Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
M. ..., devidamente identificado nos autos, intentou ação administrativa especial contra o Município de Cascais, tendente à:
“i) condenação do Réu a deferir, em prazo razoável, o qual não deverá ser superior a trinta dias, o licenciamento para construção da moradia em causa;
ii) a condenação do R. em Sanção pecuniária compulsória caso se verifique atraso no cumprimento da condenação, a qual não deverá ser quantificado em valor inferior a € 25 por dia;
iii) condenação a pagar ao Autor as despesas com o seu patrocínio jurídico, as quais não podem ser avaliadas em valor inferior a € 20.000;
iv) a título subsidiário, a condenação do R. a pagar uma indemnização de € 120.000, pelo facto de as limitações à construção baseadas na existência de uma servidão aeronáutica, violarem os princípios da igualdade, da boa-fé e da garantia do plano, por responsabilidade da Administração por atos ilícitos; v) a título subsidiário, a condenação do R. a pagar uma indemnização de € 120.000, por subtrair a potencialidade edificatória do seu terreno, por responsabilidade da Administração por atos lícitos.”
Inconformado com o Acórdão proferido em 17 de outubro de 2011, através do qual foi julgada improcedente a ação, M...., veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão, proferido em primeira instância no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra.
Formula o aqui Recorrente nas suas alegações de recurso, apresentadas em 11 de novembro de 2020, após despacho de aperfeiçoamento datado de 2 de novembro de 2020, as seguintes conclusões:
“A) O ora Recorrente é legitimo proprietário do terreno sito no Bairro Conde Monte Real, Tires, São Domingos de Rana, em Cascais.
B) Em julho de 2004 o Recorrente solicitou juntou da Recorrida o pedido de licenciamento de construção de um edifício unifamiliar naquele terreno, no qual juntou, na Divisão Administrativa do Urbanismo, os documentos necessários ao licenciamento nos termos da Portaria 1110/2001, de 19 de Setembro, ao qual foi atribuído o nr. de processo U-2…../04.
C) Nesse sentido, foi solicitado um parecer à A... – A ....S.A., o qual foi desfavorável no sentido de inviabilizar a edificação da moradia, com os seguintes fundamentos: a cota de soleira proposta (95m) e a cota máxima de construção requerida para a moradia (101,49m) eram superiores à cota máxima de construção admitida para aquela localização (92,62m).
D) Em novembro de 2006, o Recorrente foi notificado da proposta de indeferimento pela Divisão Administrativa do Urbanismo, com fundamento no facto de a proposta apresentada pelo Recorrente ter um afastamento posterior insuficiente para salvaguardar a faixa de proteção ao Aeródromo; que a construção da moradia não se enquadrava nas características morfológicas da envolvente, violando o artigo 25.º, n. 1 a) do Regulamento do PDM de Cascais; o facto de a moradia se encontrar numa área de servidão do Aeródromo de Tires; e ainda de a A... – A ....S.A. ter emitido um parecer desfavorável.
E) O comandante Penaguião não exercia quaisquer funções na CMC pelo que as informações e/ou afirmações por ele eventualmente produzidas jamais poderiam ser imputadas à Entidade Demandada;
F) A 05/09/2007 o Recorrente interpôs a presente ação de condenação à prática do ato devido e a 02/11/2011 o tribunal a quo julgou a presente ação totalmente improcedente, absolvendo a Recorrida de todos os pedidos formulados.
DA MATÉRIA DE FACTO
G) Quanto ao recurso da matéria de facto, no artigo 1. º da base instrutória era quesitado o seguinte: “Antes de dar entrada do pedido de licenciamento, o Autor na pessoa do seu arquiteto, solicitou oralmente à Camara Municipal o que poderia construir no referido terreno?”
H) Este facto foi erradamente dado como não provado, uma vez que do depoimento da testemunha J.... , que foi gravado e consta da ata de inquirição de testemunhas de 18/01/2011, devia ter sido dado como provado, ou seja, que antes de dar entrada do pedido de licenciamento, o Autor na pessoa do seu arquiteto, solicitou oralmente à Recorrida o que poderia construir no referido terreno.
I) No artigo 2. º da base instrutória era quesitado o seguinte: “A Entidade Demandada informou no sentido de não existirem nenhuns condicionamentos para o lote em causa?”.
J) Este facto foi erradamente dado como não provado, uma vez que do depoimento da testemunha J.... , que foi gravado e consta da ata de inquirição de testemunhas de 18/01/2011, devia ter sido dado como provado, ou seja, que a Entidade Demandada informou no sentido de não existirem nenhuns condicionamentos para o lote em causa.
K) No artigo 3. º da base instrutória era quesitado o seguinte: “A expectativa do Autor em edificar o respetivo terreno foi reforçado no contacto efetuado com a Câmara Municipal de Cascais?”.
L) Este facto foi erradamente dado como não provado, uma vez que do depoimento da testemunha J.... , que foi gravado e consta da ata de inquirição de testemunhas de 18/01/2011, devia ter sido dado como provado, ou seja, que a expectativa do Autor em edificar o respetivo terreno foi reforçado no contacto efetuado com a Câmara Municipal de Cascais.
M) No artigo 10 º da base instrutória era quesitado o seguinte: “O objetivo da servidão aeronáutica não pode ser observado?”.
N) Este facto foi erradamente dado como provado e passou, a ter a seguinte redação: o objetivo da servidão aeronáutica é observado com o não licenciamento de novas construções e com a adoção de medidas legislativas e administrativas em relação às moradias já existentes. (al. GG) da matéria provada).
O) Ora, nada tendo sido quesitado quanto a hipotéticas medidas legislativas e administrativas, que nem sequer estão concretizadas.
P) Sem que o Recorrente tivesse oportunidade de contraditório, o tribunal a quo compôs a resposta à matéria factual, sem que a Recorrida tenha sequer articulado a matéria factual nos termos respondidos, o que implica também a violação do princípio do dispositivo e contraditório.
Q) A resposta correta relativamente ao quesitado no artigo 10.º é que o objetivo da servidão aeronáutica não é minimamente observado com este licenciamento, o que ficou provado pelo relatório pericial junto aos autos; pelas fotografias do local juntas aos autos a 17/03/2009; e pelo depoimento da testemunha J.... , que foi gravado e consta da ata de inquirição de testemunhas de 18/01/2011.
R) E ainda pelos seguintes factos notórios: nos últimos anos toda a gente construiu inúmeras moradias naquele bairro na vigência da mesma legislação, tendo ficado provado que no Lote … (vizinho do Recorrente) foi licenciada a construção de uma casa (facto provado al. AA).
S) Assim, o artigo 10.º dado como provado entra também em contradição com os factos notórios e com outra matéria dada como provada.
DA MATÉRIA DE DIREITO
T) No parecer da A… – A…. S.A., o terreno em causa, apesar de exterior à vedação do aeródromo, situa-se na sua zona de ocupação/expansão, a cerca de 93m do eixo da pista de aviação, sob a superfície de transição da servidão aeronáutica do aeródromo.
U) Neste sentido, exatamente nas mesmas circunstâncias, não se percebe como é que foram licenciadas várias moradias nesta mesma zona, tendo posteriormente a Recorrida indeferido a pretensão do Recorrente.
V) No presente caso, existiu um vicio de forma por falta de audiência e interessados, uma vez que nos termos do 100.º do CPA, os interessados têm direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável desta.
W) A verdade é que a Recorrida claramente não teve em consideração as alegações apresentadas pelo Recorrente em sede de audiência de interessados, não tendo existido qualquer fundamento para justificar a não adesão às alegações do Recorrente.
X) Trata-se de uma formalidade essencial, cuja violação tem como consequência a nulidade da decisão final de indeferimento, pelo que a mesma não poderá produzir efeito, nos termos do artigo 14. º CPA.
Y) O despacho em causa padece de vicio de forma, por falta de fundamentação porquanto remetendo para pareceres dos Serviços Técnicos e vertendo exclusivamente nestes a respetiva motivação, não se mostra apto a revelar o processo que conduziu à decisão final de indeferimento.
Z) São termos em que o despacho do Senhor Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, ao não ter em linha de conta as alegações do Recorrente, viola o artigo 124.º, n.1 CPA, e partindo do princípio de que a fundamentação é uma garantia procedimental, terá de implicar necessariamente a anulabilidade do ato de indeferimento.
AA) Quanto a isto, o tribunal a quo decidiu o seguinte: a Recorrida estava obrigada a seguir o parecer da A… – A…. S.A, tratando-se de um ato vinculado e, por isso, teria de indeferir o licenciamento e não teria de cuidar se no caso existia ou não violação daqueles princípios.
BB) Salvo devido respeito, o Recorrente não concorda com o teor da decisão recorrida quanto a este aspeto, porquanto no seu entender aquele parecer é nulo.
CC) Desde logo, salvo devido respeito, aquele parecer é ininteligível, uma vez que o licenciamento da edificação requerida pelo recorrente por si é insuscetível de lesar a segurança do voo ou das pessoas e bens à superfície.
DD) Por outro lado, no parecer é esclarecido que as limitações à construção resultam do determinado pela Recorrida, ou seja, diz que não pode licenciar porque tem um parecer negativo da A... – A .... S.A e a A... – A .... S.A dá parecer negativo porque tal resulta de determinações da Recorrida.
EE) Ora, tal não faz sentido nenhum e não é admissível que a Recorrida se escude nestes jogos formais para justificar estas lesões indevidas, desproporcionais, desiguais e injustas nos direitos dos particulares.
FF) Sendo o parecer da A... – A .... S.A nulo pelo facto de o seu conteúdo ser ininteligível e por ofender o núcleo essencial dos direitos fundamentais, designadamente os referentes aos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade e boa administração, a respetiva nulidade pode ser invocada a todo o tempo e o parecer não deverá produzir nenhum tipo de efeitos nos termos do artigo 133.º e 134.º CPA.
GG) A Recorrida licenciou outras moradias e, por isso, a inviabilização da construção em causa viola os princípios da igualdade, da boa administração, proporcionalidade boa fé e justiça.
HH) Em nome do princípio da igualdade, não houve qualquer alteração nem na legislação nem nos instrumentos urbanísticos aplicáveis, logo não é aceitável que a Recorrida não licencie a construção da moradia em causa, cujo projeto aponta para uma edificação em tudo semelhante às moradias vizinhas.
II) Em particular, uma moradia vizinha, sita no lote …. do Parque Residencial Conde Monte Real.
JJ) É igualmente inquestionável a violação do princípio da proporcionalidade pela Recorrida ao inviabilizar a construção em causa, pondo em crise a 3 dimensões do princípio.
KK) E impossível falar em adequação pois a proposta de indeferimento com vista a assegurar o respeito pela servidão não faz qualquer sentido, desde logo porque a servidão se justifica pelo fato de o terreno em causa supostamente se situar numa zona de ocupação/extensão do aeródromo.
LL) Ora, não se pode falar em ocupação/extensão do aeródromo quando se trata de uma pequena parcela de terreno enquadrada no meio de muitas outras moradias.
MM) O indeferimento coloca em causa também a prossecução do interesse público, ou seja, o dever de boa administração.
NN) Não faz sentido indeferir o licenciamento com base na servidão aeronáutica quando esta perdeu todo o sentido útil quando a Recorrida começou a autorizar a construção de moradias na área em causa.
OO) O ato de indeferimento é também violador do princípio da boa-fé e da justiça, constitucionalmente consagrado.
PP) No processo de licenciamento foram cumpridas, pelo Recorrente, todas as exigências legais, pelo que dever-se-á reconhecer o direito do Recorrente.
QQ) O ato de indeferimento continua a causar graves prejuízos ao Recorrente, nomeadamente o facto de o processo se arrastar desde setembro de 2007.
RR) Ao abrigo do artigo 44. º do CPTA, o Recorrente requereu a condenação da Recorrida em sanção pecuniária compulsória, caso se verificasse atraso no cumprimento da condenação, a qual não deveria ser quantificada em valor inferior a 25,00€/dia.
SS) O recorrente requereu também que a Recorrida fosse condenada no pagamento das despesas com o patrocínio judiciário no âmbito deste processo, as quais não podem ser avaliadas em valor inferior a 20.000€ (vinte mil euros).
TT) Caso o douto tribunal indefira o licenciamento da construção, o que se coloca por efeitos de raciocínio, o Recorrente deverá ser indemnizado, uma vez que tal decisão lhe causará um enorme prejuízo.
UU) A indemnização deve-se ao ato ilegal de indeferimento.
VV) O lote de terreno encontra-se situado numa zona classificada pela Recorrida como “Parque Residencial Conde Monte Real”, pelo que o Recorrente tinha uma legitima expectativa de edificar no respetivo terreno, que foi objetivamente fundada nos instrumentos de planeamento urbanístico existentes à data da compra do terreno.
WW) Esta foi reforçada pelo facto de o Recorrente ter adquirido um lote para constrição (al. A) da matéria provada) e de ter assistido ao licenciamento da construção do seu vizinho (lote….) na pendência da mesma legislação e circunstâncias (quesitos provados n. 7 e 8).
XX) Esta expectativa é ainda reforçada pelo facto de o terreno se encontrar no meio de uma correnteza de moradias dotadas de todas as infraestruturas necessárias à edificação (al. Z) da matéria dada como assente).
YY) Numa situação normal, o lote de terreno localizado no terreno do Recorrente (com potencial edificatório) tem um valor de cerca de 120.000,00€, valor corroborado pelos peritos ouvidos.
ZZ) A imposição decorrente das limitações da servidão importa um esvaziamento do conteúdo fundamental do direito de propriedade (artigo 62.º CRP), que terá de ser analisado tendo em consideração os princípios da igualdade, boa administração, boa fé, proporcionalidade e justiça a que a Recorrida está sujeita.
AAA) Assim, deverá a recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente uma indemnização no valor de 120.000,00€ (cento e vinte mil euros) no âmbito da responsabilidade da Administração por atos ilícitos, mais concretamente pelo facto de as limitações à construção no seu terreno baseadas na existência de uma servidão violarem os princípios da igualdade, proporcionalidade, boa administração, boa fé e justiça.
BBB) A título subsidiário, a Recorrida é também responsável por atos ilícitos nos termos no artigo 9.º do DL 48/51 de 27 de Novembro de 2007.
CCC) Face ao exposto, caso o pedido de condenação à pratica do ato legalmente devido venha a ser julgado improcedente, requer-se que, a título subsidiário, seja atribuída uma indemnização ao Recorrente – mesmo que não se considere ilícita a atuação da Administração - porquanto a potencialidade edificatória do terreno foi esvaziada com a posição da Recorrida, o que naturalmente causou um prejuízo anormal ao Recorrente.”
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 18 de junho de 2012.
O aqui Recorrido veio apresentar contra-alegações de Recurso em 9 de março de 2021, após despacho para aperfeiçoamento, de 26 de fevereiro de 2021, aí concluindo:
“A. O presente recurso deve ser rejeitado, por legalmente inadmissível, já que da decisão proferida pelo TAF de Sintra cabia reclamação para a conferência, nos termos do n.º 2, do artigo 27.º do CPTA e não recurso jurisdicional, tudo conforme parecer emitido em 09/01/2013 pelo Ministério Público, ao qual a Recorrida adere por inteiro;
B. Alega o Recorrente que o tribunal a quo deveria ter dado como assente a matéria constante dos quesitos 1.º, 2.º e 3.º uma vez que, segundo o Recorrente, o depoimento da testemunha J…… (curiosamente o projetista contratado pelo Recorrente), teria confirmado tais factos;
C. Omite, no entanto, o Recorrente que do depoimento de outras testemunhas (como é o caso da testemunha P…) resultam factos que impedem que o tribunal dê por assente a matéria dos referidos quesitos;
D. A testemunha J. .... limita-se a afirmar que teria falado, telefonicamente, com o comandante Penaguião, sendo que a testemunha P. .... (responsável pelo Departamento de Urbanismo da CMC) referiu que tal senhor não trabalhava na CMC, sendo o seu local de trabalho no Aeródromo de Cascais, do qual era presidente ou diretor;
E. O comandante Penaguião não exercia quaisquer funções na CMC pelo que as informações e/ou afirmações por ele eventualmente produzidas jamais poderiam ser imputadas à Entidade Demandada;
F. O Recorrente não logrou provar que tivesse solicitado à CMC informação quanto ao que poderia construir no seu terreno, e muito menos que esta entidade tivesse transmitido ao Recorrente que não existiam condicionamentos à construção no dito terreno; G. Assim sendo, a sentença recorrida não poderia dar como provados os quesitos 1.º, 2.º e 3.º, pelo que improcede a alegação do Recorrente;
H. Contrariamente ao que alega o Recorrente, o Tribunal deu como não provado o quesito 10.º da Base instrutória, pelo que não merece censura a matéria constante da alínea GG) dos factos assentes que, aliás, resulta dos diplomas legais e regulamentares respeitantes à servidão administrativa em causa;
I. Improcede, assim, na integra a pretendida alteração da matéria de facto, não enfermando a decisão sob recurso do vício de erro de julgamento alegado pelo Recorrente;
J. O terreno em causa insere-se numa área sujeita à servidão aeronáutica do Aeródromo de Tires, nos termos do Decreto Regulamentar n.º 24/90, de 9 de agosto, diploma esse para onde remete o artigo 16.º do Regulamento do PDM de Cascais, sendo que, nos termos do artigo 2.º deste diploma, “a área sujeita a servidão compreende as zonas referidas no anexo” o qual contempla 4 tipos de zona de servidão;
K. O terreno do Recorrente situa-se na Zona 1 da servidão aeronáutica do Aeródromo de Tires, estatuindo o artigo 4.º do aludido Decreto Regulamentar que os terrenos compreendidos nessa Zona 1 ficam sujeitos a servidão geral, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 45987, de 22 de outubro de 1964;
L. A alínea a) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 45987, de 22 de outubro de 1964, dispõe que as servidões gerais compreendem a proibição da execução, sem licença da autoridade aeronáutica, da atividade de construção de qualquer natureza;
M. Assim, por força das normas acima citadas é proibida qualquer construção nos terrenos que estejam situados na área definida como Zona 1 de servidão aeronáutica do Aeródromo de Tires (como é o caso do terreno do Recorrente), sem a necessária autorização da autoridade aeronáutica competente;
N. Cabe à A..... , nos termos da alínea e), do n.º 1 do artigo 14.º Decreto-Lei n.º 404/98, de 18 de Dezembro, os poderes e prerrogativas de autoridade aeronáutica “quanto à ocupação de terrenos, …, exercício de servidões administrativas e aeronáuticas ou de poderes definidos para as zonas de proteção, designadamente os relativos a medidas restritivas de atividades e de utilização de solos.”, pelo que, atendendo às referidas disposições legais, a construção de quaisquer edificações, na área de servidão aeronáutica do aeródromo de Tires (como é o caso do terreno do Recorrente), carece de autorização (ou parecer favorável) da A..... ;
O. A decisão proferida pela A..... (que, em boa verdade, se integra no conceito de autorização administrativa), sobre a inviabilidade da construção pretendida pelo Recorrente assume a natureza de “parecer vinculativo”, nos termos e por força do artigo 98.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e do n.º 11 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho, redação essa em vigor ao tempo dos factos controvertidos (doravante RJUE);
P. Tendo a A..... emitido parecer desfavorável à pretensão do Recorrente recaía sobre a CMC o dever de indeferir o respetivo pedido de licenciamento, por força da alínea c), do n.º 1 do artigo 24.º do RJUE, de 16 de dezembro;
Q. Face ao parecer negativo da A..... , não dispunha a CMC de outra alternativa (sob pena de violação do princípio da legalidade) que não fosse rejeitar o pedido de licenciamento apresentado pelo Recorrente, sendo certo que, caso emitisse um ato de deferimento, tal ato seria nulo por força da alínea c) do artigo 68.º do RJUE;
R. Assim, por força das referidas disposições legais o pedido de condenação da Entidade Demandada à prática do ato, alegadamente, devido, ou seja, a deferir o licenciamento da construção sub judice, nunca poderia proceder, conforme acertadamente julgou o Acórdão sob recurso, não merecendo, por isso qualquer reparo;
S. Bastará ler a alínea U) dos factos assentes para facilmente se concluir que não foi, de forma alguma, preterido o direito de audiência prévia do Recorrente, pelo que tal vício se mostra improcedente, conforme bem decidiu o Acórdão recorrido;
T. O Recorrente entra em manifesta contradição uma vez que, por um lado invoca vício de forma por falta de audiência prévia, e, por outro lado, alega que a Recorrida “não teve em consideração as alegações” por si apresentadas [vide alínea v) e w)];
U. Do conjunto da matéria de facto dada como assente resulta, à saciedade, que o Recorrente apreendeu, perfeitamente, o iter cognoscitivo da CMC para decidir como decidiu, pelo que bem decidiu o Acórdão em crise ao julgar improcedente o alegado vício de falta de fundamentação;
V. O ato impugnado integra-se na categoria dos atos vinculados, não podendo a CMC decidir contra o parecer negativo emitido pela A..... , relativo à pretensão edificatória do Recorrente;
W. A observância, por parte da CMC, do parecer vinculativo emitido pela A..... sobre a pretensão urbanística do Recorrente constitui corolário do princípio da legalidade, princípio esse que norteia toda a atividade administrativa e perante o qual os princípios invocados pelo Recorrente, ou seja, os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da boa administração, da boa fé e da justiça deverão ceder;
X. Os aludidos princípios apenas funcionam como limites da atividade discricionária da Administração, em nada relevando quando se trate de atos vinculados, como é o caso da decisão impugnada;
Y. Contrariamente ao que alega o Recorrente, tal decisão, possuindo a natureza de ato vinculado não violou, nem poderia violar os aludidos princípios;
Z. Os factos assentes não permitem concluir que tenha havido um tratamento desigual para situações em tudo idênticas, pelo que o Recorrente não logrou demonstrar que o ato impugnado tenha violado o princípio da igualdade;
AA. O Recorrente não impugnou, por via administrativa ou judicial, o parecer emitido pela A..... , e sempre o poderia ter feito, quer ao abrigo das regras gerais de direito, quer à luz do artigo 114.º do RJUE, pelo que a validade do dito parecer da A..... não poderá agora ser sindicada, antes se configurando o mesmo como “caso decidido”;
BB. Não tendo a Entidade Demandada praticado um ato ilícito, não pode o Município ser condenado a indemnizar o A. pelos alegados danos, já que, como é sabido e decorre do artigo 2.º do Decreto n.º 48.051, de 21 de novembro de 1967, e dos princípios gerais de direito consagrados no Código Civil, a ilicitude constitui um dos pressupostos da responsabilidade civil das pessoas coletivas de direito público;
CC. A servidão aeronáutica em causa é imposta sobre uma determinada área geográfica, não abrangendo somente o A. e o seu terreno, pelo que da mesma não resultam prejuízos especiais ou anormais que apenas afetem a esfera jurídica do Recorrente, e, consequentemente, não se aplica no caso vertente o disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967, pelo que não pode a Entidade Demandada ser condenada a indemnizar o Recorrente com base na responsabilidade civil por ato licito;
DD. E ainda que assim não fosse, o certo é que a servidão em causa foi instituída em data muito anterior à aquisição do terreno pelo Recorrente pelo que o ato impugnado não lesou qualquer direito, ou expetativa, edificatória do Recorrente, posto tal direito nunca ter integrado a sua esfera jurídica;
EE. O diploma que o Recorrente invoca em abono da sua pretensão indemnizatória é inexistente.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve o presente recurso ser rejeitado ou julgado improcedente por não provado, mantendo-se, na integra, o Acórdão recorrido posto o mesmo não merecer qualquer censura. Assim, será feita JUSTIÇA.”
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 14 de dezembro de 2012 nada veio dizer requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II- Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a alteração da matéria de facto, mais se impondo verificar se se mostram preenchidos os pressupostos da Responsabilidade Civil Extracontratual, tendentes à atribuição de indemnização por atos ilícitos ou atos lícitos.
III- Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
A) Por escritura pública outorgada em 06.12.1982, apresentada a registo em 07.01.1983, o Autor adquiriu um terreno, designado na respetiva descrição como lote de terreno para construção com a área de 600 m2, designado por lote 7, sito na Rua A, em Tires, Urbanização do Parque Residencial Conde Monte Real, freguesia de São Domingos de Rana — cfr. doc,. 1, junto com a petição inicial, fls. 52 a 55 do processo administrativo e Acordo;
B) Em 30/07/2004 o Autor solicitou junto da Câmara Municipal de Cascais o licenciamento de uma construção de uma moradia unifamiliar no terreno que antecede, o qual seguiu termos sob processo n° U - 21270/04 - Acordo e cfr. proc. adm.;
C) Nos termos da Memória Descritiva apresentada, “O terreno tem uma área de 600 m2, a moradia tem 222,27 m2 de área de implantação e uma área bruta de construção de 235,01 m2, a garagem tem 31.73 m2.'” - cfr. fls. 79 do proc. adm. e Acordo;
D) Em 20/09/2004 a Divisão Administrativa do Urbanismo notificou o Autor para juntar um conjunto de elementos em falta - cfr. fls. 48 e 90-92 do proc. adm., doc. 3 e Acordo;
E) O ora Autor juntou os elementos em falta em 28/09/2004 - cfr. fls. 116 do proc. adm. e Acordo;
F) O terreno objeto do pedido de edificação encontra-se inserido em área de servidão do Aeródromo de Tires, denominada Zona de Proteção ao Aeródromo — Acordo;
G) Em 09/02/2005 foi emitido o seguinte parecer técnico sobre a proposta edificativa:
“(...) 1.1. A proposta encontra-se inserida na “Urbanização do parque residencial Conde Monte Real (Consulta 1251)”, contrato n° 128, sob a designação de lote 0….
1. 2 O lote em causa caracteriza-se por uma envolvente quase na sua totalidade consolidada, considerando-se estabilizadas as características morfológicas que o definem. Enquadra- se em termos de regulamento do PDM de cascais, na categoria de Espaço Urbano de Baixa Densidade, estando sujeito aos parâmetros urbanísticos definidos o art° 25°, do referido regulamento.
1. 3 Relativamente ao quadro de condicionalismos e servidões, enunciado na Secção II do Capítulo I do referido Regulamento, o lote em causa recai, como já referido, sobre a área de servidão denominada por “Zona de Proteção ao Aeródromo ", pelo que necessita de consulta prévia da entidade externa A
1. 4 (...) de acordo com os instrumentos regulamentares para o local, nomeadamente a Consulta 1251, relativa à “Urbanização do parque residencial Conde Monte Real", em que o lote se insere, encontra-se definida uma faixa de proteção ao Aeródromo, indicando um afastamento posterior ao limite do lote de 15,00 m.
2. Assim e após análise à proposta apresentada, no contexto mencionado, verifica-se que a mesma apresenta um afastamento posterior francamente insuficiente para salvaguardar a faixa de proteção ao Aeródromo, não se enquadrando igualmente nas características morfológicas da envolvente, incorrendo assim no incumprimento pelo disposto no n° 1, alínea a) do art° 25° do R. PDM.
3. Face ao exposto, julga-se propor o indeferimento da proposta com base no n° 1, alínea a) do art° 24° do D.L. n° 177/01 de 04 de Junho.
4. Não obstante o teor da informação técnica anterior, julga-se igualmente de mencionar a existência de um projeto de Plano para a Zona de Proteção e Ocupação do AMC - Aeródromo Municipal de Cascais, o qual integra o lote alvo da presente proposta numa área de proteção, denominada por “Zona D”, invocando que a mesma situa-se na AMREA - Área de Maior Risco Estatístico de acidentes e na Zona de Proteção (servidão aeronáutica) e dada a necessidade de se assegurar a segurança de voo, assim como das pessoas e bens à superfície recomenda a sua reconversão, inviabilizando assim qualquer proposta de edificação para o local em análise.” - cfr. fls. 96-98 do proc. adm.;
H) Em 10/02/2005 foi proferido despacho de concordância com a informação antecedente, determinando a audiência do interessado - cfr. fls. 98 do proc. adm.;
I) Em 01/03/2005 foi expedido ofício, com vista a permitir a audição do interessado — cff. fls. 98 do proc. adm.;
J) Solicitada prorrogação de prazo, veio o Autor em 19/04/2005 apresentar nova Memória Descritiva e elementos retificativos - cfr. fls. 98 do proc. adm.;
K) Em sequência foi emitido o parecer datado de 13/09/2005, no mesmo podendo ler-se:
“(...) 2. Analisados os elementos apresentados constata-se que a proposta foi reformulada no sentido de garantir o afastamento necessário para salvaguardar a faixa de proteção ao Aeródromo.
3. Da referida análise verifica-se igualmente que os elementos apresentados não se encontram convenientemente instruídos, denotando-se a ausência de:
a. Planta de implantação com a nova proposta (...)
b. Indicação das cotas altimétricas no presente projeto, ao nível das plantas e cortes.
c) (...)
d. Coleção de cópias com a nova proposta para se promover a consulta à entidade A..., no âmbito dos condicionalismos do R. PDM.
4. Mais se informa, que da análise do presente processo constatou-se desconformidades entre as peças desenhadas apresentadas, nomeadamente nos afastamentos ao limite do lote na vertente confinante com o arruamento, sendo o afastamento mínimo de 3,00m.
5. Face ao exposto, julga-se de solicitar a notificação do requerente no sentido de proceder à apresentação de elementos rectfiicativos/complementares de acordo com o evocado no ponto 3 e 4 da presente informação técnica.'’’’ - cfr. fls. 100 do proc. adm.;
L) Em 26/09/2005 foi expedido ofício de notificação ao interessado para apresentar os elementos em falta- cfr. fls. 101 do proc. adm.;
M) O Autor juntou novos elementos em 09/12/2005 - cfr. fls. 101 do proc. adm.;
N) Em 15/02/2006 foi emitido novo parecer técnico sobre os elementos apresentados, resultando do mesmo o que se extrai:
2. Da análise aos elementos apresentados verifica-se que mesmos não dão resposta na totalidade, ao solicitado no parecer técnico de 13.09.2005, nomeadamente à:
a. Apresentação da Planta de implantação (...);
b. Elementos retificados, de acordo com a proposta em análise, para se proceder a consulta à entidade A..., no âmbito dos condicionalismos do R. PDM.
3. Mais se informa, que com as retificações introduzidas verifica-se que a construção proposta implantada até ao limite do lote, apresenta uma altura excessiva nesse limite, devendo a mesma estar contida numa altura máxima de 2,60 m.
4. Face ao exposto, julga-se convocar o requerente acompanhado pelo técnico autor do projeto, no sentido de prestar esclarecimentos relativamente ao processo em análise.” - cfr. fls. 102 do proc. adm.;
O) Sobre o parecer antecedente, recaiu despacho no sentido de o interessado ser notificado para proceder à apresentação dos elementos referidos nos pontos 2 e 3 da informação — cfr. fls. 102 do proc. adm.;
P) O ora Autor foi notificado por ofício expedido em 03/03/2006 para dar cumprimento ao determinado - cfr. fls. 102 do proc. adm.;
Q) Em 22/03/2006 o Autor fez um aditamento à Memória Descritiva - cfr. fls. 103 do proc. adm.;
R) O que mereceu o seguinte parecer pelo mesmo técnico:
“(...) 2. Analisadas as alegações e após verificação da cota apresentada na construção confinante a Norte, julga-se as referidas alegações válidas.
3. Neste contesto, julga-se de promover a consulta da entidade externa A... (...)” — cfr. fls. 103 do proc. adm.;
S) Atendendo ao que antecede, em 02/06/2006 foi solicitada a emissão de parecer à A… - A…, S.A. - cfr. fls. 104 do proc. adm.;
T) Solicitados elementos pela A…. – A…, S.A., veio tal entidade, em 27/09/2006, a emitir parecer desfavorável no sentido da inviabilidade da edificação da moradia porque a cota de soleira proposta de 95,05 mea cota máxima de construção requerida de 101,49 m, serem superiores à cota máxima de construção admitida para aquela localização, de 92,62, podendo ler-se: “(...) do ponto de vista aeronáutico e com base na Servidão Aeronáutica do Aeródromo Municipal de Cascais (Decreto Regulamentar n° 24/90 de 9 de Agosto), a moradia situa-se, apesar de ser exterior à vedação do aeródromo, na Zona 1 (zona de ocupação/expansão do aeródromo, a cerca de 93 metros do eixo da posta de aviação, sob a superfície de transição da servidão aeronáutica do aeródromo. (...) Dado que a construção proposta se situa entre os 86 e os 1907 metros do eixo da pista, ficando a linha de cumeeira a 97,50 metros do eixo, esta edificação situar-se-á sob aquela superfície limitativa (Plano de Transição). Para a localização proposta, com os parâmetros atrás indicados, a cota máxima de construção será de 92,62 metros (...) Dado que a cota de soleira proposta (95,05 metros) e a cota máxima de construção requerida para a moradia (101,49 m), são superiores, (a mais elevada, em cerca de 9,28 metros) à cota limite atrás referida, informamos que a edificação da moradia é inviável no local e nos termos propostos- does. 2 e 4 e fls. 36-37 do proc. adm., para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;
U) Em 30/11/2006 foi o Autor notificado da proposta de indeferimento ao seu pedido de licenciamento de construção, com o fundamento de a proposta edificativa ter um afastamento posterior insuficiente para salvaguardar a faixa de protecção ao Aeródromo, de a construção da moradia não se enquadrar nas características morfológicas da envolvente, de a moradia se localizar na área de servidão do Aeródromo de Tires e a ANA ter emitido parecer desfavorável - doc. 5 e fls. 35 e 105 do proc. adm.;
V) Em 09/01/2007 o Autor pronunciou-se em audiência prévia requerendo a revisão da proposta de indeferimento - doc. 6 e cfr. fls. 27-34 do proc. adm., para que remete e se considera reproduzido para todos os efeitos;
W) Em 27/03/2007 foi emitido parecer jurídico, no mesmo podendo ler-se: “(...) a questão central a apreciar, no nosso entender, tem a ver com o parecer vinculativo da A…. (...) a proposta de indeferimento notificada pela CMC ao requerente tem por base o parecer vinculativo desfavorável produzido pela A…. (...) 3. Tratando-se de um parecer vinculativo para Município o poder envolvido é um poder vinculado, pelo que, não pode uma deliberação da CMC sobrepor- se à vinculatividade do parecer exterior emitido, sob pena de nulidade da mesma, artigo 68° alínea c) do DL 555/99 de 16712. 4. Ao particular apenas resta conforma-se ou recorrer judicialmente do parecer vinculativo. É de manter o indeferimento do mesmo. ” - cfr. fls. 108 do proc. adm.;
X) Em 26/04/2007, sobre o pedido de licenciamento assente em B), o Vice- Presidente da Câmara Municipal de Cascais proferiu despacho de indeferimento do pedido de licenciamento, de acordo com as informações dos Serviços - cfr. fls. 111 do proc. adm.;
Y) Por oficio datado de 04/05/2007 foi o Autor notificado do despacho do Vice- Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que antecede - Acordo e doc. 7;
Z) O terreno para que foi requerida a pretensão urbanística insere-se em zona onde já existem várias moradias construídas, as quais se encontram em circunstâncias idênticas em relação ao lote do Autor, dispondo de todas as infraestruturas necessárias à edificação, como saneamento, fornecimento de água, eletricidade e acessibilidades — Acordo e cfr. does. 8 e 9 juntos com a petição inicial;
AA) O lote 6, licenciado pela Entidade Demandada, apresenta a linha de cumeeira de 104,9 m — Acordo;
BB) O lote 8, licenciado pela Entidade Demandada, apresenta a linha de cumeeira de 105,1 m — Acordo;
CC) Um lote de terreno no local do terreno do Autor, com um normal potencial edificatório, tem o valor de cerca de € 120.000 - resposta ao facto 5 da Base Instrutória;
DD) O terreno que não seja suscetível de construção, humanamente habitável, naquele lugar, tem reduzido valor económico, por sofrer limitações no aproveitamento da sua Utilidade económica - resposta ao facto 6 da Base Instrutória;
EE) À moradia edificada no lote 6 do Parque Residencial Conde Monte Real foi concedida licença de utilização em 1996 perante o quadro legislativo e os instrumentos de planeamento urbanístico que hoje vigoram - resposta aos factos 7 e 8 da Base Instrutória;
FF) Tratando-se de uma pequena parcela de terreno enquadrada no meio de outras moradias, pode falar-se em ocupação/expansão do aeródromo ou na sua proteção, mediante a adoção de medidas legislativas ou administrativas em relação às moradias já existentes — resposta ao factos 9 da Base Instrutória;
GG) O objectivo da servidão aeronáutica é observado com o não licenciamento de novas construções e com a adoção de medidas legislativas ou administrativas em relação às moradias já existentes - resposta ao facto 10 da Base Instrutória;
HH) O Autor veio a juízo instaurar a presente ação administrativa especial em 03/09/2007 - cfr. SITAF.
IV- Do Direito
Desde logo, e pela sua relevância para a ponderação e decisão das questões aqui predominantemente controvertidas, e por forma a permitir uma mais eficaz visualização daquilo que se discorreu em 1ª instância, infra se transcreverá o essencial do discurso fundamentador da decisão recorrida:
“1. Do pedido de condenação da Entidade Demandada a deferir o licenciamento para construção da moradia em prazo razoável - pedido principal de condenação à prática de ato devido (cff. n° 1 do art. 71° do CPTA). (…)
Vejamos então.
Da factualidade assente [cfr. al. F)] resulta que o terreno para o qual o Autor formulou o pedido de edificação se encontra inserido em área de servidão do Aeródromo de Tires, na denominada Zona de Protecção ao Aeródromo, mais concretamente na Zona 1 - zona de ocupação/expansão, conforme resulta do parecer emitido pela A…., assente em T).
No Decreto Regulamentar n° 24/90, de 9 de agosto, define-se a servidão aeronáutica do Aeródromo Municipal de Cascais. Dispõe o artigo 3.° do referido diploma que ficam sujeitos a servidão geral, nos termos do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 45.987, de 22 de Outubro de 1964, os terrenos compreendidos nas zonas 1 e 2 do anexo.
O artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 45.987 (regime jurídico das servidões aeronáuticas civis) estabelece que as servidões gerais compreendem a proibição de executar construções de qualquer natureza sem licença da autoridade aeronáutica.
Voltando ao Decreto Regulamentar n.° 24/90, o artigo 5° dispõe que, [e]w todo o espaço abrangido por esta servidão aeronáutica ficam proibidos, sem licença prévia da Direccão- Geral da Aviação Civil, as actividades columbófilas e de columbicultura, o lançamento para o ar de projéteis (incluindo fogos-de-artificio ou outros), bem como a execução de todas as construções, instalações ou quaisquer atividades que possam conduzir à criação de interferências nas comunicações rádio-Aeródromo ou produzir poeiras ou fumos susceptíveis de alterarem as condições de visibilidade.
No quadro legal aplicável aos factos em apreço, importa ainda considerar a Resolução do Conselho de Ministros n° 96/97, de 19.06, que aprova o Regulamento do PDM de Cascais, cujo artigo 16° remete claramente para o regime constante do Decreto Regulamentar n.° 24/90.
Por fim, o artigo 8.° do Decreto Regulamentar n.° 24/90 impõe que os pedidos de autorização à autoridade aeronáutica são efetuados por intermédio das câmaras municipais respectivas, devendo os processos ser instruídos de acordo com o disposto no artigo 8.° e seus parágrafos do Decreto-Lei n.° 45.986, de 22 de Outubro de 1964, aplicável por força do disposto no artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 45.987.
Ora, é neste enquadramento jurídico que surge o parecer desfavorável emitido pela ANA, em relação ao pedido de licença de construção formulado pelo Autor.
Ou seja, considerando a localização do terreno em que o Autor pretendia construir, a concessão da respectiva licença não dependia unicamente da apreciação da conformidade das regras técnicas por parte do Município, mas, necessariamente, de um parecer de uma entidade exterior, a A….
Analisando o teor do artigo 5o do Decreto Regulamentar n.° 24/90, que diz que [e]m todo o espaço abrangido por esta servidão aeronáutica ficam proibidos, sem licença prévia da Direcção-Geral da Aviação Civil,(...) a execução de todas as construções (sublinhado nosso), de modo articulado com o que dispõe o artigo 9o do Código Civil a respeito das regras de interpretação das normas jurídicas, não se requer grande hermenêutica para se concluir que o mencionado parecer tem natureza vinculativa.
O acto de indeferimento do pedido de licenciamento da construção foi praticado na sequência do parecer desfavorável da A…., que fundamenta a inviabilidade da edificação da moradia porque a cota de soleira proposta de 95,05 cota máxima de construção requerida de 101,49 m, são superiores à cota máxima de construção admitida para aquela localização, de 92,62.
Atendendo à sua natureza vinculativa, tal parecer é de considerar um ato prejudicial do procedimento, cuja força jurídica é mais intensa do que a de um mero ato pressuposto, visto ter influência sobre os termos em que é exercido o poder decisório final, na medida em que define logo a posição jurídica do interessado, ou seja, compromete irreversivelmente o sentido da decisão final.
Estamos perante um parecer obrigatório vinculativo que gerará a nulidade do acto administrativo final do procedimento se faltar ou, existindo, se aquele não estiver em conformidade com ele (significa uma prevalência absoluta do parecer sobre o ato final). (…)
Posto isto, impõe-se concluir que a decisão a proferir pelo Município quanto ao pedido formulado pelo ora Autor para construir nos termos propostos no terreno inserido na Zona 1 - zona de ocupação/expansão do aeródromo de Tires, não podia ter sido outra que não a de indeferir o pedido, por força do parecer desfavorável emitido pela entidade competente, nos termos legais. Se assim não procedesse e, não obstante o parecer desfavorável, emitisse acto de deferimento do pedido, ocorreria nulidade, na medida em que tal decisão não estaria em conformidade com o parecer - assim dispõe a al. c) do artigo 68° do Decreto-Lei n° 555/99.
Termos em que improcede o pedido de condenação à prática do ato devido.
Não obstante não assistir razão ao Autor quanto à sua pretensão material, por falta dos seus legais pressupostos, importa analisar os demais vícios que o Autor imputa ao ato de indeferimento de concessão de licença de construção, cuja ordem de apreciação, por razões de maior clareza de exposição, será a seguinte:
i. Vício de forma por falta de audiência dos interessados;
ii. Vício de forma por falta de fundamentação;
iii. Vício de violação (de lei) dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, boa administração, boa fé e justiça.
i. Vício de forma por falta de audiência dos interessados
Alega o Autor que o acto de indeferimento do licenciamento padece de nulidade por falta de audiência dos interessados na medida em que esta formalidade não deverá ser meramente rotineira, mas propiciar uma participação útil dos administrados. Entende que tal violação resulta do facto de a Câmara Municipal não ter levado em consideração os factos que o Autor levou ao procedimento em sede de audição prévia, nomeadamente, no que respeita à existência de outras moradias nos lotes contíguos ao seu, que têm características idênticas à que pretende construir e cujas construções foram autorizadas no mesmo quadro legal existente à data do pedido do Autor. (…)
O direito de audiência é uma particular manifestação do princípio da participação na formação das decisões ou deliberações que dizem respeito ao administrado, consagrado no artigo 8º do CPA, pretendendo-se com ele aproveitar o contributo dos administrados na formação da vontade administrativa, através do mais cabal esclarecimento dos factos e do conhecimento da sua posição jurídica perante eles, de forma a conduzir a uma decisão mais acertada e justa. (…)
No caso dos autos, resultou demonstrado que em 30/11/2006 o Autor foi notificado da proposta de indeferimento ao seu pedido de licenciamento de construção, com o fundamento de a proposta edificativa ter um afastamento posterior insuficiente para salvaguardar a faixa de protecção ao Aeródromo, de a construção da moradia não se enquadrar nas características morfológicas da envolvente, de a moradia se localizar na área de servidão do Aeródromo de Tires e a A… ter emitido parecer desfavorável - cfr. al. U) dos factos provados. Daqui resulta que o direito de audição prévia não foi, de modo algum, preterido. (…)
O que o interessado tentou com a sua argumentação foi contrariar os obstáculos que a Autoridade Administrativa lhe havia sinalizado e que conduziam ao projecto de indeferimento da sua pretensão.
Tal argumentação foi tida em consideração pela Departamento Jurídico da Câmara Municipal quando, no parecer emitido em sequência da audição prévia, remete os fundamentos do indeferimento para o parecer emitido pela A…., contra o qual não pode decidir, sob pena de nulidade do acto de concessão da licença de construção.
Na verdade, mais não seria de exigir, já que a relação jurídico-administrativa em causa do procedimento de licenciamento é uma relação bipolar e não multipolar, no sentido de que os factos a considerar são os que respeitam à concreta situação do requerente e não à dos titulares dos terrenos contíguos.
Conforme o Tribunal já esclareceu, supra, quando apreciou se era ou não devido o pretendido ato de deferimento, a Administração não podia, face aos normativos legais aplicáveis e às condicionantes do terreno em causa, decidir noutro sentido que não fosse o do indeferimento, com base no parecer desfavorável da A…. e com os fundamentos neles constantes. Não podia usar de quaisquer outros fundamentos que adviessem do seu poder discricionário que, no caso, se encontrava reduzido a zero, sendo o acto de indeferimento absolutamente vinculado.
Pelo exposto, improcede o imputado vício de falta de audiência dos interessados.
ii. Vício de forma por falta de fundamentação (…)
A falta de menção do uso de delegação de poderes, degrada-se em formalidade não essencial (irrelevante) quando não afeta nem prejudica o direito ao uso dos meios judiciais. (…)
No caso dos autos, o Autor não ficou afetado no direito de uso dos meios processuais, pois dirigiu-se judicialmente contra o ato Vice-Presidente da Câmara que considerou lesivo dos seus direitos. Nenhum prejuízo lhe adveio, assim, da omissão daquela referência, pelo que tal formalidade se degradou em não essencial, não determinando qualquer invalidade do acto.
Quanto ao vício de falta de fundamentação, não obstante o Autor o autonomizar vício de forma por falta de audiência dos interessados, assenta a sua argumentação nos mesmos factos, dizendo que não foi feita qualquer menção às alegações apresentadas em audição prévia, designadamente no que respeita à existência de outras moradias, contíguas ao terreno do Autor.
Considerando a análise que já foi efetuada na alínea anterior a propósito da alegada falta de audiência dos interessados, desde já se adianta que improcede, igualmente, o alegado vício de falta de fundamentação. (…)
Assim, o administrado tem o direito de ser esclarecido de todas as concretas razões em que se baseou o autor do ato e este tem o dever de as expressar em ordem a facultar àquele a sua efetiva tutela jurisdicional, o que de resto é postulado pelo princípio da transparência a que a Administração, no exercício das suas funções, está sujeita, irrelevando, nesta medida, como fundamentação, as referências vagas e genéricas ou do tipo conclusivo, por as mesmas não serem susceptíveis de esclarecer concretamente a motivação do ato - cfr. Ac. do TCAS de 12.11.2009, Proc. 0920/05.
No caso dos autos o Autor demonstra ter apreendido perfeitamente o iter cognoscitivo da Administração para decidir como decidiu. (…)
Importa, contudo, manter clara a fronteira entre o que é discordância com os motivos aduzidos pela Administração e aquilo que consubstancia falta de motivação da decisão. O que se percebe da actuação do Autor é que, inteiramente consciente das razões de facto e de direito em que a Administração fundou a sua decisão, não se conforma com a mesma por razões, inter alia, de justiça material. (…)
Pelo exposto, improcede o imputado vício de falta de fundamentação.
iii. Vício de violação (de lei dos princípios da igualdade, proporcionalidade, boa administração, boa fé e justiça
Alega o Autor que o seu lote de terreno, não obstante se situar na zona de ocupação/expansão do aeródromo, a cerca de 93 metros do eixo da pista de aviação, sob superfície de transição da servidão aeronáutica do aeródromo, situa-se, também, na Urbanização do Parque Residencial Conde Monte Real, onde existem várias moradias já construídas, as quais se encontram exactamente nas mesmas circunstâncias em que está o terreno do Autor, tendo sido licenciadas muito recentemente e perante o mesmo quadro legislativo e instrumento de planeamento urbanístico que hoje vigoram. Razão pela qual não compreende que, no seu caso, o pedido de licença de construção seja indeferido.
Entende que com o licenciamento anterior das moradias já construídas a Administração autovinculou-se com a sua actuação precedente e actual numa relação de identidade objectiva, sendo inadmissíveis diferenças irrazoáveis, sem fundamento material. (…)
Conforme tem sido pacificamente entendido quer ao nível doutrinário, quer ao nível da jurisprudência das diversas instâncias, quando está em causa, predominantemente, o exercício de poderes vinculados, não fica margem para a intervenção do princípio da igualdade, cuja relevância conformadora só tem cabimento quando a lei deixa ao critério da Administração a escolha entre uma de várias soluções possíveis.
O princípio da igualdade é um dos parâmetros aferidores da legalidade interna dos actos praticados no exercício de poderes discricionários, não adquirindo relevância no âmbito dos poderes vinculados, não se apresentando, a este nível, como fonte autónoma de invalidade (cfr. Ac. do STA de 30.04.1997, Rec. n.° 035121), já que em sede da prática de poderes vinculados impera o princípio da legalidade a que a Administração se encontra adstrita (cfr. artigo 266° n° 2 da CRP, artigo 3o do CPA e Acs. do STA de 22.04.2004, Proc. n° 1200/03, e de 02.03.2005, Proc. n° 0140/04).
Neste contexto, tem-se entendido que não pode haver igualdade na ilegalidade, isto é, o administrado não tem o direito de reclamar para si tratamento idêntico ao que a Administração teve para com outro particular, se sabe que esse procedimento é ilegal. Isso levaria à intolerável reedição de ilegalidades, supostamente a coberto do princípio da igualdade. (…)
O Município, face às circunstâncias de facto descritas nos autos, está perante uma obrigação vinculada que impõe a aplicação da al. c) do n° 1 do artigo 24° do Decreto-Lei n° 555/99.
Invoca ainda o Autor que o indeferimento viola o princípio da proporcionalidade na medida em que tal acto não é adequado a assegurar o respeito pela servidão aeronáutica, já que o argumento de que a construção a erigir se situa na zona de ocupação/expansão do aeródromo perde o sentido quando é sabido que se está perante uma moradia a construir no intervalo de outras, idênticas, contíguas. Por outro lado, também não é um ato necessário na medida em que não é aquele que menos lesa os direitos do particular. (…)
Aqueles princípios reitores da actividade administrativa, tal como o princípio da igualdade, só são juridicamente relevantes no âmbito da atividade discricionária, não tendo autonomia em sede de atividade vinculada.
Com relevo para a questão ora decidenda, está provado que o terreno objeto do pedido de edificação se encontra inserido em área de servidão do Aeródromo de Tires, denominada Zona de Protecção ao Aeródromo - cfr. al. F) dos factos provados - e que o objectivo da servidão aeronáutica é observado com o não licenciamento de novas construções e com a adoção de medidas legislativas ou administrativas em relação às moradias já existentes - cfr. al. GG). (…)
Face ao que vem de ser dito, importa aferir se a decisão de indeferimento do pedido de edificação se configura como uma medida ajustada à prossecução do interesse público (maxime no que respeita à salvaguarda dos objetivos da servidão aeronáutica), no confronto com os interesses particulares em presença.
Ora, em face do que antecede é de entender que, ao indeferir o pedido de construção da moradia nos termos pretendidos, por contender com as condicionantes decorrentes da servidão aeronáutica, a Administração, para além de actuar de modo vinculado, actuou de modo necessário, adequado e proporcional. A única decisão que a Administração podia proferir era, inevitavelmente, a de indeferimento da pretensão do Autor. Assim o impunha a al. c) do n° 1 do artigo 24° do Decreto-Lei n° 555/99. (…)
Ficou provado nos presentes autos que o objectivo da servidão aeronáutica é observado com o não licenciamento de novas construções e com a adoção de medidas legislativas ou administrativas em relação às moradias já existentes. (…)
Apenas o indeferimento tout court permite acautelar de modo eficaz os interesses públicos em presença que, sendo pré-existentes ao ius aedificandi do Autor, prevalecem na íntegra.
Em suma, a decisão de indeferimento enquadra-se nas dimensões essenciais de adequação, necessidade e equilíbrio em que se evidencia o princípio da proporcionalidade.
Pelo que se conclui que o Município de Cascais não violou tal princípio, mostrando-se, deste modo, totalmente improcedente a alegação do Autor.
A mesma fundamentação ora expendida leva o Tribunal a dar como improcedente a alegada violação do princípio da boa administração, que também só tem relevância autónoma nas situações em que a Administração actua com margem de discricionariedade. (…)
No que tange à alegada violação do princípio da boa fé nas suas vertentes da lealdade e cooperação, também não é de acolher a alegação do Autor. (…)
A aplicação do princípio da protecção da confiança está dependente de vários pressupostos, desde logo, o que se prende com a necessidade de se estar em face de uma confiança “legítima”, o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito, não podendo invocar-se a violação do princípio da confiança quando este radique num acto anterior claramente ilegal, sendo tal ilegalidade perceptível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido princípio. (…)
No caso dos autos, vem o Autor ancorar essa confiança no facto de existirem outras moradias edificadas em terrenos contíguos ao seu, nos mesmos moldes em que ele próprio pretende edificar, bem como no facto de o terreno se inserir numa zona urbanizada.
No entanto, reconhecendo a existência de condicionantes à construção por força da existência de uma servidão aeronáutica, não pode o Autor ver essa sua alegada confiança qualificada como “legítima” porquanto a mesma não é conforme ao Direito aplicável, antes radicando em actos anteriores cuja legalidade pode ser posta em causa.
As razões que levam à improcedência dos vícios anteriormente apreciados levam também à improcedência da alegada violação do princípio da justiça, já que os enunciados princípios são todos norteadores da actuação da Administração. (…)
No âmbito da atividade vinculada, a justiça espelha a legalidade vigente - aquela que é ditada pela lei, sem que à Administração seja lícito optar por outra solução. (…)
Pelas razões de facto e de direito explanadas improcedem os alegados vícios de violação dos princípios norteadores da actividade administrativa.
2. Do pedido de condenação ao pagamento de sanção pecuniária compulsória em caso de atraso no cumprimento da condenação. (…)
Fica prejudicado o conhecimento deste pedido, por força do disposto na segunda parte do n° 1 do artigo 95° do CPTA.
3. Do pedido de condenação ao pagamento das despesas que o Autor suporta com o seu patrocínio judiciário, no valor de €20.000.
As razões de facto e de direito aduzidas para não se conhecer do pedido identificado, supra, em 2) valem, mutais mutandis, no presente caso.
Nestes termos, e por força do disposto na segunda parte do n° 1 do artigo 95° do CPTA, o Tribunal considera prejudicado o presente pedido.
4. Do pedido subsidiário de condenação no pagamento de uma indemnização no valor de €120.000 por responsabilidade da Administração por actos ilícitos.
Para o caso de o Tribunal entender que o pedido principal de condenação à prática do acto legalmente devido não procede, o Autor formula dois pedidos indemnizatórios subsidiários, o primeiro por responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos e, o segundo, por responsabilidade civil extracontratual por factos lícitos.
Quanto ao primeiro destes pedidos, por responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, alega o Autor que a Câmara Municipal actuou ilegalmente ao praticar o ato de indeferimento do licenciamento em causa porquanto, situando-se o terreno a edificar numa zona classificada pela Câmara Municipal como Parque Residencial Conde Monte Real, o Autor tinha uma legítima e fundada expectativa de aí edificar. (…)
Conclui pedindo a condenação da Administração a pagar-lhe uma indemnização de €120.000 no âmbito da responsabilidade por actos ilícitos, na medida em que as limitações à construção no seu terreno baseadas na existência de uma servidão aeronáutica violam, no caso concreto, os princípios da igualdade, da boa administração, boa fé, proporcionalidade e justiça. (…)
A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas coletivas públicas, designadamente da administração local, por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes, no exercício das suas funções e por causa desse exercício, estava prevista, à data dos factos no Decreto-Lei n° 48.051, de 21.11.67 (cfr. artigos Io a 7o) e no Decreto-Lei n° 100/84, de 23.09 (cfr. os artigos 90° e 91°) e ainda no artigo 22° da CRP. (…)
Ora, desde logo, não se prova a existência de qualquer facto ilícito praticado pela Entidade Demandada, como se analisou de modo exaustivo, supra, em 1), a propósito da apreciação do pedido principal de condenação à prática do ato devido, em que se conclui pela plena legalidade do ato de indeferimento do pedido de licenciamento, que mais não reflete do que o exercício de um poder absolutamente vinculado da Administração, atendo o disposto na al. c) do n° 1 do artigo 24° do Decreto-Lei n° 555/99. (…)
Quanto aos instrumentos de planeamento urbanístico existentes à data da compra do terreno, não alega o Autor nos presentes autos, nem prova, como lhe competia por força do disposto no n° 1 do artigo 342° do Código Civil, que tenha ocorrido qualquer alteração dos mesmos desde a data da compra do terreno até à data em que requereu junto da Câmara Municipal o licenciamento da construção, razão pela qual não pode o Tribunal atender a tal alegação e nela fundar o seu juízo acerca das alegadas legítimas expectativas do Autor. (…)
Ora, tal como atrás se referiu, a prova dos factos constitutivos dos direitos incumbe à parte que os invoca (cfr. n° 1 do artigo 342° CC) e o certo é que, não obstante ter tido oportunidade de o fazer em sede de produção de prova testemunhal, o Autor não logrou provar os factos que pretende que o Tribunal reconheça como fundadores das suas legítimas expectativas de edificar no terreno em apreço.
Pelo exposto, não merece procedência nenhum dos argumentos aduzidos pelo Autor para imputar ao acto de indeferimento o vício de ilegalidade por violação de lei. (…)
Termos em que improcede o pedido de condenação do Município de Cascais ao pagamento de uma indemnização no valor de €120.000 por responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos.
5. Do pedido subsidiário de condenação no pagamento de uma indemnização no valor de €120.000 por responsabilidade da Administração por actos lícitos.
Quanto ao pedido indemnizatório por responsabilidade civil extracontratual por facto lícito, formulado subsidiariamente, para o caso de se considerar lícita a actuação da Câmara Municipal de Cascais, o Autor entende que não existem dúvidas sobre a potencialidade edificatória na zona em que se situa o seu terreno, considerando que aí foram licenciadas outras moradias recentemente, que se encontram nas mesmas circunstâncias em que está o seu terreno. (…)
Importa, pois, apurar, sobre a existência do direito à indemnização pela imposição das condicionantes decorrentes da servidão aeronáutica.
Já se viu que aos factos dos autos é aplicável o Decreto-Lei n° 45.987, de 22 de Outubro de 1964, que criou as servidões aeronáuticas nas zonas confinantes com os aeroportos civis (art. Io); o Decreto-Lei n° 45.986, da mesma data, que criou as servidões militares e que é aplicável subsidiariamente por remissão do art. 11o do diploma anteriormente referido e ainda, o Decreto Regulamentar 24/90, de 9 de Agosto, que delimitou a área sujeita à servidão aeronáutica da área confinante com o Aeródromo Municipal de Cascais (art. 1o).
É ainda aplicável o Código das Expropriações por utilidade pública, em vigor quando foi publicado o Decreto Regulamentar 24/90, de 9 de agosto, (Decreto-Lei n° 845/76, de 11 de Dezembro, cujo art. 3o regulava expressamente o regime das servidões administrativas). (…)
A servidão aeronáutica de que aqui se trata foi constituída, em termos genéricos, pelo Decreto-Lei n° 45.987, de 22 de outubro de 1964, através do seu artigo 1o: “As zonas confinantes com aeródromos civis e instalações de apoio à aviação civil estão sujeitas a servidões aeronáuticas nos termos do presente decreto-lei”.
O Decreto Regulamentar 24/90, de 3 de fevereiro veio, mais tarde, definir as zonas da respectiva servidão e os limites do espaço aéreo confinante com o Aeródromo Municipal de Cascais.
O terreno do Autor está incluído na zona da servidão definida pelo Decreto Regulamentar 24/90, na denominada zona de protecção ao aeródromo - cfr. al. F) do probatório.
O pedido e licenciamento de construção da moradia foi formulado em 30.07.2004 - cfr. al. B) do probatório. (…)
Quando foi publicado o Decreto Regulamentar 24/90, de 9 de Agosto, vigorava o Código das Expropriações aprovado pelo Decreto-Lei n° 845/76, de 11 de Dezembro, que no artigo 3º, relativo às servidões administrativas dispunha que:
“1. Podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de utilidade pública.
2. As servidões derivadas diretamente da lei não dão direito a indemnização, salvo quando a própria lei determinar o contrário.
3. As servidões constituídas por acto administrativo dão direito a indemnização quando envolverem diminuição efetiva do valor dos prédios servientes”.
A servidão administrativa em causa foi concretizada através de um ato da Administração (o Decreto Regulamentar 24/90, de 9 de agosto). (…)
À partida, parece que não se suscitariam dúvidas de que a concretização da servidão aeronáutica, no que concerne ao terreno do autor, configuraria um acto administrativo, pois individualiza e concretiza não só os prédios sobre os quais recai, mas também o âmbito da respectiva afetação, pelo que a servidão em causa, cairia no âmbito do referido art. 3o do Código das Expropriações, em vigor à data da concretização da servidão, havendo lugar a indemnização se a mesma envolvesse diminuição efetiva do valor do prédio serviente. (…)
No caso o que temos é uma situação em que o Autor adquire um terreno em 06.12.1982, já abrangido por uma servidão aeronáutica nos termos do Decreto-Lei n° 45.987, de 22.10.1964.
Quando em 30.07.2004 o Autor requereu à Câmara Municipal de Cascais o licenciamento para construir uma moradia unifamiliar, há já catorze anos que a zona em que se situa o terreno se encontrava classificada como Zona de Protecção ao Aeródromo.
Além disso, também foi publicado no Diário da República, n° 139, I Série-B, de 19.06.1997 o Regulamento do PDM de Cascais, cujo artigo 16°, que dispõe sobre servidões relativas a aeródromos, dispõe que “A instalação existente no município de Cascais é o aeródromo de Tires, cuja servidão está definida pelo Decreto Regulamentar n° 24/90, de 9 de Agosto”.
Pelas referidas razões o Autor tinha ao seu dispor os elementos necessários para conhecer as condicionantes relativas à edificação no terreno em causa. (…)
O facto de na mencionada zona já existirem construções com características de volumetria que não se coadunam com aquelas que são mencionadas no parecer desfavorável da A… - cfr. ais. T), AA), BB), CC) e EE) - não permite que se conclua que o Autor se tomou, por isso, titular do direito à edificação nos termos pretendidos. (…)
O direito de edificar não integra, pois, o núcleo essencial do direito de propriedade, sendo antes uma faculdade geral integrada na liberdade de conformação do legislador ordinário. (…)
Se a Administração não concedeu o ius aedificandi ao Autor nos termos em que o mesmo era pretendido, tal direito nunca integrou a sua esfera jurídica. (…)
Concluindo, sendo a criação da servidão reportada a 1964 e, como tal, anterior à aquisição do terreno pelo Autor - facto que ocorreu em 06.12.1982 e sendo o Decreto Regulamentar n° 24/90, de 9 de Agosto, que delimita a zona abrangida pela servidão, muito anterior à data em que o Autor manifestou junto da Câmara Municipal a sua pretensão de edificação, as limitações à edificação nos terrenos abrangidos pela servidão não se traduzem num acto administrativo individual e concreto em relação a si, não afetando nenhum direito pré-existente, não se podendo considerar, por isso, como ablativo no sentido de abrir caminho a uma pretensão indemnizatória.
Por outras palavras, a servidão não interferiu como o ius aedificandi do Autor na medida em que o mesmo não existia à data da definição da área sujeita a servidão.
Termos em que improcede o pedido de condenação do Município de Cascais ao pagamento de uma indemnização no valor de €120.000 por responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos. (…)”
Vejamos:
Na presente Ação foi peticionada a condenação do Município de Cascais:
a) à prática do ato de deferimento do licenciamento da construção da moradia pretendida pelo A.;
b) no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no caso de atraso na emissão do ato acima aludido, no valor de € 25,00 por dia;
c) no pagamento das despesas que o A. suporta com o seu patrocínio judiciário;
d) a título subsidiário, no pagamento de uma indemnização no valor de €120.000, por responsabilidade da Administração por atos ilícitos ou por atos lícitos.
Refira-se desde já que o decidido é para manter, pois há um conjunto de questões incontornáveis que o impõem.
Desde logo o facto de a Servidão Aeronáutica (9 de agosto 1990) ter sido fixada em data anterior à apresentação do projeto edificativo (30/07/2004) por parte do Autor, já para não falar do Decreto-Lei n° 45.987, de 22 de outubro de 1964, que criou as servidões aeronáuticas nas zonas confinantes com os aeroportos civis, anterior à própria aquisição do terreno, condicionam definitivamente o sentido da decisão.
Mesmo que se verificasse, como alegado, que existiriam nas imediações do seu terreno, “edificações semelhantes”, tal não obrigava a que o Município licenciasse necessariamente o proposto.
Desde logo, está por provar que as “edificações semelhantes” se situem na zona da servidão, ao que acresce, em qualquer caso, que não vigora o principio da igualdade na ilegalidade.
Vejamos os vícios suscitados:
DO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO
Desde logo e no que concerne à alteração da matéria de facto por tribunal de Recurso, tal intervenção sempre teria natureza excecional.
Como se sumariou, entre muitos outros, no Acórdão deste TCAS nº 1196/08.9BELSB, de 19-05-2022, “Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida. A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.”
Igualmente se sumariou no Acórdão deste TCAS nº 1635/08.9BELSB, de 21.04.2022, o seguinte:
“I- Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.
II- O respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
III- O recurso da matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação dos recorrentes, impusessem decisão diversa da recorrida.
Em qualquer caso, e para evitar que sobrevenham quaisquer duvidas, refira-se ainda o seguinte, em concreto:
Invoca o Recorrente que o tribunal a quo deveria ter dado como assente a matéria constante dos quesitos 1.°, 2.° e 3.° e que a alínea GG) (resposta ao quesito 10.°) deveria ter diversa redação.
No que concerne aos quesitos 1.°, 2.°e 3.°, refira-se que os mesmos se reportam à necessidade de verificar se houve contactos entre o projetista do Recorrente e os serviços do Município, dos quais tenha resultado a convicção de viabilidade do licenciamento que veio a ser apresentado.
O Recorrente assenta o seu entendimento em declarações prestadas pelo próprio Projetista, o qual, em bom rigor, não deixa de ser interessado no afirmado.
Acresce que os contactos que terão sido estabelecidos terão ocorrido com dirigentes do próprio Aeródromo, que não vinculariam, em qualquer caso, o município.
Assim, não se reconhece que os referidos quesitos devessem ser dados como provados.
Relativamente ao quesito 10.°, igualmente se não reconhece o invocado, não tendo o Recorrente logrado demonstrar que devesse ser dada diversa redação ao Facto Provado GG).
Com efeito, embora se admita que o referido Facto Provado GG) tenha uma componente conclusiva, o que releva é o seu carater descritivo da situação de aplicabilidade da Servidão, sendo a sua supressão ou substancial alteração não determinaria a alteração do sentido da decisão proferida.
DA CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ACTO DEVIDO
Vejamos, desde logo o regime jurídico predominantemente aplicável à situação controvertida.
Como se afirmou já e resulta do facto F), o controvertido terreno a edificar, situa-se incontornavelmente numa área sujeita à servidão aeronáutica do Aeródromo de Tires, nos termos do Decreto Regulamentar n.° 24/90, de 9 de agosto.
Nos termos do artigo 2.° do referido Decreto Regulamentar, “a área sujeita a servidão compreende as zonas referidas no anexo ao presente diploma”, ficando sujeita às regras estabelecidas.
Dos factos provados, resulta que o terreno onde o Recorrente pretende edificar, situa-se na Zona 1, definida como zona de ocupação/expansão do aeródromo.
Por outro lado, estabelece o artigo 4. ° do referido Decreto Regulamentar que os terrenos compreendidos na Zona 1 ficam sujeitos a servidão geral, nos termos do artigo 4. ° do Decreto-Lei n.º 45.987, de 22 de outubro de 1964, sendo que a alínea a) deste artigo refere que as servidões gerais compreendem a proibição da execução, sem licença da autoridade aeronáutica, da atividade de construção de qualquer natureza.
Emergentemente, cabem à A…., nos termos da alínea e) do n.° 1 do artigo 14.° Decreto-Lei n.° 404/98, de 18 de Dezembro, as prerrogativas de autoridade “quanto à ocupação de terrenos, ... exercício de servidões administrativas e aeronáuticas ou de poderes definidos para as zonas de proteção, designadamente os relativos a medidas restritivas de atividades e de utilização de solos.”
Assim, mostra-se evidente que a referida edificação sempre careceria da necessária e vinculativa autorização da A…
Assim, é manifesto que o Parecer da A…. se consubstancia num “parecer vinculativo" nos termos do Artº 98.° do CPA e do n.° 11 do artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.° 177/2001, de 4 de Junho, então em vigor.
Deste modo, tendo a A…. emitido Parecer negativo à edificação, outra não poderia ser a decisão do Município que não a de indeferir o peticionado, nos termos e para os efeitos da alínea c), do n.° 1 do artigo 24.° do RJUE.
O Jus Aedificandi não constitui uma faculdade que decorre diretamente do direito de propriedade do solo, mas um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário nos termos e condições definidas pelas normas jurídico-urbanísticas.
Assim, não merece censura a decisão recorrida ao ter entendido que não estavam reunidos os pressupostos para que Município pudesse deferir o licenciamento aqui em causa, o qual sempre seria nulo à luz da alínea c) do artigo 68.° do RJUE, pelo que sempre teria de improceder a condenação da Entidade Demandada à prática do ato de licenciamento da construção em apreciação.
Foi ainda invocado recursivamente que o indeferimento da pretensão urbanística formulado estaria inquinado por vício de forma decorrente da falta de audiência dos interessados.
Em qualquer caso, resulta expresso do facto U) dos factos provados que não foi preterida a referida audiência prévia, pelo que improcede o vicio suscitado.
Efetivamente, pode-se ler no referido facto U), o seguinte:
Em 30/11/2006 foi o Autor notificado da proposta de indeferimento ao seu pedido de licenciamento de construção (…)”.
No que concerne à argumentação aduzida em sede do exercício da audiência prévia, de acordo com a qual não terão sido acolhidos os seus argumentos, tal é uma questão diversa, mas que, em qualquer caso, não invalida que terá sido facultada a referida audiência.
A este propósito afirmou-se justamente na Sentença Recorrida:
“O que o interessado tentou com a sua argumentação foi contrariar os obstáculos que a Autoridade Administrativa lhe havia sinalizado e que conduziam ao projeto de indeferimento da sua pretensão.
Tal argumentação foi tida em consideração pelo Departamento Jurídico da Câmara Municipal quando, no parecer emitido em sequência da audiência prévia, remete os fundamentos do indeferimento para o parecer emitido pela A…., contra o qual não pode decidir, sob pena de nulidade do ato de concessão da licença de construção.
Na verdade, mais não seria de exigir, já que a relação jurídico-administrativa em causa do procedimento de licenciamento é uma relação bipolar e não multipolar, no sentido de que os factos a considerar são os que respeitam à concreta situação do requerente e não à dos titulares dos terrenos contíguos”.
Não merece assim censura, também no aspeto vindo de apreciar, a sentença recorrida.
Quanto à invocada falta de fundamentação da decisão recorrida, ratifica-se o entendimento adotado em 1ª Instância quando se afirmou que “No caso dos autos o Autor demonstra ter apreendido perfeitamente o iter cognoscitivo da Administração para decidir como decidiu. Prova disso mesmo é a forma como o Autor atuou, quer no âmbito do procedimento administrativo, quer depois em juízo, identificando o ato e os concretos pontos de facto e de direito em que discorda da posição adotada pela Administração”.
Como como afirmado e sumariado, nomeadamente, no Acórdão do TCAN de 16/01/2015, proferido no Procº nº 1262/09.3BEBRG, com o mesmo relator do presente Acórdão, “É do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo.”
Mostra-se, pois, que a fundamentação aduzida se mostra suficiente e adequada, improcedendo, deste modo, o vicio suscitado.
No que respeita à invocada violação de princípios, também no referido aspeto não se reconhece a verificação de qualquer vicio ou irregularidade, suscetível de consubstanciar uma qualquer ilicitude, nomeadamente, os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da boa administração, da boa fé e da justiça, sendo que, em qualquer caso, as invocadas violações de princípios, sempre careceriam de acrescida fundamentação e justificação.
Com efeito, a violação de princípios, nomeadamente de natureza Constitucional, não se basta com afirmações meramente conclusivas, antes devendo apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito, e a modalidade a que reverte o vício afirmado.
Em qualquer caso, a observância, in casu, do parecer vinculativo emitido pela A… constitui corolário do princípio da legalidade, princípio a que toda a Administração está vinculada, impondo-se, sendo caso disso, e em regra, face aos invocados princípios da igualdade, da proporcionalidade, da boa administração, da boa fé e da justiça.
Os referidos princípios funcionando como limites da atividade discricionária da Administração, não sendo, no entanto, direitos e princípios absolutos, implicam que se faça uma ponderação dos princípios e interesses em causa, claudicando perante atos vinculados.
Como sumariado no Acórdão do STA de 30 de setembro de 2009, proferido no processo n.° 0564/08, “Os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, funcionando como limite interno da discricionariedade, só têm autonomia e só relevam juridicamente no âmbito da atividade discricionária, consumindo-se, na atividade vinculada, no princípio da legalidade.”
Objetivamente, quanto à existência de edificações licenciadas adjacentes ou próximas daquela que o Recorrente pretende edificar, como se afirmou já, não logrou o Recorrente fazer prova que aqueloutras estivessem na mesma situação física perante servidão aeronáutica em causa, tendo assim ficado por provar a existência de tratamento desigual para situações em tudo idênticas, ao que acresce que não haveria nunca lugar à aplicação do principio da igualdade na ilegalidade.
Improcedem pois as alegações do Recorrente quanto à violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da boa administração, da boa fé e da justiça, não merecendo, também neste aspeto, censura o acórdão recorrido.
Da nulidade do parecer da A…
Alega, ainda, o Recorrente que o parecer emitido pela A…. se encontra ferido de nulidade.
Importa desde logo evidenciar que o Recorrente não impugnou o referido parecer, nomeadamente à luz do artigo 114.° do RJUE, em face do que não poderá agora o mesmo ser atacado, configurando-se como “caso decidido”, ao que acresce que a própria A…. não é parte na presente Ação.
Assim, improcede, por natureza, a referida alegação do Recorrente.
Finalmente, e no que respeita à responsabilidade civil do município por ato ilícito ou licito, entende o Recorrente que o Município deveria ser condenado no pagamento de uma indemnização de €120.000, com fundamento em responsabilidade civil por ato ilícito, ou no pagamento de idêntico valor indemnizatório a título de responsabilidade por ato lícito.
Mais uma vez aqui se ratifica o entendimento a esse respeito proferido em 1ª Instância, desde logo, e em ambos os casos (por facto ilícito, e por facto lícito), pela inverificação do preenchimento de todos os pressupostos cumulativos aplicáveis.
Na realidade, não tendo ficado provado que o Município tenha praticado qualquer ato ilícito, fica desde logo comprometida a sua condenação a indemnizar o Autor pelos alegados prejuízos a titulo de atos ilícitos do artigo 2.° do Decreto n.° 48.051, de 21 de Novembro de 1967, então aplicável, pois que a ilicitude constitui, por natureza, um dos pressupostos da responsabilidade civil por atos ilícitos, quer por ação, quer por omissão.
No que respeita já à responsabilidade por atos lícitos, não foram detetados quaisquer prejuízos especiais e/ou anormais, que não aqueles que resultaram do mero cumprimento vinculado da lei.
Como se evidenciou no Acórdão do TCAN nº 01279/14.6BEPRT, de 22.01.2021, “(…) a jurisprudência do STA tem uniformemente balizado a referida questão, afirmando-se, a titulo de exemplo, no Acórdão de 21.01.03, proferido no recurso 990/02, que "Por prejuízo especial entende-se o que não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa certa e determinada em função de uma relativa posição específica; por prejuízo anormal aquele que não é inerente aos riscos normais da vida em sociedade, suportados por todos os cidadãos, ultrapassando os limites impostos pelo dever de suportar a atividade lícita da Administração". Conclui-se, portanto, que a especialidade do dano decorre do desigual tratamento, que apenas atinge um ou alguns, no sentido de violar o princípio da igualdade, e a anormalidade resulta da sua gravidade intrínseca, não assimilável à normal compressão de direitos ou à imposição de pequenos encargos que a ação administrativa e a vida em sociedade naturalmente comportam.
O ressarcimento dos danos provocados por atuações administrativas lícitas tem seguramente um carácter evolutivo podendo dizer-se que quanto mais evoluída e próspera é uma sociedade maior deverá ser a sua capacidade indemnizatória em relação às vítimas das suas intervenções, tomadas, afinal, em proveito de todos” (pode ver-se, no mesmo sentido, toda a jurisprudência posterior deste STA, designadamente, o acórdão de 9.12.08, proferido no recurso 1088/02 e outra aí citada…”.
A este propósito, entre muito outros, sumariou-se no Ac. do TCAN, em 10/12/2010, in proc. 152/04, que "Este dever de indemnizar nasce, assim, à margem de qualquer ilicitude e censura jurídica, entrosando-se, antes, na circunstância de ter sido imposto ao administrado, em nome do interesse público, um sacrifício que ultrapassa os encargos normais que decorrem da vida em sociedade, ou de um sacrifico que seja grave e especial.”
Temos assim como necessários para que se preencha o caso de responsabilidade por atos lícitos, o facto, o dano especial e anormal, e o nexo de causalidade entre aquele e este [Cfr Artº 483º e 563º do CC].
A doutrina e a jurisprudência vêm construindo, desde há muito, a noção de prejuízo especial e anormal, tendo-se destacado, a respeito da noção da especialidade, a teoria da intervenção individual, e quanto à noção de anormalidade, a chamada teoria do gozo standard. A primeira, põe o seu enfoque na especialidade do resultado da intervenção, ou seja, na incidência do ato sobre uma só pessoa ou grupo de pessoas, de forma que será especial aquele prejuízo que não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa ou a grupo de pessoas certo e determinado, em função de uma específica posição relativa dessa pessoa ou desse grupo. A segunda, parte da garantia do gozo médio ou standard dos bens que pertencem aos particulares, de tal forma que será anormal o prejuízo que se traduz na ablação total ou parcial desse gozo standard. O prejuízo indemnizável deve, pela sua gravidade, pela sua importância, pelo seu peso, ultrapassar o carácter de um ónus natural decorrente da vida em sociedade.
Como também ficou sumariado no Acórdão do TCAN nº 01290/06BEBRG de 15-03-2012, reportado, como aqui, ao DL nº 48.051, “No caso da responsabilidade por atos lícitos (…) o Estado e demais pessoas coletivas públicas indemnizarão os particulares a quem, no interesse geral, mediante atos administrativos legais ou atos materiais lícitos, tenham imposto encargos ou causado prejuízos especiais e anormais.
Nesta situação, prescinde-se dos requisitos da ilicitude e da culpa, apenas se exigindo que os prejuízos causados, para ser indemnizáveis, sejam especiais e anormais.
Por prejuízo especial entende-se aquele que não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa certa e determinada em função de uma específica posição relativa; por prejuízo anormal aquele que não é inerente aos riscos normais da vida em sociedade, suportados por todos os cidadãos, ultrapassando os limites impostos pelo dever de suportar a atividade lícita da Administração.”
Os prejuízos serão qualificados de especiais e anormais quando ultrapassem os pequenos transtornos que são inerentes à atividade administrativa, que decorrem da natureza da própria atividade, e se configuram como um custo a suportar pela própria integração social, ou seja, são danos que vão onerar, pesada e especialmente, apenas algum ou alguns cidadãos, sobrecarregando-os de forma desigual em relação a todos os demais.
O que caracteriza a especialidade e anormalidade do prejuízo é, pois, o facto deste, pelo seu carácter e volume, exceder aquilo que é razoável fazer suportar ao cidadão normal socialmente integrado, sendo que na situação em concreto, o Autor quando foi estabelecida a Servidão Aeronáutica, não tinha visto ainda ser constituído na sua esfera jurídica o direito à edificabilidade do controvertido terreno.
Assim, a especialidade e a anormalidade são traços distintivos do prejuízo ressarcível, relativamente ao ónus natural do risco e da vida em sociedade. Atuam como verdadeiros travões ao princípio de que o Estado, e demais entes públicos, deverão reparar os danos causados pela sua crescente atividade. E surgem como verdadeiros conceitos indeterminados, carecidos de preenchimento valorativo na aplicação ao caso concreto.
A determinação do nexo de causalidade, nos tipos de responsabilidade em causa, adquire relevo autónomo, de modo que vem sendo entendido que a pretensão de indemnização só existe a favor do destinatário imediato do ato impositivo do sacrifício. O nexo de causalidade, assim, não deverá fixar-se apenas em termos de adequação concreta entre facto e dano, mas também em termos de imediatividade entre o facto e dano, o que significa que, por esta via, se estabelece novo elemento-travão, em ordem a evitar a sobrecarga do tesouro público, limitando o reconhecimento de um dever indemnizatório ao caso dos danos inequivocamente graves e imediatos.
Aqui chegados, tivesse a referida servidão sido fixada em momento ulterior à apresentação e aprovação do projeto do Recorrente, quando o mesmo já tivesse adquirido o direito à edificabilidade, admite-se que pudesse ser atribuída indemnização ao mesmo, sendo que, tendo a mesma sido fixada anteriormente à apresentação do controvertido Projeto, e por se entender que o direito de propriedade não inclui o direito à edificabilidade, conclui-se que não deverá ser a situação descrita, indemnizável, nomeadamente a titulo de atos lícitos, uma vez que inexistindo na sua esfera jurídica qualquer direito à edificação, inexistiu qualquer dano em resultado da Servidão aeronáutica.
Finalmente, mesmo que houvesse lugar à atribuição de qualquer indemnização em decorrência das limitações urbanísticas impostas pela controvertida Servidão Aeronáutica, nunca a sua responsabilidade indemnizatória incidiria sobre o Município, uma vez que a mesma foi constituída pelo Estado, o qual não é parte na Ação
Não merece assim censura o Acórdão Recorrido.
* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se o Acórdão recorrido.
Custas pelo Recorrente
Lisboa, 23 de junho de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa
