01629/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art.º 106.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas, visa garantir que não serão cobradas duas taxas pela mesma actividade.

II- Tal norma deve ser interpretada no sentido de que a superfície abarca o solo propriamente dito e todo o espaço aéreo correspondente, por oposição ao subsolo.

(elaborado nos termos do disposto no artº 663º, nº 7 do Código de Processo Civil)

Recurso Jurisdicional

Decisão recorrida – Tribunal Tributário de Lisboa

. 21 de Julho de 2015:

Anulou a liquidação impugnada.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A……………., SA, veio interpôr o presente recurso da sentença supra mencionada proferida no processo de impugnação judicial nº . 999/07.6BELRS que B……………………, S.A.. instaurou contra o acto de liquidação da taxa de ocupação do espaço aéreo da zona da estrada com apoios a linhas e cabos de telecomunicações, linha e cabo aéreo de fibra óptica, liquidada em 18 de Outubro de 2007 pela C……………, SA, no montante de EUR 2.734,00., tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:

1- A estrada sub judice está sob jurisdição da EP, uma vez que consta do Plano Rodoviário Nacional, pelo que qualquer obra que venha a ser executada na zona da estrada, deve ser, independentemente do eventual pagamento de uma taxa, obrigatoriamente precedida de licença emitida pela EP, nos termos conjugados do artigo 6.º, n.º 1, alínea a), com o artigo 11.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, com a redacção dada pelos Decretos-Lei n.º 219/72, de 27 de Junho, n.º25/2004, de 24 de Janeiro e n.º 175/2006, de 28 de Agosto.

2- As isenções de taxas concedidas à Impugnante são as que constam na lei e apenas essas, não se aplicando, deste modo, a isenção que consta no artigo 106.º, n.º 4 da LCE, uma vez que esta disposição não se aplica às infra-estruturas/equipamentos instalados no espaço aéreo da zona da estrada.

3- A taxa prevista na alínea e) do n.º1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, que se apresenta como sendo uma legislação especial de protecção à estrada, é devida.

4- A legislação Rodoviária distingue, para efeitos de utilização privativa do domínio público rodoviário, o subsolo, o solo e o espaço aéreo da zona da estrada, nos termos da alínea a) do n.º1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, dispondo o n.º 4 do mesmo artigo que “em relação ao espaço aéreo da zona da estrada, a EP poderá permitir passadiços e atravessamentos por conduções aéreas ou obras de qualquer natureza em altura não inferior a 5m a contar do nível da estrada”.

5- Pelo que se deve entender que, atendendo à classificação prevista na legislação rodoviária, isto é, em legislação específica, que o conceito de superfície remete para os equipamentos instalados no solo e apenas neste, não estando o espaço aéreo do domínio público rodoviário incluído nesse conceito de superfície.

6- Assim, a utilização do espaço aéreo da zona da estrada pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, designadamente a ora impugnante, não se encontra abrangida pelo n.º 4 do artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, uma vez que este, apenas, isenta de taxas pela utilização do domínio público rodoviário os equipamentos e demais recursos físicos instalados à superfície, isto é, no solo da zona da estrada e não no seu espaço aéreo.

7- As empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, encontram-se sujeitas ao pagamento da taxa prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro.

8- A própria Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, prevê no n.º 4 do seu artigo 2.º que “o disposto na presente lei não prejudica as medidas adoptadas a nível comunitário ou nacional, com vista a prosseguir objectivos de segurança e ordem pública, nomeadamente no sector ferroviário e rodoviário”.

9- O artigo 1344.º, n.º 1 do Código Civil, relativo à propriedade de imóveis, não significa em caso algum que o espaço aéreo seja sinónimo de superfície, significando sim que a área do espaço aéreo que se encontra sobre o imóvel integra a propriedade desse mesmo imóvel.

10- A utilização do espaço aéreo do domínio público rodoviário não se encontra abrangida pela isenção prevista no n.º 4 do artigo 106.º da LCE.

11- Termos e fundamentos pelos quais deve a ora Impugnante pagar a taxa prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro.

Requereu que seja dado provimento ao presente recurso e consequentemente revogada a sentença recorrida.

A recorrida, B……………….., S.A. apresentou contra-alegações onde formulou as seguintes conclusões:

a) O Decreto – Lei n.º 31/71, de 23 de Janeiro apenas tem aplicabilidade ao caso concreto, em virtude de remeter disposições análogas e lacunas, para legislação específica.

b) A Lei das Comunicações Eletrónicas isenta e eximia a D…….. do pagamento de quaisquer taxas ao Estado, pelo atravessamento, implantação, reparação e construção de infra – estruturas de telecomunicações.

c) A Lei das Comunicações Electrónicas derroga, de forma evidente o DL n.º 31/71.

d) É legislação específica, especial e posterior em relação ao DL n.º 31/71.

e) As Estradas de Portugal são Estado, no que respeita à cobrança de taxas, pelo que não podendo o Estado cobrar taxas, nos termos do 106º da LCE, não podem as Estradas de Portugal substituir-se à Lei e tentar cobrar as taxas.

f) O conceito de superfície compreende e impõe a abrangência do espaço aéreo na referida superfície.

g) Pelo que a aplicação da taxa deve ser considerada e tida como ilegal.

h) E deve ter-se por integralmente correcta e provada a Douta Sentença Recorrida.

i) Devendo o acto tributário ser anulado, por ilegal.

O Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido da confirmação da sentença recorrida.

A Sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) Em 27/11/2006, face à queda de talude ao km 70+575, no Itinerário Principal 3 (IP3), e ao facto de em consequência daquela queda se ter partido o poste e o cabo de fibra óptica no local, a Impugnante solicitou à impugnada aprovação para a passagem de cabo de fibra óptica e sua travessia, da estrada para o Km 70+575 e a respectiva passagem para o lado direito até ao km 70+800, invocando ter em vista evitar futuras avaria devidas a eventuais novas derrocadas — cfr. fls. l do PAT;

B) Em 13/12/2006 a Impugnada notificou a Impugnante informando-a de que, após visita ao local, foi sugerido que os postes de apoio fossem implantados a 3,00 m para lá das guardas de segurança e a travessia do IP3 fosse efectuada ao Km 70+575, e invocou que considerava que as obras em curso dependiam de licença prevista no artigo 9.°, conjugado como artigo 8.°, n.° 5 do DL 13/94, de 15/1 e do pagamento de uma taxa de 11,38 €/m de extensão de cabo ou de linha aérea nos termos do artigo 8.°, n.° 3 conjugado com o artigo 15°, n.° 1 a) do DL 13/71 actualizado pela Lei 25/2004, de 24/1 - cfr. fls. 52 e 2 do PAI;

C) Mais concedeu à Impugnante o prazo de 10 dias para a legalização da obra com o pagamento de € 2.734,20 € respeitante à taxa devida nos termos da alínea e) do n.° 1 do artigo 15.° do Dec-Lei 13/71, de 23 de Janeiro, actualizado pelo Dec-Lei 25/04, de 24 de Janeiro — cf. fls. 52 e 2 do PAT;

D) Em 27/03/2007 a Impugnante, invocando a qualidade de concessionária do serviço universal de telecomunicações, comunicou à Impugnada que a obra identificada em B) deriva de derrube de postes em consequência de temporal, e que considera que, nos termos do artigo 8°, n.° 5 do Dec-Lei 13/94 de 15/1 invocado pela Impugnada, a aprovação do pedido formulado pela Impugnante não se encontra sujeita a qualquer taxa, ao contrário do que sucede com o seu n° 2 - cf. fls. 55 dos autos e 2 do PAT;

E) Mais invocou que o n.° 1 do artigo 15.° do Decreto-Lei 13/94, de 15/1, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 25/2004,de 24/1, ressalva aplicabilidade de legislação especial, além de que as taxas pela autorização ou licença, calculando-se, nos termos da alínea a), com base na ocupação do subsolo da zona da estrada, por cada metro de extensão de canalização ou aqueduto, e na alínea e) com base no cumprimento dos passadiços ou atravessamentos no espaço aéreo da estrada, colocam questões de legalidade por não serem calculadas com base no trabalho efectivo decorrente da autorização ou licenciamento — cf. fls. 53 dos autos e 2 do PAT;

F) Alegou ainda que as mencionadas taxas equivalem, no específico sector das comunicações electrónicas, ao pagamento de um direito de passagem proibido pelo artigo 106.°, n.° 4 da Lei 5/2004, de 10/2, invocando que o procedimento seguido foi sempre no sentido de haver lugar a aprovação não havendo lugar a licenciamento nem ao pagamento de taxas como pretendido pela Direcção de Estradas de Coimbra, procedimento sempre seguido pela impugnada — cf. fls. 55 dos autos e 2 do PAT;

G) Em resposta a Impugnada manteve a sua posição, invocando que de acordo com o artigo 106°, n.° 4 da Lei 5/2004 - Lei das Comunicações Electrónicas - o Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas, não abrangendo o espaço aéreo – cfr. fls. 58 e 8 do PAT;

H) Invoca ainda que a legislação rodoviária distingue, para efeitos de utilização privativa do domínio público rodoviário, o subsolo, o solo e o espaço aéreo da zona da estrada, e que atendendo àquela definição de superfície, esta assimila-se ao conceito de solo, não podendo abranger o espaço aéreo, uma vez que os passadiços e atravessamento, nos termos do n.° 6 do art. 4.° do DL 13/71 de 23 de Janeiro, apenas podem ser executados a uma altura superior a 5,00m a contar do nível da estrada, pelo que, o mencionado art. 106°, n.° 4 não isenta do pagamento de taxa a utilização de espaço aéreo da zona de estrada das empresas que oferecem redes de serviços electrónicos acessíveis ao público — cf. 115.8 do PAI;

I) Concluindo que as empresas que oferecem redes de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público encontram-se sujeitas ao pagamento da taxa prevista na al. e) do n.° 1 do artigo 15.° do Decreto-lei 13/71, de 23 de Janeiro, concedendo o prazo de 15 dias contados da data de recepção da comunicação, para efectuar o pagamento da taxa identificada em C) findo o qual, e no caso de não cumprimento, o processo seria remetido para cobrança coerciva, nos termos do disposto na al. c) do art. 8.° do DL 239/2004 — cfr. fls. 8 do PAI;

J) O Impugnante deduziu a presente impugnação em 11/12/2007 - cf. fls. 43.

Questão objecto de recurso

A utilização do espaço aéreo do domínio público rodoviário não se encontra abrangida pela isenção prevista no n.º 4 do artigo 106.º da LCE.

O dissídio nestes autos prende-se com a interpretação do que seja «superfície» para efeitos do art.º 106.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas, Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 127/2015, de 3 de setembro onde se consagra que:

«4- O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas.».

Segundo a interpretação da recorrente, neste artigo impede-se o Estado e as Regiões Autónomas de cobrarem taxas pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas, mas já não quando tal implantação, passagem ou atravessamento utilize o espaço aéreo porque este não coincide nem com o subsolo, nem com a superfície que se refere exclusivamente ao solo.

Na legislação que rege a actividade da recorrente, nomeadamente no art. 15.º do Decreto - Lei n.º 13/71 de 23 de Janeiro o legislador refere a possibilidade de cobrar taxas pela ocupação do subsolo da zona da estrada, pela ocupação de zona da estrada e pelos passadiços ou atravessamentos no espaço aéreo da estrada. Está em causa nesta legislação a definição do direito de liquidar taxas por parte da recorrente que é uma empresa a quem se mostra concessionado a concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional, como veio a referir-se no Decreto-lei 374/2007, de 7 de Novembro.

Assim, se para regular o exercício da actividade reportada à gestão da rede viária nacional, realidade assente no solo do território e que especiais razões de segurança exigem que os passadiços e atravessamentos aéreos de qualquer ponto dessa rede rodoviária nacional haja de ser assunto concernente à actividade da recorrente, se tornou necessário diferenciar o que possa ocorrer no subsolo, no solo, bermas e terrenos adjacentes, bem como nessas formas de atravessamento aéreo da zona da estrada, o certo é que a legislação relativa às Comunicações Eletrónicas regula uma actividade muito diversa, com suporte muito menos físico que as estradas. Assim, também porque estamos em sede de actividades que se mostram fortemente regulamentadas por legislação comunitária, nomeadamente directivas que o estado português teve que transcrever, é natural que realidades tão diversas - rede rodoviária nacional e Comunicações Eletrónicas – reguladas em diversos espaços temporais utilizem termos com sentidos não completamente coincidentes.

O art.º 106.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas, visa garantir que não serão cobradas duas taxas pela mesma actividade, e, para tanto menciona seja pela utilização do solo seja da superfície dos bens do domínio público, nesta expressão englobando todos os bens do domínio público, com inclusão do espaço aéreo que lhes corresponde. Tal norma deve ser interpretada no sentido de que a superfície abarca o solo propriamente dito e todo o espaço aéreo correspondente, por oposição ao subsolo, e não, como pretende a recorrente, invertendo todo o sentido da norma, que está autorizada a cobrança de taxa pela utilização do espaço aéreo da estrada, mas já não quando utilize para a passagem da fibra óptica o solo ou o subsolo. A clara intenção do legislador é impedir a criação de qualquer taxa para além da taxa municipal relativa aos direitos de passagem e não a proibição de taxas apenas quando a fibra óptica seja transportada pelo solo ou subsolo.

A questão aqui objecto de recurso foi já apreciada por este Supremo Tribunal Administrativo no processo n.º 0716/11, em acórdão de 06/03/2013, disponível em www.dgsi.pt., em sentido convergente com o aqui indicado, pelo que remetemos para a fundamentação dele constante que acresce aos elementos literal e teleológico da norma aqui expressos.

A sentença recorrida, por ter efectuada uma adequada interpretação da norma em discussão, não enferma do apontado erro de julgamento, impondo-se a sua confirmação.

Deliberação

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (art.º 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário).

Lisboa, 27 de Abril de 2016. – Ana Paulo Lobo (relatora) – Dulce Neto – Ascensão Lopes.