330/07.0TBMCD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na indemnização de clientela, a fixar equitativamente, visa-se “compensar” o agente pela actividade que por si foi desenvolvida ao longo do tempo de execução do contrato de concessão comercial que vai perder e de que o principal vai beneficiar após a cessação do mesmo, com a clientela angariada ou desenvolvida pelo concessionário.

II- A indemnização por lucros cessantes não se confunde com a “indemnização por clientela” podendo somar-se a esta.

Recurso nº 330/07.0TBMCD.P1

Apelação

A: B…, Lda

R: C…, S.A.

Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

1. A A. instaurou contra a R. a presente acção declarativa sob a forma de processo comum ordinário[1] pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de € 144.187,03, correspondente a parte do seu contra-crédito que excede o crédito da R., acrescida dos juros legais a contar da citação.

Baseia a sua pretensão na violação, por parte da R., do regime de exclusividade e outros deveres que tinha para com a A., no âmbito de um acordo de distribuição ou concessão comercial exclusiva que tinham celebrado, o qual vigorou entre 2000 e 31.07.2007.

Na sequência da violação daqueles deveres por parte da R, a A resolveu o contrato e pretende ser ressarcida dos danos causados à sua imagem (€ 50.000,00), dos prejuízos pela violação da exclusividade (€ 78.000,00), por ter ficado com produtos impróprios para consumo (€ 4.361,54) e ter ainda produtos em stock que poderão ficar impróprios para consumo (€ 116.073,72), além de pretender uma indemnização por perda de clientela por si angariada (€ 95.122,69).

Considera-se assim credora da R. pelo montante global de € 227.484,23, declarando que aceita ser tal crédito parcialmente compensado pela quantia de que se considera devedora à R., por fornecimentos feitos por esta, no montante de € 83.297,20.

Contestou a R. pedindo a sua absolvição do pedido e, sem prescindir, considera que deve ser compensado o eventual crédito da A com o crédito que tem sobre ela, no montante de € 106.743,54.

Começa por deduzir as excepções de incompetência territorial[2] e de caducidade do direito de resolução.

Nega, depois, ter celebrado qualquer acordo sobre territorialidade ou exclusividade a favor da A., assim como nega ter passado a dispor, por si ou outrem, da clientela da A., sendo certo que esta comercializava outros produtos e comprava também a outros grossistas o mesmo tipo de produtos que comprava à R.

Impugna depois a generalidade dos factos alegados pela A e afirma desconhecer outros, alegando que as condições de venda da R. eram iguais para todos os seus clientes nas circunstâncias da A, concluindo que a degradação da relação comercial entre a A. e a R. resultou apenas do incumprimento dos prazos de pagamento por parte daquela.

Na réplica a A. pede a improcedência das excepções deduzidas e reafirma a posição expressa na p.i., nomeadamente que a relação comercial que vigorou entre a A. e a R. não se resumiu à celebração de sucessivos contratos de compra e venda de produtos com as marcas da R., sendo um verdadeiro contrato de concessão comercial.

Foi elaborado o despacho saneador, aí se concluindo pela competência do tribunal e verificação dos restantes pressupostos processuais, pela inexistência de nulidades, excepções dilatórias ou peremptórias, bem como questões prévias de conhecimento oficioso, tendo-se no entanto relegado para final o conhecimento da excepção de caducidade.

Procedeu-se à selecção dos factos assentes e à elaboração da base instrutória, com reclamação por parte da R., não atendida.

2. Prosseguindo o processo os seus regulares termos veio a final a ser proferida sentença que julgou improcedente a excepção de caducidade e parcialmente procedente a acção, declarando que a A tem sobre a R. um crédito no montante de € 37.000,00, o qual foi declarado extinto, por compensação, com a correspondente parte do crédito da R., absolvendo esta do demais peticionado.

3. É desta decisão que, inconformadas, quer a A. quer a R. vêm apelar.

A A pretende que seja dado provimento ao recurso e, em consequência disso, que seja fixada a indemnização global a receber da R. no montante de € 137.776,52.

Por sua vez, a R. invoca erro de julgamento da matéria de facto e incorrecta aplicação do direito, concluindo pelo provimento do seu recurso.

3.1. Alegando, conclui a A.:

1. A progressiva internacionalização da economia e o processo de integração europeia, por um lado, e as profundas alterações sociais que se operaram em Portugal, por outro, exigem dos tribunais a tomada de consciência de que muitas vezes o principal activo de uma sociedade comercial não é propriamente o direito de propriedade sobre os seus imóveis e equipamentos mas, sobretudo, a relevância e a qualidade das relações contratuais que mantém com os seus parceiros comerciais.

2. Ao contrário de outras áreas, como por exemplo, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual e do direito dos seguros, em que os nossos tribunais arbitram indemnizações ao nível da média daquelas concedidas pela generalidade dos tribunais europeus, em sede de atribuição de indemnizações decorrentes da violação de contratos comerciais as indemnizações concedidas são, em regra, miserabilistas e francamente simbólicas, completamente desajustadas da realidade económica e social.

3. Em face dos factos provados a “indemnização de clientela” só poderá ser considerada equitativa se fixada pelo tecto máximo legal, ou seja, em € 55.0000,00.

4. Esta compensação traduz uma medida mais próxima do instituto do enriquecimento sem causa do que da responsabilidade civil.

5. Pelo que não faz qualquer sentido apelar à média anual do “lucro líquido” auferido pelo Agente, pois, não se pretende ressarcir os danos reais sofridos pelo agente em consequência directa e necessária de uma acto ilícito do principal.

6. Com efeito, “não se pretende ressarcir o agente de quaisquer danos, antes compensá-lo pelos benefícios que a outra parte continua a auferir e que se devam, no essencial, à actividade do seu ex-agente. Mesmo que este não sofra danos, haverá um enriquecimento do principal que legitima e justifica uma compensação”, (Vide António Pinto Monteiro, excerto do Parecer anexo).

7. Não há aqui que aplicar o regime estabelecido no C. Civil para a obrigação de indemnização (artºs. 483º e 798º C. Civil).

8. O lucro líquido está talhado para a obrigação de indemnização nos termos gerais.

9. Se fosse para compensar o Agente dos lucros reais que deixou de auferir, então haveria que ter em consideração que após a cessação do contrato o concessionário, ao contrário do agente, continua a ter que suportar os investimentos, rendas, salários, impostos, seguros, indemnizações, compromissos financeiros etc.

10. Sendo com o lucro bruto ele fazia face a todos esses encargos, o seu prejuízo real corresponderia à perda de lucro bruto que o contrato lhe proporcionava.

11. Os concessionários realizam, em regra, investimentos em instalações, recursos humanos, viaturas, equipamentos publicidade, etc.

12. Ao invés, o agente não suporta os investimentos e os custos de exploração comercial das respectivas marcas que representa, limitando-se a vender em nome e por conta do principal.

13. Por vezes nem sequer emitem uma factura relativa à revenda, antes se limitam a emitir um recibo de comissões a favor do principal.

14. Assim, e até por argumento de maioria de razão, faz todo o sentido utilizar o critério do lucro bruto na atribuição da indemnização de clientela ao concessionário.

15. O critério do “lucro líquido”, apesar de ser seguido pela jurisprudência nacional, conduz a soluções injustas e desfasadas da realidade.

16. Imagine-se uma concessão com mais de cinco de anos de duração, sete, por exemplo, como a dos presentes autos, mas em que nos últimos cinco anos a sua exploração foi deficitária.

17. Ora, de acordo com o critério do lucro líquido não assistiria ao concessionário qualquer direito ou compensação pela clientela angariada.

18. Ora, a jurisprudência belga determina a indemnização compensatória dessa concessão deficitária em função do benefício bruto auferido nos dois ou três exercícios anteriores à cessação do contrato.

19. E em Espanha existe uma tendência generalizada na jurisprudência para conceder o tecto máximo legal da chamada indemnização de clientela.

20. É manifesto que para a Ré/Recorrida a cessação do contrato não representou a supressão de qualquer rendimento, na medida em que a clientela angariada pela Autora/Recorrente passou a ser abastecida pelos novos distribuidores nomeados pela Ré/Recorrida, em substituição da Autora/Recorrente.

21. Já para a Autora/Recorrente a extinção do contrato representou a cessação da distribuição das marcas da Ré/Recorrida.

22. Para efeitos de determinação dos lucros cessantes o douto tribunal “a quo” só tomou em linha de conta o período correspondente ao ano de 2006.

23. Ora, de acordo com o critério usado na douta sentença ter-se-á de concluir que no período de 01.01.2006 a 31.07.2007, data da extinção do contrato, a Autora/Recorrente viu os seus lucros reduzidos na ordem dos € 51.680,49, razão pela qual a indemnização por lucros cessantes deve ser fixada em € 50.000,00.

24. Pelas razões supra expostas justifica-se a obrigação de retoma do stock, em espécie, pela Ré, com base no princípio da boa fé.

25. Consequentemente, deve operar-se a compensação do crédito que assiste à Autora/Recorrente, decorrente da retoma de stock, no valor de € 116.073,72, com o contra crédito da Ré/Recorrida emergente do saldo da conta corrente existente à data da cessação do contrato, no valor de € 83.297,20.

26. Assim, deve a Ré/Recorrida ser condenada a pagar à Autora/Recorrente o remanescente do crédito aludido na antecedente conclusão, no valor de € 32.776,52, acrescido da quantia de € 55.000,00, a título de indemnização de clientela e ainda da quantia de € 50.000,00, a título de lucros cessantes.

27. A douta sentença recorrida acolhe errada interpretação e aplicação, nomeadamente, do disposto no art. 34º do DL. 178/86, de Julho, 562º, 564º, 239º, 433º e 434º, todos do C. Civil.

3.2. Já a R. remata as suas alegações com as seguintes conclusões:

1. Ocorreu incorrecto julgamento dos concretos pontos 15, 16, 20, 23, 27, 28, 30, 33, 39, 42, 44, 46, 47, 48, 50, 52, 53, 55, 58, 59, 69, 71, 72 e 78 de facto da douta sentença.

2. Com efeito deve o Tribunal “ad quem” considerar apenas provados, a propósito daqueles concretos pontos de facto, apenas que:

“15. Um dos descontos aludidos em D) era o desconto de distribuidor, que era de 13% e era deduzido aos preços constantes das facturas, com o esclarecimento que a Ré concedia os referidos descontos a todos os seus grossistas/distribuidores, sem discriminação (5).

16. A tal desconto acrescia um desconto comercial de 10%, com o esclarecimento que a Ré concedia os referidos descontos a todos os seus grossistas/distribuidores, sem discriminação (6)

20. Após, servindo-se dos seus armazéns e frota, a autora distribuía os produtos da ré no distrito de Bragança, alienando-os aos diversos tipos de clientes, com o esclarecimento que as vendas aos clientes no distrito de Bragança representava 62% da facturação dos produtos comercializados pela Ré

23. A autora usava esse conhecimento para prospeccionar o mercado, angariar novos clientes, aumentar as compras por parte de clientes regulares, detectar as necessidades de abastecimento e assegurar a presença dos ditos produtos.

33. A autora, em virtude do início da comercialização dos produtos referidos em 1º e 2º, teve de adquirir um furgão (23 e 27).

39. A referida margem bruta foi de: 35.819,72€ em 2003; 52.617,63€ em 2004; 60.661,40 € em 2005; 48.777,54€ em 2006 (33).

44. A Ré sempre apoiou, no distrito de Bragança, outros distribuidores, concedendo-lhes iguais descontos.

46. Os referidos distribuidores vendem, de forma sistemática, no distrito de Bragança, os produtos comercializados pela Ré, aos diversos estabelecimentos de retalho, restauração e hotelaria (42).

47. A Ré sempre facultou material publicitário e reclames aos seus distribuidores, no distrito de Bragança.

48. A Ré sempre acompanhou os vendedores dos distribuidores, no distrito de Bragança (45).

52. A Ré sempre forneceu material de publicidade e de merchandising aos seus distribuidores (51).

55. Em tal reunião a autora obrigou-se a pagar a quantia correspondente ao saldo da conta corrente existentes até 31/12/2006 e, por sua vez, a ré obrigou-se a emitir nota de crédito a favor da autora respeitante a todos os vinhos e bebidas que estivessem impróprios para consumo existentes no stock da autora (58).

58. O último cheque apresentado a pagamento pela Ré foi-lhe pago em 17/01/2007, com o esclarecimento que a A. não liquidou o saldo de que era devedora e que se comprometeu a pagar até 31/12/2006, ficando por pagar 11.424,44 €”.

69. O stock global das marcas da Ré ascendia em 31/05/2007 a 116.073,72 (81).

71. Já antes de 2000 que a ré alienava os produtos referidos em 1º e 2º à D…, Lda e a E…, Lda (83)

72. A Ré sempre concedeu as mesmas condições a qualquer distribuidor no Distrito de Bragança (84).

78. A autora deve à ré, no total, a quantia de 102.851,73 € (91 e 92)”

3. A peritagem realizada, o depoimento das testemunhas F…, G…, empresários gerentes de empresas que distribuem produtos C…, H…, que entre 2002 e 2008 foi director geral da Ré, I…, director de serviços financeiros da Ré, J…, gestor regional da Ré e K…, gestor de área da Ré desde 2006, impunham decisão em conformidade com o supra referido, por um lado e,

4. por outro, o depoimento das testemunhas F… e G… não foi isento, não devendo ser-lhes dada especial relevância, quer por terem interesse directo e relevante no desfecho do presente processo, quer por não terem qualquer conhecimento directo sobre os factos.

5. A Ré não assumiu qualquer obrigação de não apoiar outros seus clientes distribuidores na área de Bragança, pelo que deve considerar-se que inexiste qualquer direito de indemnização da A., sendo a Ré absolvida.

Sem prescindir,

6. Caso o Tribunal “ad quem” entenda que houve obrigações assumidas na reunião ocorrida em 18/10/2006, então, deve considerar-se que a A. não cumpriu com a obrigação de pagar a conta corrente de 116.943,40€ até 31/12/2006, pelo que, por ter incumprido com o acordado, deve a Ré ser, igualmente, absolvida. 7. Resultou provado na douta sentença que não se constatou a violação grave e reiterada do acordado entre A. e Ré e relatado na sua carta que constitui o doc. 1 da P.I., a saber:

- não foi paga a quantia de 116.943,40€ até 31/12/2006;

- não houve qualquer eliminação de desconto em 2005 à A.;

- a Ré creditou todas as quantias correspondentes a produtos deteriorados e impróprios para consumo.

8. A obrigação de apoio exclusivo só pode ser acordada por documento escrito, nos termos do artigo 4º do Regime de Agência, pelo que o Tribunal “a quo”, ao admitir a prova testemunhal, violou o disposto no n.º 1 do artigo 393º do Código Civil, a qual, por essa razão, não deverá ser admitida.

Ainda sem prescindir, o que por mero dever de patrocínio se concede,

9. A média bruta dos últimos 5 anos deve fixar-se em 52.392,37€, a qual deve ser reduzida a 62% correspondente às vendas efectuadas pela A. no distrito de Bragança, fixando-se equitativamente o valor líquido, após aquela redução, em 15.912,93 €.

10. Igualmente porque as vendas da A. no distrito de Bragança correspondem a 62% do seu volume total de vendas, deve reduzir-se equitativamente a indemnização por lucros cessantes para 6.200,00€.

4. Quer a A. quer a R. apresentaram contra-alegações, nas quais pugnam pela improcedência do recurso da contra-parte.

5. Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

Da factualidade assente e do despacho que decidiu a matéria de facto, e do qual não houve reclamações, é a seguinte a factualidade que vem dada como provada (entre parêntesis consta a al. dos factos assentes ou o nº da b.i. com base nos quais tal factualidade vem provada, tendo sido colocado em itálico e a sublinhado as respostas aos nºs da b.i. alteradas, na sequência da apreciação do recurso da R. sobre a decisão da matéria de facto):

1. A autora é uma sociedade comercial cujo objecto consiste no armazenamento e venda a retalho de mercearias, bebidas, refrigerantes, produtos alimentares e afins e rações para animais (A).

2. A ré é uma sociedade anónima cujo objecto consiste na distribuição e comercialização de vinhos de mesa e do Porto, licores, brandy, aguardente, cognac, vodka, champanhe, espumantes e outras bebidas (B).

3. Desde o ano de 2000 até 31 de Julho de 2007, a autora passou a adquirir à ré os vinhos e as bebidas que a mesma distribui e comercializa, pelo preço por esta estabelecido nas suas tabelas de preços, e a aliená-las posteriormente, por sua conta, a retalhistas, estabelecimentos de restauração, hotelaria, cafetaria e afins do distrito de Bragança (C).

4. A ré propunha à autora os descontos sobre a tabela de preços (D).

5. Quando, em 2000, iniciou a comercialização e distribuição das marcas da ré, esta não lhe facultou quaisquer ficheiros de clientes (E).

6. A autora remeteu à ré em 31/7/07, por fax e por carta registada com aviso e recepção, uma comunicação com o conteúdo que consta a fls. 36 a 39 (F).

7. A autora deve à ré a quantia de 83.297,20 € referente ao saldo da conta corrente, emergente de fornecimentos que lhe foram feitos por esta (G).

8. A ré deve à autora a quantia de 8.778,96 €, referente a devoluções, descontos e bonificações relacionados com os fornecimentos (H).

9. A autora pagou à ré a quantia de 36.476,37 € emergente de fornecimentos que lhe foram feitos por esta (I).

10. No sector de actividade da ré é habitual tratar por “distribuidores” ou “operadores” os grossistas que compram produtos aos produtores, comerciantes grossistas ou representantes internacionais e que posteriormente os alienam aos hotéis, restaurantes e hotelarias (J).

11. A ré distribui e comercializa as marcas da M…, designadamente, N…, O…, P…, Q…, S…, T…, U…, V…, W…, X…, Y…, Z…, AB…, AC…, AD…, AE…, AF… e AG…, com o esclarecimento da ré e da M… fazerem parte do mesmo grupo (1).

12. E comercializa e distribui as marcas AH…, AI…, AJ…, AK…, AL…, AM… e AN… (2).

13. Com vista a organizar a distribuição e comercialização dos seus vinhos e bebidas, a ré possui uma rede de distribuidores apta a fazer a colocação dos seus vinhos e bebidas no mercado de consumo (3).

14. No desenvolvimento da sua actividade de distribuição e comercialização de vinhos, a ré confiou à autora a distribuição dos produtos referidos em B), junto dos estabelecimentos de consumo fora de casa e do pequeno retalho alimentar (4).

15. Um dos descontos aludidos em D) era o desconto de distribuidor, que era de 13% e era deduzido aos preços constantes das facturas (5).

16. A tal desconto acrescia um desconto comercial, de 10% (6).

17. Bem como descontos promocionais (7).

18. A ré podia conceder ainda à autora um “rappel” em função do volume de facturação (8).

19. A ré entregava os seus vinhos e bebidas à autora, nos seus armazéns, e esta transportava-os em frota própria, até aos seus armazéns sitos em Macedo de Cavaleiros (9).

20. Após, servindo-se dos seus armazéns e frota, a autora distribuía os produtos da ré no distrito de Bragança, alienando-os aos diversos tipos de clientes (10).

21. A autora conhecia bem o distrito de Bragança e a clientela aqui sedeada (11).

22. Sendo por seu turno conhecida na região (12).

23. A autora usava esse conhecimento para prospeccionar o mercado, angariar novos clientes, aumentar as compras por parte de clientes regulares, detectar as necessidades de abastecimento e assegurar a presença dos ditos produtos na área que lhe fora confiada (13).

24. A autora executava as orientações comerciais que lhe eram dadas pela ré, designadamente, executando as campanhas promocionais e os reclames desenvolvidos pela ré (14).

25. A autora realizava alguma publicidade na rádio local e participava em algumas feiras locais, com o esclarecimento de assim divulgar o seu nome (15).

26. A autora mantinha um ficheiro de clientes com indicação das transacções efectuadas, tendo a ré através dos inspectores que visitavam regularmente a autora e que acompanhavam por vezes os seus empregados na venda, completo acesso a tais informações (16 e 67).

27. A ré tinha-se comprometido a não conceder apoio a nenhuma outra empresa que pretendesse distribuir os produtos referidos em B) e 1º e 2º, no distrito de Bragança (17).

28. No distrito de Bragança, a autora era a única distribuidora apoiada pela ré dos produtos referidos em B) e 1º e 2º (18).

29. Contudo, a ré vendia directamente os produtos por si distribuídos aos hipermercados e cash & carry, no distrito de Bragança (19).

30. Antes da autora passar a transaccionar com a ré, não existia nenhum distribuidor apoiado pela ré no distrito de Bragança (20).

31. A autora, quando encetou a sua relação com a ré, dispunha de armazém apropriado para assegurar o abastecimento do mercado de Bragança (21).

32. A autora passou a dispor de notas de encomendas e facturas identificadas, entre outras, com as marcas da ré (22).

33. A autora, em virtude do início da comercialização dos produtos referidos em 1º e 2º, teve de adquirir um furgão afecto em exclusivo aos produtos referidos em 1º e 2º (23 e 27)

33. A A em virtude do início da comercialização dos produtos referidos em 1º e 2º, teve de adquirir em 2000 um furgão adequado para o transporte e distribuição de tais produtos (23 e 27).

34. Em virtude do início da comercialização dos produtos distribuídos pela ré, a autora teve de reforçar os seus efectivos, contratando 3 novos trabalhadores (24 e 25).

35. A autora possuía um empilhador afecto em exclusivo à distribuição das marcas referidas em 1º e 2º (29).

36. Desde 2000 e até 31/7/2007, a autora conseguiu angariar 1303 clientes para as marcas comercializadas pela ré (30).

37. A ré facturou à autora, em vinhos e bebidas, pelo menos as quantias de: 204.000 € em 2000; 317.680 € em 2001; 401.249,40 € em 2002; 324.269,58 € em 2003; 236.781,60 € em 2004; 269.375,47 € em 2005; 217.139,58 € em 2006 (31).

38. Em 2002, a diferença entre o preço pago à ré e o preço facturado pela autora aos seus clientes foi de 64.085,55 € (32).

39. A referida margem bruta foi de: 35.819,72 € em 2003; 57.355,05 € em 2004; 69.539,32 € em 2005; 48.777,54 € em 2006 (33).

40. A ré dava orientações comerciais à autora tendo em vista o incremento das vendas, a fim de serem atingidos os objectivos de vendas dos produtos referidos em B) e 1º e 2º (34).

41. A ré aconselhava a autora quanto às margens de comercialização (35).

42. A autora seguia as orientações comerciais da ré (36).

43. A autora mantinha o stock necessário para evitar rupturas de fornecimentos (39).

44. A partir de finais de 2005, a ré passou a apoiar, no distrito de Bragança, dois distribuidores, a empresa E…, da Guarda e AO…, de Bragança, concedendo-lhe os descontos e outras regalias que até então, nesse distrito, apenas concedia à autora (40 e 43).

45. Não tendo efectuado qualquer comunicação prévia ou posterior à autora (41).

46. Provado que, em consequência do referido nas respostas aos nº 40º e 43º, os referidos distribuidores passaram a vender, de forma sistemática, no distrito de Bragança, os produtos comercializados pela ré, aos diversos estabelecimentos de retalho, restauração e hotelaria (42).

47. No âmbito do apoio que passou a dar a esse distribuidores, a ré passou também a facultar-lhes material publicitário e reclames que até então, no distrito de Bragança, apenas facultava à autora (44).

48. No âmbito do apoio que passou a dar a esse distribuidores, a ré passou também a acompanhar os vendedores daqueles no distrito de Bragança (45).

49. Logo que teve conhecimento que a ré tinha passado a apoiar esses distribuidores no distrito de Bragança, como referido, a autora manifestou-lhe o seu desacordo (46 e 56).

50. Em consequência do referido nas respostas aos nº 40º e 43º, 44º, 45º, 46º, a autora passou a enfrentar dificuldades no escoamento dos stocks das marcas da ré (48 e 79).

51. Parte dos clientes da autora, no distrito de Bragança, passaram então a comprar as marcas comercializadas pela ré aos distribuidores referidos (49).

52. A ré passou a fornecer material de publicidade e de merchandising aos referidos distribuidores (51).

53. Em virtude das dificuldades no escoamento dos stocks das marcas da ré, como referido em 48º, a autora passou a acumular stocks e, em consequência, a ter dificuldades em pagar as facturas da ré (55 e 79).

54. Em 18/10/2006, realizou-se na sede da ré uma reunião entre os responsáveis comerciais da autora e da ré (57).

55. Em tal reunião a autora obrigou-se a pagar a quantia correspondente ao saldo da conta corrente existente até 31/12/2006 e, por sua vez, a ré garantiu à autora que iria retirar o apoio dado aos distribuidores E… e AO…, no distrito de Bragança, e obrigou-se ainda a emitir nota de crédito a favor da autora respeitante a todos os vinhos e bebidas que estivessem impróprios para consumo existentes no stock da autora (58).

56. O valor da conta corrente em 20/10/2006 era de 116.943,40 € a favor da ré (59).

57. Na sequência daquela reunião, foi acordado entre autora e ré um plano de pagamento em prestações daquela saldo, tendo a autora remetido à ré vários cheques pré-datados (60).

58. O último cheque apresentado a pagamento pela ré foi-lhe pago no dia 17/12/2007 (61).

58. O último cheque apresentado a pagamento pela R. foi-lhe pago no dia 17.01.2007 (61).

59. A actuação da ré representou para a autora uma diminuição das vendas dos produtos em causa, no ano de 2006 e até 31/7/2007, relativamente aos anos de 2004 e de 2005 (64 e 78).

60. Tal diminuição correspondeu a uma redução dos lucros respeitantes à distribuição desses produtos pela autora, no ano de 2006 e até 31/7/2007 (65 e 78).

61. Durante o período em que distribuiu os produtos comercializados pela ré, a autora logrou angariar a clientela referida na resposta ao nº 30º, designadamente, em virtude do reconhecimento de que gozava a autora no distrito de Bragança, do seu cuidado no trato com os clientes e cumprimento dos compromissos com eles assumidos, do esforço de promoção dos produtos em causa e da eficiência da sua equipa de vendas, com o esclarecimento de para isso ter também contribuído o próprio prestígio das marcas comercializadas pela ré (66).

62. Com a cessação da distribuição dos produtos comercializados pela ré, esta ficou com a maior parte da clientela granjeada pela autora (68).

63. Não beneficiando a autora dos negócios que, após a cessação do contrato, vieram a ser celebrados entre a ré e seus distribuidores e a clientela angariada pela autora relativamente aos produtos comercializados por aquela (69).

64. O referido na resposta aos nº 40º e 43º transmitiu na praça, junto dos clientes, fornecedores e bancos a ideia de que a autora tinha deixado de ser competitiva comercialmente o que afectou a sua credibilidade comercial (70 a 72).

65. A autora gozava na praça de uma imagem de lisura e de seriedade (73).

66. O que lhe permitia ter um fácil relacionamento com os clientes e obter créditos junto de fornecedores e bancos (74).

67. A ré concedia 13% de desconto de distribuidor aos dois distribuidores, E… e AO…, que passou a apoiar no distrito de Bragança (77).

68. Em virtude das dificuldades no escoamento dos stocks, referidas nos nº 48º e 55º, a ré teve 4.361,54 € de produtos em stocks impróprios para o consumo, com o esclarecimento de em tal valor estar incluído o IVA, sendo que o valor líquido é de 3.894,24 € (80).

69. O stock global das marcas da ré ascende actualmente a 116.073,72 € (81).

69. O stock global das marcas da R ascendia em 31.05.2007 a € 116.073,72 (81).

70. Desse stock poderão ainda resultar alguns produtos impróprios para consumo (82).

71. Já antes de 2000 que a ré alienava os produtos referidos em 1º e 2º à E…, Lda, com o esclarecimento de tal empresa ser a distribuidora apoiada pela ré no distrito da Guarda e que fazia vendas pontuais no distrito de Bragança (83).

72. As condições que a ré concedia à E… na sua apoiada (pela ré) actividade de distribuição no distrito da Guarda eram as mesmas que as que a ré passou a conceder à autora na sua apoiada (pela ré) actividade de distribuição no distrito de Bragança (84).

73. A autora também distribuía vinhos de mesa, bebidas espirituosas, vinhos generosos, whisky e conhaques da …, vinhos de mesa, espirituosos e generoso da … e vinhos de mesa e espirituosos da … (85 e 86).

74. De Julho de 2004 a Setembro de 2006, a autora comprou dois dos produtos referidos em 1º e 2º, V… e whisky AH…, ao AP… de Mirandela, com o esclarecimento de tais compras terem ascendido a 101.017,80 € (87).

75. Após 31/7/2007, a ré passou a adquirir alguns dos produtos referidos em 1º e 2º à AQ…, de Braga, e ao AP… de Mirandela, para os revender a alguns dos seus clientes, com o esclarecimento de ter adquirido 26.970,04 € desses produtos (88).

76. No âmbito da relação de distribuição, a ré alienou à autora, que os recebeu, os produtos constantes das seguintes facturas, nas datas, pelos preços e com os vencimentos nela constantes:

Factura Data Valor Vencimento

…….359 29/12/06 52.740,43 € 28/3/07

…….766 11/1/07 1.743,95 € 11/4/07

…….697 26/2/07 698,53 € 28/4/07

…….864 28/2/07 2.158,09 € 29/4/07

…….560 28/3/07 4.774,93 € 30/5/07

…….686 30/3/07 40.228,47 € 30/5/07

…….461 30/4/07 777,24 € 29/6/07

…….363 22/5/07 3.924,91 € 30/7/07

…….458 22/5/07 392,56 € 30/7/07;

no total de 107.439,07 € (89).

77. No âmbito da relação de distribuição, a ré alienou à autora, que os recebeu, os produtos constantes da factura nº …….809 de 31/7/06 no valor de 40.667,98 € (90).

78. A autora apenas deve à ré, no total, a quantia aludida em G) dos factos assentes (91 e 92).

2. De direito

Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil[3].

Decorre do exposto que as questões que importa dilucidar e resolver se podem equacionar da seguinte forma:

A- Recurso da A

a) A “indemnização de clientela” deve ser fixada com base no critério do lucro bruto e não com base no critério do lucro líquido, devendo no caso ser fixada no tecto máximo legal de € 55.000,00?

b) A indemnização por lucros cessantes deve considerar o período de 01.01.2006 a 31.07.2007, pelo que deve ser fixada em € 50.000,00?

c) Justifica-se a obrigação de retoma de stock em espécie, pela R., com base no princípio da boa fé?

B- Recurso da R.

a) Houve erro de julgamento quanto à matéria de facto constante dos nºs 15, 16, 20, 23, 27, 28, 30, 33, 39, 42, 44, 46, 47, 48, 50, 52, 53, 55, 58, 59, 69, 71, 72 e 78 da sentença recorrida e não podia ter-se admitido prova testemunhal quanto ao acordo de obrigação de apoio exclusivo?

b) A R. deve ser absolvida porque não assumiu qualquer obrigação de não apoiar outros distribuidores na área de Bragança e porque a A não cumpriu com a obrigação de pagar a conta corrente?

c) A concluir-se que é devida indemnização por lucros cessantes, estes devem reduzir-se a € 6 200,00?

Vejamos pois, impondo-se começar por conhecer do segmento do recurso da R. em que vem impugnada a matéria de facto, dada a sua precedência lógica, uma vez que só após fixada definitivamente a factualidade será possível aplicar posteriormente o direito.

2.1. Impugnação da matéria de facto

A apelante discorda das respostas dadas a vários nºs da b.i. e fundamenta essa discordância com a prova documental e a análise da prova pericial. Assim, tendo a apelante especificado os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e ainda os meios probatórios em que se funda, estão preenchidos os pressupostos formais exigidos pelo art.º 690º-A nºs 1 al. a) e b) e 2 do CPC.

Impõe-se pois a este tribunal de recurso dar cumprimento ao estatuído no nº 2 do art.º 712º do mesmo diploma legal, conjugado com o nº 5 do art.º 690º-A citado, reapreciando as provas em que assentou a parte impugnada da decisão de facto, através da audição dos suportes magnéticos e isto considerando as alegações da recorrente e da recorrida e atendendo a todos os elementos probatórios existentes nos autos.

Nesta reapreciação da prova este tribunal não deve olvidar, antes pelo contrário, deve ter presente os princípios atinentes à produção de prova, como o da oralidade e da imediação, corolários do principio da identidade do órgão julgador consagrado no art.º 654º, além do principio da livre convicção estabelecido no art.º 655º.

Subscrevemos assim a jurisprudência[4] que entende que o tribunal de 1ª instância, por ter tido a possibilidade de estar em contacto directo com as testemunhas, pode ter vantagem em relação ao tribunal superior e estar melhor posicionado para perceber alguns aspectos da forma como os depoimentos foram produzidos, aspectos esses que o podem levar a formar a sua convicção num determinado sentido. Esses aspectos podem até não ser susceptíveis de ficar documentados pela gravação da prova, como acontece com gestos, atitudes, formas de olhar e pessoas a quem tais olhares são dirigidos ou, até, formas de não olhar, como o baixar dos olhos. Mesmo alguns aspectos que fiquem documentados, como sejam hesitações na voz e até emoções (v.g. choro), a imediação que o tribunal de 1ª instância tem pode posicioná-lo melhor para tirar a conclusão da genuinidade ou falsidade de tais manifestações de comportamento.

Também sufragamos o entendimento de que a livre convicção do tribunal não pode deixar de ser um processo de formação da decisão do tribunal que é susceptível de apreensão e compreensão. Aliás, quanto mais conseguida for a apreensão e compreensão da formação dessa convicção mais fácil será a aceitação dessa decisão, contribuindo-se dessa forma para a legitimação da decisão do tribunal. Por tudo isto, necessariamente, a convicção do tribunal de 1ª instância é susceptível de ser analisada pelo tribunal de recurso, através da reapreciação da prova.

A tarefa que se pede ao tribunal de 2ª instância é ilustrada expressivamente por Teixeira de Sousa[5], quando conclui que se trata de "através das regras da ciência, da lógica e da experiência, (…) controlar a razoabilidade daquela convicção [do tribunal de 1ª instância] sobre o julgamento do facto como provado ou não provado»,

Cremos assim correcto afirmar-se que aqueles princípios, imediação e livre convicção, não devem ser entendidos como consubstanciando uma dificuldade, inultrapassável, de o tribunal de 2ª instância poder reapreciar a prova produzida em 1ª instância. Antes e tão só devem levar a que nessa reapreciação o tribunal ad quem tenha presente e considere que há aspectos da formação da convicção que não são susceptíveis de ficarem documentados na prova gravada, embora também nesses casos o tribunal a quo deva explicitar que a sua convicção teve em conta tais elementos.

Vejamos agora o caso sub judicio.

Liminarmente dir-se-á, desde já, que após a reapreciação das provas, feita por este tribunal nos termos atrás considerados como adequados, e procedendo a uma análise critica das mesmas, cremos que, no essencial, não tem razão a R apelante, não merecendo censura a convicção do tribunal a quo, desde logo por ser razoável tal convicção e conforme às regras da ciência, da lógica e da experiência, como a seguir se procurará evidenciar.

Há apenas algumas respostas à matéria de facto que merecem correcção, como se justificará infra.

2.1. a) Admissão de prova testemunhal

Previamente porém à explanação da análise crítica da prova, cumpre tornar claro que se considera não assistir razão à R. quando propugna pela não admissão do uso da prova testemunhal, para servir de prova da existência de um acordo de obrigação da R. de apoio exclusivo à A.

Na verdade, a invocação do art. 4º do DL 178/86 de 03.07, diploma legal que regula o contrato de agência e que prevê, naquele preceito, que “a concessão do direito de exclusivo a favor do agente”, depende de “acordo escrito das partes”, não é aplicável nem directa nem analogicamente, e para este efeito concreto, à relação jurídica estabelecida entre a A e a R.

Esta relação é de qualificar, como adiante melhor se justificará, como um contrato de concessão comercial, atípico, ao qual poderão efectivamente aplicar-se as regras do contrato de agência, por analogia.

Mas essa analogia não pode invocar-se quanto a este ponto concreto, pois não se verifica o pressuposto exigido pelo nº 2 do art. 10º do Código Civil, dado que não aplicáveis ao mesmo as razões justificativas da regulamentação prevista para o contrato de agência.

Com efeito, no contrato de concessão comercial, em apreciação nos autos, o que está em causa é uma “obrigação de apoio exclusivo”, ou seja, a R. obrigar-se a apoiar exclusivamente a A., na sua área geográfica, na venda dos produtos que lhe comercializava, mas não lhe garantido que nessa área geográfica só ela (A) é que venderia esses produtos. Até porque não tinha condições legais para lhe dar essa garantia, dado que outros distribuidores aí os poderão vender, no âmbito do direito de livre concorrência. Questão diferente dessa exclusividade de venda dos produtos da R. é o apoio prestado pela R a essa comercialização e é só esse que aqui está em causa, não a exclusividade de venda de produtos da R, mas o apoio exclusivo da R, numa área geográfica, ao concessionário “exclusivo”. Questão diferente é o acordo de “agente exclusivo”, nos termos do qual o concedente fique impedido de “utilizar, dentro da mesma zona ou do mesmo círculo de clientes, outros agentes para o exercício de actividades que estejam em concorrência com as do agente exclusivo”, tendo que assegurar que nessa zona ou círculo de clientes só o agente é que representa o concedente para promover ou celebrar contratos em seu nome.

Conclui-se, assim, que não existe o impedimento que resultaria do nº 1 do art. 393º do Código Civil, à admissão e uso da prova testemunhal, para se averiguar se o acordo entre as partes incluía a obrigação de apoio exclusivo, por parte da R., improcedendo pois a conclusão 8 das alegações da R. recorrente.

2.1. b) Nºs 15, 16 e 20 da fundamentação de facto, correspondentes às respostas aos nºs 5, 6 e 10 da b.i., respectivamente

A R. não discorda propriamente da apreciação da prova e, assim, das respostas positivas dadas aos nºs 5, 6 e 10 da b.i., pretendendo apenas que se acrescentem esclarecimentos às mesmas.

Assim, quanto às respostas aos nºs 5 e 6 da b.i. considera que se deve acrescentar “com o esclarecimento que a R. concedia os referidos descontos a todos os seus grossistas/distribuidores, sem discriminação” e, ao nº 10 da b.i., pretende que se acrescente, “com o esclarecimento que as vendas aos clientes no distrito de Bragança representava 62% da facturação dos produtos comercializados pela Ré”.

O esclarecimento ou resposta explicativa, deve ter o fim de “concretizar um determinado facto que venha a revelar-se útil para a decisão da causa”, mas de modo “que a resposta não exceda o círculo formado pela matéria de facto alegada”, como bem faz notar Abrantes Geraldes[6].

Ora, considerando o que vinha perguntado nos nºs 5 e 6 da b.i.[7], facilmente se percebe que estamos muito para além do que é um esclarecimento. Com o acrescento proposto o que a R. pretende não é uma mera concretização dos factos perguntados mas antes o acrescentar de novos factos que, na sua tese, lhe seriam favoráveis. Porém, tais factos não constam da base instrutória e acrescentá-los seria ir além da factualidade considerada relevante, em função da oportuna alegação das partes.

Nem se invoque que tal matéria terá interesse para se perceber se o referido desconto era, ou não, um privilégio concedido à A. É que o que está em causa, nestes autos, é apurar os termos do acordado quanto à relação comercial estabelecida entre a A e a R. e não os termos dos acordos da R. com todos os seus grossistas/distribuidores.

Já no que tange ao esclarecimento proposto, quanto à resposta ao nº 10 da b.i.[8], admite-se que se possa entender que o mesmo se conteria no conceito de esclarecimento, na perspectiva de constituir uma concretização do facto inicialmente perguntado. Embora não seja líquida tal interpretação pois, mais uma vez, estamos perante factos não alegados.

Independentemente disso, a verdade é que os dados de facto tomados em consideração pela R., para chegar àquela percentagem de 62%, não podem aceitar-se. Com efeito, pese embora não se tenha dúvidas que, à face dos dados tomados em consideração pelos Srs. Peritos, nos mapas nºs 3 e 5 (v. fls. 529 e 531) dos esclarecimentos ao relatório pericial, se chegará àquela percentagem, a verdade é que tomou-se aí em consideração um valor de vendas da R. à A. entre 2000 e 31.07.2007, num total de 2.539.847,87, quando o valor de vendas que pode ser tomado em consideração é apenas de € 1.970.495,63, como resulta da resposta ao nº 31 da b.i. (v. nº 37 da fundamentação de facto).

A tomar-se em consideração os referidos dados de facto estaríamos a distorcer os elementos caracterizadores da relação comercial entre a A e a R. Ou seja, apenas estávamos a dar como provado que a facturação da R. à A era de € 1.970.415,63, mas depois, para cálculo do que foi vendido pela A fora do distrito de Bragança, já estávamos a considerar a totalidade das vendas realizadas pela R. à A.

Nestes termos conclui-se que não é possível o esclarecimento proposto às respostas aos nºs 5 e 6 da b.i. e que não existe fundamento, à face dos esclarecimentos ao relatório pericial, para o esclarecimento proposto à resposta ao nº 10 da b.i.

2.1. c) Nºs 33, 39, 58, 69 e 78 da fundamentação de facto, correspondentes às respostas aos nºs 23 e 27, 33, 61, 81, 91 e 92 da b.i., respectivamente

A R. discorda da factualidade levada ao nº 33 da fundamentação de facto, em resultado das respostas aos nºs 23 e 27 da b.i.

Invoca, para tanto, que não foi produzida prova de que o furgão em causa era afecto exclusivamente aos produtos da R. comercializados pela A e que da análise do relatório de peritagem, no qual o tribunal a quo se louvou para fundamentar aquelas respostas, apenas se pode constatar a aquisição de um furgão, pelo que propugna a resposta que indica na conclusão 2ª das suas alegações.

Admite-se que daquele relatório pericial não resulta a “exclusividade” do uso do furgão em causa para o transporte dos produtos da R., comercializados pela A., mas é inquestionável, até em função da data de compra, 2000, a sua ligação à necessidade de passar a comercializar os produtos da R. a partir de então.

Assim, decide-se alterar a resposta aos nºs 23 e 27 da b.i. nos seguintes termos: “A A em virtude do início da comercialização dos produtos referidos em 1º e 2º, teve de adquirir em 2000 um furgão adequado para o transporte e distribuição de tais produtos”.

Altera-se pois, em conformidade, o nº 33 da fundamentação de facto, que passará a constar a seguir ao inicial nº 33, agora a itálico e sublinhado.

A discordância da R., quanto à resposta ao nº 33 da b.i., constante do ponto 39 da fundamentação de facto, prende-se com a análise do relatório pericial e dos esclarecimentos, dos quais procura retirar que as margens de comercialização dos anos de 2004 e 2005 não estão correctamente calculadas porquanto, nesses anos, a A adquiriu produtos M… a terceiros (AP…), que não à R. Daí propugnar para esses anos os valores indicados na conclusão 2ª das suas alegações, quanto àqueles anos, menores do que os constantes da resposta em causa.

Compreende-se o raciocínio da R. e, em tese, não pode deixar de se ponderar no facto de o valor das mercadorias adquiridas pela A a terceiros (de produtos de marcas representados pela R.) não poderem entrar no cálculo da margem bruta dos produtos vendidos pela A e adquiridos à R.

Porém, o raciocínio da R. peca ao pressupor que essas mercadorias adquiridas a terceiros (AP…) foram vendidas no mesmo ano em que foram adquiridas para, assim, terem que ser deduzidas na percentagem de vendas desse ano. Ora, não há nenhuma prova de que assim foi, ou seja, que foram vendidas nesse ano.

Nesta medida, tais mercadorias podem ter sido vendidas algumas nesses anos de 2004 e 2005, assim como podem ter sido vendidas no todo ou em parte no ano de 2006, ou mesmo no ano de 2007 (que não foi considerado para efeito de determinação da margem bruta de comercialização, como se pode ver dos pontos 38 e 39 da fundamentação de facto). É ainda de considerar que tais mercadorias, adquiridas a terceiros (AP…), ou pelo menos parte delas, podem fazer parte das existências líquidas apuradas de € 83.412,12.

Não se crê, assim, que o raciocínio da R. tenha apoio no relatório pericial para alterar a resposta dada ao nº 33 da b.i.. Por outro lado, estando tal relatório pericial sustentado numa ponderação média de vários factores, incluindo uma ponderação de IVA médio de 15%, não vemos razão para não aceitar a margem bruta de comercialização aí encontrada, de 15,28%, e assim os valores para os anos de 2004 e 2005, à semelhança dos valores para os anos de 2002, 2003 e 2006.

A R. considera que houve um erro de julgamento quanto à resposta ao nº 61 da b.i., pugnando pela resposta que indica no nº 58 da conclusão 2ª das suas alegações.

Ora, não há dúvidas que houve um lapso material no relatório pericial, a fls. 352, quando no mapa 3 aí inserto se indicou o cheque nº ………, no valor de € 9.953,86, como descontado em 17.12.2007. Na verdade, como decorre do anexo 5 de tal relatório, para o qual o mesmo remete, tal cheque foi descontado em 17.01.2007 (v. fls. 400). Induzido por tal lapso material o tribunal a quo respondeu ao nº 61 da b.i.[9] da forma constante do nº 58 dos factos provados.

Assim, rectificando tal erro material impõe-se alterar a resposta ao nº 61 da b.i., da seguinte forma: “Provado apenas que o último cheque apresentado a pagamento pela R. foi-lhe pago no dia 17.01.2007”,

Altera-se pois, em conformidade, o nº 58 dos factos provados que passará a constar a seguir ao inicial nº 58, agora a itálico e sublinhado.

Por outro lado impõe-se referir que não há fundamento para incluir, na resposta a tal nº 61 da b.i., o esclarecimento que a R. propugna no nº 58 da conclusão 2ª das suas alegações.

São válidas todas as considerações acima aduzidas (para as quais se remete) sobre o que é, e deve ser entendido como um “esclarecimento” a um facto constante da base instrutória, sendo patente que o pretendido ultrapassa tal conceito. Isto sem prejuízo de se retirarem, dos factos provados, todas as ilações possíveis sobre a questão de saber se foi ou não paga, no tempo acordado, a dívida da A para com a R.

No que tange à resposta ao nº 81 da b.i.[10], a R. pugna pela existência de um erro de julgamento, pretendendo que em vez duma resposta reportada ao momento de “actualmente”, tal resposta deve ser reportada a “31.05.2007”.

Embora não se trate propriamente de um erro de julgamento, pois o “actualmente” aí inserto e aliás constante da pergunta formulada no nº 81 da b.i. vem na sequência do alegado (v. art. 139º da p.i.), não havendo dúvidas que o valor em causa, de stock de existências, foi apurado por referência à data de 31.05.2007 (v. anexo 7 do relatório pericial a fls. 404/7) e até para evitar dúvidas de interpretação, decide-se alterar a resposta ao nº 81 da b.i. no seguintes termos: “O stock global das marcas da R ascendia em 31.05.2007 a € 116 073,72”.

Em consonância altera-se o nº 69 dos factos provados que passará a constar a seguir ao inicial nº 69, agora a itálico e sublinhado.

A discordância da A. relativamente à resposta aos nºs 91 e 92 da b.i., que foi levada ao nº 78 dos factos provados, prende-se não com o relatório pericial, pois neste se indica que “o saldo revelado pelo extracto da conta-corrente entre a B1… e a C1… é de € 82.356,40, a favor da Ré” (v. fls. 353), mas com aquilo que considera que foi a não valorização adequada, pelo tribunal a quo, do depoimento da testemunha Dr. I… (responsável pelos serviços financeiros da R), o qual, no seu depoimento, refere ser a A devedora à R. do montante de € 102.851,73.

Ora, salvo melhor opinião, não é de valorizar tal depoimento em detrimento do relatório pericial. Desde logo porque aquele depoimento atem-se às facturas emitidas pela R mas não considera as notas de débito emitidas pela A (constantes do anexo 9, a fls. 408, do relatório pericial), sem explicação e fundamentação plausível para a não consideração daquelas notas de débito. Na verdade, nas relações comerciais, quando é emitida uma nota de débito por um dos comerciantes, o que a recebe, se não a aceita, devolve-a. Ora, não só a R. não fez prova de ter devolvido as notas de débito em causa, como estas, pela sua quantidade (20) e dispersão temporal (desde inícios de Março de 2007 a final de Junho de 2007), bem como momento (numa altura em que as relações entre a R. e a A estão em ruptura), se não tivessem sido aceites pela R teriam sido, naturalmente, devolvidas por esta. Assim, não existindo esta devolução e consequente recusa, não pode deixar de se concluir, como os Srs. Peritos concluíram, nos esclarecimentos ao relatório pericial, que tais notas de débito foram aceites (v. fls. 528).

2.1. d) Nºs 23, 27, 28, 30, 42, 44, 46, 47, 48, 50, 52, 55, 59, 71 e 72 da fundamentação de facto, correspondentes às respostas aos nºs 13, 17, 18, 20, 36, 40 e 43, 42, 44, 45, 48 e 79, 51, 58, 64 e 78, 83 e 84 da b.i., respectivamente

A R. discorda das respostas a estes nºs da b.i., propugnando antes quanto aos nºs 13, 40 e 43, 42, 45, 51, 58 da b.i. pelas respostas que indica nos pontos 20, 44, 46, 48, 52, 55 da conclusão 2ª das suas alegações e defende que os nºs 17, 18, 20, 48 e 79, 55 e 79 da b.i. devem ser considerados “não provados”.

Considera, para tanto, que devem ser desvalorizados os depoimentos das testemunhas F… e G… e que dos depoimentos das testemunhas H…, J… e K…, resulta que a pretensão de apoio exclusivo nunca foi negociada pela A com a R. e aceite por esta.

Ouvidos os depoimentos em causa não vemos razão para censurar a apreciação dos mesmos feita no tribunal a quo e subscrevemos a especial relevância, credibilidade e razão de ciência dos depoimentos de F… e G…. Não só não são funcionários da A ou da R., o que lhes dá equidistância, independência e objectividade, como o facto de serem legais representantes de sociedades comerciais distribuidoras da R. permite-lhes ter conhecimento directo do tipo de relacionamento que a R. tem com os seus distribuidores. Como a testemunha F… refere, “a relação [da R.] com outros distribuidores será semelhante à minha [da empresa de que é sócio gerente]”.

Aliás compreende-se mal que a R. pretexte que estas testemunhas, F… e G…, nada sabem do relacionamento e contrato negociado entre a A e a R., mas depois pretenda os esclarecimentos que atrás analisámos, às respostas aos nºs 5 e 6 da b.i., no sentido de que concedia “os referidos descontos a todos os seus grossistas/distribuidores, sem discriminação”, por tais descontos serem “transversais” a todos os distribuidores.

Por outro lado, percebe-se dos depoimentos das testemunhas H… (director geral da R. e depois assessor do conselho de administração da R.) J… (gestor regional da R) e K… (gestor de área da R), que não exerciciam tais funções no inicio do relacionamento comercial da R. e da A. Com efeito, H… começou na R. em 2002, J… antes de 2000 estava na área da contabilidade e K… entrou para a R. “em Junho de 2006”. Acresce que algumas das respostas destas testemunhas têm de ser entendidas em função das perguntas feitas, que vão no sentido de existir ou não compromisso da R. para “distribuidor exclusivo”, o que é questão diferente daquilo que está em causa nos autos, que é o apoio exclusivo na venda e que é o que vem dado como provado. Outras respostas, destas testemunhas, não têm o carácter conclusivo que lhes é dado nas alegações da R., nomeadamente quando retira delas a inexistência de garantia, na reunião de 18.10.2006, de a R. retirar o apoio dado aos distribuidores E… e AO…. Além de que, sobre essa matéria concreta dessa reunião, a versão dubitativa das testemunhas H… e J…, não é única. Expressamente confirma o que ocorreu nessa reunião a testemunha AS…, TOC da A., em depoimento do qual não se vislumbra razão (nem a R. a invoca) para duvidar.

Nestes termos conclui-se que os depoimentos das testemunhas H…, J… e K… não permitem alterar as respostas aos nºs da b.i. supra referidos, como pretendido pela R.

Refira-se, ainda, que não vemos fundamento para considerar a expressão “outras regalias”, aliás perguntada no nº 43 da b.i., como meramente conclusiva e, por isso, a não considerar provada, como propugna a R.

Na verdade, no contexto e enquadramento do caso, tal expressão vem entre “concedendo-lhes os descontos e…”, “…que até então, nesse distrito, apenas concedia à autora”, sendo facilmente perceptível que se reporta àquilo que veio a ser concretizado nas respostas ao nº 44 da b.i. (facultar material publicitário e reclames) e 45 da b.i. (acompanhar vendedores) e também descrito no nº 8 da b.i. (“rappel” em função do volume de facturação).

A R. considera que a matéria da resposta ao nº 36 da b.i. (ponto 42 dos factos provados) é “totalmente conclusiva”, pelo que não deve ser considerada provada.

Mas não cremos que lhe assista razão.

Repare-se que tal resposta vem na sequência do perguntado e respondido em 34 e 35 da b.i., ou seja, que “a R. dava orientações comerciais à A, tendo em vista o incremento das vendas, a fim de serem atingidos os objectivos de vendas dos produtos” comercializados pela R. e que “a R. aconselhava a A quanto às margens de comercialização” (pontos 40 e 41 dos factos provados), pelo que as orientações que neste nº 36 da b.i. se dão como seguidas pela A foram aquelas.

Refira-se, ainda, que não tem qualquer razão a R. ao invocar, para defender a incorrecção de julgamento dos nºs 48 e 79 da b.i. (facto levado ao nº 50 dos factos provados), as regras de experiência comum e a partir daí “concluir que o escoamento de stocks só não é feito se a A assim não quiser” e que, estando demonstrado que a A continuou a adquirir produtos comercializados pela R a terceiros após 31.07.07 é porque não podia ter dificuldades de escoamento de stocks.

Pelo contrário, além de haver prova testemunhal quanto a esses problemas de escoamento (no seu depoimento a testemunha AS…, TOC da A., refere expressamente esses problemas criados a partir do apoio da R. a outros distribuidores) as regras de experiência comum vão no sentido contrário ao propugnado pela R, ou seja, o escoamento de stock teria sido mais fácil se a A pudesse beneficiar de todos os benefícios e apoio exclusivo da R e, por outro lado, de que o interesse de qualquer comerciante é vender os produtos que adquire e, naturalmente, a A não tem interesse nenhum em acumular stocks. Também não se vê contradição nisso com o facto de a A ter comprado produtos da R a terceiros (AP…). Como se diz no despacho que decidiu a matéria de facto, “os peritos … não referem compras nos anos de 2008 e ss – donde se poderá concluir que a autora foi fornecendo alguns dos seus clientes, com o stock de que dispunha mais as referidas compras do 2º semestre de 2007 …” Também as regras de experiência comum vão nesse sentido, ou seja, se à A encomendam quatro produtos dos comercializados pela R. e ela A só tem dois em stock (pois deixou de ter relações comerciais com a R.) é natural que vá procurar obter os outros dois produtos a terceiros, como o AP… (ainda que ganhando menos dinheiro ou eventualmente mesmo nenhum nestes dois produtos), para conseguir satisfazer a encomenda total ao cliente e não o perder.

2.1. e) Conclusão

Em suma e em resposta à questão equacionada sobre a al. a) do recurso da R. é de concluir pela inexistência do erro de julgamento invocado, sem prejuízo das alterações de respostas aos nºs 23 e 27, 61 e 81 da b.i., nos termos atrás consignados e que assim se tomarão em consideração na aplicação do direito aos factos, a realizar infra.

2.2. Qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes, incumprimento e consequências

2.2. a) Qualificação jurídica

A decisão recorrida qualificou o contrato celebrado entre a A e a R como um contrato atípico, que a doutrina e a jurisprudência vêm designando como contrato de concessão comercial, sendo aliás nessa qualificação jurídica que a A sustenta a sua pretensão.

A posição da R na contestação foi a de discordar da celebração de um contrato com essas características, impugnando a generalidade dos factos com base nos quais a A sustentava a sua existência. Porém não ressalta das suas alegações e contra-alegações que ainda coloque em causa ter celebrado com a A aquele contrato.

Assim, justificar-se-á sumariamente que acompanhamos a decisão recorrida, quanto a tal qualificação, pois a factualidade apurada [v., nomeadamente nºs 3, 4, 10, 13 a 24, 26 a 28, 32 a 36, 40 a 42 da fundamentação de facto (f.f.)] permite apreender a verificação dos três elementos essenciais de tal contrato[11], a saber:

- a assunção, pelo concessionário, de uma obrigação de comprar ao concedente, para revenda, com carácter estável e duradouro, bens comercializados por este, com definição prévia dum quadro geral dos termos e condições dos futuros actos concretos de compra e venda, que são contratos de execução deste contrato quadro e que o complementam;

- uma actuação do concessionário em seu próprio nome, agindo por sua conta e risco na compra e revenda;

- a assunção pelo concedente e concessionário de outras obrigações complementares, através das quais se estabelecem laços de colaboração entre as partes, integrando-se o concessionário na rede de distribuição do concedente e beneficiando este dos contactos, conhecimentos e promoções locais do concessionário.

Mesmo que se considere uma perspectiva aparentemente mais exigente, quanto aos elementos caracterizadores do “contrato de concessão comercial”, mas que no fundo se reconduz àqueles elementos essenciais, como a que nos é transmitida por Maria Helena Brito[12], ainda assim, perante a referida factualidade apurada, é de concluir que a relação contratual entre a A e a R. pode ser caracterizada como um contrato daquela natureza.

Qualificado juridicamente o contrato celebrado entre as partes importa definir, ainda que em termos gerais, o regime jurídico a que está submetido, com vista a analisar à luz desse regime as questões que se colocam infra, acerca do seu incumprimento e consequências.

A definição dos direitos e deveres das partes deste tipo de contrato, há-de buscar-se desde logo no principio da liberdade contratual, consagrado no nº 1 do art. 405º do Código Civil[13] e, assim, no que tiver sido acordado entre concedente e concessionário, naturalmente com respeito pelas normas imperativas e, assim, “dentro dos limites da lei”. Depois, não é de descurar a aplicabilidades dos princípios gerais e das regras gerais estabelecidas para os contratos e a responsabilidade contratual.

Por outro lado, estando, como estamos, perante um contrato atípico, sem uma regulamentação legal própria, naquilo que as partes não tenham convencionado directamente, há que proceder à aplicação analógica do regime do contrato de agência, definido no DL 178/86 de 03.07, desde que verificados os pressupostos para essa aplicação analógica, naturalmente.

A doutrina[14] e a jurisprudência[15] vêm defendendo a aplicação desse regime do contrato de agência, por analogia ou subsidiariamente, ao contrato de concessão comercial, o que encontra fundamento no próprio preâmbulo do DL 178/86, quando aí se refere que em relação ao mesmo: “detecta-se no direito comparado uma certa tendência para o manter como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe aplicar, por analogia - quando e na medida em que ela se verifique -, o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato”.

Assim, não será surpresa que nos items seguintes lancemos mão do que sobre essas questões se estabelece no regime do contrato de agência e, a justificar-se a sua aplicação analógica, seja com base em tais normas que se procure encontrar solução para as questões equacionadas.

2.2. b) Incumprimento

A decisão recorrida concluiu que a violação, por parte da R, da obrigação de apoio exclusivo à A no distrito de Bragança (v. nº 27 da f.f.), quer pela forma abrupta como ocorreu (sem aviso prévio), quer pelas consequências que produziu (os dois novos concorrentes da A começaram a vender de forma sistemática na área da A, gerando para esta dificuldades de venda e aumento dos stocks) configurava gravidade suficiente para justificar a resolução do contrato, que a A operou através do fax e carta de 31.07.07 (v. nº 6 da f.f.).

Não só subscrevemos tais considerações, como diremos mesmo mais. Com efeito, além da forma abrupta e consequências referidas, o prolongamento e reiteração da conduta violadora por parte da R, que se inicia em finais de 2005, se mantêm não obstante a manifestação de desacordo da A e se prolongou, não respeitando a R. o compromisso assumido na reunião de 18.10.2006 de retirar o apoio aos outros dois distribuidores no distrito de Bragança (v. nºs 44, 49, 54 e 55 da f.f.), são fundamento suficiente para não ser exigível à A a manutenção do vinculo contratual que a ligava à R.

Nestes termos, beneficiando até a A da presunção de culpa estabelecida no art. 799º nº 1, que a R não ilidiu, é de concluir que esta incumpriu o contrato celebrado e que tal incumprimento concedeu à A o direito de resolver o contrato, ao abrigo dos artºs 801º nº 2 e 436º nº 1, ambos do CC.

Não tem assim fundamento a pretensão da R de ser absolvida, por não ter assumido a obrigação de não apoiar outros distribuidores na área de Bragança, assim como não tem fundamento basear tal absolvição no incumprimento por parte da A de pagar a conta corrente até 31.12.2006 (v. conclusões 5ª a 7ª das alegações da R).

Desde logo é de salientar que não resultou da factualidade provada esse incumprimento pois não se demonstrou que tenha sido recusado o pagamento de algum dos vários cheques pré-datados enviados pela A e, mesmo quanto ao último, pago em 17.01.2007, ou seja, depois de 31.12.2006 (v. nºs 57 e 58 da f.f.), não está demonstrado que tal pagamento 17 dias depois tenha sido por culpa da A. Acresce que mesmo a admitir-se, por mero raciocínio, que esse atraso no pagamento fosse imputável à A, não se crê que isso pudesse fundar o direito da R de incumprir o contrato. Não só tal correspondência de prestações não foi fixada na reunião de 18.10.2006 (v. nºs 54 e 55 da f.f.), ou seja, não foi acordado que caso a A não pagasse no prazo isso daria direito à R a continuar a apoiar os dois distribuidores que vinham apoiando no distrito de Bragança, como o não cumprimento da A é tão pouco grave e por tão pouco tempo que, à luz do principio da boa fé, consagrado no art. 762º do CC, não permitiria fundar à R a continuação do seu incumprimento.

Impõe-se assim responder negativamente à questão equacionada na al. b) supra quando se enunciaram as questões suscitadas pelas alegações da R. recorrente.

2.2. c) Consequências

Neste item iremos analisar as consequências da resolução do contrato por parte da A, na sequência do incumprimento por banda da R e assim responder às questões suscitadas pelas alegações de recurso da A, supra enunciadas e, concomitantemente, à questão ainda subsistente do recurso da A., acima enunciada sob a al. c).

Rememoremos, previamente, o que está em causa.

No que tange à “indemnização de clientela” a A pretende que a mesma seja fixada em € 55.000,00, discordando assim do valor fixado na decisão recorrida, € 27.000,00. Já por sua vez a R., nas contra-alegações, e apenas por dever de patrocínio, considera que o valor arbitrado se peca é por excesso e, assim, pugna pelo valor de € 15.912,93.

Relativamente à indemnização por lucros cessantes, que foi fixada na decisão recorrida em € 10.000,00, a A considera que a mesma deve ser aumentada para € 50.000,00 e a R que deve ser reduzida para € 6.200,00.

Finalmente, quanto aos produtos com que a R. ficou em stock, em que na decisão recorrida se concluiu que não assistia à A direito a qualquer indemnização, pretende a A que a R seja obrigada a retomá-los e, por sua vez, a R. entende que não tem qualquer obrigação de retoma dos mesmos, nem de indemnização pelo valor daquele stock em substituição da sua retoma.

Analisemos, então, cada uma destas questões.

2.2. c.1) Indemnização de clientela

No regime do contrato de agência prevê-se, sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar e desde que o contrato não tenha cessado por razões imputáveis ao agente, que este tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela desde que verificados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

“a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;

b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;

c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)” (v. art. 33º nºs 1 a 3 do DL 178/86).

Justifica-se a aplicação deste preceito ao contrato de concessão quando ocorra analogia entre a situação do contrato concreto e o regime de agência, como refere António Pinto Monteiro[16].

Não temos dúvidas que tal analogia ocorre in casu pois pese embora a R. actuasse por conta própria, a verdade é que foi um “relevante factor de atracção de clientela”, tendo angariado 1303 clientes e integrou-se na rede de distribuição da R., para o canal AT… (hotéis, restaurantes e cafés), acatando e executando as orientações comerciais dadas pela R, a qual tinha aliás acesso ao ficheiro de clientes da A, podendo assim dizer-se que cumpria e prestava funções semelhantes às de um agente.

Outrossim, considerando a factualidade que vem dada com provada, nomeadamente que durante o período do contrato a A conseguiu angariar 1303 clientes para as marcas comercializadas pela R, que após a cessação do contrato a R ficará com a maior parte da clientela granjeada pela A e que esta não beneficiará dos negócios que venham a ser celebrados entre a R os seus distribuidores e aqueles clientes angariados pela A (v. nºs 5, 36, 62 e 63 da f.f.), também não restam dúvidas em concluir pelo preenchimento dos pressupostos fixados naquele art. 33º, pelo que deve ser conferido à A o direito a uma indemnização de clientela.

No que tange ao montante desta indemnização, preceitua o art. 34º do DL 178/86, que esta “é fixada em termos equitativos”, não podendo “exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos”. No caso de o contrato ter durado menos de cinco anos “atender-se-á à média do período em que esteve em vigor”.

Perante esta norma a primeira ideia a retirar é a de que o valor da indemnização de clientela não é calculado segundo as regras do art. 564º do CC, ou por critérios matemáticos, podendo até não existir prejuízo nem perda de benefício e, mesmo assim, a indemnização ser devida. Com efeito, mais do que “indemnizar” parece que a razão de ser desta “indemnização de clientela” é a de “compensar” o agente pela actividade que por si foi desenvolvida ao longo do tempo de execução do contrato, que vai perder e de que o principal vai beneficiar após a cessação do mesmo, com a clientela angariada ou desenvolvida pelo concessionário[17]. O preâmbulo do DL 178/86 reforça essa interpretação, quando nele se refere que se trata, “na sua essência, de uma indemnização destinada a compensar o agente dos proveitos de que, após a cessação do contrato, poderá continuar a usufruir a outra parte, como decorrência da actividade desenvolvida por aquele”.

A segunda ideia que pode extrair-se é a de que há um firme propósito da indemnização ser equitativa, tanto assim que é essa a regra principal, servindo o valor da média anual das remunerações apenas como um referencial de indemnização máxima.

Assim é ponderar, na fixação daquela indemnização, o tempo de vigência do contrato, toda a actividade desenvolvida pela A ao longo da execução do contrato, nomeadamente o volume de clientes angariado, o conhecimento do meio e da procura, bem como satisfação desta, no investimento realizado, no caso a aquisição de furgão, o reforço de efectivos humanos e a afectação de empilhador, sendo certo que a R., enquanto concedente, vai beneficiar daquela clientela pois tinha acesso ao ficheiro de clientes e ficou com a maior parte da clientela granjeada pela A, assim como vai beneficiar da actividade da A de promover a venda dos seus produtos (v. nomeadamente nºs 36, 21 a 23, 32 a 35, 26, 61 e 62 da f.f.).

Não cremos que se justifique considerar, como se considerou na decisão recorrida, a fixação duma proporção de 60% como correspondente à clientela que “migrou” para a R e, assim, reduzir o valor de indemnização com base em tal proporção. Desde logo é de notar que não há nenhuns elementos que nos permitam afirmar que “a maior parte da clientela” que ficou com a R (v. nº 62 da f.f.) seja 60% ou seja qualquer outra percentagem, eventualmente 90%. Por outro lado, o que é relevante para ser devida a indemnização por clientela é que o concedente venha a “beneficiar consideravelmente … da actividade desenvolvida pelo agente” (v. al. b) do nº 2 do art. 33º do DL 178/86) e não é exigível que venha a beneficiar totalmente dessa actividade. Finalmente porque esse aspecto, de a A ainda ter mantido alguma parte da clientela pode e deve ser ponderado na margem de equidade que o preceito concede na fixação da indemnização.

Também se nos afigura que não existe fundamento para reduzir esta indemnização de clientela em 38%, como propugna a R. nas suas alegações, para a hipótese de o tribunal considerar ser a mesma devida.

Desde logo porque percorrida a factualidade provada não há aí elementos que permitam retirar a ilação, que a R. retira, de que 38% das vendas da A foram para fora do distrito de Bragança e, assim, como só para essa área é que a A poderia arrogar-se ser vendedora do canal AT… com apoio exclusivo da R., a indemnização deveria ser reduzida nessa percentagem. É que a R. não pode olvidar que o Tribunal só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (v. art. 664º) e tal factualidade, de a R. vender determinada percentagem fora do distrito de Bragança, não foi articulada, pelo que não foram esses factos levados à matéria assente ou à base instrutória. É assim irrelevante que os relatórios periciais possam permitir tirar a referida ilação.

Acresce que a indemnização por clientela não é atribuída em função do apoio exclusivo do concedente ao concessionário nem é calculada em função do prejuízo por deixar de proceder a vendas nessa área geográfica. Como resulta do que atrás se procurou explanar a razão de ser dessa indemnização está em compensar o concessionário pela cessação do contrato e os pressupostos ou requisitos são apenas os atrás enunciados, que se mostram preenchidos in casu.

Por outro lado impõe-se considerar a referida média dos últimos cinco anos, como limite máximo desse montante indemnizatório. Em rigor deveria considerar-se que os últimos cinco anos vão desde 31.07.2002 a 31.07.2007, data em que o contrato foi resolvido. Porém, os dados de facto não permitem essa consideração rigorosa, dado que não estão estruturados dessa forma, pelo que se atenderá à média dos anos de 2002 a 2006, únicos dos quais se tem os dados completos (v. nºs 38 e 39 da f.f.), em face dos quais resulta uma média bruta anual de € 55.115,44.

Ponderando, outrossim, que embora a A continue a exercer a sua actividade comercial e até a manter alguma da clientela angariada, embora para a venda de outros produtos que não os comercializados pela R., não pode deixar de se considerar que terá mantido custos anteriormente assumidos para dar cumprimento a este contrato e vai mantê-los, apesar da cessação do contrato celebrado com a R., pelo menos enquanto não conseguiu reajustar esses custos, como são os que se prendem com os trabalhadores e meios de distribuição (v. nºs 33 a 35 da f.f.). Sendo certo que esse reajustamento pode ter-lhe trazido outro tipo de custos, como eventuais indemnizações por despedimento.

Assim, não se nos afigura adequado calcular a indemnização em função da média do rendimento anual líquido, como se terá procurado fazer na decisão recorrida. Não se olvida que aí se invocou em abono dessa interpretação o Ac. do STJ de 15.11.2007 (relator Salvador da Costa)[18], mas não só não nos convencem os argumentos usados, pelas razões expostas, como não cremos que a letra e o espírito do art. 34º do DL 178/86 permitam a conclusão de que as “remunerações recebidas” do agente são remunerações liquidas e, assim, o rendimento anual deve ser o líquido. Decisivo para afastar tal critério da liquidez do rendimento se nos afigura ser a natureza da indemnização em causa. Sendo ela “compensatória”, em função dos proveitos que o cedente vai continuar a usufruir, como decorrência da actividade desenvolvida pelo cessionário, não nos restam dúvidas que esses benefícios não têm nada a ver com a liquidez dos rendimentos do cessionário. Aliás, aquele critério do rendimento líquido não foi adoptado pelo STJ no acórdão de 04.06.2009 (Relatora Maria dos Prazeres Beleza)[19] e no atrás citado aresto de 15.05.2012 (Relator Abrantes Geraldes)

Nestes termos, tudo devidamente ponderado, afigura-se-nos que é equitativo fixar o valor de “indemnização de clientela” em € 45.000,00, acima do estabelecido na 1ª instância, ainda que não no limite máximo como propugna a recorrente.

2.2. c.2) Indemnização por lucros cessantes

Conceptualmente não nos suscitam dúvidas as considerações teóricas tecidas na decisão recorrida, com apoio em doutrina e jurisprudência, no sentido de concluir que esta indemnização por lucros cessantes não se confunde com a “indemnização por clientela”, podendo somar-se a esta, como decorre desde logo do inciso “sem prejuízo de qualquer outra indemnização”, constante do nº 1 do art. 33º citado e, por outro lado, que a indemnização deve ser aferida pelo interesse contratual negativo, com base nos critérios definidos no art. 564º.

Já as consequências práticas retiradas na decisão recorrida, quanto a este segmento da indemnização por lucros cessantes, não as podemos acompanhar, nomeadamente quanto a facto de se ter considerado aí apenas o ano de 2006 para o cálculo desta indemnização.

Na verdade, vindo como provado que a violação do contrato que fundou a resolução do mesmo por parte da A começou em finais de 2005 e se prolongou até à resolução do contrato em 31.07.2007, que parte dos clientes da A passaram a comprar aos outros distribuidores e que isso provocou dificuldade de escoamento dos stocks e dificuldades em pagar facturas, além de diminuição das vendas da A e redução dos lucros no ano de 2006 e até 31.07.2007 (v. nºs 44, 46 a 48, 50, 51, 53, 59, 60 da f.f.), não podemos deixar de considerar que é de ponderar naquele cálculo, além do ano de 2006 o período até 31.07.2007, em que o contrato cessou.

Mas se na decisão recorrida já se tinha tido dificuldade no cálculo desta indemnização pois os dados com que nos defrontamos como apurados são apenas de margem bruta de lucro (v. nº 39 da f.f.), maior dificuldade temos ao considerar estes sete meses de 2007, na medida em que quanto aos mesmos apenas temos o valor da facturação da R à A, ou seja, € 54.698, 64 (v. nº 76 da f.f.) e não a margem bruta de lucro.

Note-se que, neste aspecto da ponderação destes sete meses de 2007, a A labora em manifesto equívoco ao pretender que se considere uma indemnização de € 37.010,85 (€ 63.447,18: 12 x 7). Esta equação matemática que parte da média de margem bruta dos anos de 2004 e 2005, apenas permitiria dar-nos a margem bruta hipotética do ano de 2007, a que haveria que deduzir o valor das vendas realmente realizadas de produtos comercializados pela R., dado que não temos, sendo certo que não pode a A pretender, por não haver prova nenhuma nesse sentido, que no ano de 2007 não procedeu à venda de quaisquer dos produtos que comprava à R e eram comercializados por esta.

Perante tudo isto teremos de concluir que estamos perante uma realidade factual que não permite fixar, com rigor, o valor dos danos, pelo que a opção acolhida na decisão recorrida, do recurso ao nº 3 do art. 566º do CC e à fixação dessa indemnização com recurso à equidade, não nos merece censura. Já quanto ao valor concreto fixado afigura-se-nos que ele pode ser ajustado ligeiramente para cima.

Na verdade, tomando como referência a margem bruta média dos anos de 2004 e 2005, ou seja, € 63.447,18 e o valor da margem bruta de 2006, € 48.777,54 (v. nº 39 da f.f.) temos uma redução dos lucros, em termos brutos, no montante de € 14.669,64. Afigura-se-nos assim mais ajustado, considerando a necessidade de tomarmos como referência a margem líquida, pois essa é que corresponde aos lucros cessantes, fixar os lucros cessantes em € 12.000,00 para o ano de 2006 (ligeiramente acima dos € 10.000,00 fixados no tribunal a quo, considerando que os custos de exploração não se deverão situar muito acima de 15%). Por outro lado, considera-se equitativo, ponderando que no ano de 2007 o contrato ainda vigorou durante sete meses, nos quais a A continuou a sofrer uma redução dos lucros, fixar o valor indemnizatório para esse ano em € 7.000,00 (equivalente a € 1.000,00 mensais, nos mesmos termos apurados para o ano de 2006).

Saliente-se que, pelas razões já supra referidas em c.1), não é de reduzir estes lucros cessantes em 38%, como pretexta a R., com base na consideração de que as vendas da A para fora do distrito de Bragança são nessa percentagem.

Em síntese, considera-se ajustado fixar a indemnização, por lucros cessantes, no montante global de € 19.000,00.

2.2. c.3) Retoma de stock

Na decisão recorrida considerou-se que, quanto aos produtos comprovadamente deteriorados antes da resolução do contrato, no montante de € 4.361,54, a A tinha emitido nota de débito, que não se provou tivesse sido recusada pela R., pelo que tal quantia já tinha sido tomada em consideração no saldo da conta corrente apurado (v. nºs 7 e 78 da f.f.), não havendo assim fundamento para arbitrar indemnização pelos mesmos. Já no que tange aos produtos em stock, que se possam vir a deteriorar no futuro (v. nº 70 da f.f.), ponderou-se nessa decisão que estaríamos perante danos futuros, que não deveriam ser tomados em consideração, dada a resolução do contrato e o facto de a indemnização dever ser aferida em função do dano negativo, sofrido pela A, e não pelo dano positivo, tendo por base o cumprimento do contrato.

A A volta à carga quanto a esta questão dos produtos em stock, situando-a agora de forma diferente da que expôs nos articulados. Nestes, como se vê de fls. 27/8, coloca a questão dos produtos em stock em termos de daí lhe poderem vir a resultar danos, por poderem vir a ficar impróprios para consumo, relegando até para execução de sentença a indemnização que a tal titulo se considera com direito a receber (v. art. 141º da p.i.). Agora já situa a questão não como danos futuros, mas em termos de se justificar a obrigação de retoma do stock por banda da R, com base no principio da boa fé, pretendendo que opere a compensação desse seu crédito relativo ao valor do stock com o crédito que a R tem sobre a A (v. alegações a fls. 1022 e segs, especialmente fls. 1033).

Ora, esta pretensão da R. é uma questão manifestamente nova que não foi colocada ao tribunal a quo e sobre a qual este não se pronunciou. Sabendo-se que os recursos se destinam a reapreciar decisões proferidas pelos tribunais de grau inferior e não a decidirem questões novas e que não foram objecto de decisão anterior[20] (v. artºs 676 nº 1, 680º nº 1 e 690º), esta pretensão da A agora suscitada, em recurso, está por isso necessariamente votada ao insucesso.

Mas mesmo que assim não se considere, a verdade é que os factos apurados, conjugados com o invocado princípio da boa fé, não são suficientes para dar substrato à posição da A.

Atente-se que se é verdade que o stock de produtos das marcas da R. ascendia ao montante de € 116.073,72, isso era em 31.05.2007 (v. nº 69 da f.f.), dois meses antes de a A ter operado a resolução do contrato. Mas quanto era esse saldo em 31.07.2007? Não o sabemos, pois não vem provado que fosse o mesmo que era dois meses antes, sendo certo que as regras de experiência de vida apontam precisamente em sentido contrário, já que da actividade de revenda da A resultará, normalmente, com maior ou menor intensidade, a venda dos produtos em stock.

Por outro lado, a argumentação de que aquele valor de produtos em stock é muito equivalente à totalidade daquilo que a A adquiriu à R. entre 29.12.2006 e 22.05.2007 (v. nº 76 da f.f.), não permite sem mais retirar daí que são os mesmos. Não sabemos que produtos estavam em stock em 31.05.2007 e a quem a A os tinha adquirido. Outrossim não podemos olvidar que a A entre Julho de 2004 e Setembro de 2006, também fez compras de produtos das marcas da R sem ser a esta, concretamente a um estabelecimento comercial, no valor de € 101.017,80 (v. nº 74 da f.f.), valor igualmente próximo do valor de produtos com que ficou em stock.

Acresce que, ao contrário do que é invocado, nada foi alegado e provado sobre a circunstância de a A não poder vender os produtos que anteriormente tinha adquirido à R a partir do momento em que foi resolvido o contrato. Não estamos perante um contrato de agência, em que A tenha deixado de poder “representar” as marcas da R. Tendo a A adquirido tais produtos para revenda, no âmbito do contrato de concessão comercial, não está impedida de continuar a vender os que lhe ficaram em stock, a menos que isso tenha sido acordado entre as partes, o que não se provou. Aliás, a prova de que assim é está no facto de, mesmo após 31.07.2007, a A ter adquirido em estabelecimentos de Braga e Mirandela alguns dos produtos comercializados pela R, precisamente para os revender a alguns dos seus clientes (v. nº 75 da f.f.).

Não é assim aqui invocável a jurisprudência a que a A se arrima, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05.11.2002 (relator Hélder Roque)[21], pois aí a situação fáctica é diferente. Tratava-se aí de compras realizadas pelo concessionário sob condição resolutiva de cessação do contrato de concessão.

Não se vislumbram pois razões, radicadas no principio da boa fé, que fundamentem colocar-se a cargo da R. a obrigação de retomar os produtos vendidos à A que ficaram em stock, pelo que teremos de concluir pela negativa em relação à questão enunciada supra na al. c) das questões suscitadas pelo recurso da A.

3. Súmula conclusiva

Tudo visto e ponderado, considerando as decisões que acima se procuraram fundamentar, é de concluir que a decisão recorrida deve ser parcialmente revogada, pois na parcial procedência da acção é de declarar que a A tem sobre a R. um crédito no montante de € 64.000,00 (€ 45.000,00 a titulo de indemnização de clientela e € 19.000,00 em razão dos lucros cessantes apurados), mantendo-se quanto ao mais tal decisão, nomeadamente quanto à extinção desse crédito por compensação com o crédito da R sobre a A.

III- DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que integram a 1ª Secção Cível deste Tribunal em conceder parcial provimento às apelações da A e da R e, em consequência, altera-se parcialmente a decisão sobre a matéria de facto, quanto às respostas aos nºs 23, 27, 61 e 81 da b.i., nos termos atrás especificados e declara-se que a A tem sobre a R. um crédito no montante total de € 64.000,00 (sessenta e quatro mil euros), mantendo-se quanto ao mais a decisão recorrida.

Custas a cargo de A e R na medida dos respectivos decaimentos.

Porto, 03.07.2012

António Francisco Martins

Anabela Dias da Silva

Maria do Carmo Domingues

[1] Proc. nº 330/07.0TBMCD do Tribunal Judicial de Macedo de Cavaleiros

[2] Inicialmente julgada procedente mas depois, na sequência de recurso de agravo interposto, foi reparado o agravo e julgada improcedente tal excepção.

[3] Diploma legal a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicação.

[4] De que é manifestação o Ac. da Relação de Évora de 03.06.04, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano XXIX, tomo III, p. 249 e segs e que é elucidativo, quando nele se afirma, a pág. 251:

“(…) o sistema legal, tal como está consagrado, [mesmo] com recurso à gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos, não assegura a fixação de todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do julgador perante o qual foram produzidos os depoimentos em causa».

[5] In Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., Lex, Lisboa, 1997, p. 348.

[6] Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., Almedina, 2ª edição, págs. 227/8

[7] Aí se perguntava:

Nº 5: O desconto referido em D) era de 17%, sendo deduzido aos preços constantes das facturas?

Nº 6: E era acrescido de um desconto de 10% a título de apoio à distribução?

[8] No qual se perguntava: “Após, servindo-se dos seus armazéns e da frota, a A distribuía os produtos da R. no distrito de Bragança, alienando-os aos diversos tipos de clientes?”

[9] No qual se perguntava:

“O último cheque apresentado a pagamento pela R. foi-lhe pago no dia 31.12.2006?”

[10] Onde se questionava:

“O stock global das marcas da R. ascende actualmente a € 116 073,72?”

[11] Ou “notas essenciais”, que “fornecem o recorte da figura”, como as designa António Pinto Monteiro, Direito Comercial, Contratos de Distribuição Comercial, Livraria Almedina, pág. 110 e segs.

[12] V. O Contrato de Concessão Comercial, Livraria Almedina, 1990, pág. 179/184, onde elenca oito elementos caracterizadores deste tipo de contrato, a saber: “carácter duradouro do contrato”; “actuação do concessionário em nome próprio e por conta própria”; “objecto mediato do contrato: bens produzidos ou distribuídos pelo concedente”; “obrigação do concessionário de promover a revenda dos produtos que constituem o objecto do contrato, na zona a que o mesmo se refere”; “obrigação do concessionário de celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra”; “obrigação do concedente de celebrar, no futuro, sucessivos contratos de venda”; “obrigação do concessionário de orientar a sua actividade empresarial em função das finalidades do contrato”; “obrigação do concedente de fornecer ao concessionário os meios necessários ao exercício da sua actividade”.

[13] Adiante designado abreviadamente de CC

[14] V. António Pinto Monteiro, ob. citada, pág. 66 e Maria Helena Brito, ob. citada, pág.

[15] V., entre outros, os Acórdãos do STJ de 22.11.95 (Relator Mário Cancela), publicado na Col. de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano III, Tomo 3, pág. 115 e segs e, mais recente, de 17.05.2012 (Relator Abrantes Geraldes), acessível em www.dgsi.pt, sob o nº de processo 99/05.3TVLSB.L1.S1

[16] V. ob. citada, pág. 163 e segs.

[17] Neste sentido António Pinto Monteiro, ob. citada, pág. 152

[18] Acessível em www.dgsi.pt nos Acórdãos do STJ sob o nº de processo 07B3933

[19] Acessível em www.jusnet.coimbraeditora.pt sob o doc. Jusnet nº 3170/2009

[20] É constante a jurisprudência nesse sentido, como nos dá conta Abílio Neto, CPC Anotado, em anotação ao art. 676º e cfr., entre outros, o Ac. do STJ de 27.01.93, BMJ 423, pág.512 e segs

[21] Acessível em www.dgsi.pt em Acórdãos do TRC, sob o nº de processo 2218/02.