fundamentação dos actos administrativos, em si mesma concerne, constituindo um direito instrumental ou formal, com vista à defesa de outros de conteúdo material, também não contende com algum direito fundamental, salvo se em concreto serve a defesa de um direito desta natureza, o que, como se viu, não é o caso dos autos.

Estando em discussão a natureza de vício que inquina o acto – anulabilidade ou nulidade (por pretensa preterição dos deveres de audiência e de fundamentação), concretamente para aferir da tempestividade da impugnação –, ou seja a (in)validade do acto, a alusão neste âmbito à notificação de acto administrativo que não contenha os seus elementos essenciais (cf. conclusão 14), constitui questão de todo impertinente, por respeitar à eficácia do acto, até pelo que acima se deixou referido sobre o que a propósito foi registado em sede de probatório.

Pelas mesmas razões e tendo em vista o já exposto a respeito do nº 1 do artº 123º do CPA, e não se integrando a invocação do mais que é alegado no elenco das nulidades (concretamente no enunciado no nº 2 daquele dispositivo), não pode a mesma deixar de improceder.

Face ao exposto o haverá que manter decidido.

II.3. 2. Vejamos agora do recurso respeitante à sentença (referida em I.2.).

A sentença recorrida, por entender que tal constituía a questão essencial a decidir, apreciou se assistia fundamento ao pedido de suspensão do prazo a que se referia o acto de que se tratou em I.1., face ao regime legal respectivo, tendo concluído pela negativa.

Para assim concluir, e arrancando da matéria factual que seleccionou, ponderou a circunstância de nunca o recorrente haver feito prova da existência de “alvará de licença sanitária”, sendo que era a ele que cumpria fazer a respectiva prova, tendo em vista a previsão do artº 33º Segundo o qual:

“Os alvarás sanitários e as autorizações de funcionamento de supermercados emitidos, respectivamente, ao abrigo da Portaria n.º 6065, de 30 de Março de 1929, e da Portaria n.º 22970, de 20 de Outubro de 1967, e do Despacho Normativo n.º 148/83, de 25 de Junho, ou de legislação anterior, mantêm-se válidos, só sendo substituídos pela licença de utilização prevista no presente diploma, na sequência do licenciamento de obras de ampliação, reconstrução ou alteração”. do Dec. Lei 370/99 de 16 de Setembro, pois que apenas fora exibido um atestado de fiscalização sanitária anual passado para o ano económico de 1957, não se apresentando outro atestado anual ou outro alvará de licença sanitária, concretamente o Alvará de Licença Sanitária emitida ao abrigo da Portaria n° 6.065, de 30 de Março de 1929.

Censura o decidido o recorrente nos termos já vistos.

Importa que se adiante, desde já, que a denegação de provimento ao recurso contencioso contida na sentença deve manter-se.

Na verdade, o conteúdo dispositivo do acto prendeu-se com o indeferimento do pedido de suspensão (por 60 dias) do prazo para obtenção da licença de utilização, ou encerramento do estabelecimento, por haver entendido que a pedida suspensão nada resolveria, prazo esse que havia sido fixado no acto referido em I.1., e de que já acima se tratou.

Ou seja, a um acto administrativo que, nos termos já vistos, depois de ter asseverado que o estabelecimento de mercearia do recorrente carecia de licença de utilização, determinou ao interessado que, em dado prazo (de 30 dias) desencadeasse processo para a sua obtenção, ou, em alternativa, para no mesmo prazo, proceder ao encerramento de tal estabelecimento, seguiu-se um outro que indeferiu o pedido de suspensão daquele mesmo prazo.

Naturalmente que cada uma dessas decisões administrativas é susceptível de se mostrar inquinada de vícios próprios inerentes à sua própria estatuição, não sendo, em princípio, transponíveis para a impugnação de cada uma delas os vícios que são típicos de cada uma das outras, desde logo porque a cada uma preside regime jurídico próprio.

Assim, para aquilatar da (in)validade de um acto que indeferiu pedido de suspensão de prazo terá que se indagar do regime a que estava subordinado um tal prazo, concretamente se, e em que termos, admitia a sua suspensão.

Em conformidade, a decisão recorrida, entrando na decisão da aludida questão essencial que enunciou, concluiu que as “disposições legais apontadas pelo recorrente como violadas pelo acto recorrido nada têm a ver com a questão da permissão ou não da prorrogação do prazo requerido pelo recorrente, pois nenhuma delas permite a prorrogação desse prazo”, mais ali se acrescentando que a questão da necessidade ou não da obtenção da licença de utilização se prendia com o anterior despacho que lhe fixara prazo para dar início do respectivo procedimento.

Efectivamente, a indagação sobre a necessidade (ou não) da obtenção da licença de utilização relativamente ao estabelecimento em causa (re)abriria uma discussão que tinha a sua sede própria na impugnação do acto referido em I.1, por se prender com a legalidade do acto que determinou que o aqui recorrente apresentasse na Câmara processo para a obtenção daquela licença.

Ora, na sua alegação de recurso, o recorrente, em resumo, para além de suscitar questões – como a da inexistência do alvará de licença sanitária e sobre quem competia o respectivo ónus de prova –, sustenta que o prazo de 30 dias para dar início ao procedimento para obter a licença de utilização lhe fora fixado livremente pela Administração, acrescentando que era susceptível de prorrogação.

Só que, como se alcança do probatório, o despacho impugnado assentou na convicção de que, face à inacção do recorrente em apresentar no prazo ali indicado o pedido de licenciamento (“uma vez que, em 12 de Janeiro de 2002, já havia decorrido o prazo consagrado no nº 1 do artº 32º do Dec. Lei 370/99”), “o pedido de suspensão…não irá resolver a situação em crise” (cf. ponto 3º).

Refere o Ministério Público no seu aludido parecer, que se tratou “de uma decisão discricionária do recorrido, ancorada em motivação de ordem pragmática e sem apelo a dispositivos legais, nada tendo a ver com uma eventual improrrogabilidade do prazo que lhe fora concedido”.

Efectivamente, segundo aquele artigo 32.º do citado DL 370/99, sob a epígrafe estabelecimentos sem anterior licença sanitária ou autorização de funcionamento:

“1- Os estabelecimentos abrangidos pelo presente diploma já em funcionamento, que não possuam o alvará de licença sanitária previsto na Portaria n.º 6065, de 30 de Março de 1929, ou a autorização de funcionamento emitida ao abrigo da Portaria n.º 22970, de 20 de Outubro de 1967 e do Despacho Normativo n.º 148/83, de 25 de Junho, ou de legislação anterior, dispõem do prazo de um ano para requerer a licença de utilização prevista no presente diploma e de dois anos para procederem às adaptações exigidas.

2- Quando, por razões de ordem arquitectónica ou técnica, não possam ser integralmente cumpridos os requisitos exigíveis para o tipo de estabelecimento em causa, deve o seu titular propor soluções alternativas, as quais serão apreciadas pela câmara municipal, com vista à respectiva aprovação”.

Ora, para além dos referidos prazos, não se antolha qualquer outra previsão legal referente à matéria, bem como a possibilidade de alguma prorrogabilidade ou suspensão do procedimento, pelo que se compreende a aludida posição de incredulidade da Administração.

Aliás, o recorrente, para justificar a prorrogabilidade do prazo, afirma estar-se em presença, não “do prazo previsto no art. 32º do DL nº 370/99, mas, antes, do prazo de 30 dias concedido – discricionária, infundamentadamente e sem que se encontre previsto em qualquer dispositivo legal - pela Administração…” (cf. conclusão 14), não sendo “um prazo fixado por Lei, mas, antes, fixado livremente pela Administração” (cf. conclusão 15).

Assim sendo, quando pelo acto impugnado foi indeferido o pedido de suspensão de prazo, e tendo presente, como se refere no probatório, que já havia muito que decorrera o prazo consagrado no citado nº 1 do artº 32º do Dec. Lei 370/99, caberia alegar e provar que se incorrera nalgum dos vícios que enformam a actuação discricionária da Administração (com destaque para o desvio de poder, ou violação de princípios da igualdade e proporcionalidade), o que se não encetou.

Como assim, o que vem invocado em impugnação do decidido – como a questão jurídica da existência ou não do alvará de licença sanitária e da repartição do ónus da prova pertinente –, e com também refere com pertinência o Ministério Público, configura questões alheias à apreciação da legalidade do acto impugnado, antes contendendo com o anterior acto que havia determinado prazo para o desencadeamento do procedimento necessário à obtenção da licença sanitária, cuja sindicância contenciosa foi rejeitada, por intempestiva.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento a ambos os recursos.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400€ e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 2 de Outubro de 2007. - João Manuel Belchior (relator) - António Bento São Pedro - Edmundo António Vasco Moscoso.