1005/11.1TBVRS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. Em qualquer das suas modalidades - compromisso arbitral, se o litígio ou a questão é actual ou presente, ou cláusula compromissória, se o litígio ou a questão é futura ou eventual -, a convenção de arbitragem é um negócio jurídico que gera, para ambas as partes, o direito potestativo de submeter à decisão por árbitros um litígio compreendido no seu objecto e que as vincula à sujeição correlativa de ver um litígio que caiba no seu objecto ser cometido a árbitros.

II. Simultaneamente, a convenção de arbitragem constitui para ambas as partes no ónus de, querendo ver decidido litígio que se compreenda no seu objecto, preferirem a jurisdição arbitral à jurisdição pública.

III. Tendo as partes convencionado a faculdade de execução específica do contrato promessa de permuta entre ambas celebrado e estabelecido cláusula compromissória atribuindo competência ao tribunal arbitral para deliberar sobre tal matéria, transitada em julgado a decisão arbitral de execução específica, o tribunal arbitral esgotou os poderes que lhe foram atribuídos, não tendo competência para decretar medidas cautelares tendentes a assegurar o cumprimento da sua decisão, para a qual nem sequer tem competência executiva, como decorre do artigo 30º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto.

IV. Embora se reconheça, no âmbito de aplicação da referida lei, competência aos tribunais arbitrais para decretarem medidas cautelares, excluem-se do âmbito desta competência as pretensões deduzidas que impliquem uma decisão de natureza injuntiva ou executiva que careça de ius imperii, como sucede no caso do arresto, ou de medidas cautelares que, como no caso dos autos, inibam a possibilidade de disposição ou oneração de bens.

V. Nos termos do nº 1 do artigo 388º do Código de Processo Civil, quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa recorrer ou deduzir oposição.

VI. Optando o requerido por deduzir oposição de acordo com o preceituado legal, compete-lhe alegar os factos e/ou apresentar meios de prova que visem colidir com os fundamentos utilizados pelo Tribunal para o decretamento da providência, com vista a conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar.

VII. Não se trata aqui de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão tomada, a partir dos elementos já constantes dos autos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar.

VIII. Considerando a função da oposição, e em obediência aos princípios gerais que regem o processo civil português, no que concerne ao ónus de alegação e de prova dos factos constitutivos do direito ou impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo requerente, é sobre o requerido que recai o ónus da prova dos factos que possam levar ao afastamento da providência.

IX. O sistema instituído pelo artigo 388º do Código de Processo Civil visa evitar que a parte tenha o ónus de lançar mão simultaneamente do recurso e do exercício da oposição subsequente, sempre que entenda que concorrem os pressupostos das alíneas a) e b) do n.º1 deste preceito – com o inconveniente manifesto de questões, muitas vezes conexas, estarem simultaneamente a ser apreciadas na 1ª instância e na Relação.

X. Daí que, verificando-se os fundamentos de oposição, traduzidos na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se considera “complemento e parte integrante” da sentença inicialmente proferida, e abrindo-se, só nesse momento, a via de recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa e altera, em nada colidindo esta solução com a proibição do uso simultâneo do recurso e da oposição.

XI. Em regra, o tribunal só pode ter em conta na sua decisão os factos provados alegados pelas partes pertinentes à decisão da causa, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º e 665º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa.

XII. A modificabilidade pela Relação da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

XIII. E só se esses meios de prova determinarem e forçarem decisão diversa da proferida se pode concluir ter a primeira instância incorrido em erro de apreciação das provas legitimador da respectiva correcção pelo Tribunal Superior.

XIV. Da decisão arbitral de execução específica de contrato promessa de permuta, que declarou constitutivamente transmitido para o Consórcio A. o prédio rústico identificado nos autos, recebendo o R. em troca, do Consórcio A., oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento, sendo de 10.000.000$00, equivalente a 49.879,79 Euros, o valor atribuído ao prédio rústico e igual valor o atribuído às moradias, não decorre qualquer condenação em alternativa ou que o direito do Requerente em receber as moradias se resolva em alternativa à entrega dos bens com o pagamento da quantia de 49.879,79 €., pois tal condenação não resulta do excerto decisório, nem o pedido formulado (de execução específica de contrato promessa de permuta) nem os fundamentos da decisão o legitimam.

XV. O caso julgado abrange a parte decisória do despacho, sentença ou acórdão, isto é, a conclusão extraída dos seus fundamentos.

XVI. Como toda a decisão é a conclusão de certos pressupostos (de facto e de direito), o respectivo caso julgado encontra-se referenciado a certos fundamentos, ou seja, incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão.

XVII. As sentenças proferidas em acções declarativas de natureza constitutiva de execução específica de contrato promessa têm o âmbito, conteúdo e eficácia desse contrato, que está abrangido pelo caso julgado delas decorrentes.

Sumário do relator

Acórdão na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1. S…instaurou contra O…, Lda., e C… S.A., procedimento cautelar comum, pedindo que:

a) As requeridas C… e O… sejam impedidas de alienar ou onerar, por qualquer forma, os lotes de terreno n.º 67 a 74, melhor identificados no requerimento inicial;

b) As requeridas C… e O… sejam impedidas de constituir qualquer encargo, hipoteca ou penhor sobre tais lotes, bem como quaisquer outros actos que possam diminuir a tipologia das moradias a edificar em tais lotes ou o valor patrimonial de tais lotes;

c) Seja mantido o registo provisório de aquisição do requerente sobre tais lotes, bem como sejam registadas as proibições de transmissão ou oneração requeridas.

Para tanto, alegou, em síntese, que celebrou um contrato de permuta com as requeridas, nos termos do qual lhes entregou um terreno rústico de sua propriedade, em troca de 8 moradias a construir no mesmo pelas requeridas; que embora a propriedade do terreno tenha sido transmitida em 2003, as requeridas, além de não terem iniciado a construção das moradias, têm vindo a adoptar actos que o prejudicam, tendo dividido o prédio em 64 lotes, que venderam a terceiros, à excepção de um (o lote 64), onde as moradias iriam ser construídas; que, em Outubro último, procederam a uma alteração do alvará e dividiram esse lote de terreno n.º 64 em 12 lotes individuais numerados de 65 a 76, destinados à construção de 12 moradias unifamiliares, tendo vendido quatro desses lotes a terceiros; e que, com a alteração operada, deixa de ser possível a construção, nos oito lotes restantes, das moradias inicialmente contratadas, que eram de tipologia T4, com 8 metros de largura, apenas sendo possível construir moradias com dimensão inferior, de 6,40 metros de largura, as quais terão um valor claramente mais baixo.

Mais alegou, que, ainda assim, tem um justificado receio que as requeridas procedam à venda ou oneração dos lotes de terreno remanescentes antes de construir e entregar as moradias, e que, apesar da manutenção de tais lotes não tutelar suficientemente os seus direitos (pois terá direito a receber as moradias construídas e não apenas os lotes em si), a proibição de venda ou oneração dos mesmos é essencial para acautelar os seus direitos, afirmando pretender intentar acção judicial para ver reconhecidos tais direitos, onde reclamará indemnização às requeridas pela alteração do alvará de loteamento inicial, pelo atraso na construção de tais moradias ou, caso as requeridas não procedam à sua construção, uma indemnização por violação das suas obrigações contratuais.

Acrescentou ter legítimo receio de que as requeridas vendam ou onerem os remanescentes oito lotes de terreno de sua propriedade, o que causará uma lesão irreparável no seu direito, e que tal pode suceder, principalmente devido à conjuntura económica actual (principalmente nas empresas de construção civil), por via da qual poderão as requeridas ficar numa situação económica difícil, correndo o risco de não fazer face às suas obrigações, conclusão esta que retira da análise da prestação de contas das sociedades requeridas em relação ao ano de 2010. Referiu ainda que o prejuízo resultante da providência não é superior ao dano que com ele se pretende evitar,

Terminou, pugnando pelo deferimento da providência, sem audição prévia das requeridas.

2. Foi dispensada a audição prévia das requeridas.

Fixada a matéria de facto indiciariamente assente, foi proferida a seguinte decisão:

“…em consequência, determina-se que as requeridas O… Lda., e C… S.A. fiquem impedidas de alienar ou onerar, por qualquer forma, os lotes de terreno n.º 67 a 74 [melhor identificados em 9 e 11 dos Factos Provados e a fls., 37 e 38 dos autos (fls., 36 e 37 do requerimento inicial], bem como constituir sobre os mesmos qualquer encargo, hipoteca ou penhor, ou acto que possa diminuir a tipologia das moradias a edificar em tais lotes ou o seu valor patrimonial.

Mais se determina que seja mantido o registo provisório de aquisição sobre tais lotes, a favor do requerente e seja registada a providência ora decretada.”

3. A requerida C…, S.A., interpôs recurso desta decisão, o qual veio a ser decidido pelo Acórdão desta Relação, que julgou parcialmente procedente a apelação, revogando a decisão recorrida na parte que determinou que fosse mantido o registo provisório de aquisição sobre tais lotes a favor do requerente, mantendo, em tudo o mais o que havia sido decidido.

4. Por sua vez, veio a requerida O…, Lda., deduzir oposição, nos termos e com os fundamentos seguintes:

- Já na data em que foi decretada, a providência mostrava-se absolutamente inútil, porquanto em 6 de Fevereiro fora decretado arresto sobre os bens dela objecto e ainda sobre outros, no âmbito do procedimento cautelar n.º 1006/11.0TBVRS, requerido pelo mesmo requerente e tendo por base um requerimento inicial praticamente idêntico. O requerente tomou conhecimento dessa decisão que decretou o arresto e omitiu os factos ao tribunal, o que configura grave litigância de má-fé;

- A providência é igualmente inútil, pelo menos na parte em que determina “que seja mantido o registo provisório de aquisição sobre tais lotes (os lotes de terreno n.º 67 a 74)”, porquanto o mesmo já havia caducado em 8 de Fevereiro. Acresce não ser o meio adequado ou capaz de prorrogar a vigência de registos provisórios, ou de repristinar a validade ou eficácia de registos caducados pelo decurso do tempo;

- Ao contrário do que parece resultar do intróito do requerimento inicial, a presente providência tem por objecto, não o contrato de permuta, mas o contrato promessa de permuta referido no artigo 14.º daquele requerimento;

- O que o requerente alega no presente procedimento cautelar alegou-o já na acção arbitral instaurada para obter a execução específica do contrato promessa, tendo aí, na decisão proferida, o referido alegado sido julgado improcedente. Há, pois, violação do caso julgado dessa decisão;

- De acordo com a cláusula 10.ª do documento complementar da escritura pública que formalizou o contrato promessa de permuta, as partes fixaram competência para dirimir quaisquer conflitos sobre a matéria atinente à execução específica do dito contrato a um tribunal arbitral. O que parece estar em causa neste procedimento e (necessariamente) na acção principal que lhe respeitar, é precisamente matéria atinente à execução específica do referido contrato promessa de permuta, pelo que este tribunal não tem competência para a dirimir;

- O requerente não é titular de qualquer direito de real, mas tão só de um direito de crédito, a saber, o direito a receber das requeridas, em contrapartida da transmissão para elas, determinada pela Decisão Arbitral, do prédio rústico: a) como permuta de bens futuros, “oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, de tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento”; ou b) a título de pagamento, o valor respectivo, que a dita Decisão fixou em €49.879,79 (quarenta e nove mil oitocentos e setenta e nove euros e setenta e nove cêntimos), por ter sido esse também o valor atribuído pelas partes ao referido prédio rústico. Não há, pois, que acautelar o direito do requerente à entrega das oito moradias, muito menos por apreensão ou limitação da disponibilidade de quaisquer lotes, pois, se porventura, as requeridas optarem por não construírem as ditas moradias, ou se vierem a estar impossibilitadas, por dificuldades financeiras ou económicas, ou técnicas de outro tipo, de o fazerem, sempre poderão optar por pagar ao requerente o valor fixado;

- Já em 2007 o requerente instaurara Acção Executiva, que omitiu ao Tribunal (Proc. 2561/07.4TBFAR), na qual apresentou requerimento em que veio desistir da entrega das oito moradias e peticionar apenas o valor delas, que então erradamente tentou liquidar em 5.200.000,00€ (cinco milhões e duzentos mil euros). Tal execução, aliás, foi declarada extinta, por procedência da oposição deduzida pelas executadas. Em todo o caso, ao vir requerer a conversão daquela execução para entrega de coisa certa em execução para pagamento de quantia certa, o requerente desistiu do seu direito a receber as moradias;

- O que é determinante para a aferição do valor das moradias e, consequentemente, do valor do crédito (e não direito real) do requerente é o valor que as partes então atribuíram ao prédio rústico e à correspondente contrapartida que pela sua aquisição seria devida pelas adquirentes ao transmitente;

- Não é verdade o entendimento transmitido pelo requerente de que as referidas oito moradias apenas poderão ser edificadas nos oito lotes de terreno restantes (lotes 67 a 74), pois o único direito que o requerente tem é o de receber oito moradias da primeira linha da urbanização, e que podem ser construídas em qualquer terreno, das requeridas ou de terceiros;

- As avaliações avançadas pelo requerente não têm qualquer cabimento, não só por serem feitas por testemunhas – incapazes por natureza ou função processual de avaliarem o que quer que seja – e por contrariarem valores plenamente provados por documentos autênticos, mas principalmente por violarem uma decisão com força obrigatória geral, proferida por tribunal arbitral regularmente constituído e confirmada pelo Tribunal da Relação, que determinou que tais moradias valiam apenas como contrapartida de um terreno rústico cuja transmissão então foi operada e cujo valor havia sido fixado na quantia de 49.979,79€;

- Acresce que não se mostra ainda fixado qualquer prazo para as requeridas cumprirem a sua parte do negócio, sendo que tal atraso resulta unicamente de motivos vários imputáveis ao requerente, que primeiro não aceitou o contrato promessa, se recusou a cumpri-lo, e desde a sua execução específica nunca aceitou a Decisão Arbitral.

- É falso afirmar que as requeridas dissipam, dissiparam ou que existe risco de as mesmas dissiparem o seu património, sendo as mesmas apontadas como sólidas e solventes empresas;

Terminou, pugnando pela procedência das excepções invocadas e pelo levantamento da providência requerida.

5. Notificado, veio o requerente em articulado autónomo – na sequência, aliás, de convite do Tribunal – pronunciar-se sobre as excepções arguidas, tendo, em suma, aludido o seguinte:

- Ao intentar duas providências cautelares distintas, pretendeu salvaguardar dois direitos distintos: (i) um direito de crédito contra a requerida, por ter reduzido as áreas de construção dos lotes de terreno (onde esperançosamente irá proceder à construção das moradias); e (ii) um direito de receber as construções ainda possíveis, em tais lotes de terreno, o que justifica a manutenção de tais lotes na esfera da requerida, de modo a que a mesma não possa alterar novamente tais lotes, vendê-los ou onerá-los com qualquer encargo. Pelo que a presente providência cautelar foi instaurada com o fim de salvaguardar que a requerida se abstenha de onerar os 8 lotes sobrantes, na sequência da alteração do alvará de loteamento; já o arresto destina-se a salvaguardar o direito de crédito. Nada impede que uma parte obtenha duas providências cautelares relativamente aos mesmos factos, principalmente quando ambas as providências têm fins distintos e visam salvaguardar a posição do requerente em relação a dois direitos distintos;

- O facto de existir um arresto sobre os lotes não leva a que a providência cautelar de proibição de venda de bens seja inútil ou desnecessária, dado que se existisse apenas o arresto, o devedor continuaria a poder onerar livremente ou alienar tais bens penhorados, ou poderia pedir a substituição dos mesmos por outros de igual montante, dado que o arresto visa garantir o pagamento de um crédito. Por isso, a providência cautelar de arresto é insuficiente para tutelar plenamente a situação do requerente, que pretende que tais lotes se mantenham intactos, sem qualquer alteração das suas áreas (através da alteração do alvará de loteamento) ou densidade construtiva, bem com qualquer acto que prejudique os seus direitos. Não se verifica qualquer litispendência em relação a ambas as providências cautelares, exactamente porque a causa de pedir e o pedido são diferentes.

- Quanto à manutenção do registo provisório, a mesma foi recusada, recusa essa que não foi objecto de impugnação, motivo porque a questão perdeu qualquer relevância;

- Quanto à alegada violação de caso julgado, o objecto da presente providência é o contrato definitivo de permuta e não o contrato promessa de permuta, que por decisão arbitral se tornou definitivo, com a execução específica do mesmo. Por outro lado, não se está a repetir o que na causa arbitral já se havia feito sem êxito algum – os factos constantes dos presentes autos que levaram à causa de pedir e ao pedido consistem na alteração do alvará de loteamento levado a cabo pela requerida em 12 de Outubro de 2011, sendo que o objecto da presente providência é assegurar que a requerida não possa alienar ou onerar os oito lotes sobrantes, onde as oito moradias prometidas devem ser construídas, de acordo com a decisão arbitral e acórdão da Relação de Évora, e o fundado receio que justificou a providência é decorrente quer da alteração do alvará de loteamento, quer da venda de quatro dos doze lotes, factos que ocorreram em Outubro de 2011. Por isso, o facto jurídico na base da pretensão do requerente emerge da alteração que a requerida fez do alvará de loteamento, não tendo informado o requerente de tal informação. Pelo contrário, no processo arbitral, apesar de haver identidade de sujeitos, o pedido e a causa de pedir consistiu na execução específica do contrato promessa de permuta e no não comparecimento do requerente à escritura pública.

- Na execução para entrega de coisa certa, que correu temos no 1.º Juízo Cível de Faro sob o Processo n.º 2561/07.4TBFAR, apesar de existir identidade de sujeitos, o pedido consistia na execução da sentença condenatória arbitral e a causa de pedir na falta de cumprimento da decisão arbitral por parte da requerida. Ademais, ainda que existisse identidade das causas de pedir, a oposição à execução (que correu sob o processo n.º 2561/07.4TBFAR-B) foi julgada procedente pela inexequibilidade do título executivo, ou seja, não se discutiu o mérito da causa;

- Embora a cláusula 10.ª do documento complementar fixe, efectivamente, a competência a um tribunal arbitral para dirimir quaisquer conflitos, tal sucede apenas relativamente à matéria atinente à execução específica do contrato promessa, sendo que o que aqui se discute não é matéria atinente à execução específica do contrato promessa de permuta, pois o requerente fundamenta os seus direitos na decisão arbitral e não no contrato promessa;

- Ainda que para dirimir o litígio fosse competente o tribunal arbitral, não existe qualquer violação de compromisso arbitral em relação à presente providência, dado que tem sido entendimento uniforme, quer na jurisprudência, quer na doutrina, que a excepção de preterição de tribunal arbitral voluntário não se aplica às providências cautelares, dado que os tribunal judiciais mantêm plena competência para as decretar;

- O requerente, em momento algum desistiu do seu direito a receber as 8 moradias, nem mesmo aquando do pedido de conversão da execução para entrega de coisa certa para pagamento de quantia certa – no âmbito do Proc. 2561/07.4TBFAR – requerimento esse que foi julgado improcedente e que já se encontra findo. O pedido de conversão da execução de entrega de coisa certa em execução de pagamento de quantia certa é uma formalidade que tem de necessariamente ser seguida nos casos em que é verificada nos autos a inexistência de bens sob execução, não consubstanciando qualquer tipo de desistência a receber os bens;

- No limite, o requerente tem sempre um direito de crédito em relação à requerida, caso tais moradias não fossem construídas. Mas tal não consiste numa alternativa, mas sim na opção que o requerente terá, caso as requeridas se coloquem numa posição de incumprimento da sua prestação;

- Quando ao valor de 49.879,79€, é óbvio que o mesmo nunca foi pensado como o valor real a atribuir para cada uma das prestações, existindo uma simulação relativa das partes, em relação ao preço indicado. Até porque o prédio que o requerente entregou à requerida era um terreno com dimensões tais, que permitiu a sua actual divisão em 75 lotes de terreno e a construção de 75 moradias de luxo, motivo porque nunca podia valer apenas tal montante;

- Quer na decisão arbitral, quer no contrato-promessa, o lote 64 era o único lote na linha sul da urbanização. Com a alteração do alvará de loteamento em Outubro de 2011 (que transformou o lote 64 em 12 lotes individuais) e com a venda de quatro desses lotes a terceiros, sobram oito lotes para oito moradias, sendo que tais lotes são os únicos que ainda se encontram na esfera patrimonial das requeridas e únicos onde é possível construir as moradias do requerente.

Terminou, pugnando pela improcedência da oposição.

6. Após inquirição das testemunhas arroladas foi proferida sentença que julgou improcedentes as excepções invocadas pela requerida, fixou os factos indiciariamente provados com referência ao requerimento de oposição e, conhecendo de mérito, julgou improcedente a oposição deduzida, mantendo a decisão cautelar de fls. 687 a 711, “(…), excepto na parte em que determinou a manutenção do registo provisório de aquisição sobre os lotes de terreno em causa, por ter sido nessa parte revogada por douto Acórdão da Relação (fls.743 e seg. do Apenso A)”.

7. Inconformada com o assim decidido, veio a requerida e oponente O…, Lda., interpor recurso, o qual oportunamente motivou, concluindo que:

A. Se verifica a incompetência do Tribunal por violação de convenção de arbitragem;

B. Se verifica erro na apreciação ou interpretação, ou audição, da prova testemunhal gravada, relativamente ao depoimento prestado pela testemunha Arquitecto L… na audiência de julgamento subsequente à audição das requeridas e com base na Oposição deduzida pela ora Apelante, depoimento registado no CD utilizado das 12.08 horas às 12.15 horas), erro que a não se ter verificado imporia a alteração da decisão da matéria de facto, nomeadamente quanto aos factos ali elencados sob números 28 e 32, que deverá referir consequentemente que aos valores de 430 a 450 mil euros referidos em 28 incluíam moradias e lotes, valendo estes cerca de 100 mil euros;

C. Se verifica erro na apreciação ou interpretação, ou audição, da prova testemunhal gravada, relativamente ao depoimento prestado pela testemunha A… na audiência de julgamento subsequente à audição das requeridas e com base na Oposição deduzida pela ora Apelante (depoimento registado no CD utilizado das 12.15 às 12.41), erro que a não se ter verificado imporia a alteração da decisão da matéria de facto, nomeadamente quanto aos factos alegados na Oposição, devendo julgar-se provado que o arresto em causa causou às requeridas graves dificuldades em 2007, impedindo-as de fazerem vendas –, nos termos alegados na oposição (cf. artigos 35 e 38 citados) ou naqueles que, reproduzindo esse significado, o Mmo. Senhor Juiz entendesse mais adequados;

D. Que se verificou erro na valoração das provas, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas J…, J…, L… e J… e dos documentos de prestação de contas das Requeridas.

E. Que no julgamento da oposição o Tribunal a quo violou as regras de distribuição do ónus da prova, na medida em que considerou que caberia à oponente “abalar a nossa convicção”, a convicção do Mmo. Senhor Juiz, “quanto à factualidade provada na decisão de fls. 687 e seguintes.”, consideração que é errada e faz enfermar o julgamento em causa de nulidade.

F. Que é na decisão arbitral, confirmada integralmente pelo Acórdão da Relação (que o Requerente, sem que o Tribunal disso se apercebesse, truncou antes de juntar a este autos) que se fundamenta e define o direito do Requerente, nomeadamente quanto ao seu âmbito, à sua natureza e ao seu valor.

G. Que o Requerente não é titular de direito real algum sobre bens das Requeridas, mas apenas de um direito de crédito, inicialmente a prestações alternativas – entrega de bens ou pagamento de dinheiro -, mais concretamente, o direito a receber delas, em contrapartida da transmissão para elas do prédio rústico, determinada pela Decisão Arbitral: como permuta de bens futuros, “oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento”, ou a título de pagamento, o valor respectivo, que a dita Decisão fixou em € 49.879,79 (quarenta e nove mil oitocentos setenta e nove euros e setenta e nove cêntimos), por ter sido esse também o valor atribuído pelas partes ao referido prédio rústico – cf. Decisão Arbitral invocada pelo próprio Requerente e os documentos autênticos em que ela e o Acórdão da Relação que a confirmou se mostram corporizados (fls. 135 dos presentes autos e Documento nº 2 agora junto).

H. Que o valor das oito moradias não pode ser aferido, para efeitos da presente causa e do contrato de permuta de que emergem os direitos e obrigações das partes aqui Requerente e Requeridas, com base na valorização dos custos da respectiva construção, mas com base no valor da contrapartida do prédio rústico que em 1996 o Requerente prometeu transmitir ao consórcio a que as Requeridas sucederam, e que em 2003 lhes foi efectivamente transmitido em execução especifica de tal promessa nos termos da Decisão Arbitral citada.

I. Determinante para aferição de tal valor e do consequente valor do crédito (que não direito real) do Requerente sobre as Requeridas é, pois, o valor que as partes então atribuíram ao prédio rústico e à correspondente contrapartida que pela sua aquisição seria devida pelas adquirentes (ora Requeridas) ao transmitente (ora Requerente).

J. Que não se verifica no caso qualquer dos requisitos de que a lei faz depender o decretamento de qualquer providência cautelar:

K. Quanto ao direito do Requerente, que nada permite, muito menos nesta fase indiciária, considerar que o respectivo valor seja superior a cerca de 50 mil euros, valor atribuído no contrato ao prédio rústico que as Requeridas adquiriram por contrapartida das oito moradias em causa.

L. Quanto ao fundado receio de lesão do direito do Requerente, mesmo aceitando os valores por ele adiantados, não se vê como possa o mesmo sequer equacionar-se: porque a alteração do loteamento em nada prejudica e não coloca de modo algum em risco o direito do Requerente, mesmo na caracterização e valorização que ele próprio dele apresenta; porque tal risco não pode justificar-se na circunstância de o Mmo. Senhor Juiz considerar que o mercado imobiliário está a “atravessar um período conturbado”, sob pena de ser legítimo o arresto e outras providências cautelares contra todas as empresas que actuam nesse mercado; e porque tal risco não se fundamenta, seguramente, na situação financeira das Requeridas, que é melhor do que era aquando da permuta e da sua promessa,

M. Sendo que a garantia patrimonial do crédito invocado pelo Requerente aumentou pelo menos dezasseis (16) vezes.

N. As decisões sob recurso estão em oposição com a decisão proferida nos termos do Acórdão do Tribunal Arbitral e confirmada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Évora – doravante, designada só por Decisão Violada. Porque caracterizam (erradamente) o direito do requerente com “base no alvará inicial” e porque valorizam (também erradamente) cada uma das moradias com base na prova testemunhal produzida num valor entre € 330.000,00 e € 400.000,00.

O. É que nenhum facto foi alegado pelo requerente, ora recorrido, e de todo o modo nenhum facto foi dado como provado na decisão de arresto sob recurso, permitindo alterar a caracterização e a valorização fixadas na Decisão Violada.

P. O Acórdão sob recurso ignorou que a Decisão Violada não é uma decisão declarativa de condenação, nem uma decisão meramente declarativa, mas uma decisão judicial declarativa constitutiva de direitos, que o contrato em causa, que constitui a base para a invocação dos direitos que o requerente do arresto aqui pretende acautelar foi constituído pela Decisão Violada, e que se encontra formalizado exclusivamente nos Acórdãos que a constituem.

Q. Ignorou que a Decisão Violada constituiu um contrato entre as partes naquela acção e que tal contrato é o único contrato em vigor entre as partes acerca daquele imóvel e das contrapartidas devidas pela sua transmissão.

R. Tratando-se de uma decisão judicial constitutiva de um contrato, o âmbito do respectivo caso julgado não pode deixar de coincidir com o âmbito do conteúdo e de eficácia desse contrato.

S. Nesse sentido deve ser interpretado o disposto nos artigos 497º e 498º do Código de Processo Civil, normas que, se não forem interpretadas no sentido de identificar o âmbito do caso julgado das sentenças proferidas em acções declarativas de natureza constitutiva de execução específica de contrato promessa com o conteúdo e âmbito de eficácia dos contratos que constituem, ficarão feridas de inconstitucionalidade por violação do Estado de Direito, na forma de desconsideração do valor e efeitos das decisões dos Tribunais, e por violação do direito constitucional de acesso ao Direito, consagrado no artigo 20º da Constituição.

T. Do ponto de vista da interpretação do contrato os termos de tal decisão beneficiam da presunção absoluta de que correspondem à vontade das partes acerca do imóvel e das contrapartidas devidas pela sua transmissão -, precisamente por serem proferidos em uma acção judicial e pela força de caso julgado de que está revestida a decisão a que dão forma.

U. O respeito pela Decisão Violada e pela sua força de caso julgado impunha desde logo que o Tribunal não pudesse julgar (nem sequer suficientemente) provado o direito do requerente com qualquer caracterização decorrente do alvará inicial, já que por força de tal decisão o direito do requerente é unicamente o de receber oito moradias unifamiliares na 1ª linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento (...)”.

V. E impunha também que para efeitos deste contrato de permuta, assim constituído e definido pela Decisão Violada, não se atribuísse outro valor às moradias que o valor atribuído por essa decisão, e que as partes estão obrigadas a respeitar.

8. O requerente da providência contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, arrematando a sua motivação com as seguintes conclusões:

A. A Recorrente veio intentar o presente recurso em relação à decisão do tribunal a quo, de manter a providencia cautelar de proibição de venda e oneração de bens, nos termos do disposto no artigo 388º, nº 2 do CPC. Porém,

B. As alegações de recurso da Recorrente não versam apenas sobre a decisão que manteve a providência cautelar, mas também sobre o despacho que inicialmente decretou tal providência cautelar, considerando o Recorrido que tais alegações não deverão ser atendidas nessa parte. Com efeito,

C. Os pontos 3, 4 e 5 das alegações da Recorrida (e que respeitam às alíneas D, E, F, G, H, I, J, K, L e M das conclusões) respeitam à impugnação do deferimento da providência inicial e não referem qualquer questão indicada pela Recorrida na sua oposição ou à prova produzida pela Recorrida em audiência. Ora,

D. De acordo com o disposto no artigo 388º nº 1, à Recorrente seria lícito recorrer do despacho que decretou a providência, se entendesse que a mesma não devia ter sido proferida, face aos elementos apurados, ou em alternativa, deduzir oposição, quando pretendesse produzir prova que não foi tida em conta pelo tribunal.

E. A Recorrente optou pela segunda alternativa, que foi a de apresentar oposição e produzir prova adicional. Assim, não poderá agora recorrer do despacho que manteve a providência cautelar, atacando o próprio decretamento da mesma;

F. Ou seja, não poderá utilizar os fundamentos que deveria ter apresentado no recurso do despacho que proferiu a providência cautelar (cfr. artigo 388º, nº 1, alínea a) do CPC), exactamente porque optou por deduzir oposição e produzir prova adicional que pudesse demonstrar que a providência não deveria ser decretada (cfr. artigo 388º, nº 1, alínea b) do CPC), dado que tais faculdades são alternativas.

G. Não deverá, assim, ser atendido o alegado pela Recorrente nos pontos 3, 4 e 5 das suas alegações (e alíneas D, E, F, G, H, I, J, K, L, M das conclusões), por violação do disposto no artigo 388º do CPC.

H. Quanto à invocada incompetência do tribunal por preterição de cláusula arbitral, os Tribunais judiciais são competentes para decretar a presente providência cautelar. Por um lado porque a Cláusula décima do documento complementar do contrato-promessa fixa a competência ao tribunal arbitral para dirimir conflitos relativamente à matéria atinente à execução específica do contrato promessa,

I. Sendo que tal questão já foi, há mais de uma década, ultrapassada quando, por via da decisão arbitral de 29 de Maio de 2003, foi decretada a execução específica de tal contrato promessa. Porém,

J. Ainda que assim não fosse, não existe qualquer violação de compromisso arbitral em relação à presente providência, dado que tem sido entendimento uniforme, quer na jurisprudência, quer na doutrina, que a excepção de preterição de tribunal arbitral voluntário não se aplica às providências cautelares, dado que os tribunais judiciais mantêm plena competência para as decretar.

K. Já assim era na interpretação da anterior Lei de Arbitragem Voluntária (Lei 31/86 de 29 de Agosto), e agora tal é expressamente referido na nova Lei de Arbitragem Voluntária (cfr. artigo 7º da Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro).

L. Nestes termos, a decisão do Tribunal a quo não merece qualquer reparo, não existindo qualquer excepção de preterição de tribunal arbitral voluntário, tendo o tribunal a quo plena competência para apreciar e decidir a providência cautelar requerida.

M. Quanto ao alegado erro na apreciação da prova produzida, não existe qualquer erro na apreciação do depoimento da testemunha Arquitecto L… em relação ao ponto 28 dos factos provados.

N. O Recorrido sempre referiu que o valor dos lotes era cerca de €100.000,00 (cem mil euros), tendo sido sempre o valor do lote contabilizado para efeitos de determinar o valor total e final da moradia. E o valor das moradias, porque construídas em cima dos lotes, terão de incluir necessariamente o valor dos próprios lotes.

O. Se a Recorrente, porém, pretende sugerir que o Recorrido apenas teria direito às moradias sem ter direito aos lotes, desde já se diga que tal situação é absurda, porque as partes não contrataram um direito de superfície mas sim direitos de propriedade;

P. Para além do mais, a Recorrente não fez qualquer prova que demonstrasse que os direitos do Recorrido não deviam incidir sobre os lotes em si, pelo que o ponto 28 deverá ser mantido, nos seus precisos termos.

Q. Sem prejuízo, sempre se diga que é totalmente irrelevante, para a manutenção ou revogação da presente providência, que seja mantido ou alterado o ponto 28 dos factos provados, dado que o mesmo se refere ao valor das moradias a construir nos lotes, e em nada interfere com a presente providência cautelar de proibição de venda e oneração dos lotes em si.

R. Também não houve qualquer erro na apreciação do depoimento da testemunha A…, ao contrário do que a Recorrente refere.

S. De todo o modo, é também totalmente irrelevante para a presente providência cautelar os alegados danos causados por um arresto requerido contra a Recorrente na dependência de uma acção executiva já extinta (acção executiva n.º 2561/07.4TBFAR);

T. Pois o que se discute nos presentes autos é a proibição de a Recorrente alienar ou onerar os 8 lotes onde deverão ser construídos as 8 moradias a entregar ao Recorrido.

U. Inexiste qualquer erro na valoração das provas, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas J…, J…, L… e J… e inexiste qualquer errada valoração dos documentos de prestação de contas.

V. A relevância de tais testemunhas e tais documentos são livremente apreciados pelo tribunal a quo, o que foi feito, e a Recorrente não produziu qualquer prova que pudesse colocar em causa os depoimentos prestados pelas testemunhas e os documentos juntos aos autos, pelo que a decisão da matéria de facto deve ser mantida, nos termos do disposto no artigo 712º do CPC.

W. Em todo o caso, a Recorrente considera que os pontos incorrectamente julgados respeitam ao valor atribuído às moradias, o que, como já referido, é totalmente irrelevante para a manutenção ou revogação da presente providência cautelar.

X. Quanto ao ónus da prova, é evidente que não existe qualquer reparo a tecer à sentença recorrida, exactamente porque era a Recorrente que tinha o ónus de provar, nos termos do disposto no artigo 388º, nº 1, alínea b) do CPC, os factos que pudessem afastar os fundamentos da providência decretada;

Y. O que resulta, aliás, das regras de distribuição da prova, de acordo com o artigo 342º do Código Civil, dado que cabia à Recorrente provar os factos [que] impunham decisão diversa da tomada.

Z. Quanto à alegada inexistência dos direitos do Recorrido, a Recorrente invoca que não existe um direito real sobre as 8 moradias a construir, mas apenas um direito de crédito. Ora, tal não corresponde minimamente à verdade, nem a Recorrente fez qualquer prova nesse sentido.

AA. O Recorrido tem, efectivamente, um direito real - receber as moradias a construir nos lotes, nos termos e para os efeitos do artigo 408.º n.º 2, do Código Civil, e encontra-se plenamente verificado o direito do Recorrido em receber estas 8 (oito) moradias a construir nos 8 (oito) lotes de terreno sobrantes (lotes nºs 67 a 74).

BB. É claro que, no limite, o ora Recorrido teria sempre um direito de crédito em relação à Recorrente, caso a Recorrente não cumpra a sua obrigação e tais moradias não fossem construídas. Porém, tal não consiste numa alternativa, mas sim na opção que o Recorrido terá, caso a Requerente se coloque numa posição de incumprimento da sua prestação.

CC. Aliás, Venerandos Desembargadores, se dúvidas houvesse por parte deste Douto tribunal, em relação à má-fé da Recorrente e à vontade de a mesma se furtar às suas obrigações para com o Recorrido, tais dúvidas certamente se terão dissipado com as presentes alegações.

DD. Escandaloso – e insultuoso - é ainda o argumento alegado pela Recorrente, de que o direito de crédito do Recorrido (se existisse pois, como já referido, o Recorrido tem direito à entrega dos lotes) apenas seria no montante de € 49.879,97!

EE. Note-se que o prédio rústico que o ora Recorrido entregou à Recorrente era um terreno com dimensões tais, que permitiu a sua actual divisão em 75 lotes de terreno e a construção de 75 moradias de luxo. Nunca um terreno com este tamanho valeria apenas tal montante! Aliás, veja-se que o valor patrimonial tributário atribuído pelos próprios Serviços de Finanças apenas a um daqueles 75 lotes de terreno, é de € 48.935,82 (quarenta e oito mil novecentos e trinta e cinco euros e oitenta e dois cêntimos), ou seja, valor semelhante ao que a Recorrente pretende atribuir a todo o prédio!

FF. Do mesmo modo, nem obviamente as oito moradias que o Recorrido teria direito valeriam apenas €49.879,79, dado que só a avaliação patrimonial tributária dos serviços de Finanças relativamente ao lote 64 (entretanto transformado em 12 lotes aquando da alteração do alvará de loteamento, correspondendo hoje ao lote 65 a 76) em si, sem atender sequer ao seu valor aquando da construção das moradias, era no montante de € 639.618,75 (seiscentos e trinta e nove mil seiscentos e dezoito euros e setenta e cinco cêntimos)!

GG. Assim sendo, as avaliações feitas – e provadas - pelo Recorrido não são exageradas nem erróneas, não estando desajustadas da realidade do mercado.

HH. Porém, ainda que assim fosse, mais uma vez se refira que tal ponto é totalmente irrelevante para a manutenção ou revogação da presente providência cautelar, dado que o Recorrido apenas pretende, com a presente providência, que sejam mantidas na esfera patrimonial da Recorrente os 8 lotes de terreno onde vão ser construídas tais moradias

II. Para que a Recorrente não tenha a tentação de se furtar às suas obrigações, como parece pretender. E, para tal, é irrelevante discutir qual o valor das moradias a construir em tais lotes.

JJ. A Recorrente alega que não se verifica qualquer dos requisitos de que a lei faz depender o decretamento da providência, embora apenas refira dois requisitos: os direitos do Recorrido e o fundado receio da lesão.

KK. Tal como já exposto, inexistem dúvidas quanto ao direito do Recorrido de receber 8 moradias.

LL. Quanto ao fundado receio de lesão, o mesmo também é mais do que evidente, quer pela própria atitude e argumentação da Recorrente no presente recurso, ao defender-se de uma providência cautelar que apenas proíbe que possa onerar ou alienar os 8 lotes onde as 8 moradias vão ser construídas;

MM. Quer pelos factos já provados nos autos, de a Recorrente ter alterado o alvará de loteamento, criando 12 lotes onde anteriormente existiam 10; e tendo procedido à venda imediata de 4 desses lotes – os maiores, note-se - sem que as partes tivessem determinado quais os lotes que pertenceriam ao Recorrido.

NN. Estas condutas são todas indicadoras de que existe um sério risco de lesão dos direitos do Recorrido, de forma a garantir que a Recorrente não aliene nem onere os últimos 8 lotes que restam na primeira linha sul da urbanização, devendo a providência cautelar ser mantida nos seus precisos termos.

OO. Por último, quanto ao caso julgado, para que exista violação de caso julgado, é necessário que se encontrem verificados os pressupostos previstos no artigo 498.º do CPC, ou seja, é necessário que exista uma acção idêntica quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir;

PP. Não existe violação de caso julgado da presente sentença de proibição de alienação ou oneração de bens, em relação à decisão arbitral proferida em 2003, desde logo por causa das finalidades diversas que tem uma providência cautelar (meramente preventiva) e uma acção arbitral (que visa a resolução definitiva de um litígio entre as partes),

QQ. O que leva a que o pedido, em relação a ambas as acções, seja totalmente distinto, dado que o efeito jurídico da providência cautelar difere do efeito jurídico de uma acção definitiva (quer seja ou não arbitral).

RR. Acresce que, na presente providência cautelar a causa de pedir e o pedido basearam-se na alteração do Alvará de loteamento n.º 1/2001 e das vendas de lotes efectuadas a terceiros, ou seja, factos que apenas ocorreram em Outubro de 2011, em data muito posterior à prolação da decisão arbitral, que é de 2003.

SS. Por sua vez, a causa de pedir e o pedido na decisão arbitral, proferida em 2003, foi a execução especifica do contrato de promessa de permuta, por via do incumprimento do ora Recorrido na celebração de tal contrato.

TT. Assim, não existe qualquer violação de caso julgado em relação à caracterização dos direitos do Recorrido, devendo a sentença do douto Tribunal ser mantida nos seus precisos termos.

9. O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- Objecto do Recurso

O objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 660.º, n.º 2, 684.º, n.º3 e 685º-A, nº1, todos do Código de Processo Civil.

Considerando o teor das conclusões apresentadas, importa apreciar as seguintes questões: (i) a incompetência do Tribunal por violação da convenção de arbitragem; (ii) o erro na apreciação ou interpretação da prova gravada; (iii) o erro na valoração das provas; (iv) o direito do requerente e o valor dele; (v) a não verificação dos requisitos para a procedência da providência cautelar; e (vi) a violação do caso julgado e a alegada questão de inconstitucionalidade.

Tendo em conta que o Recorrido, nas contra-alegações, suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do conhecimento das questões acima referidas nos pontos (iii), (iv) e (v), previamente à análise destas questões haverá que se decidir esta questão prévia.

III- Fundamentação

A) - Os Factos

I- Na decisão inicial da providência deram-se como indiciariamente provados os seguintes factos:

1. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real de Santo António, sob o número 2508/19960712, o prédio urbano, situado em Quinta … com área total de 27.255.2 m2, inscrito na matriz sob o artigo 113, secção AS, composto por cultura arvense e mato, a confrontar do norte com caminho público, do sul com domínio público marítimo, do nascente com Sociedade Sonderbau e caminho público, do poente com J… Domínio Público Marítimo, J…, R… e C…, prédio esse do qual foram desanexados os seguintes prédios: 4298/040601; 4299/040601: 4300/040601. 4301/040601; 4302/040601; 4303/040601: 4304/040601: 4305/040601; 4306/040601: 4307/040601: 4308/040601: 4309/040601: 4310/040601: 4311/040601: 4312/040601: 4313/040601: 4314/040601: 4315/040601: 4316/040601; 4317/040601; 4318/040601; 4319/040601; 4320/040601; 4321/040601: 4322/040601: 4323/040601; 4324/040601: 4325/040601: 4326/040601: 4327/040601: 4328/040601: 4329/040601; 4330/040601: 4331/040601: 4332/040601: 4333/040601: 4334/040601: 4335/040601; 4336/040601: 4337/040601: 4338/040601: 4339/040601: 4340/040601: 4341/040601; 4342/040601: 4343/040601; 4344/040601: 4345/040601: 4346/040601: 4347/040601; 4348/040601: 4349/040601; 4350/040601: 4351/040601: 4352/040601: 4353/040601; 4354/040601: 4355/040601; 4356/040601: 4357/040601: 4358/040601: 4359/040601; 4360/040601 e 4361/040601;

2. Sobre o prédio mencionado em 1, pela apresentação n.º 4, de 11 de Março de 2001, foi inscrita a aquisição a favor das sociedades O… Lda., C… S.A. e S… Lda., tendo como causa decisão arbitral em processo de execução específica de contrato-promessa de permuta. e posteriormente, pela apresentação n.º 1, de 26 de Março de 2004, foi inscrita a aquisição de 1/3, por compra, a favor das sociedades C… S.A. e O… Lda., tendo como sujeito passivo a referida S… Lda.:

3. Pela apresentação n.º 10, de 1 de Junho de 2004, foi inscrita sobre o prédio mencionado em 1 a Autorização de loteamento n.º 1/2001, com as seguintes especificações: a) autorizada a constituição de 64 lotes de terreno numerados de 1 a 64, 63 destinados a construção de moradias de 2 pisos e cave com um fogo e o lote 64 destinado à construção de l0 moradias unifamiliares geminadas de dois pisos e cave, com área total de 18.034.57 m2; b) área total de construção é de 11.217,00 m2; o n.º de estacionamentos é de 73 privativos e 36 públicos e o n.º total de fogos é de 73: c) a área de cedência ao Domínio Público Municipal é de 9.220,63 m2, sendo 4.404,80 m2 destinada a arruamentos, passeios, estacionamentos e PT .. e 4.815,83 m2 para integrar o projecto municipal de ordenamento da zona litoral entre a ribeira do Alamo e a Praia da Lota; d) Foi fixada a caução de 28.331.72 euros: e) o prazo para a execução das obras de infra-estruturas é de dezoito meses, contados a partir da data da emissão do alvará;

4. Dá-se aqui por reproduzido o documento de fls. 84 a 95, datado de 23 de Janeiro de 2001, intitulado Alvará de Loteamento 1/2001;

5. Em escritura pública de contrato promessa de permuta, constante de fls. 44 a 48, datada de 15 de Novembro de 1996, em que foi primeiro outorgante o requerente S… e segundos outorgantes E…, na qualidade de sócio-gerente e em representação da requerida "O… Lda.", C…, V… e F…, na qualidade de sócios-gerentes e em representação da requerida "C… Lda.' e M… e J…, na qualidade de sócios-gerentes e em representação, com poderes especiais para o ato, da sociedade comercial denominada "S… Lda.", disseram os outorgantes o seguinte, além do mais que aqui se dá por reproduzido:

(...)

E, pelo primeiro outorgante, foi dito:

Que é dono e legítimo possuidor de um prédio rústico com a área de vinte e sete mil duzentos e cinquenta e cinco virgula vinte metros quadrados, sito na Quinta…, na Manta Rota, freguesia de Vila Nova de Cacela, concelho de Vila Real de Santo António, inscrito na respectiva matriz (…) sob o número cento e treze Secção AS, com o valor patrimonial de duzentos e setenta e sete mil seiscentos e noventa escudos, descrito na Conservatória do Registo Predial desta cidade sob o número dois mil quinhentos e oito, de doze de Julho de mil novecentos e noventa e seis (…).

Pelos primeiros e segundos outorgantes, nas qualidades em que outorgam, foi dito:

Que, pela presente escritura, o primeiro outorgante e as representadas dos segundos outorgantes, celebram, entre si, um contrato de promessa de permuta, que se regerá pelas cláusulas e condições constantes do documento complementar elaborado nos termos dos números um e dois do artigo sessenta e quatro Código do Notariado (...)

(…)

6. O documento complementar a que se refere a escritura mencionada em 4 é o constante de fls. 49 a 55, constando do mesmo, além do mais que aqui se dá por reproduzido, o seguinte:

(…)

Considerando que:

a) - o primeiro outorgante é dono e legítimo possuidor do imóvel identificado na cláusula primeira.

b) - Os segundos outorgantes se dedicam à construção e comercialização de imóveis e estão interessados na aquisição do imóvel para proceder à sua urbanização.

c) -O primeiro contratante aceita transmitir o imóvel a favor dos segundos contratantes mediante a entrega por estes, em permuta, de oito moradias na primeira linha, a sul, da referida urbanização,

É livremente acordado e reciprocamente aceite o presente contrato promessa

de permuta, constante das cláusulas seguintes:

PR1MEIRA

(IMÓVEL)

O primeiro contratante é proprietário e legitimo possuidor, com exclusão de outrem, de um prédio rústico com a área de vinte e sete mil duzentos e cinquenta e cinco, virgula vinte melros quadrados, sito na Quinta…, Manta Rota, freguesia de Vila Nova de Cacela, concelho de Vila Real de Santo António inscrito na matriz: cadastral sob o número cento e treze da secção AS (…) descrito na conservatória do registo predial de Vila Real de Santo António sob o número dois mil quinhentos e oito de doze de Julho de mil novecentos e noventa a seis (…)

SEGUNDA

(Promessa de Permuta)

2. 1 Pelo presente contrato, e nos lermos e condições nele estabelecidas, o primeiro contratante e os segundos contratantes prometem permutar entre si os seguintes prédios, livres de quaisquer ónus, e completamente desocupados de pessoas:

a) O imóvel pelo lado do primeiro contratante:

b) Oito moradias unifamiliares na primeira linha - (sul) - da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento, pelo lado dos segundos outorgantes.

(…)

QUARTA

(Direitos)

Em relação à aprovação da urbanização e à implantação e construção da mesma, o primeiro contratante terá os seguintes direitos:

- Direito a receber informação completa quanto ao progresso da obtenção dos alvarás e das licenças de urbanização:

- Direito a emitir parecer, não vinculativo, quanto ao plano geral da urbanização e ao desenho de todos os edifícios a construir no imóvel;

- Direito a visitar e a inspeccionar a obra de três em três meses, e a verifica, em pormenor, o progresso da mesma;

- Direito a escolher o desenho interior e aprovar a especificação e caderno de encargos das moradias que lhe pertencerão, dentro dos padrões de qualidade das demais edificações do imóvel a urbanizar e tendo como limite os valores dos materiais que nelas venham a ser empregues segundo os contratantes.

QUINTA

(Prazo)

O prazo de entrega das moradias objecto do presente contrato é de dois anos a contar da data de emissão do alvará de construção.

(…)

SÉTIMA

(Escritura de permuta)

7.1. A escritura pública de permuta do imóvel e das moradias terá lugar nos trinta dias seguintes à emissão do alvará de loteamento do imóvel.

(…)

DECIMA

(Execução Específica)

Fica expressamente convencionada entre as partes a faculdade de execução específica do presente contrato-promessa de permuta, tendo o tribunal arbitral competência para deliberar sobre tal matéria.

(...)

DÉCIMA TERCEIRA

O presente contrato mantêm-se em rigor até ao efectivo cumprimento pelas partes contratantes de todas as obrigações dele constantes.

(...)

DÉCIMA QUINTA

(Eficácia Real)

As partes contratantes atribuem eficácia real ao presente contrato-promessa, nos termos do disposto no artigo quatrocentos e treze do Código Civil Português.

(...)

7. Entre as sociedades S… Lda. e as ora requeridas C… S.A. e O… Lda. foi subscrito o acordo de fls. 154 a 159, intitulado "Contrato". com o seguinte teor, além do mais que aqui se dá por reproduzido:

(…)

Considerando que:

A. Entre a PRIMEIRA e as SEGUNDAS foi celebrado, em 5 de Novembro de 1996, e vigora desde então, um contrato de consórcio (. .. );

B. Em desenvolvimento e execução do objecto do CONSÓRCIO (,..) a PRIMEIRA e as SEGUNDAS celebraram em 15 de Novembro de 1996, com Serge Elie Llchtenstein, como promitente permutante, 11m contrato promessa de permuta (…);

C. (…)

D. Relativamente ao prédio objecto do CONTRATO PROMESSA (…) foi aprovado pela Câmara Municipal de Vila Real de Santo António o alvará de loteamento n.º 1/2001 em nome da primeira e segundas (...)

E. A PRIMEIRA pretende ceder às segundas, que lhe pretendem adquirir em partes iguais, a totalidade dos direitos e obrigações que constituem as suas posições contratuais no CONSÓRC10 e no CONTRATO PROMESSA e, bem assim, toda a qualquer participação sua em relações jurídicas conexas ou tão só relacionadas com tais posições contratuais e ou com os respectivos direitos e obrigações antes mencionados.

F. (...)

As partes estabelecem entre si o acordo que se rege pelas cláusulas seguintes.

CLÁUSULA PRIMEIRA

(cessão da posição contratual no CONSÔRC10)

1. A PRIMEIRA cede às SEGUNDAS, que lhe adquirem em partes iguais, a sua posição contratual no CONSÔRC10 (…), com a totalidade dos direitos e obrigações que a constituem.

2. Em consequência da cessão da posição contratual prevista no parágrafo precedente, extinguem-se todos os direitos e obrigações da PR1MEIRA relativamente ao CONSÓRCIO, a PR1MEIRA revoga a designação dos seus representantes no CONSÓRC10 e estes representantes renunciam expressamente ao exercício no CONSÓRCIO de qualquer função (…)

3. (…)

CLÁUSULA SEGUNDA

(cessão da posição contratual no CONTRATO PROMESSA)

1. A PR1MEIRA cede às SEGUNDAS que lhe adquirem em partes iguais, a sua posição contratual no CONTRATO PROMESSA, com a totalidade dos direitos e obrigações que a constituem.

2. (…)

C LÁSULA TERCEIRA

(contrato promessa de compra e venda)

A PRIMEIRA promete vender às SEGUNDAS ou a quem elas indicarem, e as SEGUNDAS prometem comprar-lhe a quota-parte do Prédio que a PRIMEIRA, de acordo com o CONTRATO-PROMESSA, teria direito a adquirir do respectivo promitente permutante.

(…)

C LÁSULA QUARTA

(preço)

Como contrapartida ou preço global único das cessões da posição contratual previstas no presente contrato, as SEGUNDAS obrigam-se perante a PRIMEIRA a:

Pagar-lhe na presente data a quantia de 150.000 (cento e cinquenta mil euros) relativamente aos quais a PRIMEIRA dá desde já a devida quitação após bom pagamento.

Prometer-lhe vender ou a quem esta indicar, constituindo assim o presente promessa de compra e renda entre a PRIMEIRA e as SEGUNDAS:

1. O lote 62 nos termos do Alvará de Loteamento supra referido avaliado em € 75.000 (setenta e cinco mil euros):

2. O lote 63 nos termos do Alvará de Loteamento supra referido avaliado em € 75.000 (setenta e cinco mil euros):

3. (…)

8. Após constituição de tribunal arbitral, com vista à obtenção de deliberação ordenando a execução específica do contrato mencionado em 5 e 6, foi proferida a decisão de fls. l06 a 140, datada de 29 de Maio de 2003, que aqui se dá por reproduzida, com o seguinte dispositivo:

Pelo exposto, e nos termos dos fundamentos de Direito invocados, julga-se a acção totalmente procedente por provada e a Reconvenção totalmente improcedente por não provada e em consequência declara-se, constitutivamente transmitido para o Consórcio A. o prédio rústico com área de 27.255.20 m2, sito na Quinta…, na Manta Rota, freguesia de Vila Nova de Cacela, concelho de Vila Real de Santo António, inscrito na matriz cadastral sob o número 113 da secção AS daquela freguesia, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vi/a Real de Santo António sob o número 2508/960712, livre de quaisquer ónus e completamente desocupado de pessoas, recebendo o R. em troca, do Consórcio A ., oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento, sendo de 10.000 000$00, equivalente a 49. 879,79 Euros, o valor atribuído ao prédio rústico e igual valor o atribuído às moradias.

O custo e a responsabilidade pela obtenção dos alvarás e das licenças necessárias para a urbanização e ainda para a própria implantação e construção da urbanização, depois da sua aprovação, serão por conta exclusiva do consórcio A

O prazo de entrega das referidas moradias ao R é de dois anos a contar da data de emissão do alvará de construção.

A responsabilidade do Consórcio A. pelo cumprimento das obrigações decorrentes da presente decisão é solidária, como solidária é a sua responsabilidade pelo cumprimento das demais obrigações advenientes do contrato promessa de permuta cuja execução especifica foi pedida a este tribunal e que por esta mesma decisão se declara.

(…)

9. A pedido das requeridas C… S.A. e O… Lda., a Câmara Municipal de Vila Real de Santo António emitiu a primeira alteração à autorização de loteamento mencionada em 3 e 4, conforme certidão administrativa de fls., 180 a 185, datada de 23 de Setembro de 2011, como seguinte teor, além do mais que aqui se dá por reproduzido:

(…)

O loteamento, incide sobre o Prédio rústico, localizado em Quinta…-­Manta Rota, freguesia de Vila Nova de Cacela, concelho de Vila Real de Santo António (...), descrito na Conservatória do Registo Predial de Vi/a Real de Santo António com o n.º 02508960712, e inscrito na matriz rústica com o art.º 113, Secção AS (...)

A alteração incide sobre o lote 64 (estava destinado a moradias unifamiliares em banda, organizadas em condomínio) que vai ser dividido em 12 lotes destinados a igual utilização, moradias unifamiliares, mantendo-se inalteradas a área total de construção e a área total de implantação.

Com a respectiva alteração os valores urbanísticos passam a ser os seguintes:

A área total do terreno mantém-se, ou seja 27.225,20 m2;

A área dos lotes era de 64, passa para 76, em virtude de na área que correspondia ao lote 64 surgirem 12 novos lotes (lote 65 a lote 76);

O número total de fogos era de73 passa para 75.

O número total de pisos por lote mantém-se ou seja 2 + cave;

A área de implantação era de 4.576 m2, passa para 4.916 m2;

A área bruta de construção mantém-se, ou seja 11.217m2;

A área do logradouro era de 13.458,57m2, passa para 11.434,61m2;

O número de estacionamentos públicos era de 37 passa para 40;

A área de cedências ao Domínio Público Municipal, destinada a arruamentos passeios, estacionamentos e PT era de 4.404,80 m2. No entanto, com esta alteração, as empresas pretendem ceder 1.205,84 m2 para o Domínio Público Municipal, encontrando-se esta área em Reserva Ecológica Nacional - Dunas.

Também é cedida a área de 118,12m2 para arruamentos e estacionamentos.

Os novos lotes ficam assim descriminados.

LOTE 65 - com a área de 693,45 m2, a área de implantação é de 118 m2 + 30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 201,m2+ 30m2 para a referida garagem, confrontando a Norte com Arruamento: Sul com Lote 66; Nascente com Arruamento e Poente com Arruamento, destinado à construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo.

LOTE 66 - com área de 353,41m2, a área de implantação de 90m2 + 30 m2 destinados a garagem, a área de construção é de 1 61,52m2 + 30m2 para a garagem, confrontando a Norte com Arruamento: Sul com Lote 67: nascente com Lote 65 e Poente com Arruamento, destinado á construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo

LOTE 67 - com área de 350 m2, a área de implantação de 90m2+ 30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 161,52m2+30m2 para a garagem, confrontando a Norte com Armamento, Sul com Lote 68: Nascente com Lote 66 e Poente com Arruamento, destinado á construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo.

LOTE 68 - com área de 346. 59m2, a área de implantação de 90m2+ 30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 161,5 m2+30m2 para a garagem, confrontando a Norte com Arruamento, Sul com Lote 69, Nascente com Lote 67 e Poente com Arruamento, destinado á construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo:

LOTE 69 - com área de 343,18m2, a área de implantação de 90m2 + 30m2 destinados a garagem, a área de construção de 161,52m + 30m2 para a garrasse, confrontando a Norte com Arruamento, Sul com Lote 70, Nascente com o Lote 68 e Poente com Armamento, destinado à construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo.

LOTE 70 - com área de 339,88 m2, a área de implantação de 90 m2+ 30m2 destinados a garagem, a área de construção de 161.52m2 + 30m2 para a garagem, confrontando a Norte com Armamento, Sul com Lote 71, Nascente com o Lote 69 e Poente com Arruamento, destinado a construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo.

LOTE 71 - com área de 339,07 m2, a área de implantação de 90 m2+ 30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 161.52m + 30m2 para a garagem, confrontando a Norte com Arruamento, Sul com Lote 72, nascente com Lote 70 e Poente com Arruamento, destinado à construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo.

LOTE 72 - com área de 339,32 m2, a área de implantação de 90 m2+30m2 destinado a garagem, a área de construção de 161.52 m2 + 30m2 para a garagem, confrontando a Norte com Arruamento, sul com o Lote 73, Nascente com o lote 71 e Poente com Arruamento, destinado a construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo.

LOJE 73 - com área de 339,57m2, a área de implantação de 90m + 30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 161.52m2 + 30m2 para a garagem, confrontando a Norte com Arruamento, Sul com Lote 74, Nascente com o Lote72, e Poente com Arruamento, destinado à construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo

LOTE 74 - com a área de 339.82 m2, a área de implantação é de 90 m2 + 30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 161.52 m2+·30m2 para a garagem, confrontando a norte com Arruamento, Sul com Lote 75, Nascente com Lote 73 e Poente com Arruamento, destinado á construção de moradia de 2 pisos e cave com 1 fogo.

LOTE 75 - com área de 340.06 m2, a área de implantação é de 90m2 + -30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 161.52m2 + 30m2 para a garagem, confrontando a Sorte com Arruamento, Sul com o Lote 76, Nascente com o Lote 744 e Poente com Arruamento, destinado à construção de moradia de 2 pisos e cave com 1 fogo.

LOTE 76 - com área de 835.12m2, a área de implantação de 118 m2+30m2 destinados a garagem, a área de construção é de 201.90m2+30m2 para a garagem, confrontando a norte com arruamento, sul com arruamento, nascente com o lote 75 e poente com o lote 63, destinado à construção de moradia de 2 pisos e cave, com 1 fogo.

- Outros Condicionalismos que deverão ser cumpridos, de acordo com os pareceres emitidos pelas Empresa, … e E… SA, são os seguintes (...)

- Dado e passado, que sirva de titulo ás Empresas requerentes, para todos os efeitos legais.

(…)

10. Sobre o Lote n.º 64, - descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Real de Santo António sob o n." 4361/20040601, como terreno destinado a construção de l0 moradias uni familiares geminadas de 2 pisos c cave, com área de 6.283. 43 m2, a confrontar a norte com Lote 35, a sul com área de cedência ao município, a nascente com sociedade S…, e a poente com J… e outros, desanexado do prédio 2508/960712, e do qual, por seu turno, foram desanexados os prédios n.º 5565/20111011, 5566/20111011, 5567/20111011, 5568/20111011, 5569/20111011, 5570/20111011, 5571/20111011, 5572/20111011, 5573/20111011, 5574/20111011, 5575/20111011 e 5576/20111011 - encontra-se inscrita, pela apresentação n.º 2233, de 11 de Outubro de 2011, a Alteração da Operação de Transformação Fundiária – Loteamento, mencionada em 9, com seguinte teor:

(…)

1.ª Alteração do Alvará de Loteamento n.º 1/2001, respeitante à “Urbanização Manta Rota Village” - A alteração incide sobre o lote 64 (estava destinado a moradias unifamiliares em banda, organizadas em condomínio), que vai ser dividido em 12 lotes destinados a igual utilização, moradias unifamiliares, mantendo-se inalteradas a área total de construção e a área de implantação. Com a respectiva alteração os valores urbanísticos passam a ser os seguintes:

- a área total do terreno mantêm-se, ou seja, 27.255.20 m2;

- a área total dos lotes era de 18.034.57 m2, passa para 16.710,61 m2;

- o número de lotes era de 64, passa para 76, em virtude de na área que correspondia ao lote 64 surgirem 12 novos lotes (lote 65 a lote 76),

- o número total de fogos era de 73 passa para 75,

- o número total de pisos por lote mantêm-se, ou seja, passa para 4.916 m2;

- a área bruta de construção mantêm-se ou seja, 11.217 m2;

- a área do logradouro era de 13.458,57 m2, passa para 11.434,61 m2;

- o número de estacionamentos públicos era de 37 passa para 40;:

- a área de cedências ao domínio público municipal destinada a arruamentos, passeios, estacionamentos e PT era de 4.404,80m2. Com esta alteração as empresas pretendem ceder 1.205,84 m2 para o domínio público municipal, encontrando-se esta área em Reserva Ecológica Nacional - Dunas. Também é cedida a área de 118,12 m2' para arruamentos e estacionamentos (…).

11. A Alteração da Operação de Transformação Fundiária - Loteamento mencionada em 9 e 10 encontra-se igualmente inscrita, pela mesma apresentação n.º 2233, de 11 de Outubro de 2011, sobre o Lote n.º 65 (prédio descrito sob o n.º 5565/2011), Lote n.º 66 (prédio descrito sob o n.º 5566/20111011), Lote n.º 67 (prédio descrito sob o n.º 5567/20111011). Lote n.º 68 (prédio descrito sob o n.º 5568/201110 11), Lote n.º 69 (prédio descrito sob o n.º 5569/20111011), Lote n.º 70 (prédio descrito sob o n.º 5570/20111011), Lote n.º 71 (prédio descrito sob o n.º 5571120111011), Lote n.º 72 (prédio descrito sob o n.º 5572/20111011), Lote n.º 73 (prédio descrito sob o n.º 5573/20111011), Lote n.º 74 (Prédio descrito sob o n.º 5574/201 I 101 I). Lote n.º75 (prédio descrito sob o n.º 5575/201110 11), Lote n.º 76 (Prédio descrito sob o n.º 5576/20 111011);

12. Em escritura de compra e venda constante de fls. 265 a 270, datada de 12 de Outubro de 2011, na qual foram primeiros outorgantes Eng. F… e J…, na qualidade de procuradores, em representação da C… S.A., e E…, na qualidade de sócio-gerente, em representação da O… Lda. e segundo outorgante A…, na qualidade de sócio-gerente, em representação da sociedade I… Lda., declararam os outorgantes o seguinte, além do mais que aqui se dá por reproduzido:

(...)

E pelos primeiros outorgantes, na qualidade em que outorgam foi dito:

Que, pela presente escritura, pelo preço global de duzentos e setenta mil euros, que confessam já ter recebido para as suas representadas, e de que é dada quitação, estas vendem à representada do segundo outorgante os seguintes prédios urbanos, ambos sitos na Quinta…, Manta Rota, freguesia de Vila Nova de Cacela, concelho de Vila Real de Santo António:

UM- Pelo preço de cento c cinquenta mil euros. o prédio urbano denominado "lote sessenta e cinco", composto por parcela de terreno destinada a construção de moradia de dois pisos e cave, com um fogo, descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o número cinco mil quinhentos e sessenta e cinco, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo P8067 (…) e

DOIS - Pelo preço de cento e cinte mil euros, o prédio urbano denominado por "Lote sessenta e seis", composto por parcela de terreno destinada a construção de moradia de dois pisos e cave, com um fogo,, descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o número cinco mil quinhentos e sessenta e seis, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo P8068 (…)

Ambos com registo de aquisição a favor das representadas dos primeiros outorgantes, conforme inscrição AP, Quatro, de onze de Março de dois mil e quatro, e AP um, de vinte e seis de Março de dois mil e quatro, onde se mostra registada ainda a autorização de loteamento titulada pelo alvará numero um barra dois mil e um, de vime e três de Janeiro de dois mil e um, pela inscrição AP 10, de um de Junho de 200-1, e a respectiva alteração pela inscrição AP dois mil duzentos e trinta a três, de onze de Outubro de dois mil e onze.

(…)

E pelo segundo outorgante, na qualidade em que outorgam, foi dito,

Que aceita a presente venda, nos termos exarados.

(…)

13. Em escritura de compra e venda constante de fls. 272 a 277, datada de 12 de Outubro de 2011, na qual foram primeiros outorgantes Eng. F… e J…, na qualidade de procuradores, em representação da C… S, A., e E…, na qualidade de sócio-­gerente, em representação da O… Lda. e ainda, conjuntamente com o segundo outorgante, como únicos sócios, em representação da sociedade O… Lda., e segundo outorgante J…, na qualidade de sócio, em representação da dita sociedade O… Lda. declararam os outorgantes o seguinte, além do mais que aqui se dá por reproduzido:

(...)

E pelos primeiros outorgantes, na qualidade em que outorgam, e o identificado em C) em representação da sociedade O… Lda. foi dito:

Que, pela presente escritura, pelo preço global de duzentos e vinte mil euros, vendem à sociedade representada conjuntamente pelo segundo outorgante e pelo primeiro identificado em c) os seguintes prédios urbanos, ambos sitos na Quinta…, Manta Rota, na freguesia de Vila Nova de Cacela, concelho de Vila Real de Santo António:

UM- Pelo preço de cem mil euros, o prédio urbano denominado "Lote setenta e cinco ", composto por parcela de terreno destinada a construção de moradia de dois pisos e cave, com um fogo, descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o número cinco mil quinhentos e setenta e cinco, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo P8077 (.,.):

DOIS - Pelo preço de cento e vinte mil euros, o prédio urbano denominado por "Lote setenta e seis", composto por parcela de terreno destinada a construção de moradia de dois pisos e cave, com um fogo, descrito na Conservatória do registo Predial daquele concelho sob o número cinco mil quinhentos e setenta e seis, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo P8078 (. .):

Ambos com registo de aquisição a favor das representadas dos primeiros outorgantes, conforma inscrição AP quatro, de onze de Março de dois mil e quatro, e AP um, de vinte e seis de Março de dois mil e quatro, onde se mostra registada ainda a autorização de loteamento titulada pelo alvará número um barra dois mil e um, de vinte e três de Janeiro de dois mil e um, pela inscrição AP dez, de um de Junho de dois mil e quatro, e a respectiva alteração pela inscrição AP dois mil duzentos e trinta a três, de onze de Outubro de dois mil e onze.

(…)

E pelo segundo outorgante, na qualidade em que outorga, e pelo primeiro identificado em c)m em representação da sociedade O… Lda., foi dito:

Que aceitam, para a sua representada, a presente venda nos termos exarados, e que os prédios ora adquiridos se destinam a revenda.

(…)

14. Sobre os Lotes n.º 65 e 66, pela apresentação n.º 3363, de 12 de Outubro de 2011 encontra-se provisoriamente inscrita por natureza (art. 92.° n.º 2 al. b) do CRP) a aquisição, por compra, tendo como sujeito activo a sociedade I… Lda., e como sujeito passivo a requerida C… S.A.;

15. Sobre os Lotes n.º 75 e 76, pela 3364, de 12 de Outubro de 2011 encontra-se provisoriamente inscrita por natureza (art. 92.° n.º 2 al. b) do CRP) a aquisição, por compra, tendo como sujeito activo a sociedade O… Lda., e como sujeito passivo as requeridas C… S.A. e O… Lda.;

16. A requerida O… Lda. tem por objecto social a construção civil e exploração cinegética, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, prestação de serviços na área da construção civil, nomeadamente execução de empreitadas;

17. A requerida C… S.A. tem como objecto social a construção civil e obras públicas, compra e venda de propriedades e administração de imóveis;

18. Na data da escritura mencionada em 4, o requerente, por um lado. e as requeridas e a sociedade S… Lda. (Consórcio) assinaram documentos avulsos onde constavam os desenhos do loteamento a ser apresentado no terreno mencionado em I e a descrição de uma moradia a ser entregue, em concreto, os documentos de fls. 81 a 83;

19. A área de implantação do lote 64 - 796 m2 - seria dividida do seguinte modo: a) 2 duas fracções dos topos da Banda de Moradias tinham moradias com implantação de 6,5m de largura x 12.0m de comprimento: b) as 8 fracções do meio da Banda tinham moradias com implantação de 8,9m de largura x 10.Om de comprimento, o que totalizava 80 m2 por cada moradia;

20. Em 25 de Janeiro de 200 L o Consórcio notificou o requerente para comparecer na escritura pública de permuta, que fora marcada para 21 de Fevereiro de 2001, não tendo o requerente comparecido, por discordar do teor do Alvará de Loteamento;

21. Na sequência do mencionado em 20, foi constituído o Tribunal Arbitral mencionado em 8;

22. Após a decisão mencionada em 8 e a inscrição mencionada em 2. o Consórcio procedeu à venda de todos os lotes referidos no Alvará mencionado em 4, com excepção do Lote 53 (prédio n.º 4350/2004060 I), Lote 45 (prédio n.º 4342/200440601), Lote 62 (prédio n.º 4359/2004060 I) e Lote 64 mencionado em 10;

23. Para o lote 64 não foi até ao momento emitido qualquer alvará de construção, visto as requeridas não terem dado entrada com o competente processo de obras;

24. Corre termos neste Tribunal uma Acção de Fixação Judicial de Prazo com o n.º 239/09.3TBVRS, instaurada em 24 de Março de 2009, em que é Autor o ora requerente S…, e são Rés as ora requeridas O… Lda. e C… S.A. e a sociedade S… Lda., no âmbito da qual foi proferida sentença em 9 de Janeiro de 2012, constante de fls., cujo teor aqui se dá por reproduzido, com o seguinte dispositivo:

(…)

Face ao exposto, o Tribunal julga a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, o Tribunal fixa o prazo de 90 (noventa) dias após o trânsito desta decisão, para que as Requeridas O… Lda. e C… SA, formulem, junto da Câmara Municipal de Vila Real de Santo António, um pedido de emissão de alvará de construção de oiro moradias, por forma a poderem dar cumprimento integral ao contrato-promessa de permita celebrado em 15/11/1996 ( e que é relativo ao prédio descrito na C conservatória do Registo Predial de Vila Real de Santo António, sob o n.º 2508960712) e à decisão arbitral de 2905 2003, ou seja, entrega ao A. de oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento ".

Mais se julga improcedentes os pedidos de condenação de todas as partes (A. e RR C… e O… como litigantes de má-fé.

(…)

25. Dá-se aqui por reproduzido o documento de fls. 179 - despacho de qualificação elaborado na Conservatória do Registo Predial de Vila Real de Santo António;

26. A requerida C… apresentou, no passado ano de 2010, um resultado líquido negativo de cerca de 1.199.796,10 €, em termos de resultados operacionais e tem um passivo financeiro na ordem dos 10.156.611. 72 €;

27. A requerida O…, apesar de ter apresentado resultados operacionais positivos em relação ao ano de 2010, apresenta um valor negativo de 70.731,68 € de fluxos de caixa da actividade operacional;

28. As oito moradias a erigir no lote 64 e a serem entregues ao requerente, com 80 m2 de área de implantação e com 201,90 m2 + cave de área total de construção teriam um valor patrimonial entre 430.000,00 € (quatrocentos e trinta mil euros) e 450.000,00 € (quatrocentos e cinquenta mil euros), por cada moradia;

29. Com a alteração ao loteamento mencionada em 9 deixa de ser possível a construção de 8 moradias com área total de construção de 201,90 m2 cada e 8 metros de largura, para ser apenas possível a construção de moradias com 161,52 m2 e 6,40 metros de largura;

30. E, em consequência, as divisões interiores serão mais pequenas, haverá menor área de terreno e jardim em cada um dos novos oito lotes, não se incluindo elementos construtivos antes previstos, tal como alpendres e terraços, que valorizavam as moradias em termos comerciais;

31. O aconselhável é a construção de moradias de tipologia T3 (3 quartos), tendo em conta que a moradia T4 (4 quartos) implicaria que as divisões fossem demasiado pequenas, o que diminui o valor comercial das moradias;

32. Os lotes de terreno n.º 67 a 74 valem cerca de 100.000,00 € cada um;

33. O requerente não foi informado da alteração do loteamento mencionada em 9;

34. Pela apresentação n.º 2110, de 8 de Agosto de 2011, foi inscrita, provisoriamente por dúvidas, sobre os lotes 65 a 76 a aquisição por permuta, a favor do Autor.

II) Na decisão recorrida, de entre a matéria alegada em sede de oposição, aditaram-se os seguintes factos indiciariamente provados:

35. O requerente instaurou acção executiva para entrega de coisa certa, que correu termos no Tribunal de Faro, sob o n.º 2561/07.4TBFAR, apresentando como título executivo a Decisão Arbitral mencionada em 8 dos Factos Provados da decisão de fls. 687 e seg., acção essa que veio a ser extinta, na sequência de oposição à execução instaurada pelas aí executada C… S.A. e O… Lda. que veio a ser julgada procedente, nos termos da decisão de fls. 782 a 825, que aqui se dá por reproduzida;

36. Na execução acima mencionada, o requerente apresentou o requerimento de fls. 832 a 835, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

37. Dá-se aqui por reproduzido o despacho de qualificação de fls. 721, lavrado pela Sra. Conservadora do Registo Predial de Vila Real de Santo António.

III) Nos termos do disposto nos artigos 659.º, n.º 3 e 712.º, n.º1, ambos do Código de Processo Civil, importa ainda ter em conta que [cfr. apenso A do recurso em separado]:

38. A requerida C…, S.A., interpôs recurso da decisão que decretou inicialmente a providência, datada de 22 de Fevereiro de 2012, o qual veio a ser decidido pelo Acórdão desta Relação, que julgou parcialmente procedente a apelação, revogando a decisão recorrida na parte que determinou que fosse mantido o registo provisório de aquisição sobre os lotes em causa a favor do requerente, mantendo, em tudo o mais o que havia sido decidido.

39. No processo de providência cautelar de arresto n.º 1006/11.0TBVRL do Tribunal de Vila Real de Santo António, intentado pelo mesmo Requerente contra as mesmas Requeridas destes autos, foi decretado o arresto dos lotes n.º 65 a 76, da mesma urbanização, por decisão proferida no dia 06 de Fevereiro de 2012 (doc. de fls. 701 e ss do apenso A).

B) – O Direito

1. Da incompetência do Tribunal por violação da convenção de arbitragem

1.1. Como é sabido, a competência de um determinado tribunal é a medida de jurisdição desse tribunal.

No que toca à origem da competência, pode ela resultar da lei, como decorre do artigo 62º, nº1, do Código de Processo Civil (competência legal) ou resultar da vontade das partes (competência convencional), nos termos dos artigos 99º, nº1, e 100º do mesmo código.

Como refere Teixeira de Sousa, “A competência convencional é a que resulta de uma convenção entre as partes. Essa convenção pode regular a competência interna ou internacional ou atribuir competência a um tribunal arbitral para apreciar um determinado litígio, mesmo que eventual; atendendo à diferenciação desses objectos, a convenção sobre a competência pode ser, respectivamente, um pacto de competência (artigo 100º Código de Processo Civil), um pacto de jurisdição (artigo 99º do Código de Processo Civil) ou uma convenção de arbitragem (artigo 1º, nº 1, da LAV)” (in Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, Lex, 1994, pág. 99).

De acordo com o n.º 1 do artigo 1.º da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, que vigorava ao tempo em que o presente procedimento foi instaurado – actualmente vigora a Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro), desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão dos árbitros.

A convenção de arbitragem é, pois, o negócio pelo qual os contraentes estipulam um tribunal arbitral (voluntário) como competente para dirimir um determinado litígio (artigo 1º, nº 1, da LAV) ou apreciar uma certa questão (artigo 3º, nº 1, da LAV), e designa-se por compromisso arbitral, se o litígio ou a questão é actual ou presente, ou por cláusula compromissória, se o litígio ou a questão é futura ou eventual (artigo 1º, nº 1 da LAV) – Cfr. Raul Ventura, Convenção de Arbitragem, ROA 46 (1986), 292 e seg e 293 e segs).

Em qualquer das suas modalidades, a convenção de arbitragem é um negócio jurídico que gera, para ambas as partes, o direito potestativo de submeter à decisão por árbitros um litígio compreendido no seu objecto e que vincula ambas as partes à sujeição correlativa de ver um litígio que caiba no seu objecto ser cometido a árbitros.

Simultaneamente, a convenção de arbitragem constitui para ambas as partes no ónus de, querendo ver decidido litígio que se compreenda no seu objecto, preferirem a jurisdição arbitral à jurisdição pública.

Nos termos da alínea j) do artigo 494.º do Código de Processo Civil, a preterição de tribunal arbitral necessário ou a violação de convenção de arbitragem constitui uma excepção dilatória, que não é de conhecimento oficioso (artigo 495º do Código de Processo Civil), e que importa a absolvição da instância (artigo 493º, n.º 2, do mesmo código).

1.2. No caso dos autos, as partes estipularam na cláusula 10ª do contrato de promessa de permuta, sob a epígrafe “Execução Específica”, que: “Fica expressamente convencionada entre as partes a faculdade de execução específica do presente contrato-promessa de permuta, tendo o tribunal arbitral competência para deliberar sobre tal matéria.”

Desta cláusula resulta que as partes estabeleceram uma convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória, pela qual se vincularam, em caso de execução específica do contrato de promessa, a submeter a resolução desse litígio à decisão por árbitros.

A questão que se coloca no recurso é a de saber se a competência para apreciar e decidir o presente procedimento cautelar é abrangida pelo âmbito de aplicação da referida cláusula compromissória.

Vejamos:

1.3. Na decisão recorrida julgou-se improcedente esta excepção, invocada pela recorrente na oposição, por se entender que a cláusula compromissória em causa limita a intervenção do tribunal arbitral apenas à matéria da execução específica do contrato promessa, que não constitui o objecto do presente procedimento cautelar, pois aqui o que requerente peticiona é tão só que o tribunal decrete que as requeridas sejam impedidas de alienar ou onerar, por qualquer forma, os lotes de terreno n.º 67 a 74, melhor identificados no requerimento inicial, bem como sejam as mesmas impedidas de constituir qualquer encargo, hipoteca ou penhor sobre tais lotes, assim como quaisquer outros actos que possam diminuir a tipologia das moradias a edificar em tais lotes ou o valor patrimonial dos mesmos, não pretendendo a execução específica, concluindo-se, por isso, que o procedimento cautelar não está abrangido pela dita cláusula compromissória, e que, por outro lado, visando-se com o mesmo a adopção de providências conservatórias ou antecipatórias, o que pressupõe a existência de um verdadeiro ius imperii, por parte do tribunal que as decreta, que o tribunal arbitral não tem, a providência não se encontra no âmbito da jurisdição arbitral.

A recorrente discorda deste entendimento, apontando incongruências à decisão recorrida, dizendo que esta decisão, por um lado, afirma que com a providência o requerente não pretende a execução específica do contrato promessa, mas, por outro, tem essa ideia presente quando aprecia “o pedido de manutenção do registo provisório já caducado”, ao afirmar que “o contrato só estará definitivamente cumprido com a celebração dos contratos de transferência de propriedade das moradias para a titularidade do requerente.

Porém, no essencial, embora nada mais se argumente de relevante no recurso quanto à questão da competência, certo é que a recorrente entende que a matéria da providência está abrangida na cláusula compromissória arbitral que as partes fixaram no contrato de promessa de permuta com eficácia real, e, por isso, não pode ser apreciada, face à legislação aplicável, pelos Tribunais Judiciais.

Contudo, não lhe assiste razão.

1.4. No presente procedimento cautelar o requerente pede, além da questão da manutenção do registo provisório de aquisição, que as requeridas sejam impedidas de alienar ou onerar, por qualquer forma, os lotes de terreno n.º 67 a 74, melhor identificados no requerimento inicial, bem como sejam as mesmas impedidas de constituir qualquer encargo, hipoteca ou penhor sobre tais lotes, assim como quaisquer outros actos que possam diminuir a tipologia das moradias a edificar em tais lotes ou o valor patrimonial dos mesmos, fundamentando esta sua pretensão no direito que lhe assiste em receber as ditas moradias por via da decisão arbitral (ponto C do seu requerimento inicial), que declarou esse seu direito, em execução específica do contrato promessa de permuta (que referem no ponto A do mesmo requerimento), e na alegada prática de actos e comportamentos das requeridas, que a fazem recear pelo incumprimento por parte destas da obrigação de entrega das moradias em causa, justificando, assim, o recurso à decisão cautelar.

Este pedido não constitui, pois, um pedido de execução específica do contrato promessa, antes o pressupõe, pois o direito que com a presente providência se pretende acautelar resulta precisamente da execução especifica do contrato promessa de permuta, consubstanciada pela decisão arbitral, confirmada pelo Acórdão da Relação, que consagrou o direito do recorrente a receber oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento.

1.5. Ora, como se disse, na cláusula 10ª do contrato de promessa de permuta, sob a epígrafe “Execução Específica”, estipulou-se que: “Fica expressamente convencionada entre as partes a faculdade de execução específica do presente contrato-promessa de permuta, tendo o tribunal arbitral competência para deliberar sobre tal matéria.”

Daqui resulta, pois, a obrigação para as partes de, querendo recorrer à execução específica do contrato promessa, terem que submeter essa decisão à apreciação de árbitros.

E foi o que sucedeu, pois o consórcio constituído pelas sociedades requeridas e pela S…, Lda., requereu a execução especifica do contrato promessa de permuta que havia celebrado com o requerente, tendo-se constituído o tribunal arbitral para esse efeito, que proferiu a sentença de 29 de Maio de 2003, que veio a ser confirmada pelo Acórdão da Relação de Évora de 15 de Janeiro de 2004.

Da referida cláusula não resulta a atribuição de qualquer outra competência à jurisdição arbitral que não seja a necessária à prolação da decisão de execução específica do contrato promessa, a qual já ocorreu.

Deste modo, concordamos com a decisão recorrida quando afirma que a cláusula compromissória em causa limita a intervenção do tribunal arbitral apenas à matéria da execução específica do contrato promessa, que não constitui o objecto do presente procedimento cautelar.

Acresce que, com o trânsito em julgado da decisão arbitral de execução específica do contrato de promessa de permuta, o tribunal arbitral esgotou os poderes que lhe foram atribuídos pela cláusula compromissória, não tendo competência para decretar medidas cautelares tendentes a assegurar o cumprimento da sua decisão, para a qual nem sequer tem competência executiva (cfr. artigo 30º da LAV).

1.6. Mas, mesmo que se considerasse que na referida cláusula compromissória ainda se inclui a competência para dirimir litígios relacionados com a execução específica do contrato promessa que envolvam matéria cautelar, o que não se concede, sempre se concluiria que o procedimento em causa não está abrangido no âmbito da jurisdição arbitral, regulada pela Lei n.º 31/86 [Se a lei aplicável fosse a actual LAV (Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro), a questão da competência dos tribunais judicias estava resolvida, pois estabelece-se expressamente que os tribunais estaduais têm poder para decretar providências cautelares na dependência de processos arbitrais, independente do lugar em que estes decorram, nos mesmos termos em que o podem fazer relativamente aos processos que corram perante os tribunais estaduais (artigo 29.º n.º 1), e menciona-se claramente que não é incompatível com uma convenção de arbitragem o requerimento de providências cautelares apresentado a um tribunal estadual, antes ou durante o processo arbitral, nem o decretamento de tais providências por aquele tribunal (art. 7.º)].

Efectivamente, embora se reconheça competência aos tribunais arbitrais para decretarem medidas cautelares, excluem-se do âmbito desta competência as pretensões deduzidas que impliquem uma decisão de natureza injuntiva ou executiva que careça de ius imperii, para serem efectivadas, perfilhando-se o entendimento adoptado, entre outros nos Acórdãos da Relação de Lisboa, de 20 de Abril de 2006 e de 19 de Agosto de 2008, (proc. n.º 3041/2006-6, e n.º 3612/2008-8), disponíveis em www.dgsi.pt.

Como se diz naquele primeiro aresto, que seguimos de perto: “Não podemos esquecer, contudo, que as partes não podem sujeitar à convenção de arbitragem todos e quaisquer litígios. Desde logo ficam excluídos, como resulta do nº 1 do artigo 1º Lei n.º 31/86, os litígios que digam respeito a direitos indisponíveis. Por outro lado, o tribunal arbitral, desprovido de ius imperii, não tem competência para a execução das suas próprias decisões, consoante resulta do artigo 30º da referida lei, nem para outra acção executiva, fundada em decisão de tribunal judicial ou em qualquer outro título.

E, no que concerne aos procedimentos cautelares os mesmos não têm, propriamente, como objectivo resolver litígios, sendo a sua função a de acautelar o direito, que no caso, reconduzindo-se à adopção de providências conservatórias ou antecipatórias, tal pressupõe a existência de um verdadeiro ius imperii por parte do tribunal que as decreta, ius imperii que os tribunais arbitrais não têm.”

Determinante é saber se o decretamento da providência envolve um acto de exercício de poderes de autoridade. E, a resposta, no caso concreto, é positiva.

Efectivamente, com o presente procedimento cautelar pretende-se obter a proibição de alienação ou oneração dos lotes de terreno identificados nos autos, que é uma medida cautelar que impede as requeridas de dispor destes bens, o que se traduz numa medida bem mais gravosa do que o arresto e a penhora, que são apontados como actos, que pressupõem a existência de um verdadeiro ius imperii por parte do tribunal que os decreta, e que o tribunal arbitral não tem.

Ademais, a natureza urgente do procedimento afigura-se incompatível com a demora referente à constituição do tribunal arbitral e com uma providência, como a dos autos, decretada, que foi, como se pretendia, sem audição da parte contrária.

Assim, e concluindo, o procedimento cautelar em causa não se encontra no âmbito da convenção de arbitragem, nem os tribunais arbitrais têm competência para o decretar, por pressupor a existência de um verdadeiro ius imperii, que não têm, improcedendo a excepção invocada.

2. Da questão prévia do não conhecimento parcial do recurso suscitada pelo Recorrido.

2.1. Sustenta o Recorrido nas suas alegações que a Recorrente excedeu o âmbito do seu recurso, pois não se limita apenas a recorrer da decisão sobre a manutenção da providência anteriormente decretada mas, pelo contrário, recorre do despacho que inicialmente a decretou, sem sequer ter feito qualquer prova em contrário sobre tais pontos, como lhe competia.

Invoca ainda que, caso a Recorrente pretendesse atacar os fundamentos da sentença que decretou a providência, por considerar que, face aos elementos apurados, a mesma não devia ter sido proferida, deveria ter apresentado um recurso do despacho que decretou a providencia, ao abrigo do disposto no artigo 388º, nº 1, aliena a) do Código de Processo Civil.

Pugna, assim, pelo não conhecimento do recurso em relação aos pontos 3, 4 e 5 das suas alegações (e alíneas D, E, F, G, H, I, J, K, L e M das suas conclusões finais), como melhor explicita no ponto II das contra-alegações e nas conclusões B) a G).

2.2. Nos termos do nº 1 do artigo 388º do Código de Processo Civil, quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.° 6 do artigo 385.º do Código de Processo Civil:

a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido proferida.

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386° e 387°.

Optando o requerido por deduzir oposição, como foi o caso dos autos, pois quem deduziu recurso da decisão inicial do procedimento foi a outra Requerida (C… S.A.), de acordo com o preceituado legal, compete-lhe alegar os factos e/ou apresentar meios de prova que visem colidir com os fundamentos utilizados pelo Tribunal para o decretamento da providência, com vista a conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar.

Não se trata de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão tomada, a partir dos elementos já constantes dos autos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar (cfr. Abrantes Geraldes Temas da Reforma do Processo Civil, III Vol., pág. 278).

A oposição está, pois, limitada ao que consta da alínea b) do nº 1 do artigo 388º do Código de Processo Civil, ou seja, à alegação de novos factos não integrados na versão unilateralizada do requerente ou à apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova).

Por outro lado, considerando a função da oposição, e em obediência aos princípios gerais que regem o processo civil português, no que concerne ao ónus de alegação e de prova dos factos constitutivos do direito ou impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo requerente, é sobre o requerido que recai o ónus da prova dos factos que possam levar ao afastamento da providência (artigos 342.° do Código Civil e 264.° do Código de Processo Civil).

2.3. O sistema instituído pelo artigo 388º do Código de Processo Civil visa evitar que a parte tenha o ónus de lançar mão simultaneamente do recurso e do exercício da oposição subsequente, sempre que entenda que concorrem os pressupostos das alínea a) e b) do n.º 1 deste preceito – com o inconveniente manifesto de questões, muitas vezes conexas, estarem simultaneamente a ser apreciadas na 1ª instância e na Relação (cfr. Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2ª ed., pág. 357).

Daí que, conforme acrescenta este autor, «… verificando-se os fundamentos de oposição, traduzidos na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se considera “complemento e parte integrante” da sentença inicialmente proferida; e abrindo-se, só nesse momento, a via de recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa e altera.»

Idêntico entendimento parece ser aceite por Abrantes Geraldes, quando refere que se o requerido optar por deduzir oposição, “… poderá recorrer da decisão final e invocar então outros meios de defesa que porventura existissem relativamente à decisão inicial (ob. cit. pág. 275).

Também na jurisprudência encontramos manifestações deste entendimento, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Julho de 2000 (BMJ 499, pág. 205, e CJSTJ, tomo II, pág. 153) citado por Lopes do Rego (ob. e loc. cit.), onde se considerou que do n.º 2 do artigo 388º do Código de Processo Civil decorre que a decisão inicialmente proferida no procedimento cautelar, sem contraditório do requerido, é uma mera “decisão provisória”, insusceptível de constituir caso julgado que precluda a ulterior apreciação jurisdicional da oposição deduzida supervenientemente pelo requerido, constituindo a segunda decisão complemento ou parte integrante da primeira, pelo que - emitida esta – o procedimento passa a ter uma decisão unitária. Deduzida oposição nestes termos, e sendo admissível recurso desta segunda decisão, proferida sobre a oposição, o seu objecto pode compreender a impugnação pelo requerido dos fundamentos da decisão inicial que decretou a providência, em nada colidindo esta solução com a proibição do uso simultâneo do recurso e da oposição. [Este é também o entendimento seguido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Setembro de 2007 (CJSTJ, tomo III, pág. 63), e pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 9 de Junho de 2005 (CJ, tomo III, pág. 182)].

2.4. Deste modo, concordando-se com estes fundamentos, conclui-se, que tendo sido deduzida oposição e sendo admissível o recurso da decisão final, pode a Recorrente invocar no recurso todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa e altera.

Improcede, assim, a questão prévia colocada pelo Recorrido, obstativa ao conhecimento da parte do recurso acima mencionada.

3. Do recurso da matéria de facto

3.1. A Recorrente defende que existem deficiências na fixação da matéria de facto, pretendendo a sua correcção por via de alteração e ampliação.

Face ao disposto no artigo 712º, n.º 1 do Código de Processo Civil, a decisão sobre a matéria de facto, pode ser alterada em sede de recurso se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base á decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º-B, a decisão com base neles proferida (alínea a)), se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (alínea b)) ou ainda se o recorrente apresentar documento novo superveniente, que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou (alínea c)).

De acordo com o n.º 2 do mesmo artigo, no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

3.2. Pretende Recorrente a alteração dos pontos 28 e 32 da matéria de facto, por forma a que deles conste que os valores de 430 a 450 mil euros referidos no ponto 28, incluíam moradia e lote, valendo este cerca de 100 mil euros, fundamentando tal pretensão no depoimento da testemunha L…, ouvido em sede de oposição.

3.2.1. Sob os pontos 28 e 32 deram-se como indiciariamente provados os seguintes factos:

28) As oito moradias a erigir no lote 64 e a serem entregues ao requerente, com 80 m2 de área de implantação e com 201,90 m2 + cave de área total de construção teriam um valor patrimonial entre 430.000,00 € (quatrocentos e trinta mil euros) e 450.000,00 € (quatrocentos e cinquenta mil euros), por cada moradia;

32) Os lotes de terreno n.º 67 a 74 valem cerca de 100.000,00 € cada um;

3.2.2. Para assim concluir o tribunal recorrido, na decisão inicial, baseou-se nos depoimentos das testemunhas J…, J… e L…, que elaboraram os relatórios juntos aos autos a fls. 392 e segs. (este subscrito apenas pelas 2 primeiras testemunhas), e 698º e segs., como, aliás, se refere na respectiva motivação, que mencionaram o valor de cada porção de terreno (no lote 64) e o das moradias a serem neles construídas, antes e depois das alterações à Autorização de Loteamento n.º 1/2001.

Ora, ouvido o novo depoimento da testemunha, em que a Recorrente funda a alteração da matéria de facto, esta esclareceu que não falou no anterior depoimento sobre estes pontos específicos desta matéria, e, instado a responder à pergunta se os valores das moradias incluíam os lotes disse: “penso que sim”.

Aliás, como se disse na fundamentação da matéria de facto na sequência da oposição, L… “referiu que participou na elaboração de um relatório de peritagem que se encontra junto aos autos, mas não foi inquirido quanto à matéria dos lotes, o que de, de resto, corresponde à verdade, pois a testemunha participou na elaboração do relatório, tendo-se pronunciado sobre a parte que é da sua competência – o seja, a arquitectura. Daí que, em sede de fundamentação, o tribunal se tenha referido ao seu depoimento conjuntamente com os das restantes testemunhas subscritoras do relatório – J… e J… (fls. 705).”

Como é evidente, este depoimento não tem por virtualidade alterar o que quer que seja, pois a testemunha não é conhecedora da situação concreta e foi bem clara nesse sentido.

3.2.3. Porém, se não há motivo para alteração da matéria de facto, tal não significa que, em sede de valoração dos factos provados, da conjugação dos factos descritos em 28) e 32), não se possa extrair a conclusão de que estando em causa o direito de propriedade das moradias a atribuir ao Requerente, o valor indicado no facto 28) inclui o do terreno onde estas serão implantadas, como, bem, refere o Requerente nas suas contra-alegações.

Mas, esta é uma conclusão que se retira da articulação dos factos provados e do direito alegado pelo Recorrente, que, não implica uma alteração da matéria de facto dada como indiciariamente provada e de onde se retira tal conclusão.

Aliás, que assim, é, ou seja que o valor indicado para as moradias compreende o do terreno, resulta dos relatórios juntos aos autos. Basta conferir o teor de fls. 409 e 638, onde se teve em conta o valor do terreno para efeitos de cálculo do valor de venda das moradias.

3.2.3. Acresce que, tal facto, como refere o Recorrente, não tem grande relevância para a manutenção ou revogação da providência, pois o que com ela se pretende acautelar é o direito a receber as moradias e não o seu valor, como adiante melhor se especificará.

3.3. A respeito destes mesmos pontos da matéria de facto – 28) e 32) – invoca ainda a Recorrente “erro na valoração das provas”, considerando que o tribunal valorou indevida e erradamente os depoimentos das testemunhas J…, J…, L… e J…, porquanto não os podia considerar em função do facto de o valor das moradias resultar assente do teor da decisão arbitral, que é um documento autêntico.

Tal posição do Recorrente mostra-se incongruente com a anteriormente assumida, pois, tão depressa quer que se declare, para efeitos do valor das moradias a atribuir ao Requerente, que o valor de 430 a 450 mil euros de cada moradia inclui o valor do lote de terreno onde vão ser implantadas, como quer que não se considerem tais valores, por as moradias terem apenas (as oito) o valor de 49.879,99 €.

Por outro lado, o valor indicado na decisão arbitral, proferida em 29 de Maio de 2003, foi o tido em conta por aquele tribunal para efeitos de equivalências das prestações das partes na execução específica do contrato de promessa de permuta, tal como resulta do ponto 2.2. da cláusula 2ª do documento complementar do referido contrato, onde se afirma que: “Para efeitos do presente contrato promessa de permuta as partes atribuem às suas prestações o valor de dez milhões de escudos cada”.

Desta decisão não se pode retirar que o valor das moradias – as 8 – era apenas o de 49.879,99 €, nem que o terreno tinha este valor.

Recorde-se que com a decisão arbitral se pretendia a execução específica do contrato promessa de permuta – foi para isso que o tribunal se constituiu e esse foi o pedido formulado, sobre o qual o tribunal se pronunciou -, não havendo nos seus fundamentos qualquer pronúncia sobre o valor das moradias em causa.

Acresce que, os factos dados como assentes referem-se ao valor real de venda das moradias a edificar e do terreno onde vão ser implantadas, e não ao valor indicado pelas partes para efeitos de permuta, que consta da decisão arbitral.

Por isso, o julgador podia ter em conta os depoimentos das testemunhas nessa matéria, e a demais prova produzida a esse respeito, como os relatórios de avaliação, que submeteu à sua livre convicção, nos termos do artigo 396º do Código Civil, sem que ocorra violação do artigo 371º, n.º 1 do Código Civil.

Não ocorre, assim, o invocado erro na valoração das provas.

Esta matéria prende-se, antes, com a interpretação, sentido e alcance do caso julgado da decisão arbitral e o direito que dela resulta para o Requerente da providência que adiante se abordará em sede própria.

3.4. Insurge-se ainda o Recorrente pelo facto de o tribunal não ter dado como assente a matéria por si alegada nos artigos 23º, 35º e 38º da oposição, respeitante à matéria do arresto ali identificado, tendo apreciado erradamente o depoimento prestado pela testemunha A…

Concretamente, entende o Recorrente que era importante que o Mmo. Senhor Juiz, em lugar de julgar genericamente não provados os factos alegados na Oposição, julgasse provado que “o arresto em causa causou às requeridas graves dificuldades em 2007, impedindo-as de fazerem vendas -, “nos termos alegados na oposição (cf. Artigos 35 e 38 citados) ou aqueles que, reproduzindo esse significado, o Mmo. Senhor Juiz entendesse mais adequados”.

Ora, independentemente do que a testemunha haja dito sobre esta matéria, certo é que em nenhum dos artigos apontados da oposição, resulta a alegação de tal facto que a Recorrente entende que devia ser dado como provado: - no artigo 23º da oposição a Recorrente faz alusão ao facto de o Requerente não ter dado conta neste procedimento cautelar da existência da acção executiva n.º 2561/07.4TBFAR que intentou em 2007 contra as ora Requeridas e a Solmontemar, sendo que nos factos aditados na sentença recorrida resultantes da oposição se dá como provada a existência deste processo executivo e a sua extinção na sequência da procedência da oposição contra ele deduzida); - no artigo 35º a recorrente refere-se ao atraso na fixação judicial do prazo para as Requeridas cumprirem a sua parte no negócio, que imputam ao facto de o Requerente não aceitar o contrato promessa, se recusar a cumpri-lo, e desde a sua execução específica nunca ter aceite a Decisão Arbitral; e, - no artigo 38º, afirma-se que: “E não obstante a actuação processual do ora Requerente, que já causou avultados prejuízos por não ser atempadamente evitada pelos tribunais onde vem encontrando imerecido colo e aconchego (nomeadamente, este, nos arrestos aludidos e nesta providência), certo é que as Requeridas continuam a pontuar na área geográfica e de actividade onde actuam como das mais sólidas e solventes empresas”.

Ora, não se vê como é que desta alegação se pode extrair o facto que se pretende que seja dado como provado, ainda que a testemunha o tenha declarado. É que, como se sabe, o tribunal só pode fundar a sua decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º e 665º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa (cfr. artigo 264º, n.º 2, do Código de Processo Civil)

Acresce que, ainda que tivesse sido alegado tal facto, não se vê qual a sua relevância para a decisão da causa que justificasse a sua inserção no elenco dos factos provados.

Importa recordar que, tendo a Requerida optado por deduzir oposição, como foi o caso, compete-lhe alegar os factos e/ou apresentar meios de prova que visem colidir com os fundamentos utilizados pelo Tribunal para o decretamento da providência, com vista a conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar, e não se vê como é que a referência ao citado arresto tem essa virtualidade, atenta a finalidade da presente providência.

Deste modo, também por não interessar à decisão da causa, ainda que alegado e provado, não tinha o facto em causa que se levado ao elenco dos factos provados.

3.5. Invoca ainda a Recorrente que o tribunal a quo valorou também erradamente os documentos de prestação de contas das Requeridas, porque “ao contrário do que faz o Mmo. Juiz a quo, no seguimento do alegado pelo Requerente, não é lícito concluir de tais documentos que se verifica qualquer situação de risco de crédito das Requeridas que as impeçam de construir em consórcio 8 moradias, ainda que dos valores sugeridos pelo Requerente”.

3.5.1. Como se sabe, a modificabilidade pela Relação da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (artigo 685º-B, n.ºs 1 e 2, e 712º, n.º1 alíneas a) e b), do Código de Processo Civil).

E só se esses meios de prova determinarem e forçarem decisão diversa da proferida se pode concluir ter a primeira instância incorrido em erro de apreciação das provas legitimador da respectiva correcção pelo Tribunal Superior.

Não sendo indicados quais os pontos da matéria de facto a reapreciar, nem quais os concretos meios de prova que imporiam a alteração pretendida, a posição da recorrente é inócua enquanto impugnação do julgamento da matéria de facto, sendo insusceptível de valer como tal.

3.5.2. Não obstante a Requerente não cumprir o ónus de indicar os pontos concretos da matéria de facto inquinados pela errada valoração dos ditos documentos, certo é que só pode estar a referir-se aos factos elencados sob os pontos 26) e 27), que são os únicos que se reportam à situação financeira das Requeridas, onde se deu como indiciariamente provado que:

26) A requerida C… apresentou, no passado ano de 2010, um resultado líquido negativo de cerca de 1.199.796,10 €, em termos de resultados operacionais e tem um passivo financeiro na ordem dos 10.156.611. 72 €; e que

27) A requerida O…, apesar de ter apresentado resultados operacionais positivos em relação ao ano de 2010, apresenta um valor negativo de 70.731,68 € de fluxos de caixa da actividade operacional.

3.5.3. Mas, aqui chegados, quais são as razões que indicam ter havido errada valoração dos ditos relatórios?

Nada diz a este respeito a Recorrente.

Porém, sempre se dirá que não ocorre motivo para alteração do decidido.

O Tribunal recorrido teve em conta o teor dos documentos, que constam de fls. 281 e segs., e 314 e segs. (prestação de contas anual das sociedades C… e O…), que, como referiu na fundamentação da decisão de facto, complementou com a análise destes documentos feita pela testemunha J…, revisor oficial de contas.

E, como, então se escreveu: “… a testemunha J… referiu-se à análise que fez das contas das requeridas, mencionando que a situação financeira que atravessam não lhes é favorável, dificilmente podendo obter crédito bancário para a construção das moradias, quer devido à crise do sector imobiliário, quer devido à situação patrimonial de risco em que se encontram. A C… tem tido prejuízos significativos, tanto em 2009, como em 2010, e embora o capital próprio continue positivo, apresenta uma erosão acelerada, não estando em falência técnica, mas próximo. Se os sócios não tiverem dinheiro para injectar, a sociedade, por si só, não terá dinheiro para construir as moradias. A O…, por seu turno, sendo mais pequena, tem uma situação financeira mais confortável, mas conseguirá construir as moradias, apenas se tiver financiamento, o que, atenta a conjuntura actual, não se afigura plausível.”

De resto, e na sequência da prova produzida em sede de oposição, também o tribunal a quo, depois de sintetizar o teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas a esta matéria, não deixou de explicitar as razões que o levaram a não alterar a matéria anteriormente fixada relativamente à situação financeira das Requeridas, em termos que não merecem reparo. E, a Recorrente, nada adianta a este respeito, que imponha diferente ponderação.

Assim, conclui-se que não houve erro na valoração dos referidos documentos, nem os factos fixados devem ser alterados.

3.6. Por fim, invoca a Recorrente que no julgamento da oposição o Tribunal a quo violou as regras de distribuição do ónus da prova, na medida em que considerou que caberia à oponente “abalar a nossa convicção”, a convicção do Mmo. Senhor Juiz, “quanto à factualidade provada na decisão de fls 687 e seguintes.”

3.6.1. Afirma a Recorrente que “É com tal justificação que o Mmo. Juiz conclui a motivação da decisão da matéria de facto, quanto aos factos que julgou provados, o que demonstra que partiu do principio que a razão, a verdade, cabia ao Requerente, que não percebeu que este segundo julgamento é que era o julgamento – o primeiro com a presença da parte requerida e de advogados em contraditório – e que deveria ignorar, esquecer ou pelo menos calar qualquer convicção que tivesse, que não conseguisse deixar de ter, quanto à factualidade que havia julgado indiciariamente provada antes da audição das Requeridas.”

E conclui que “tal consideração é errada e faz enfermar o julgamento em causa de nulidade.”

3.6.2. Trata-se de uma falsa questão, pois não ocorre qualquer inversão do ónus probatório nem a decisão enferma de nulidade.

Senão vejamos:

É inquestionável que é ao requerente da providência que compete alegar e provar os factos em que assenta a sua pretensão (esta afirmação não é questão controvertida, pele que nos dispensamos de tecer maiores desenvolvimentos).

Mas, não é menos verdade, que tendo a Requerida deduzido oposição, esta tem por fim, como já acima se referiu, conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar, competindo ao requerido alegar os factos e/ou apresentar meios de prova que visem colidir com os fundamentos utilizados pelo Tribunal para o decretamento da providência, com vista a conseguir a remoção ou a modificação da decisão cautelar.

A oposição está, pois, limitada ao que consta da alínea b) do nº 1 do artigo 388º do Código de Processo Civil, ou seja, à alegação de novos factos não integrados na versão unilateralizada do requerente ou à apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova).

Por outro lado, considerando a função da oposição, e em obediência aos princípios gerais que regem o processo civil português, no que concerne ao ónus de alegação e de prova dos factos constitutivos do direito ou impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo requerente, é sobre o requerido que recai o ónus da prova dos factos que possam levar ao afastamento da providência (artigos 342.° do Código Civil e 264.° do Código de Processo Civil).

Ou seja, alegando o requerido na oposição novos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo requerente, tidos como verificados na decisão inicial, é sobre ele que recai o respectivo ónus probatório. Não há qualquer inversão deste ónus. A prova dos factos desta natureza cabe na providência ao requerido, como numa normal acção compete ao réu, por força legal. O mesmo teria sucedido se a Requerida tivesse sido ouvida inicialmente e alegasse então factos daquela natureza, os quais teria que provar.

No que se reporta à indicação ou apresentação de novos meios de prova, tendo o Tribunal formado a sua convicção com base nas provas oferecidas inicialmente pelo requerente da providência, é evidente que para se alterarem os factos anteriormente fixados, os novos meios de prova (ou contra-prova) hão-de ser suficientes para abalar os fundamentos da decisão de facto ou imporem resposta diversa, designadamente, por deles resultar provado o contrário.

Como não foi isso que sucedeu é que o Tribunal concluiu, fundamentadamente, que a prova produzida, em sede de oposição, “revelou-se insuficiente para pôr em causa a matéria de facto já coligida na decisão proferida antes da audição das requeridas”, e que “a prova produzida não foi suficiente para abalar a nossa convicção quanto à factualidade que se deu como provada na decisão de fls. 687 e segs.”.

Nestes termos, o Tribunal a quo não adoptou qualquer entendimento contrário às regras do ónus da prova que faça enferma a decisão recorrida de qualquer nulidade.

3.7. Improcede o recurso quanto à matéria de facto.

Passemos, agora, à análise da questão de direito propriamente dita.

4. Do direito do Requerente

4.1. Afirma a Recorrente que “ao contrário do que pretende, nomeadamente no artigo 10º e nos artigos 9º5 e seguintes do seu douto requerimento inicial, o Requerente não é titular de direito real algum sobre bens das Requeridas, mas apenas de um direito de crédito, inicialmente a prestações alternativas – entrega de bens ou pagamento de dinheiro -, mais concretamente, o direito a receber delas, em contrapartida da transmissão para elas do prédio rústico, determinada pela Decisão Arbitral:

a) como permuta de bens futuros, “oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento”, ou

b) a título de pagamento, o valor respectivo, que a dita Decisão fixou em € 49.879,79 (quarenta e nove mil oitocentos setenta e nove euros e setenta e nove cêntimos), por ter sido esse também o valor atribuído pelas partes ao referido prédio rústico – cf. Decisão Arbitral invocada pelo próprio Requerente e os documentos autênticos em que ela e o Acórdão da Relação que a confirmou se mostram corporizados (fls. 135 dos presentes autos e Documento nº 2 agora junto).

4.2. Importa considerar que o que está em causa e releva para efeitos da presente providência, no que ao direito invocado se refere, é saber se o Requerente tem, ou não, o direito a receber as oitos moradias a que se arroga. E aqui, recorda-se, estamos em sede de providências cautelares onde para a verificação deste requisito basta a probabilidade séria da existência do direito invocado - apenas se pede ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Não é, com efeito, necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero fumus boni iuris, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.

Assim, independentemente da qualificação jurídica que se dê a este direito (direito real ou direito de crédito), certo é que não decorre nem do contrato promessa de permuta nem da decisão arbitral de execução específica que declarou “…constitutivamente transmitido para o Consórcio A. o prédio rústico com área de 27.255.20 m2, sito na Quinta…, na Manta Rota, freguesia de Vila Nova de Cacela, concelho de Vila Real de Santo António, inscrito na matriz cadastral sob o número 113 da secção AS daquela freguesia, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vi/a Real de Santo António sob o número 2508/960712, livre de quaisquer ónus e completamente desocupado de pessoas, recebendo o R. em troca, do Consórcio A., oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento, sendo de 10.000.000$00, equivalente a 49.879,79 Euros, o valor atribuído ao prédio rústico e igual valor o atribuído às moradias”, qualquer condenação em alternativa ou que o direito do Requerente em receber as moradias se resolva em alternativa à entrega dos bens com o pagamento da quantia de 49.879,79 €.

Não resulta do excerto do texto decisório, nem os seus fundamentos a tal legitimam, a atribuição ao Requerente de direitos alternativos.

Na fundamentação da decisão não se discute tal questão, nem o dispositivo da sentença a tal se refere.

Aliás, não era sequer lícito ao Tribunal Arbitral a prolação de qualquer condenação em alternativa, não só porque não lhe foi pedida, mas também porque a competência que lhe foi conferida pela convenção arbitral foi, tão só, a de decidir da execução específica do contrato de promessa de permuta, no qual as partes prometeram permutar entre si, livre de quaisquer ónus, e completamente desocupados de pessoas, o imóvel, pelo lado do Requerente, e oito moradias unifamiliares na primeira linha – (sul) – da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento, pelo lado do consórcio ali outorgante.

4.3. Quanto ao valor das moradias, como já se disse no ponto 3.3., o valor indicado na decisão arbitral, proferida em 29 de Maio de 2003, confirmada pelo Acórdão da Relação, foi tido em conta por aquele tribunal para efeitos de equivalências das prestações das partes na execução específica do contrato de promessa de permuta, tal como resulta do ponto 2.2. da cláusula 2ª do documento complementar do referido contrato, onde se afirma que: “Para efeitos do presente contrato promessa de permuta as partes atribuem às suas prestações o valor de dez milhões de escudos cada”.

Desta decisão não se pode retirar que o valor das moradias a atribuir ao Requerente – as oito – era apenas o de 49.879,99 €, nem que o terreno tinha este valor.

Este foi o valor convencionado que, manifestamente, nada tem de próximo com o valor real, como resulta da simples leitura da matéria de facto, e é facto notório face aos conhecimentos que qualquer cidadão comum tem do valor de um terreno com a dimensão e localização como o dos autos, e do preço de uma moradia (quanto mais de oito), situada na primeira linha de praia no Algarve, com a tipologia a qualidade ali referidas.

Recorde-se que com a decisão arbitral se pretendia a execução específica do contrato promessa de permuta – foi para isso que este Tribunal se constituiu e esse foi o pedido formulado, sobre o qual o Tribunal se pronunciou -, não havendo nos seus fundamentos qualquer pronúncia sobre o valor efectivo das moradias em causa.

4.4. Aqui chegados impõe-se, por uma questão de economia processual, abordar a questão do âmbito objectivo do caso julgado decorrente da decisão arbitral.

4.4.1. Invoca a Recorrente que a decisão sob recurso está em oposição à decisão proferida nos termos do Acórdão do Tribunal Arbitral e confirmada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, pois, obstante esta decisão ter valorizado as oito moradias em € 49.879,79 – “(...) sendo de 10.000.000$00, equivalente a 49.879,79 Euros o valor atribuído ao prédio rústico e igual valor atribuído às moradias”, a decisão recorrida valoriza (erradamente) cada uma dessas moradias, com base na prova testemunhal produzida, num valor entre € 330.000,00 e € 400.000,00.

4.4.2. O problema do âmbito objectivo do caso julgado respeita à determinação do quantum da matéria que foi apreciada pelo tribunal recebe o valor de indiscutibilidade do caso julgado. Uma orientação restritiva, segundo a qual o caso julgado cobre apenas a parte decisória da sentença (cfr. artigos 659º, n.º 2, in fine, e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil), favorece a concentração da discussão e do julgamento da causa, mas, ao admitir que os fundamentos da decisão sejam reapreciados numa outra causa, propicia o proferimento de decisões contraditórias. Em contrapartida, uma orientação ampla, segundo a qual toda a matéria apreciada (incluindo os fundamentos da decisão - artigo 659º, n.º 2) fica abrangida pelo caso julgado, favorece a harmonização de julgados, mas aumenta o campo da litigiosidade entre as partes e, ao vinculá-las às apreciações sobre aspectos colaterais ou acessórios, pode trazer-lhes consequências inesperadas (cfr. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 578).

Quanto a nós, adoptamos a tese defendida por este autor para quem: “O caso julgado abrange a parte decisória do despacho, sentença ou acórdão, isto é, a conclusão extraída dos seus fundamentos (artigos 659º, n.º 2, in fine, e 713º, n.º 2), que pode ser, por exemplo, a condenação ou absolvição do réu ou o deferimento ou indeferimento da providência solicitada”.

Como toda a decisão é a conclusão de certos pressupostos (de facto e de direito), o respectivo caso julgado encontra-se referenciado a certos fundamentos. Por outras palavras, o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão.

4.4.3. Ora, tal como se configurou o direito do Requerente no ponto 4.3., e se interpretou o decidido no Acórdão Arbitral, esta decisão não decidiu do valor das moradias a atribuir ao Requerente, mas apenas do seu direito a receber oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento, que, afinal, corresponde ao direito que o Requerente da providência pretende ver acautelado.

Acresce, que uma interpretação do dispositivo da sentença com o alcance pretendido pela Recorrente quanto ao valor das moradias, não tem, como também já se disse, suporte nos fundamentos da decisão arbitral.

Deste modo, ao ter-se em conta na decisão recorrida um valor para as moradias diferente do que a Recorrente alega resultar da decisão arbitral, não violou aquela decisão aquela decisão o caso julgado decorrente do Acórdão Arbitral. E não o violou, precisamente, porque a Decisão Arbitral não tem valor enunciativo nesta matéria.

4.4.4. Aceita-se que as sentenças proferidas em acções declarativas de natureza constitutiva de execução específica de contrato promessa têm o âmbito, conteúdo e eficácia desse contrato, que está abrangido pelo caso julgado delas decorrentes.

No que se discorda da Recorrente é que o conteúdo decisório seja o que ela reclama, como já se disse.

Neste contexto, não se está a fazer a aplicação das norma dos artigos 497º e 498º do Código de Processo Civil, com a interpretação que a Recorrente enuncia na conclusão “S” das suas alegações, que reputa de inconstitucional, pois, o caso julgado formado pela Decisão Arbitral não tem o conteúdo e âmbito que a Recorrente lhe atribui e está subjacente ao enunciado normativo que convoca.

5. Quanto aos requisitos de que depende a providência

5.1. O requerente instaurou o presente procedimento cautelar ao abrigo do disposto no artigo 381º do Código de Processo, o qual depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

· Probabilidade séria da existência do direito invocado pelo requerente, a aparência do direito (fumus boni iuris);

· Fundado receio de que, na pendência da acção, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora);

· Adequação da providência requerida a assegurar a efectividade do direito ameaçado; e

· Inaplicabilidade ao caso de qualquer uma das providências especificadas no código.

Exige-se ainda que o prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar.

Quanto ao primeiro requisito, apenas se pede ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Não é, com efeito, necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero fumus boni iuris, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.

Mas, como se disse, para além da verificação do fumus boni iuris, importa que se mostre preenchido o requisito consistente no fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado no procedimento cautelar, o periculum in mora, sendo que o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em simples conjecturas, antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção pendente ou a instaurar posteriormente.

5.2. No recurso a Recorrente apenas questiona os dois primeiros requisitos, pelo que é deles que se indagará com mais cuidado.

5.2.1. Quanto ao primeiro, como já sobejamente se disse, não existem dúvidas quanto à existência do direito que o Recorrente pretende acautelar, que é o reconhecido na Decisão Arbitral, transitada em julgado, e consiste em receber (à data da decisão arbitral, do Consórcio formado pelas requeridas e a sociedade Solmontemar, e actualmente, das ora requeridas) oito moradias unifamiliares na primeira linha (sul) da urbanização a executar no imóvel, da tipologia e com a qualidade de acabamentos das demais moradias do empreendimento, e, como se diz na dita decisão: “A responsabilidade do Consórcio A. pelo cumprimento das obrigações decorrentes da presente decisão é solidária, como solidária é a sua responsabilidade pelo cumprimento das demais obrigações advenientes do contrato promessa de permuta cuja execução específica foi pedida a este tribunal e que por esta mesma decisão se declara”.

Não decorre da decisão arbitral nem do contrato promessa a atribuição de qualquer direito de crédito ou de prestações alternativas, que o Recorrente nela vê por referência à indicação do valor dado pelas partes, para efeitos do contrato, às respectivas prestações, como já antes se explicou.

O que ocorreu, como, aliás, se salienta na Decisão Arbitral, e na decisão recorrida, foi a permuta de “bens presentes” e “bens futuros”, a saber: o prédio rústico por parte do Requerente e as oito moradias a edificar, por parte do Consórcio, sendo certo que, quanto a estas moradias, por se tratar de bens futuros, a transferência do direito real não ocorre no momento da celebração do contrato, apenas se dará quando os bens estiverem na disponibilidade do alienante (cfr. artigo 408º, n.º 2, do Código Civil), o que, no caso, implica a sua conclusão e verificação da sua aptidão ao fim para que foram construídas.

Ora, sobrando apenas oito lotes de terreno nas condições definidas na Decisão Arbitral - situados na primeira linha (sul) da urbanização executada no imóvel -, forçoso é de concluir que o cumprimento da prestação pelas Requeridas – a entrega das oito moradias -, atenta a matéria de facto provada, só poderá ter lugar nos novos lotes 67 a 74.

Deste modo, bem andou a decisão recorrida quando concluiu que estava plenamente verificado o direito do Requerente a receber oito moradias a construir nos referidos oito lotes, como peticionado, sem quaisquer ónus ou encargos sobre tais imóveis.

5.2.2. E, também se entende que é fundado o receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito do requerente.

Senão, vejamos:

O direito do Requerente a receber as oito moradias efectivou-se com a Decisão Arbitral, que foi proferida em 29 de Maio de 2003, e confirmada por Acórdão da Relação de 15 de Janeiro de 2004, e até agora ainda não foram edificadas e entregues ao Requerente as ditas moradias.

Por outro lado, como resulta da factualidade provada, após a decisão de execução específica do contrato promessa, as Requeridas procederam à venda de todos os lotes entretanto formados no terreno (os identificados na Autorização de Loteamento 1/2001), com excepção dos lotes 53, 45, 62 e 64, sendo certo que apenas neste último as moradias objecto de permuta poderiam ser construídas, pois, como estipulado na Decisão Arbitral, deveriam ser construídas na primeira linha, a sul.

Entretanto, em 23 de Novembro de 2011, as Requeridas lograram obter a autorização de alteração do loteamento inicial, referida no ponto 9 da matéria de facto, através da qual, foram criados 12 novos lotes novos no espaço então ocupado pelo lote 64 (note-se que só havia um único lote virado a sul destinado à construção de dez moradias unifamiliares – veja-se o ponto 16 da matéria de facto dada por assente na Decisão Arbitral), quatro dos quais (os maiores) trataram de vender de imediato a terceiros, restando oito com menor área, não tendo dado conhecimento ao Requerente desta alteração ao loteamento, sendo que de tal alteração resultou uma diminuição das parcelas de terreno onde as moradias iam ser edificadas e do valor real das mesmas (cfr. pontos 28 a 33 da matéria de facto).

Deste modo, face a este comportamento das Requeridas, ao tempo decorrido desde a Decisão Arbitral sem que a construção das moradias se tenha verificado, à situação financeira das Requeridas mencionada nos pontos 28 e 29 da matéria de facto [que, como referiu a testemunha J… (revisor oficial de contas, que analisou as suas contas), indicam que a Requerida C… está próximo da “falência técnica” e, por si só, não terá dinheiro para construir as moradias, e a Requerida O…, apenas conseguirá construir as moradias se tiver financiamento], e que será difícil às Requeridas recorrerem ao crédito, face à circunstância notória de o mercado imobiliário estar a atravessar um período conturbado, com as empresas a terem dificuldade de acesso ao crédito, é razoável que o Requerente tenha legítimo receio que as requeridas vendam ou onerem os referidos oito lotes remanescentes, inviabilizando o cumprimento da prestação a que estão obrigadas, lesando de forma definitiva o direito que o Requerente pretende acautelar.

Acresce que, como se disse na decisão ora recorrida, com a oposição deduzida pela Requerida O…, e a pretensão que mantém no recurso, surge reforçado o fundado e legítimo receio por parte do Requerente de que o seu direito pode ser definitiva e irreversivelmente lesado, pois, julgando a oponente e ora recorrente que pode furtar-se à entrega de oito moradias na linha sul do empreendimento em causa nos autos, através do pagamento da quantia de 49.879,79€, não pode deixar de se concluir que a mesma não pretende construir e entregar as moradias em causa. É que, sendo o seu escopo o lucro, tudo fará para pagar apenas a dita quantia, não entregando as moradias, pois esta segunda opção sair-lhe-á bastante mais cara.

5.2.3. De resto, é importante reafirmar que do decretamento da presente providência, que se tem por adequada e necessária à protecção do direito do Requerente, não decorre qualquer prejuízo para as Requeridas, pois os lotes cuja proibição de alienação e oneração se decreta destinam-se à edificação das moradias para serem entregues ao Requerente.

Destes lotes ou da edificação das moradias em causa não podem as Requeridas esperar qualquer retorno monetário, pois já o tiveram com a permuta do terreno e a venda dos restantes lotes.

6. Deste modo, bem andou o tribunal recorrido ao decretar inicialmente e, depois, manter a providência.

Assim, conclui-se pela total improcedência da apelação.

IV- Decisão

Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo da apelante.

Évora, 21 de Março de 2013

(Francisco Xavier)

(Elisabete Valente)

(Maria Isabel Silva)