86/1984 - Tribunal Constitucional

Plenário. Relator: Conselheiro Messias Bento. Acordam, em sessão plenária, no Tribunal Constitucional: I - Relatório 1 - O Exmo. Provedor de Justiça veio, ao abrigo do disposto no artigo 281º, nº 1, alínea a), da Constituição e no artigo 51º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, requerer se declare, com força obrigató­ria geral, a inconstitucionalidade das normas constantes do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto. Fundamentou o seu pedido dizendo, em síntese, que as normas dos artigos 1º e 2º do citado Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, vio­lam o artigo 18º, nºs 2 e 3, e bem assim o nº 2 do artigo 268º da Constituição. E violam-nos, porque - disse - este último preceito, após a revisão constitucional de 1982, passou a exigir fundamentação expressa para os actos administrativos de eficácia externa que afectem direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Ora - acrescentou -, a essa exigência não respondem aqueles preceitos ao disporem que a invo­cação de conveniência de serviço se considera fundamentação bastante rela­tivamente aos actos neles previstos. 2 - Notificado para responder (artigo 54º, da citada Lei nº 28/82), nada veio dizer o Primeiro-Ministro. 3 - Há, pois, que decidir. As questões a que vai responder-se são as seguintes: 1ª. Os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, violam a alínea c) do artigo 167º da Constituição, na redacção de 1976? 2ª. E a alínea m) do mesmo artigo 167º, também na redacção de 1976? 3ª. E infringem o disposto no artigo 269°, nº 3, da Constitui­ção, na redacção de 1976, enquanto aí se garante o direito a recurso contencioso? 4ª. O artigo 2º não ofenderá, de qualquer modo, aquela garan­tia de recurso contencioso ou o princípio do Estado de direito democrático, já consagrados na versão originária da Consti­tuição? 5ª. O dito artigo 1º não desrespeitará, porém, agora, o artigo 268º, nº 2, da Constituição, na redacção de 1982, na parte em que aqui se impõe o dever de fundamentação de certos actos administrativos? É certo que o recorrente, em direitas contas, apenas solicitou a decla­ração de inconstitucionalidade superveniente daqueles preceitos. Simplesmente, este Tribunal, conquanto apenas possa declarar a inconstitucionalidade das normas cuja apreciação se lhe requer, não se acha vin­culado aos fundamentos invocados pelo requerente. Pode, antes, declarar a peticionada inconstitucionalidade com fundamento na violação de nor­mas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação tenha sido invocada. E o que se dispõe no nº 5 do artigo 51º da citada Lei nº 28/82. Ora, todas as questões atrás apontadas foram objecto de discussão e votação por parte do Tribunal. Vejamos, então. II - Fundamentação 1 - O artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, reza assim: Artigo 1º Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discri­cionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invo­cado for o da conveniência de serviço. O artigo 2º do mesmo decreto-lei dispõe: Artigo 2º O presente diploma vale como lei interpretativa do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho. 2 - O Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, a que o artigo 2º acabado de transcrever se refere, preceitua, no artigo 1º, o que se segue: Artigo 1º 1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou por qualquer modo afectem os direitos ou imponham ou agravam deveres, encargos ou sanções; b) Afectem, de igual modo, e no uso de poderes discricio­nários, interesses legalmente protegidos; c) Decidam reclamação ou recurso; d) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formu­lada por interessado, ou de parecer, informação ou pro­posta oficial; e) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes ou na inter­pretação e aplicação dos mesmos preceitos legais; f) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior. 2 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fun­damentos de anterior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto. 3 - É equivalente à falta de fundamentação a adopção de fun­damentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. 4 - A fundamentação dos actos orais abrangidos pelo nº 1 que não constem de acta deve, a requerimento dos interessados, para efeitos de impugnação, ser reduzida a escrito e comunicada integralmente àqueles, no prazo de três dias, através da expedição de ofício sob registo postal, ou da entrega de mandato de notifi­cação pessoal, a cumprir no prazo de quarenta e oito horas. 5 - O não exercício, pelos interessados, da faculdade confe­rida pelo número anterior, não prejudica os efeitos de eventual falta de fundamentação do acto. 3 - Por conseguinte, o Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, veio impor o dever de, nos casos que indica, se fundamentarem os actos administrativos. E impor que essa fundamentação seja expressa, «através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão». O Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, por sua vez, veio pre­ceituar que a invocação da conveniência de serviço é fundamentação sufi­ciente para os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, dos institutos autónomos ou de empresas públi­cas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcioná­rios nomeados discricionariamente. E mais: impôs-se como lei interpretativa daquele Decreto-Lei nº 256-A/77 (artigo 2º). 4 - Este Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, foi, porém, revo­gado pelo Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro, com o funda­mento de que ele tinha vindo «contrariar o espírito e a letra daquele Decreto-Lei nº 256-A/77 e também a orientação jurisprudencial domi­nante sobre a matéria». Passado, porém, pouco tempo, o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro, revogou aquele Decreto-Lei nº 502-E/79 e repôs em vigor o citado Decreto-Lei nº 356/79. O Decreto-Lei nº 10-A/80 foi, entretanto, ratificado pela Assembleia da República (v. Resolução nº 180/80, de 20 de Maio, in Diário da Repú­blica, 1ª série, de 2 de Junho de 1980). 5 - O Decreto-Lei nº 356/79 aqui questionado vale, pois - é bom recordá-lo - para os actos de exoneração ou transferência praticados no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito dis­ciplinar, relativos a «funcionários» nomeados também discricionariamente. No fundo, do que se trata é de actos de exoneração ou transferência dei­xados à livre decisão da Administração. Não diz o diploma quais são os funcionários que este regime pode abarcar. Mas o respectivo grupo há-de ser seguramente reduzido. Não cabe aqui proceder a um inventário exaustivo de todos esses casos e situações. Mas, no que toca à Administração Pública propriamente dita, incluindo os institutos públicos autónomos, o diploma terá especial apli­cação aos directores-gerais, subdirectores-gerais ou equiparados: o provi­mento destes pode, de facto, ser feiro em comissão de serviço, e esta pode ser dada por finda, a todo o tempo, por despacho do membro do Governo competente (artigo 4º, nºs 1 e 3, do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Julho). No tocante às empresas públicas, onde vigora o regime do contrato individual de trabalho, salvo quanto ao pessoal das empresas que explo­ram serviços públicos, para o qual pode definir-se, em certos aspectos, um regime de direito administrativo baseado no estatuto do funciona­lismo público (cf. artigos 30º a 32º do Decreto-Lei nº 260/76, de 3 de Abril), o diploma interessará, presentemente, ao caso dos respecti­vos gestores. Feito este excurso, há, agora, que afrontar cada uma das questões atrás enunciadas. É o que vai fazer-se. 6 - A questão da inconstitucionalidade orgânica, por violação da alí­nea c) do artigo 167º da Constituição (redacção de 1976). 6.1 - É à luz da redacção de 1976 que a questão da inconstituciona­lidade orgânica há-de ser apreciada, uma vez que o Decreto-Lei nº 356/79 foi editado durante a sua vigência. A alínea c) do artigo 167° rezava assim: Artigo 167º É da exclusiva competência da Assembleia da República legis­lar sobre as seguintes matérias: c) Direitos, liberdades e garantias. O Governo, por conseguinte, se não estiver munido de autorização parlamentar, não pode legislar no domínio dos «direitos, liberdades e garantias». Por isso mesmo, quando se entendesse que o dever de fundamentar os actos administrativos definitivos e executórios de eficácia externa, antes da revisão constitucional de 1982, se inscrevia nesse domínio - ao menos como «direito de natureza análoga» aos «direitos, liberdades e garantias» - haveria de concluir-se que o Decreto-Lei nº 356/79 era organicamente inconstitucional: o Governo, com efeito, editou-o sem que se achasse habi­litado com qualquer autorização legislativa para tanto. Esta era a posição, v.g., de Sérvulo Correia (v. Direito Administra­tivo, I, Lisboa, 1982, p. 401). 6.2 - A verdade, porém, é que a Constituição, na sua redacção ori­ginária, não impunha qualquer dever de fundamentar os actos adminis­trativos definitivos e executórios de eficácia externa (v. Parecer da Comis­são Constitucional nº 20/81 in Pareceres... vol. 16º, pp. 185 e segs; contra: Guilherme da Fonseca, in A Constituição e a Defesa dos Administrados, pp. 9 e segs). Esse dever da Administração era-lhe imposto tão-só pela lei ordinária - justamente, pelo Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho. E, para além disso, não podia ele considerar-se «direito de natu­reza análoga» aos «direitos, liberdades e garantias», para o efeito de lhe ser aplicável o respectivo regime, designadamente, para o de ficar colo­cado a coberto da reserva de lei [v., neste sentido, Acórdão nº 63/84, de 20 de Junho, deste Tribunal (2a secção), ainda inédito]. O dever de fundamentação só passou a ter fonte - e valor - constitucional, após a revisão de 1982: a Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, com efeito, mantendo os nºs 1 e 2 do artigo 269º anterior - agora com nºs 1 e 3 do artigo 268º -, aditou-lhe um número novo - O nº 2 -, onde se impõe esse dever de fundamentação expressa dos actos administrativos de eficácia externa que «afectem direitos ou interesses legal­mente protegidos pelos cidadãos». Trata-se, porém, de normação nova, que obedeceu ao propósito de alargar os direitos e garantias dos administrados (cf. Diário da Assembleia da República, 1.» série, nº 125, pp. 5268 e 5269). 6.3 - O Governo, ao editar o citado Decreto-Lei nº 356/79, agiu, pois, no uso da sua própria competência legislativa; não legislou sobre matéria parlamentarmente reservada. As normas constantes dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 356/79 não violam, portanto, o artigo 167º, alínea c), da Constituição, na redac­ção de 1976. 7 - A questão da inconstitucionalidade orgânica, por violação da alí­nea m) do artigo 167º da Constituição (redacção de 1976). 7.1 - Na alínea m) do artigo 167º prescrevia-se que era da compe­tência exclusiva da Assembleia da República legislar sobre: m) Regime e âmbito da função pública. Poderia pensar-se que o Decreto-Lei nº 356/79 violava este preceito constitucional, por versar matéria que respeitasse ao regime e âmbito da função pública; regime da função pública, porquanto não veio ele modi­ficar o regime geral da fundamentação dos actos administrativos, sim e tão-só estabelecer um regime especial para a fundamentação dos actos de exoneração de certos funcionários; âmbito da função pública, uma vez que, submetendo os despachos de exoneração de certos funcionários a um regime especial de fundamentação, o que tal decreto-lei fez foi, ao cabo e ao resto, retirar esses funcionários do terreno em que se moviam - o da função pública -, para os colocar no dos funcionários políticos. 7.2 - Esta argumentação não é, contudo, procedente. É que, desde logo, o diploma em causa não se refere apenas a funcionários públicos; refere-se também a funcionários de institutos públicos autónomos e de empresas públicas. Depois - como se escreveu no citado Acórdão deste Tribunal, nº 63/84 - também «não diz quais os funcionários da Administração Pública que podem ser transferidos ou exonerados por conveniência de serviço». Diz apenas que, «tratando-se de funcionários que podem ser transferidos ou exonerados por conveniência de serviço, basta que, no res­pectivo despacho de transferência ou exoneração, se invoque a conveniência de serviço» - o que, «directamente, tem apenas a ver com a fundamen­tação do despacho». Saber quais sejam os funcionários, cujo estatuto permita a aplicação do regime constante do questionado Decreto-Lei nº 356/79, é pois, coisa que este diploma não resolve. É à lei que contiver o estatuto da função pública que haverá sempre que recorrer para esse efeito. Ela - e só ela - é que haverá de dizer quais os funcionários que são nomeados e exonera­dos no uso de poderes discricionários. Nestes termos, pois, os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 356/79 não padecem do vício de inconstitucionalidade orgânica por violação da alínea m) do artigo 167º da Constituição, na redacção de 1976: a maté­ria sobre que versam não se inscreve no «regime e âmbito da função pública», protegida pela reserva de lei. 8 - A questão da inconstitucionalidade material originária do Decreto-Lei nº 356/79, artigo 1°, por violação do nº 3 do artigo 269º da Cons­tituição (redacção de 1976), na parte em que, nele, se garante o direito a recurso contencioso. 8.1 - O artigo 269º, nº 3, da Constituição preceitua: Artigo 269º 3 - É garantido aos interessados recurso contencioso, com fun­damento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios. Existe, é certo, uma íntima conexão entre a fundamentação do acto administrativo e o exercício do direito de recurso contencioso, pois que, faltando ela ou sendo insuficiente, tornar-se-á mais difícil impugnar os actos da Administração. Justamente por isso é que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77 veio exigir tal fundamentação, impor que ela seja expressa e determinar que a adopção de fundamentos obscuros, contradi­tórios ou insuficientes, que não esclareçam concretamente a motivação do acto, equivale à falta de fundamentação (v. nºs 1, 2 e 3). Simplesmente, a falta de fundamentação não conduz à denegação do direito de recurso contencioso, garantido pelo nº 2 do artigo 269° citado. A este propósito, escreveu-se no já citado Parecer nº 20/81 da Comis­são Constitucional: A interposição de recurso não é afectada, de modo algum, por uma tal fundamentação [refere-se à invocação de ‘conveniência de serviço’]: com ela ou sem ela, recurso há sempre: a possibilidade de os interessados levarem a questão aos tribunais não lhes é nunca retirada. E, no Acórdão nº 451 da mesma Comissão (Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983), partindo-se da ideia de que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79 veio modificar a disciplina da fun­damentação de certos actos administrativos - os já atrás apontados - afirmou-se: Essa modificação, em si só, não parece ser violadora da ordem jurídico-constitucional: por desvio de poder [...] será sempre pos­sível recorrer do acto administrativo discricionário que se baseia ape­nas na conveniência de serviço. 8.2 - A garantia de recurso contencioso tem por conteúdo a possibi­lidade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos. O que se quer é «fazer valer de forma expressa, para os actos administrativos definitivos executórios [...] a doutrina geral consignada pela parte primeira do artigo 20º, quando dispõe ‘a todos é assegurado o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos’» [Acórdão nº 437 da Comissão Constitu­cional (Apêndice ao Diário da República de 18 de Janeiro de 1983). V. também Afonso R. Queiró in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 113º, p. 35. E ainda José Osvaldo Gomes, Fundamentação do Acto Administrativo, p. 144]. Garante-se, aí, aos interessados a possibilidade de impugnação dos actos administrativos viciados. O regime do Decreto-Lei nº 356/79, bastando-se com a invocação da ‘conveniência de serviço’, para fundamentar certos actos administrativos, dificulta, é certo, para esses casos, o exercício do direito de recurso con­tencioso. Isso, porém, não chega para inconstitucionalizar a norma do artigo 1º daquele diploma, pois que, no texto originário da Constitui­ção, garantindo-se, embora, o direito ao recurso contencioso, não se impu­nha o dever de fundamentar as decisões administrativas. Seguro é, assim, que o artigo 1º do citado Decreto-Lei nº 356/79 não violava o artigo 269°, nº 3, da Constituição, na redacção de 1976. 9 - A questão da inconstitucionalidade material do artigo 2º do Decreto-Lei nº 356/79, face à garantia de recurso contencioso e ao prin­cípio do Estado de direito democrático. 9.1 - O artigo 2º do Decreto-Lei nº 356/79 considerou como inter­pretativo do Decreto-Lei nº 256-A/77 o regime constante daquele diploma. E, assim, por força do mesmo artigo 2º, esse regime passou a valer para o passado. Não será, então, que esta circunstância faça com que o artigo 2º citado vá, de per si, violar aquela garantia de recurso contencioso? Vejamos: Já se disse que o artigo 269º, nº 3, da Constituição (redacção de 1976) garante aos interessados a possibilidade de impugnação dos actos administrativos viciados. Não garante, porém, que os vários vícios que podem inquinar tais actos (usurpação de poder, incompetência, violação de lei, regulamento ou acto administrativo, vício de forma e desvio de poder: v. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, I, Coim­bra, 1980, pp. 495 e segs.) se mantenham sempre com a mesma confi­guração. Não será, assim, a alteração dos elementos ou requisitos a que o acto administrativo deve obedecer, por forma a que este fique viciado se tal não suceder, que, só por si, acarretará violação daquela garantia constitucional [v. sobre isto, além dos Acórdãos nºs 156, 455 e 463 (Apêndice ao Diário da República de 31 de Dezembro de 1979, o pri­meiro, e de 23 de Agosto de 1983, os dois últimos)]. A garantia de recurso contencioso não pode, pois, ter o sentido de que, uma vez concedido pela ordem jurídica um concreto fundamento de recurso, nunca mais ele possa ser por ela retirado, como se aquele hou­vesse que valer eternamente (cf. citado Acórdão nº 437). O seu signifi­cado é bem outro - e, justamente, o já apontado. A semelhança do que este Tribunal já decidiu num caso paralelo, da circunstância de resultar do artigo 2º a aplicação a factos passados do regime especial de fundamentação constante do dito Decreto-Lei nº 356/79 não pode, assim, concluir-se pela violação da garantia de recurso contencioso. 9.2 - Mas, se não viola a garantia do recurso contencioso, não vio­lará o dito artigo 2º o princípio do Estado de direito democrático, na medida em que estabelece - dir-se-á - uma regulamentação retroactiva? Responde-se negativamente. Antes de mais, sempre haveria que saber se se estará perante uma autêntica retroactividade. Poderia, com efeito, sustentar-se que o Decreto-Lei nº 356/79 se limita a consagrar uma interpretação possível do artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77 - uma solução, em suma, que a jurisprudência sempre poderia ter adoptado. E isso seria o bastante para se poder falar, aqui, de uma norma interpretativa por natureza, e não de uma norma só nominalmente interpretativa (a posição do relator sobre este ponto específico pode ver-se no voto que apôs ao Acórdão nº 451 da Comissão Constitucional já citado). De todo o modo, ainda que se aceite que, no caso, se está perante uma verdadeira e própria retroactividade, ainda assim, ela não será cons­titucionalmente ilegítima. Desde logo, não se está num domínio onde a retroactividade seja directa e imediatamente inconstitucional [v. sobre este tema: o citado Acór­dão nº 455 da Comissão Constitucional e o Acórdão nº 11/83 deste Tri­bunal (Diário da República 1a série, de 20 de Outubro de 1983)]. Depois, no caso, não concorrem circunstâncias que a tornem inadmis­sível. De facto: A ideia de Estado de direito postula, seguramente, um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que, juridicamente, lhes são criadas, levando, mesmo, ínsita uma ideia de confiança dos cidadãos na tutela jurídica. Por isso, conquanto se não possa afirmar que a Constituição consagre como princípio geral não escrito o princípio da não retroactividade das leis, o certo é que a retroactividade será constitucionalmente ilegítima toda a vez que seja arbitrária ou opressiva, por envolver uma violação intolerá­vel, demasiado acentuada daquela confiança [v. citado Acórdão nº 11/83. V. Também o Parecer da Comissão Constitucional nº 14/82 (parece­res..., 9º volume, pp. 183 e segs.) e os seus acórdãos já citados, nºs 437 e 463]. Quanto ao presente caso, já atrás se disse que o diploma que vem questionado vale para os actos de exoneração e transferência praticados no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito dis­ciplinar, relativos a ‘funcionários’ nomeados também discricionariamente. Visados são, pois, os funcionários que são nomeados e transferidos ou exonerados discricionariamente, nos quais se pressupõe uma certa capaci­dade técnico-política, e que, de antemão, ficam a saber que as suas fun­ções podem ser dadas por findas a todo o tempo, quando o entenda con­veniente a entidade nomeante. E essa conveniência há-de, naturalmente, ser avaliada livremente pela entidade nomeante, pois «o único juiz da oportunidade e da conveniência» do exercício de um poder discricionário é o respectivo titular (v. Marcello Caetano Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1977, p. 142). O estatuto destes funcionários tem, pois, a marca da precariedade; assenta numa especial relação de confiança. Por isso, eles só podem, razoavelmente, confiar na conservação do lugar, enquanto a entidade nomeante o considere conveniente. A retroactividade não implica, aqui, por conseguinte, qualquer viola­ção intolerável, arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada da confiança que o ‘funcionário’ pudesse depositar na manutenção do lugar para que fora nomeado. Não existe, assim, violação do princípio da confiança, que vai ínsito na ideia de Estado de direito democrático. O artigo 2º do Decreto-Lei nº 356/79, também sob esta perspec­tiva, não viola a Lei Fundamental. 10 - A questão da inconstitucionalidade material por violação do artigo 268°, nº 2, da Constituição (redacção de 1982). 10.1 - O artigo 268º, nº 2 (redacção de 1982) preceitua: Artigo 268º 2 - Os actos administrativos de eficácia externa [...] carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. O dever de fundamentação dos actos administrativos de eficácia externa tem, assim, hoje, dignidade constitucional. Entende a doutrina que a fundamentação há-de ser clara, suficiente, congruente e exacta. Fundamentação clara, por forma a permitir «conhecer com segurança o processo lógico e jurídico que determinou a prolação do acto». Sufi­ciente, em termos de se ficarem a saber «as razões de facto e de direito que determinaram o agente a actuar do modo como actuou», ou seja, os motivos determinantes do acto. Congruente, de modo a que a decisão se apresente «como conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação, não podendo existir contradição entre os funda­mentos e a decisão» (Apud projecto de acórdão do Exmo. Conselheiro Monteiro Diniz). E exacta: «as razões de direito devem corresponder aos textos invocados, os factos devem ser verdadeiros» (Marcello Caetano, ob. cit., p. 148). O dever de fundamentação existe quer a Administração exerça uma competência vinculada, que execute um poder discricionário. 10.2 - O Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, preceitua que «a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fun­damentos de facto e de direito da decisão» (nº 2 do artigo 1º), sendo equivalente à falta de fundamentação «a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concreta­mente a motivação do acto» (nº 3 do artigo 1º). 10.3 - Mas, sendo isto assim - dir-se-á -, a simples invocação da ‘conveniência de serviço’ para fundamentar os actos de exoneração ou transferência, a que alude o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, não é fundamentação suficiente - a fundamentação expressa, de que fala o artigo 268º, nº 2, da Constituição. E, então, o citado artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79 viola este texto constitucional. 10.4 - A isto se poderia responder desde logo, que o artigo 268º, nº 2, impõe tão-só que se trate de uma fundamentação expressa. Não impõe um modelo de fundamentação concretamente determinado que haja de valer para todo e cada um dos actos administrativos de eficácia externa que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Fun­damental, para cumprir o imperativo constitucional, é que a fundamen­tação responda satisfatoriamente às exigências que, em cada caso e da perspectiva dos princípios informadores do Estado de direito democrático, sejam feitas pelo direito ou interesse que a decisão vá afectar. Ora, os ‘funcionários’ a que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79 se refere são ‘funcionários’ nomeados e exonerados ou transferidos no uso de poderes discricionários, sendo que às nomeações se pode pôr termo a todo o tempo. Por isso, poder-se-á dizer que, quando houver que proceder à sua exo­neração ou transferência, a precariedade da sua situação profissional nada mais exigirá do que isto: - que se fique a saber o tipo de motivo da exoneração (a conveniência de serviço, e não qualquer outro, designada­mente de natureza disciplinar). De facto - dir-se-á -, do ponto de vista da Administração, não faria muito sentido que, sendo livre quer a nomeação, quer a exoneração, a liberdade desta última ficasse cerceada - quando não mesmo precludida - pela exigência de uma discriminada fundamentação. A liber­dade é instrumento indispensável para a realização dos fins do Estado de direito material, cujo ideal - como adverte Rogério E. Soares (Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115º, pp. 41-42) - «não se vai alcan­çando com soluções quantitativas de aumento de preceitos que vinculam a administração», antes postula «a criação de garantias de que ele seja um instrumento de realização do bem comum, entendido na perspectiva da dignidade da pessoa humana». Depois, vistas as coisas do lado dos ‘funcionários’ interessados, tam­bém aquela liberdade na exoneração ou transferência se compreende per­feitamente: a sua situação profissional é marcada pela nota da precariedade, como já se disse: - não possuem um direito ao lugar ou, sequer, um interesse juridicamente protegido na conservação do mesmo. Quanto a eles, pois, sempre se poderia dizer que a invocação da ‘con­veniência de serviço’ para a sua exoneração ou transferência ainda era uma fundamentação: não a fundamentação a que se refere o artigo 1º do Decreto-Lei nº 256/77, mas, de todo o modo, uma fundamentação bas­tante. 10.5 - Dir-se-á - admita-se que com razão - que a exigência de «fundamentação expressa» não pode deixar de interpretar-se no sentido de impor uma fundamentação traduzida na «sucinta exposição dos fun­damentos de facto e de direito». E, então, a invocação da ‘conveniência de serviço’ sem se alinharem os factos capazes de a alicerçarem, não seria nunca fundamentação bastante. 10.6 - Quando houver de assim se entenderem as coisas, então, haverá de convir-se que os ‘funcionários’ que, aqui, estão em causa não possuem um direito ou interesse legalmente protegido com consistência capaz de fazer valer, quanto a eles, o dever constitucional de fundamen­tar os actos de exoneração ou transferência que lhes respeitem. Trata-se de ‘funcionários’ com cuja nomeação o Governo procura garan­tir o cumprimento fiel, por parte da Administração, das orientações e directivas que, nos quadros da Constituição e das leis, ele pode ditar com autonomia. A tais ‘funcionários’ compete, assim, cumprir o indirizzo político do governo, na exacta medida em que a Constituição e as leis o con­sentem. São, assim, ‘funcionários’ que o Governo há-de poder nomear e exonerar livremente, semelhantemente ao que sucede com os chamados funcionários políticos (governadores civis e pessoal dos gabinetes ministe­riais ou equiparados). Mas, sendo assim, se, quanto a eles, não tem que valer, sequer, o dever constitucional de fundamentação, então, o legislador, ao estabele­cer que a invocação da ‘conveniência de serviço’ constitui fundamentação bastante, não apenas não violou o disposto no artigo 268º, nº 2, como até foi além da própria exigência constitucional. Quais sejam as categorias de funcionários, cujo estatuto seja marcado pela nota da precariedade, em termos de permitir que se lhes aplique o disposto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 365/79, é coisa que este diploma não resolve e que, aqui, também não há que decidir em definitivo. 10.7 - Obtemperar-se-á, porém: se é certo que os actos de nomea­ção e exoneração dos chamados «funcionários políticos» são inteiramente livres e, por isso, não carecem de qualquer fundamentação, outro tanto não sucede com as categorias de funcionários a que, mais específica e patentemente, se aplica o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79- E isto porque - ajuntar-se-á - aqueles são nomeados por tempo indeterminado e, por isso, não têm qualquer direito ou interesse juridicamente relevante que justifique a imposição de um dever de fundamentar as decisões de exoneração ou transferência. Os últimos, porém, são nomeados por tempo determinado - em princípio, por três anos (artigo 4º, nº 2, do Decreto--Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho) - e, por isso, se se lhes põe termo antes de findar esse prazo, têm eles direito de saber os factos que deter­minaram a decisão. Daí, a razão para se exigir a imposição do dever de fundamentar. 10.8 - A objecção não procede, porém. De facto, a circunstância de as comissões de serviço desses funcioná­rios terem uma duração previsível de três anos não lhes retira o carácter de precariedade que conduz à dispensa do dever de fundamentação. Pois, mesmo com essa duração previsível, tais comissões de serviço podem ser dadas por findas a todo o tempo (artigo 4º, nº 3, do citado Decreto-Lei nº 191-F/79). São, assim, comissões amovíveis de serviço púbico - o que, de algum modo, as reconduz a nomeações por tempo indetermi­nado também. A duração das comissões funciona, assim, como um limite da competência de quem nomeia. De qualquer forma, ainda que se entenda que foi o Decreto-Lei nº 356/79 que veio atribuir aos referidos funcionários o estatuto de «agentes políticos», ao dispensar a fundamentação dos respectivos actos de exoneração e transferência, a verdade é que tal não se mostra constitu­cionalmente inadmissível, tendo em conta as categorias efectivamente abrangidas, ou seja, as denominadas chefias externas. Concluindo, pois: o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79 não viola o disposto no artigo 268º, nº 2, da Constituição. III - Decisão Nestes termos, acorda-se em não declarar a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, assim se julgando improcedente o pedido. Lisboa, 24 de Julho de 1984. - Messias Bento - José Joaquim Mar­tins da Fonseca - Joaquim Costa Aroso - Mário Afonso - José Manuel Cardoso da Costa (a minha concordância com o acórdão já implicitamente resultara da posição assumida na declaração de voto aposta ao Acórdão nº 453 da Comissão Constitucional, já citado no texto, onde largamente expus o meu ponto de vista acerca do sentido e alcance do Decreto-Lei nº 356/79) - Luís Nunes de Almeida (vencido em parte, nos termos e com os fundamentos constantes da declaração de voto junta) - Raul Mateus (parcialmente vencido, conforme nos termos da declaração de voto junta) - Antero Alves Monteiro Diniz (vencido, nos termos da declara­ção que junto constituída, no essencial, por excertos do projecto de acór­dão que elaborei como primitivo relator) - Vital Moreira (vencido, con­forme declaração de voto junta) - Mário de Brito (vencido em parte, nos termos da declaração de voto junta) - José Magalhães Godinho (vencido em parte, pois perfilho a conclusão e respectiva fundamentação do pro­jecto de acórdão que não logrou vencimento, já que se me afigura evi­dente a inconstitucionalidade da norma do artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, e, obviamente a do artigo 2º desse mesmo decreto-lei. Para mim o entendimento contrário teria o significado de atribuir ao legisla­dor da revisão constitucional de 1982, a intenção inadmissível de não dar qualquer valor à introdução, que ele próprio levou a efeito, do texto do nº 2 do artigo 268º da Constituição, e considerar sem sentido essa ino­vação, quando é certo que a Constituição no texto originário de 1976, não obrigava à fundamentação dos actos administrativos, e agora não só a obriga como exige que ela seja expressa; ora, isto não pode deixar de entender-se como exigência pelo legislador constituinte do cumprimento da obrigação de fundamentação que surgiu com o Decreto-Lei nº 256-A/77, e se destinou a pôr cobro a uma prática abusiva e inde­fensável que despia o acto administrativo da garantia não só da sua lega­lidade, mas também da sua transparência, verdade e nulidade, de que o Decreto-Lei nº 356/79 tornará letra morta se sobre ele não cair um juízo de inconstitucionalidade. E a verdade é que, como se sustentava no projecto de acórdão vencido, aquela introdução «com o propósito de alargar os direitos e garantias dos administrados em planos fundamen­tais, nomeadamente no da fundamentação expressa dos actos administra­tivos, aditando em ordem à realização de tal objectivo, o preceito cons­tante do actual nº 2 no artigo 268º», face ao qual - e não se tratando de pessoal, que se usou designar por «político», como, por exemplo, o dos gabinetes ministeriais - não deveria ser mais consentida a sua exo­neração ou transferência com a simples invocação de conveniência de ser­viço, sem a mais leve indicação do seu fundamento de funcionários da Administração Pública e outros que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79 enumera, ainda mesmo quando nomeados no uso de um poder discricionário). declaração de voto Tendo entendido que o Decreto-Lei nº 356/79 veio dispensar a fun­damentação nos despachos de exoneração de certos funcionários perten­centes aos quadros dirigentes, convertendo-os em «agentes políticos» e, portanto, subtraindo-os do âmbito da função pública, logicamente: 1 - Votei vencido na parte em que se não declarou a inconstitucio­nalidade orgânica das normas constantes dos artigos 1º e 2º do men­cionado diploma, até à data da entrada em vigor da Resolução nº 180/80, de 2 de Junho, da Assembleia da República, que ratificou o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro. Efectivamente, competindo exclusivamente à Assembleia da República legislar sobre «regime e âmbito da função pública», nos termos do pre­ceituado na alínea m) do artigo 167º da Constituição, na sua versão ori­ginária, não podia o Governo, por decreto-lei, vir excluir certas catego­rias de pessoal dirigente - a saber, os directores-gerais, subdirectores-gerais e equiparados - do âmbito da função pública, em que se encontravam, até então, indiscutivelmente integradas. Dir-se-á que o Decreto-Lei nº 356/79 foi reposto em vigor pelo Decreto-Lei nº 10-A/80 e que este último foi objecto de ratificação expressa pela Assembleia da República, através da Resolução nº 180/80, o que teria conduzido à sanação da referida inconstitucionalidade orgânica. Todavia, tal sanação, a ter-se verificado, só poderia operar com eficá­cia ex nunc e não com eficácia ex tunc, pelo que sempre haveria de se declarar a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 356/79, por violação do disposto na alínea m) do artigo 167º da Constituição, na sua versão originária, até à data da entrada em vigor da referida Resolução. 2 - Votei vencido na parte em que se não declarou a inconstitucio­nalidade da norma constante do artigo 2º do Decreto-Lei nº 356/79, por ofensa do princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito. Na verdade, a aplicação retroactiva do artigo 1º daquele diploma, ordenada pelo seu artigo 2º, traduz-se na atribuição, igualmente retroac­tiva, do estatuto de «agente político» a certos funcionários, inclusivamente para efeitos da determinação do regime jurídico aplicável à respectiva exo­neração. Ora, a atribuição retroactiva de um tal estatuto, com todo o signifi­cado que ele encerra, não pode, a meu ver, deixar de se considerar como intolerável e opressivamente violadora da confiança que os cidadãos hão--se depositar no Estado e, por isso, inconstitucional. - Luís Nunes de Almeida. declaração de voto Na linha do Acórdão nº 451 da Comissão Constitucional (publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983), conti­nuo a entender que o artigo 2º do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, é inconstitucional, o que sinteticamente se justifica através do seguinte esquema dedutivo: o artigo 2º do Decreto-Lei nº 356/79 dá um valor inautenticamente interpretativo ao artigo 1º; - o artigo 2º, ao permitir que o artigo 1º venha a ter sobre o passado a acção referida no artigo 13º do Código Civil (acção mais violenta que a própria das leis directamente retroactivas), se não ofende apenas por isso a Lei Fundamental, infringe-a, porém, por via ínvia, na medida em que consequência uma limitação ilícita do direito de recurso contencioso, assegurando pelo artigo 269º, nº 2, da Consumição, texto primitivo (hoje, artigo 268º, nº 3). - Raul Mateus. declaração de voto I - Génese e vicissitudes do Decreto-Lei nº 356/79. 1 - Em ordem a um melhor enquadramento da matéria importa previamente, traçar um breve escorço sobre a evolução no nosso ordenamento jurídico do regime legal da fundamentação do acto administrativo. Não existia no direito administrativo português, até à publicação do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, qualquer preceito de aplicação geral que impusesse à Administração o dever de fundamentar, e daí a aplicação pela nossa jurisprudência do princípio pas de motivation sans texte. Todavia a protecção dos arguidos em processo disciplinar e dos administrados em relação à amplificação dimensional e potencial dos poderes públicos impuseram a consagração legal da obrigação de fundamentar certos tipos de actos, tais como decisões proferidas em processos disciplinares e em sede de direito do urbanismo. (Cf. José Osvaldo Gomes, Fundamentação do Acto Administrativo, 2a ed. pp. 37 e segs.). Depois de assinalar a inexistência da obrigação de fundamentar, Marcelo Caetano considerava como regra o dever de motivar os despachos lançados sobre pareceres de órgãos consultivos quando discordem das propostas nestes formulados, visto esses pareceres constituírem uma fundamentação que importa substituir quando não seja aceite. (Cf. Manual de Direito Administrativo, t. I, 1a ed., Rio de Janeiro, pp. 435 e segs.). O Decreto-Lei nº 256-A/77, veio alterar significativamente este quadro legal, reforçando de modo expressivo as garantias de legalidade administrativa e dos direitos individuais perante a Administração Pública. Depois de, no preâmbulo, se evidenciar que a falta de fundamenta­ção das decisões da Administração dificulta, muitas vezes, a sua impug­nação, ou sequer uma opção consciente entre a aceitação da sua legali­dade e a justificação de um recurso contencioso, enumeram-se no artigo 1º os actos administrativos para os quais se exige fundamentação, a qual, como do mesmo preceito se extrai, «deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo con­sistir em mera declaração de concordância com os fundamentos do ante­rior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto». (Cf. nº 2 do artigo 1º). De outro lado, adverte-se no nº 3 do mesmo normativo que «é equi­valente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto». 2 - O ordenamento legal estabelecido pelo Decreto-Lei nº 256-A/77, nomeadamente no seu artigo 1º, foi entretanto objecto de explicitação concretizada pelo Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto. Por ser essencial à compreensão e apreciação da matéria em análise deixa-se, de seguida, transcrita parte do preâmbulo deste diploma. Assim: Importa, no entanto, explicitar o alcance do artigo 1º do supra­citado Decreto-Lei nº 256-A/77, a fim de pôr cobro a dúvidas surgidas na sua aplicação, designadamente no respeitante a actos de transferência e exoneração praticados legalmente no uso de pode­res discricionários relativamente a funcionários de escalão superior da Administração Pública, dos institutos públicos autónomos e das empresas públicas. Na verdade, a fundamentação daqueles actos reconduz-se quase sempre a uma avaliação global da actividade desenvolvida pela enti­dade substituída nas suas funções no tocante ao maior ou menor grau de eficiência demonstrada, às perspectivas de actuação esbo­çadas, às omissões reveladas. De tudo isto se infere a existência ou não de conveniência para o serviço na manutenção ou substi­tuição do elemento em causa. Assim deve ser interpretado o Decreto-Lei nº 256-A/77. Na sequência destes considerandos preambulares dispôs-se o seguinte, nos dois preceitos que integram o articulado: Artigo 1º. Os actos de transferência ou exoneração de funcio­nários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o funda­mento invocado for o da conveniência de serviço. Art. 2º. O presente diploma vale como lei interpretativa do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho. Não foi, no imediato, longa a vigência do Decreto-Lei nº 356/79, porquanto o Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro, determinou a sua revogação, atendo-se, como do seu preâmbulo reza, à consideração de que, O Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, ao interpretar o dever de fundamentação imposto pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, veio contrariar o espírito e a letra do referido diploma e também a orientação jurisprudencial domi­nante sobre a mesma matéria. Logo, porém, o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro, veio revogar o Decreto-Lei nº 502-E/79, repondo em vigor o Decreto-Lei nº 356/79. Requerida entretanto a sujeição a ratificação do Decreto-Lei nº 10-A/80, a Assembleia da República pela Resolução nº 180/80, apro­vada em 20 de Maio e publicada no Diário da República, 1a série, de 2 de Junho de 1980, concedeu a ratificação mantendo em vigor o Decreto-Lei nº 356/79. Diversos projectos de lei foram ulteriormente apresentados na Assem­bleia da República intentando a revogação daquele diploma (cf. projec­tos de lei nºs 90/III e 98/III, Diário da Assembleia da República, 2a série, nº 10, de 28 de Junho de 1983, pp. 271 e 293), sem que qualquer deles houvesse atingido os objectivos propostos. II - O Decreto-Lei nº 356/79 e a jurisprudência da Comissão Consti­tucional face à versão originaria da Constituição. 1 - Na esteira da jurisprudência da Comissão Constitucional sobre esta questão, importa desde logo distinguir dois segmentos do conteúdo daquele diploma: O segmento da aplicação a factos anteriores à sua vigência (artigo 2º); O segmento da aplicação a factos futuros (artigo 1º). Tocantemente ao segundo vector assinalado, a Comissão Cons­titucional sempre afastou qualquer possibilidade de o Decreto-Lei nº 356/79 padecer de inconstitucionalidade. (Cf. Parecer nº 20/81, Pareceres da Comissão Constitucional, 16º vol., pp. 185 e segs. e Acór­dãos nºs 451 e 455, Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983, pp. 101 e segs. e 109 e segs.). Aliás, como se anotou no Parecer nº 20/81, a Comissão Constitucio­nal teve então o cuidado de não tomar posição quanto à natureza alega­damente interpretativa do diploma e quanto à eventual inconstituciona­lidade do seu artigo 2º em virtude de tal não ter sido solicitado pelos peticionários que haviam requerido a declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79. (Cf. nota 4, do citado Parecer e Acórdão nº 455, também já citado). Aquele parecer da Comissão Constitucional sancionado pela Resolu­ção nº 167/81, do Conselho da Revolução, publicada no Diário da Repú­blica, 1a série, nº 175, de 2 de Agosto de 1981, depois de ponderar que, muito embora o nº 2 do artigo 269° da Constituição, então vigente, consagrasse o princípio do controlo dos actos da Administração Pública garantindo «aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ile­galidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios», observa que não existia no texto constitucional qualquer preceito que impusesse a obrigatoriedade de ser fundamentado o acto administrativo, de modo concreto, por forma a saber-se quais as razões de facto e de direito que determinaram a decisão e o seu sentido. Depois de assinalar a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo no sentido de a fundamentação dos actos administrativos dever ser expressa através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão por forma clara e suficiente, destacava-se que para aquele Tribunal, a mera invocação da conveniência de serviço como fun­damento dos «actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públi­cas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, inde­pendentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcioná­rios nomeados discricionariamente» não constituía fundamentação suficiente, sendo a deficiência equivalente à falta de fundamentação. Inquirindo-se, de seguida, se face a esta orientação jurisprudencial a posição dos recorrentes pode vir a ser prejudicada pelo facto de a funda­mentação ser havida por insuficiente ou inexistente, respondeu-se do modo que segue: A interposição de recurso não é afectada, de modo algum, por uma tal fundamentação; com ela ou sem ela, ou com outra bem diversa, recurso há sempre; a possibilidade de os interessados leva­rem a questão aos tribunais não lhes é nunca retirada. Ora, este recurso pode surgir em virtude de o acto administra­tivo estar inquinado, entre outros, de vício de forma e de desvio de poder. Se o acto administrativo não é suficientemente fundamentado, essa falta integrará vício de forma. Se os seus motivos determinantes não se coadunam com os fins legais servidos pela disposição que eventualmente a cobre, a falta é, então, a do desvio de poder. Destas duas ilegalidades possíveis, interessa-nos principalmente a segunda, na medida em que ela possa conduzir à denegação do direito de recurso previsto no nº 2 do artigo 269° da Lei Funda­mental. A primeira, essa só nos pode interessar enquanto contenha em si a possibilidade de tornar mais difícil a prova do desvio de poder. Mas vejamos. Se o acto administrativo não é suficientemente fundamentado, o vício que tal falta constitui não pode virar-se contra o interes­sado e prejudicá-lo. Julgamos que a falta de enunciação dos pres­supostos concretos da formação da vontade administrativa não impede que se aprecie se ela se formou de acordo com o processo mental do autor do acto. Ao recorrente que arguiu o desvio de poder caberá então ale­gar os factos que julga demonstrativos desse vício, indicando con­cretamente, logo na petição, o fim ou os fins prosseguidos pelo autor do acto, diversos daquele para que foi conferido o poder discricionário. Pensamos que a isto não obsta o facto de o acto se fundamen­tar na conveniência de serviço. Depois, no processamento normal do recurso, a Administração há-de explicitar, então, as razões de tal conveniência de serviço. Se o não fizer, essa recusa não pode redundar em prejuízo do interessado, sob pena de se subverterem todos os princípios. Porém, se vier dizer quais as razões em que fundamentou a conveniência de serviço, o tribunal terá ao seu dispor os elemen­tos necessários para poder decidir. Não parece, assim, que se possa chegar à denegação do direito de recurso previsto no nº 2 do artigo 269º da Constituição. Sem­pre a um qualquer dos funcionários referidos no artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79 é possível impugnar contenciosamente acto discricionário que os transfira ou exonere. Também se entende que o nº 2 do artigo 269 ° da Constituição não foi violado pois que, o preceito em controvérsia, não impossibilitou ou condicionou a interposição do recurso contencioso, se bem que algumas das asserções que se deixaram transcritas se nos afigurem algo desfasadas das realidades concretas, nomeadamente no que toca às explicitações aposteriorísticas da Administração. 2 - O segmento de aplicação a factos já ocorridos foi longamente debatido nos Acórdãos nºs 451 e 455 da Comissão Constitucional que se citaram. Por força do seu artigo 2º o Decreto-Lei nº 356/79 vale como lei interpretativa do Decreto-Lei nº 256-A/77. O eixo axial daqueles acórdãos e respectivas declarações de voto gira à volta da distinção doutrinal entre leis interpretativas por natureza e leis interpretativas por determinação do legislador, distinção à qual se atri­buíram diferentes consequências no plano jurídico-constitucional. Reza o nº 1 do artigo 13º do Código Civil que a lei interpretativa se integra na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de natureza análoga. Por outro lado, o nº 1 do artigo 12º do mesmo código, estabelece o princípio da não-retroactividade, preceituando que a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. Mas a lei interpretativa será ou poderá ser retroactiva? Para Oliveira Ascenção, O Direito. Introdução e Teoria Geral, pp. 438 e segs., a lei interpretativa é sempre retroactiva, fundamentalmente por duas ordens de razões: A lei é uma determinação, e não uma declaração de ciência. O legislador não sabe melhor qual o verdadeiro sentido da lei que qualquer outra pessoa. Dentro de uma posição objectivista, a fixação de um sentido da lei anterior como o único possível é uma nova injunção. Seria ficção pretender que o sentido que o legislador agora impõe o verdadeiro sentido da fonte. Há retroactividade quando uma fonte actua sobre o passado. Ora a lei retroactiva, se bem que não suprima a fonte anterior, não se confunde com ela. O título é necessariamente composto, engloba também a lei nova. Se a lei nova está a regular o passado, então é necessariamente retroactiva. Ao contrário deste autor, Baptista Machado, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, pp. 285 e segs., a propósito da interpretação do artigo 13º do Código Civil, distingue entre leis verdadeiramente interpretativas e leis inovadoras, salientando depois a existência de duas espécies de leis interpretativas: as leis interpretativas por determinação do legislador e as leis interpretativas por natureza ou leis propriamente interpretativas. Se é o próprio legislador a declarar interpretativa a lei que edita e esta não corresponde ao conceito de lei interpretativa por natureza, tal declaração equivale então a uma cláusula de retroactividade. De modo diverso a lei interpretativa por natureza não envolve efeito retroactivo em sentido verdadeiro e próprio, uma vez que não implica uma valoração nova dos factos passados a que se aplica. O critério definidor destas leis está intimamente ligado à razão justi­ficativa da sua «retroactividade» para utilizar a fórmula de uso corrente entre os autores. A retroacção destas leis justifica-se, além do mais, «por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados». (Cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Funda­mentais de Direito Civil, vol. I, pp. 210 e segs.). A lei interpretativa por natureza, para além de vir resolver em ver­dade uma questão de interpretação da lei antiga, há-de consagrar uma solução que a jurisprudência, pelos seus meios próprios, poderia ter alcan­çado no domínio da legislação anterior. Será assim meramente declara­tiva de algo preexistente, não tendo carácter inovador nem constitutivo. Como quer que seja, no domínio da aplicação das leis no tempo, e por força dos citados artigos 12º e 13º do Código Civil o regime de retroactividade das leis interpretativas é diverso do definido como princí­pio geral. Como escreveu Oliveira Ascenção, obra citada, p. 441: A fórmula do artigo 12º é claramente mais ampla que a do artigo 13º No primeiro ressalvam-se todos os efeitos produzidos, enquanto que no segundo só se ressalvam os efeitos produzidos pelo cumprimento da obrigação e outros factos de idêntica rele­vância. No primeiro caso atinge-se a fonte geradora mas deixam-se subsistir os efeitos dela resultantes - a pretensão já concreti­zada, por exemplo - enquanto no segundo só subsiste o que estiver protegido por cumprimento de obrigação ou facto de rele­vância análoga. Os citados Acórdãos nºs 451 e 455 da Comissão Constitucional carac­terizaram o Decreto-Lei nº 356/79, como lei aparentemente interpreta­tiva - «o seu artigo 1º é inovador e in claris quanto ao artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77, que não podia comportar aquela hermenêu­tica» - concluindo depois, pela sua inerente retroactividade, com a cor­relativa aplicação do artigo 13º do Código Civil. Também agora se entende constituir o Decreto-Lei nº 356/79 uma lei retroactiva, pois que assim se consideram tanto as leis interpretativas por natureza como as leis interpretativas por determinação do julgador. Acompanhando Oliveira Ascensão, defende-se que a lei interpretativa substitui sempre a fonte interpretada, operando necessariamente novação do título. A fonte anterior (Decreto-Lei nº 256-A/77) deixa de se apli­car, sendo substituída pela lei nova (Decreto-Lei nº 356/79). As leis interpretativas por natureza são tão retroactivas como as leis interpretativas por determinação do legislador, não se justificando um tra­tamento diversificado das situações no plano jurídico-constitucional. Se a retroactividade for proibida (ou consentida) tanto o será num caso como no outro. Nada impõe a sua permissão quando a lei interpretativa o seja por natureza, tal como nada impõe a sua proibição quando a lei interpretativa o seja apenas por determinação do legislador. Aqui chegados, cabe passar a averiguar se a retroactividade decorrente para o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, da natureza interpretativa que o artigo 2º lhe confere, será jurídico-constitucionalmente proibida. 3 - É consabido que a proibição constitucional de normas retroacti­vas só vale de forma directa e imediata, em matéria penal e no domínio das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, por força dos arti­gos 29º e 18º da Lei Básica. Nesse sentido se pronunciou já o Tribunal Constitucional (cf. Acór­dão nº 11/83, Diário da República, 1a série, de 20 de Outubro de 1983), como anteriormente se havia pronunciado a Comissão Constitu­cional, a qual se recusou diversas vezes a considerar inconstitucionais nor­mas retroactivas sujeitas à sua fiscalização, nomeadamente em matéria fis­cal, e até mesmo normas cuja retroactividade afectava a força do caso julgado (cf., entre outros, os Acórdãos nºs 87, 103, 156, 188 e 437, Apêndice ao Diário da República, respectivamente, de 3 de Maio de 1978, pp. 24 e segs., 28 de Dezembro de 1978, pp. 58 e segs., 31 de Dezem­bro de 1979, pp. 57 e segs., 16 de Abril de 1981, pp. 4 e segs., e 18 de Janeiro de 1983, pp. 78 e segs., e os Pareceres nºs 25/79, 26/79 e 14/82, Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 9°, pp. 107 e 131 e segs. e Boletim do Ministério da Justiça, nº 318, pp. 224 e segs.). Não obstante esta constatação, podem as leis retroactivas violar o texto constitucional, não por força do seu alcance retroactivo mas por via do afrontamento de outros preceitos ou princípios constitucionais. Do mesmo modo, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 1983, p. 301, onde escreveu: Uma proibição geral de não retroactividade da lei não existe na ordem constitucional portuguesa (e nas ordens constitucionais estrangeiras), considerando-se que a proibição absoluta de efeitos retroactivos é hoje líquida apenas em relação às leis penais (cf. artigo 29º). Com isto não se eliminavam, porém, os problemas que do princípio constitucional do Estado de direito democrático (artigo 21º) derivavam quanto à admissibilidade de leis retroacti­vas impositivas de encargos aos cidadãos (ex.: leis disciplinares, leis fiscais, etc). Daí que a LC nº 1/82 (Lei da 1a Revisão) viesse consagrar a não retroactividade como princípio geral das leis gerais e abstractas restritivas de direitos, liberdades e garantias (cf. artigo 18º, nº 3). Como critérios operatórios para a distinção entre leis retroacti­vas e leis não retroactivas, a doutrina, como se sabe, tem recor­rido a várias soluções. Hoje é corrente a insistência na necessidade de solução diferenciada. O recurso à distinção entre leis de efeitos retroactivos (retroaktiven rückwirkenden Gesetze) e leis de efeitos retrospectivos (retrospecktiven rückwirkenden Gesetze) conduz a uma diferenciação entre retroactividade autêntica e retroactividade inautêntica. Uma lei tem retroactividade autêntica quando inter­vém em situações de facto constituídas e desenvolvidas no passado, modificando, a posteriori, os seus efeitos jurídicos. No caso de retroactividade inautêntica trata-se apenas de atribuir efeitos jurí­dicos futuros a situações não completamente terminadas. Como já teremos oportunidade de frisar, a lei retroactiva tenderá a ser inconstitucional, mais por violar princípios ou disposições consti­tucionais autónomas, do que por ser retroactiva. Além disso, a pro­tecção da confiança, previsibilidade e segurança dos cidadãos, ine­rente ao princípio da não retroactividade, não pode impedir a adopção de medidas positivas de conformação social. Também Ignazio Manzoni, «Sul problema della costituzionalitá delle leggi tributarie retroattive», na Rivista di diritto finanziario e Scienza delia finanze, vol. XXII, (1963), parte I, p. 522, em passo citado no Parecer nº 14/83. Assim: Se não pode dizer-se constitucionalmente ilegítima, de per si, a retroactividade da lei ordinária não penal, bem pode ser consti­tucionalmente ilegítima a lei ordinária extrapenal retroactiva, desde que não respeite todas as outras garantias constitucionais. E mais adiante: Na ausência de uma norma constitucional expressa que acolha um princípio de irretroactividade para as leis ordinárias não penais, a eventual retroactividade da lei não é de per si causa de ilegiti­midade, contanto que tal retroactividade se não traduza, concre­tamente, em violar ou defraudar qualquer outra norma constitu­cional. À luz deste visionamento a retroactividade adveniente do artigo 2º do Decreto-Lei nº 356/79, não é directa e imediatamente inconstitucional. Poderá, todavia, violar outras normas ou princípios constitucionais que garantam e tutelem esferas normativas de grau e conteúdo diverso? 4 - O nº 2 do artigo 269º da Constituição, na sua versão originá­ria, rezava de modo que segue: É garantido aos interessados recurso contencioso, com funda­mento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos defi­nitivos e executórios. O preceito em causa estabelecia os direitos fundamentais do cidadão enquanto administrado. No nº 1, o direito de informação do andamento dos processos em que seja directamente interessado e o direito ao conhe­cimento das resoluções definitivas, e no nº 2, que se transcreveu, o direito de recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quais­quer actos administrativos definitivos e executórios. Estes direitos são de natureza análoga aos direitos, liberdades e garan­tias, enunciados no tít. II da parte I (cf. artigo 17º), partilhando, em con­sequência de regime idêntico aqueles, designadamente a aplicabilidade directa e a possibilidade de restrição apenas nos casos expressamente pre­vistos na Constituição e mediante lei geral e abstracta. Todavia aquela norma não tinha por objectivo a garantia de uma deter­minada situação concreta e individualizada. Consagrava tão só o direito, de natureza adjectiva, de recurso conten­cioso contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, garan­tindo nestes casos o acesso ao tribunal para defesa dos direitos eventual­mente ofendidos. No já citado Acórdão nº 437, da Comissão Constitucional, escreveu-se a este propósito: Mas mesmo que se entenda ser aqui cabida uma interpretação extensiva com imediatos efeitos a nível constitucional e através da qual se englobe na garantia o recurso contencioso contra regula­mentos ilegais, é seguro que uma tal garantia tem por conteúdo a possibilidade, que sempre deve em geral estar aberta, de acesso ao tribunal para defesa dos direitos; mas já não é possível consi­derar que ela quer tutelar concreta e individualmente os funda­mentos de recurso - como se um fundamento concreto de recurso, uma vez concedido pela ordem jurídica, não mais pudesse ser reti­rado por ela e devesse valer eternamente! (Neste sentido se pro­nunciou A. Queiró, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 113º, p. 35, precisamente em anotação ao já referido Acór­dão nº 156 desta Comissão). Era já esta a opinião de André Gonçalves Pereira, «A Garantia do Recurso Contencioso no Texto Constitucional de 1971», in Estudos de Direito Público em honra do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1983, onde a p. 246, a propósito do nº 21 do artigo 8º da Constituição de 1933, aditado pela Lei nº 3/71, de 26 de Agosto, que garantia a exis­tência de recurso dos actos administrativos definitivos e executórios que sejam arguidos de ilegalidade, defendeu que o âmbito de apreciação da garantia do artigo 8º, nº 21, se pode configurar pela cuidadosa separa­ção entre as duas categorias de regras (de ordem substancial e de ordem adjectiva), sendo certo que aquela garantia em nada afecta as condições de validade do acto administrativo. Verdadeiramente o nº 2 do artigo 269 ° faz valer de forma expressa, para os actos administrativos definitivos e executórios, a doutrina em geral consignada no nº 1 do artigo 20º da Constituição, quando dispõe que «a todos é assegurado o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos». O Decreto-Lei nº 356/79, deixou incólume a garantia adjectiva de recurso que se vem assinalando. Os funcionários referidos no seu artigo 1º continuam a poder exercer o direito de recurso contencioso impugnando os actos administrativos em causa por força dos vícios que os possam inqui­nar, não se podendo afirmar a existência de uma lesão daquela garantia constitucional. Esta só se poderia verificar se o legislador, em abstracto ou em concreto, viesse dispor que a partir de um dado momento, passado ou futuro, os actos administrativos de certo tipo passariam a ser inimpugnáveis com fundamento em vício de forma por falta de fundamentação. Neste sentido, José Osvaldo Gomes, ob. cit., p. 44, escreveu: Do ponto de vista jurídico, cumpre anotar que não existe, em nosso entender, qualquer inconstitucionalidade nem violação do princípio da legalidade administrativa. Com efeito, o normativo em causa apenas respeita à suficiência da fundamentação, não dis­pensando, nos outros domínios, a conformidade da actuação admi­nistrativa com as normas legais que a disciplinam. Por outro lado, a invocação da conveniência de serviço não impede o recurso con­tencioso e a arguição do desvio de poder, embora convenhamos que a exposição dos fundamentos de facto e de direito facilitaria a prova da intenção defeituosa do autor do acto. A propósito de outra questão, conexa com a presente na medida em que referenciada à mesma norma constitucional, (artigo único do Decreto-Lei nº 413/78, de 20 de Dezembro), embora não de modo uniforme, o Tribunal Constitucional proferiu diversos acórdãos em que se perfilhou entendimento similar ao que foi exposto (cf. por todos, Acórdão nº 20/83, Diário da República, 2a série, nº 27, de 1 de Fevereiro de 1984). Pode assim dar-se também por admitido que o Decreto-Lei nº 356/79, não violou o princípio do recurso contencioso consignado no nº 2 do artigo 269º da Constituição, na sua versão originária. Mas este segmento de aplicação a factos anteriores, terá porventura atentado contra outras normas ou princípios constitucionais? Os já citados acórdãos da Comissão Constitucional nºs 451 e 455, tiveram, além do mais, por violado o princípio do Estado de direito demo­crático, pois que consideraram a modificação operada na ordem jurídica do Decreto-Lei nº 356/79, com a apontada componente retroactiva, colidente com aquele princípio, consignado no preâmbulo da Constituição, o qual garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pes­soas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica. Neste domínio, não se aceitando embota, por inteiro, a fundamenta­ção do acórdão a este respeito produzida, acompanha-se a sua conclusão, além do mais pelas razões que adiante se exporão. Não deixará todavia de se assinalar que a Comissão Constitucional nos textos que se vêm acompanhando, nunca sustentou que os actos admi­nistrativos contemplados no Decreto-Lei nº 356/79, estivessem dispensados de fundamentação ou ainda que os funcionários a que respeitam tais actos detivessem um estatuto de funcionários políticos. III - Âmbito de aplicação do artigo 1ª do Decreto-Lei nº 356/79 Em ordem à aplicação concreta deste diploma e sua compatibilização constitucional, importa tentar quantificar minimamente os conceitos que nele se compreendem, pois só assim será possível avaliar a extensão e conteúdo dos direitos que a lei atribui aos seus destinatários. Desde logo a transferência e a exoneração têm ou podem ter conteú­dos diversificados, consoante se considere a legislação geral administrativa (aplicável aos funcionários da Administração Pública e, de certo modo, aos institutos autónomos) e a Lei do Contrato Individual de Trabalho preva­lecente no domínio das empresas públicas. Por outro lado aqueles dois conceitos não comportam sentidos unívo­cos, mesmo no que toca aos funcionários da Administração Pública, tendo sido, especialmente a transferência, objecto de um diversificado tratamento legislativo, nomeadamente após a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 356/79. No domínio da administração central o artigo 14º do Decreto-Lei nº 140/81, de 30 de Maio, veio permitir a transferência de um quadro para outro, dentro do mesmo Ministério condicionada porém à existência de vaga da mesma categoria no quadro de pessoal para que se verifique. Este preceito foi revogado pela alínea a) do artigo 23º do Decreto-Lei nº 165/82, de 10 de Maio, o qual instituiu um esquema desenvol­vido de regras disciplinadoras de mobilidade interministerial e interprofissional, sem todavia tratar especificamente da transferência, forma típica de mobilidade interministerial e interprofissional. Visando reformular e criar figuras de mobilidade, colocando-se à dis­posição dos responsáveis pelos departamentos ministeriais e dos serviços da Administração Pública uma larga gama de instrumentos de mobili­dade, a utilizar de acordo com critérios gestionários, o artigo 20º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro, instituiu diversos instrumentos de mobilidade, entre os quais a transferência. Nos termos do artigo 23º deste diploma legal «a transferência é a mudança do funcionário para lugar de quadro diverso daquele em que está colocado», fazendo-se «a requeri­mento do interessado ou por iniciativa da Administração e por conveniên­cia de serviço, devidamente fundamentada, de facto e de direito, para lugar vago da mesma categoria e carreira ou de carreira diferente mas a que corresponda a mesma letra de vencimento e identidade ou afinidade de conteúdo funcional e idênticos requisitos habilitacionais». Destaque-se o facto de o Decreto-Lei nº 41/84 exigir que a transfe­rência por iniciativa da Administração e por conveniência de serviço seja devidamente fundamentada de facto e de direito. Estes princípios gerais sobre a transferência, embora não expressamente consignados aquando da edição do Decreto-Lei nº 356/79, podiam ter--se por existentes na prática administrativa e resultavam do tratamento disseminado que alguns textos avulsos e leis orgânicas de departamentos e serviços lhe conferiam. (Cf. Lei de 9 de Setembro de 1908, artigo 46º, Decreto nº 257, de 31 de Dezembro de 1913, artigo 42º; EFU, arti­gos 11º, 99º, 100º e 102º). Por seu turno, a exoneração, no âmbito do Decreto-Lei nº 356/79, significa o acto pelo qual se põe termo à relação de emprego de um fun­cionário com um determinado cargo ou lugar, independentemente da forma do respectivo provimento, abrangendo, pois, além da exoneração de lugares de nomeação vitalícia, e, designadamente, a cessação de comis­sões de serviço e a rescisão de contratos. Na acepção ampla em que ali foi utilizado contempla todos os actos pelos quais se efectua a extinção da relação de emprego de um agente com determinado lugar, não existindo razões bastantes para a restrição do regime ali estabelecido à exoneração em sentido técnico rigoroso, por isso que o ponto saliente desse regime parece estar no uso de poderes discricionários (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3 de Fevereiro de 1983, 1ª secção, Acórdãos Doutrinais, nº 263, p. 1275). Tanto o regime estatuído no Decreto-Lei nº 140/81, como no Decreto-Lei nº 41/84, se aplicam a todos os serviços da administração central, incluindo-se nesta os organismos de coordenação económica e demais ins­titutos públicos que revestissem a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos. De outro modo, os institutos autónomos, na terminologia do Decreto-Lei nº 356/79, devem haver-se como institutos públicos, pessoas colec­tivas de direito público de tipo institucional, dotadas de autonomia admi­nistrativa e financeira e orçamento privativo e votadas à realização de fins especiais no âmbito da administração do Estado. Finalmente, como se extrai do Decreto-Lei nº 260/76, de 3 de Abril, definidor das bases gerais do regime das empresas públicas, o estatuto do seu pessoal deve basear-se no regime do contrato individual de traba­lho, salvo quanto ao pessoal das empresas que exploram serviços públi­cos, para o qual, pode ser definido, em certos aspectos, um regime de direito administrativo baseado no Estatuto do Funcionalismo Público, com as modificações exigidas pela natureza específica da actividade de cada empresa (cf. nº 1 do artigo 30º). Anteriormente à vigência desse diploma legal o nº 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 49 408, de 24 de Novembro de 1969, que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho, estabeleceu que res­salvada a legislação em vigor, o regime do contrato individual de traba­lho se aplicava às empresas públicas, embora pudesse vir a sofrer as adap­tações exigidas pelas características daquelas, mediante decreto regulamentar referendado pelo Ministro do Trabalho e pelos Ministros competentes. José Acácio Lourenço, As Relações de Trabalho nas Empresas Públi­cas, 1984, pp. 23 e segs., sustenta que este último preceito não foi ainda revogado, e a propósito da disciplina das relações individuais de trabalho nas empresas públicas, teve ensejo de escrever o que segue: Procurando fazer a conjugação do estatuído no artigo 11º do Decreto-Lei nº 49 408 e no artigo 30º do Decreto-Lei nº 260/76, diremos que o pessoal das empresas públicas se pode encontrar numa das seguintes situações: 1) Ou se lhe aplica pura e simplesmente, o regime jurí­dico do contrato individual de trabalho; 2) Ou então aplica-se-lhe o contrato individual de traba­lho adaptado por decreto regulamentar, tomando como critérios da adaptação certas características que decorrem da actividade a que a empresa de dedica; 3) Ou, finalmente, pode encontrar-se sujeito ao Estatuto do Funcionalismo Público, modificado de acordo com a natureza específica da actividade da empresa, visto só no caso das empresas públicas que explorem serviços públicos cujo funcionamento, pelo menos nalguns aspec­tos, tenha sido submetido a um regime de direito público ou então a que tenham sido concedidas prerro­gativas de autoridade. Pode afirmar-se, do exposto, que nas empresas públicas embora a regra geral seja no sentido de as relações de trabalho com o respectivo pessoal assumirem natureza privada, casos há porém em que essas relações de tra­balho são de natureza pública. Todavia importa destacar de entre o pessoal das empresas públicas a situação dos gestores públicos que, sendo titulares do órgão de adminis­tração das empresas públicas, designado por conselho de gerência, têm a seu cargo a tarefa de as orientarem e dirigirem na prossecução dos res­pectivos objectos. (Cf. Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro, que aprovou o estatuto dos gestores públicos em vigor e revogou o anterior estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 831/76, de 25 de Novembro). 5 - O legislador do Decreto-Lei nº 356/79, como aliás no seu pró­prio preâmbulo se dá notícia, visou especialmente os actos administrati­vos relativos a funcionários do escalão superior da Administração Pública, dos institutos públicos autónomos e das empresas públicas. Bem poderá dizer-se que o diploma em causa contempla essencialmente o pessoal diri­gente superior e os gestores das empresas públicas. Vejamos o enquadramento jurídico-funcional e a situação jus-laboral de uns e outros. Na sequência de uma longa evolução legislativa o Decreto-Lei nº 191-F/79, de 20 de Junho, veio estabelecer o regime jurídico e as condições de exercício das funções de direcção e chefia, mais concreta­mente, os cargos de director-geral, secretário-geral, e subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão e outros que a eles sejam expressa­mente equiparados (cf. Resolução nº 354/B/79, publicada no Diário da República de 18 de Dezembro de 1979, e confirmada pela Resolução nº 40/80, de 5 de Fevereiro, publicada no Diário da República de 11 de Fevereiro de 1980). A procura de um ponto de equilíbrio entre a vitaliciedade que foi de todo suprimida e a total instabilidade na ocupação do cargo, determi­nou a obrigatoriedade do regime de comissão de serviço, forma exclusiva de provimento do pessoal dirigente (cf. artigo 4º, nº 1). A comissão de serviço tem a duração de três anos e considera-se auto­maticamente renovada se até 30 dias antes do seu termo a Administração ou o interessado não tiverem manifestado expressamente a intenção de a fazer cessar (cf. artigo 4º, nº 2). Todavia, a comissão de serviço dos directores-gerais, subdirectores-gerais ou equiparados poderá, a todo o tempo da sua vigência, ser dada por finda pelo membro do Governo competente, ao contrário da comissão de serviço do restante pessoal (director de serviços e chefe de divisão ou equi­parados) que no decurso da sua vigência apenas pode cessar a requeri­mento do interessado ou na sequência da imposição de pena disciplinar (cf. artigo 4º, nºs 3 e 4). A precariedade do vínculo funcional dos directores-gerais, subdirectores-gerais e cargos equiparados, no plano do Decreto-Lei nº 191-F/79, resulta desde logo da circunstância de o seu provimento ser quase incondicio­nado (a habilitação com licenciatura pode em todo o caso ser removida através de portaria que alargue a área de recrutamento), ao contrário do que sucede nos cargos de directores de serviços e chefe de divisão ou equi­parados, recrutados, respectiva e obrigatoriamente, salvo situação excepcional, de entre chefes de divisão e assessores e de entre assessores e téc­nicos superiores principais, sempre porém, já integrados na carreira do pessoal técnico superior. Por outro lado, a transição do pessoal dirigente para o exercício de funções técnicas apenas opera, ultrapassada a fase do regime transitório, quanto aos funcionários já integrados na função pública, inexistindo assim qualquer garantia de continuidade nos quadros da Administração relati­vamente aos directores-gerais e subdirectores-gerais ou equiparados, quando o seu recrutamento foi feito de entre pessoas sem vínculo à função pública. O especial regime aplicável aos cargos cimeiros do pessoal dirigente, pode explicar-se pela circunstância de constituírem, como no preâmbulo do Decreto-Lei nº 191-F/79, se afirma «o elo de ligação entre o Governo e a máquina que deverá dar execução ao seu Programa e os verdadeiros motores do seu funcionamento», derivando dessa situação especiais exi­gências no domínio da competência técnico-funcional e uma permanente identificação com as linhas de execução político-administrativa prossegui­das nos serviços próprios dos departamentos governativos em que estejam integrados (cf. a propósito do regime dos cargos dirigentes, Revista da Administração Pública, ano I, nº 1, 1978). De outro lado é, no mínimo altamente duvidoso, que a transferência constitua na actualidade forma de provimento do pessoal dirigente. Com efeito, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 1 de Julho, a única forma de provimento do pessoal dirigente é a comissão de serviço. Constituindo a transferência uma das formas de provimento possíveis (cf. artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 49 397, de 24 de Novembro de 1969, e artigo 6º do Decreto-Lei nº 146-C/80, de 22 de Maio), relati­vamente a este pessoal, a sua utilização, por força do que dispõe o nº 1 do artigo 4º daquele Decreto-Lei nº 191-F/79, parece estar comprome­tida. E no domínio da Lei do Contrato de Trabalho vigora o princípio geral da proibição da transferência do trabalhador para outro local de traba­lho, o qual só pode ser afastado nos casos e nas condições previstas no artigo 24º do Decreto-Lei nº 49 408. Como se escreveu na Revista da Administração Pública, ano V, nº 17, 1982: Em direito administrativo este princípio não se encontra tão claramente consagrado, uma vez que o interesse da Administração ainda continua a ser dominante relativamente ao dos seus funcio­nários, mas actualmente pode afirmar-se que a transferência dos funcionários depende sempre da sua anuência, salvo nos casos constantes de leis especiais de certos serviços ou organismos e no caso geral da transferência por motivo de decisão disciplinar. Constata-se, por outro lado, que a transferência no direito do trabalho não coincide com a figura da mesma designação do direito administrativo, pois aquela resume-se a mera alteração de facto (ao local de trabalho) e esta última vai mais longe ao traduzir-se numa verdadeira alteração da situação jurídica do funcionário. Com efeito, o que caracteriza a transferência dos funcionários não é a mudança de local de trabalho que pode ou não, verificar-se, mas sim o facto de constituir uma forma de preenchimento de um lugar de qua­dro, mediante a passagem de um funcionário para lugar de outro quadro (de igual categoria) do mesmo ou de diferente serviço, que implica um novo provimento com o consequente cumprimento das formalidades a ele inerentes (visto do Tribunal de Contas, publi­cação no Diário da República, e posse). 6 - Já se assinalou que a situação jurídica dos gestores públicos deve demarcar-se do regime geral a que se encontra sujeito o pessoal das empresas públicas, encontrando-se presentemente definido no Decreto-Lei nº 464/82, de 9 de Dezembro. Os gestores públicos são nomeados por despacho ministerial conjunto, sendo-lhes atribuído um mandato para o exercício de funções pelo prazo constante dos estatutos da empresa, o qual, no silêncio da lei orgânica e dos estatutos, tem a duração de três anos (artigo 2º). As funções dos gestores podem ser exercidas, em regime de comissão de serviço, por funcionários da própria empresa, nos termos do Decreto-Lei nº 729/74, de 20 de Dezembro, e em regime de requisição por agen­tes da Administração Pública e empregados das empresas públicas e pri­vadas (artigos 4º e 5º). Os gestores podem ser livremente exonerados pelas entidades que os nomearam, podendo a exoneração fundar-se em mera conveniência de ser­viço. A exoneração dará lugar, sempre que não se fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado ou na dissolução do órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor. Considera-se motivo justificado para efeitos da exoneração, a falta de obser­vância da lei ou dos estatutos da empresa ou a violação grave dos deveres de gestor público, a prévia audiência do gestor sobre as razões invocadas como motivo justificado para a revogação do mandato (artigo 6º). IV - O dever de fundamentação expressa imposta pelo nº 2 do artigo 268º da Constituição, na sua versão actual. 1 - A longa incursão empreendida nos números antecedentes atra­vés da génese e vicissitudes do Decreto-Lei nº 356/79, da jurisprudência da Comissão Constitucional e da delimitação material do âmbito do artigo 1º daquele diploma, possibilitará agora uma melhor e mais fácil compreensão do desenvolvimento ulterior, nomeadamente no que toca à solução concedida pelo acórdão quanto à não declaração de inconstitucio­nalidade material superveniente do artigo 1º daquele diploma por vio­lação do nº 2 do artigo 268º da Constituição. 2 - O acórdão a que a presente declaração de voto se reporta alcan­çou neste domínio, as seguintes conclusões: a) A Constituição exige tão só uma fundamentação expressa, não impondo um modelo de fundamentação concretamente deter­minado que haja de valer para todo e cada um dos actos admi­nistrativos de eficácia externa que afectem direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos; b) Os funcionários a que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, respeita, não possuem um direito ao lugar ou, sequer, um inte­resse juridicamente protegido na sua conservação, pois que, o Governo pode nomeá-los e exonerá-los livremente, à semelhança do que sucede com os chamados funcionários políticos; c) Assim, quanto a eles, não vale sequer, o dever constitucional de fundamentação, e o legislador, ao estabelecer que a invoca­ção da conveniência de serviço, constitui fundamentação bas­tante, não apenas não violou o disposto no nº 2 do artigo 268º, como até foi além da própria exigência constitu­cional. Manifestamente se discorda destas conclusões, entendendo-se que os funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, contempladas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, não podem haver-se como funcionários políticos, como ainda, os actos administrativos que os exonerem ou transfiram, por afectarem interesses legalmente protegidos, carecem de fundamentação expressa, a fixar de har­monia com o Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho. 3 - Por especialmente importante para a dilucidação da matéria em apreço transcreve-se o nº 2 do artigo 268º da Constituição. Os actos administrativos de eficácia externa estão sujeitos a noti­ficação aos interessados, quando não tenham de ser oficialmente publicados, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Esta norma teve o propósito de alargar os direitos e garantias dos admi­nistrados em alguns planos fundamentais, nomeadamente no da funda­mentação expressa dos actos administrativos. (Cf. as intervenções dos depu­tados Nunes de Almeida, Vital Moreira e Margarida Salema, na reunião plenária da Assembleia da República de 22 de Julho de 1982, Diário da Assembleia da República, 1a série, nº 125, pp. 5268 e 5269). Concedeu-se dignidade constitucional a um dever geral da Adminis­tração: o dever de fundamentar os seus actos administrativos de eficácia externa. Mas qual o conteúdo preciso deste dever, quais os requisitos mínimos da fundamentação? Nos termos do nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77, «a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos funda­mentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera decla­ração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informa­ção ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto». Por outro lado é equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não escla­reçam concretamente a motivação do acto. (Cf. nº 3 do artigo 1º do mesmo diploma legal). Constituindo a fundamentação do acto administrativo a obrigação de enunciar expressamente os motivos de facto e de direito que determina­ram o seu agente, parece manifesto, à luz da redacção do transcrito pre­ceito do Decreto-Lei nº 256-A/77, que o motivo do acto se distingue do seu fim, pois, enquanto aquele respeita às razões determinantes do seu autor, este refere-se ao para quê da sua conduta. O fim tem que ver com a realização do interesse público posto por lei a cargo do agente; os motivos são as razões de facto e de direito que determinaram o agente a actuar de certo modo e não de outro, sem curar da realização do inte­resse público específico consagrado na lei. Assim, os motivos do acto cons­tituem um importante meio para averiguar se o fim previsto na lei foi ou não prosseguido no caso concreto. (Cf. José Osvaldo Gomes, ob. cit. p. 51). A fundamentação assume papel de especial importância na aprecia­ção da legalidade dos actos administrativos praticados no exercício de pode­res discricionários, sem embargo da sua importância no domínio dos pode­res vinculados. Como escreveu Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, t. I, 1ª ed., Rio de Janeiro, p. 435: A fundamentação exerce, no acto resultante do exercício de poderes, o mesmo papel que na sentença: mostra como os factos provados justificam a aplicação de certa norma e a dedução de determinada conclusão, esclarecendo o objecto do acto. Mas se o poder exercido é discricionário tem ainda maior impor­tância, pois vem revelar as razões que levaram o órgão a escolher uma solução em vez de outra, de entre as que lhe estavam facul­tadas. Aliás bem poderá dizer-se que não existem actos simplesmente discri­cionários ou simplesmente vinculados. A discricionariedade e a vincula­ção estão invariavelmente presentes em todos os actos administrativos: acon­tece que por vezes os elementos discricionários logram primazia, verificando-se a situação inversa em outras ocasiões. Como quer que seja, resulta do nº 3 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77, que o conteúdo do dever de fundamentação (dos actos discricionários ou vinculados) deve ser claro, suficiente e congruente. A fundamentação deve ser clara, permitindo que, através dos seus ter­mos, se conheça com segurança o processo lógico e jurídico que determi­nou a prolação do acto. A suficiência da fundamentação impõe que através dela se tenha um conhecimento concreto da motivação do acto, isto é, as razões de facto e de direito que determinaram o agente a actuar do modo como actuou. Finalmente, a decisão deve impor-se como conclusão lógica e necessá­ria dos motivos invocados como sua justificação, não podendo existir con­tradição entre os fundamentos e a decisão sob pena de incongruência. Sabe-se que os actos discricionários podem ser invalidados não apenas por desvio de poder, mas também por violação de lei de competência ou vício de forma, justamente porque, como já se referiu, com elemen­tos de discricionariedade neles convivem elementos de vinculação (a com­petência e o conhecimento exacto da situação de facto e de direito). Assim, os actos discricionários devem alinhar em todos os casos os pressupostos de facto e de direito que estão na origem da sua prática sob pena de a respectiva fundamentação ser havida por insuficiente. A esta óptica, o Decreto-Lei nº 356/79, quando considera suficien­temente fundamentados os actos a que se reporta, com a mera invocação da conveniência de serviço, coadunar-se-á com o nº 2 do artigo 268º da Constituição? Seguramente que não. A fundamentação baseada tão-somente na conveniência de serviço, não pode deixar de se considerar insuficiente. Com efeito, limita-se a invocar o fim a que tende o acto administra­tivo, ou seja o bom funcionamento dos serviços, a conveniência de ser­viço, sem minimamente referenciar a motivação concreta do agente, as razões de facto e de direito que determinaram a sua decisão. É insustentável afirmar-se que as motivações que conduziram o autor do acto de exoneração ou transferência à formulação do juízo positivo de existência de conveniência de serviço, são insindicáveis, porque a conve­niência de serviço constituiria então, o motivo determinante do acto, e só este interessaria como suporte da fundamentação. E é insustentável, porque a mera conveniência de serviço não consti­tui fundamentação suficiente do acto administrativo, pois o motivo deter­minante não se situa no bom funcionamento dos serviços, na conveniên­cia de serviço, utilizando a terminologia da lei, mas sim no juízo de avaliação negativa feito pelo agente relativamente à «avaliação global da actividade desenvolvida pela entidade substituída nas suas funções no tocante ao maior ou menor grau de eficiência demonstrada, às perspecti­vas de actuação esboçadas, às omissões reveladas» como se refere no preâm­bulo do Decreto-Lei nº 356/79. A simples invocação da conveniência de serviço, conceito vago, inde­terminado e impreciso, como fundamento do acto poderá preencher o seu fim, mas não preenche os motivos que conduziram e serviram de suporte à eleição desse fim, o que equivale a dizer, inexistir então fundamenta­ção suficiente, com a consequente ilegalidade do respectivo acto. A Constituição, quando impôs no nº 2 do artigo 268º a obrigato­riedade de fundamentação expressa não quiz seguramente consagrar a exi­gência de uma qualquer fundamentação. Ao contrário do que se conclui no acórdão, o preceito constitucional, impõe que a fundamentação expressa se reporte ao conceito de funda­mentação elaborado pela dogmática administrativa o qual, seguramente, foi considerado pelo legislador constituinte aquando da fixação daquela norma. O efeito útil daquela imposição constitucional, traduzido num maior rigor da decisão administrativa, numa inteira transparência e frontalidade democráticas dos actos da Administração e numa mais segura protecção dos administrados, não seria alcançado se a fundamentação não compor­tasse em todas as circunstâncias os requisitos que se deixaram assinalados. 4 - Intentou-se já, em passo anterior, demarcar o âmbito de inci­dência do artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79. Do então exposto considera-se que os funcionários ali referidos, serão no essencial, dos quadros do pessoal dirigente da Administração Pública, membros dos órgãos directivos dos institutos autónomos e gestores das empresas públicas. Não importa agora, e na sequência do que então se expôs evidenciar as manifestas imprecisões técnicas que aquele preceito comporta. Cumpre apenas evidenciar, como aliás já implicitamente resultou do que então se referiu, que aqueles funcionários não detêm um estatuto que se assemelhe ao dos funcionários políticos. Assim, desde logo, no que toca ao pessoal dirigente da Administra­ção Pública (deve assinalar-se que nem todo se acha sujeito às normas do Decreto-Lei nº 191-F/79), integra os quadros orgânicos respectivos, dispõe de conteúdos funcionais específicos e está sujeito ao conjunto dos direitos e deveres dos funcionários públicos, nomeadamente ao estatuto disciplinar dos funcionários e agentes da Administração Central Regional e Local (cf. Decreto-Lei nº 24/84, de 10 de Janeiro). O seu recrutamento e selecção subordina-se a diversos pressupostos, estando os respectivos pro­vimentos sujeitos ao controlo jurisdicional a exercer pelo Tribunal de Con­tas. (Nada disto acontece com os membros dos gabinetes ministeriais. Cf. Decretos-Leis nºs 267/77, de 2 de Julho, e 72/78, de 13 de Abril). Acresce ainda que o Decreto-Lei nº 191-F/79, foi editado ao abrigo de credencial legislativa concedida pela Lei nº 17/79, de 26 de Maio, a qual no seu artigo 1º autorizou o Governo «a reformular o regime geral da função pública no que respeita ao regime jurídico das funções de direc­ção e chefia» (o itálico é nosso). Deste modo é manifesto que o pessoal dirigente participa do estatuto da função pública, não podendo ser equi­parado aos chamados agentes ou funcionários políticos. Aliás, a seguir-se a solução do acórdão, sempre o Decreto-Lei nº 356/79, deveria haver-se por organicamente inconstitucional, pois que, sem autorização da Assem­bleia da República, teria alterado o estatuto do pessoal dirigente. Do mesmo modo não é legalmente possível equiparar os gestores públi­cos a funcionários políticos, como desde logo se extrai dos diversos números do artigo 6º do Decreto-Lei nº 464/82, o mesmo se podendo afirmar quanto aos membros das direcções dos institutos autónomos. A todos eles assiste um interesse juridicamente protegido na conser­vação do lugar e daí que beneficiem da tutela constitucional. Como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que se citou: Sendo assim, embora não se possa falar, quanto àqueles car­gos, num direito ao lugar (permanência no lugar) por parte dos respectivos titulares, deve entender-se que estes têm um interesse legalmente protegido na manutenção do lugar, na medida em que o seu afastamento dos cargos há-de resultar de razões pertinentes à conveniência dos serviços, e, portanto, ao interesse público. É que os titulares dos mencionados cargos são possuidores de um interesse especial - diferente do interesse da generalidade dos particulares - em que a actividade da Administração, respeitante à cessação das respectivas comissões seja conforme à prossecução dos interesses públicos a quem se destina o poder de dar por fin­das as comissões. Por isso, afigura-se que os titulares dos cargos em questão têm o seu interesse, à manutenção no lugar, reflexamente protegido, enquanto devem poder defender o mesmo através da defesa do interesse público eventualmente lesado pelas decisões que façam cessar a comissão de serviço. E mais adiante: Sendo assim, o acto que ordena a cessação da comissão de um director-geral ou equiparado, afectando um interesse legalmente protegido e praticado no exercício de um poder discricionário - como não pode deixar de se considerar o conferido pelo nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 191-F/79 - terá que ser fundamen­tado, no regime definido no artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77, face ao disposto na alínea b) do seu nº 1. Aliás, ainda que assim se não considerasse, tal acto teria de ser fundamentado, dentro do citado regime, por força da alínea f) do mesmo preceito, uma vez que a cessação da comissão de ser­viço, nos termos do nº 3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 191-F/79, envolve a revogação do acto de provimento do fun­cionário, pois extingue ou faz cessar para o futuro os efeitos jurí­dicos desse acto de provimento. Desenvolvendo os conceitos de direitos subjectivos públicos dos parti­culares e interesse legítimo ou reflexamente protegido, escreveu Mário Este­ves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. 1, pp. 344 e segs: O único relevo da distinção no que toca à protecção jurisdicio­nal dos interesses legítimos e dos direitos subjectivos reside em que o titular do direito subjectivo pode limitar-se a arguir como causa de pedir, a ofensa do seu interesse, enquanto o portador do inte­resse reflexamente protegido terá que alegar a desconformidade do acto com as normas que regulavam a sua produção. Como quer que seja, os funcionários abrangidos pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, não podem ser exonerados ou transferidos sem que os respectivos actos administrativos sejam fundamentados de harmo­nia com os princípios dimanados do Decreto-Lei nº 256-A/77. Indepen­dentemente da verdadeira dimensão daquele preceito e da real natureza jurídico-administrativa ou jurídico-laboral dos conceitos que utiliza, sem­pre assistirá aos seus destinatários, um interesse legalmente protegido na manutenção do lugar. Mesmo no caso extremo do pessoal dirigente supe­rior (director-geral ou equiparado e subdirector-geral ou equiparado) e dos gestores públicos, sendo os provimentos e nomeações feitas por tempo determinado (três anos em ambas as situações) é manifesto que, desde logo, se constitui para os respectivos titulares um interesse em que as comissões de serviço ou os mandatos, consoante os casos, atinjam o seu termo. A circunstância de a Administração poder fazer interromper o exer­cício funcional não contraria nem limita o interesse dos funcionários e isso é o bastante para, de harmonia com a Constituição, ser exigível a fundamentação do acto que faz cessar a relação de emprego. Aliás, importa ter presente, que o Decreto-Lei nº 356/79, ao contrá­rio do que se chega a admitir no acórdão não veio dispensar a necessi­dade de fundamentação para os actos administrativos a que respeita. Veio tão-somente considerar fundamentação suficiente para tais actos a invoca­ção da conveniência de serviço, o que, apesar de tudo é coisa bem diversa. Pelo exposto, não tendo embora por existente qualquer inconstitucio­nalidade originária das normas dos artigos do Decreto-Lei nº 356/79, votei a declaração de inconstitucionalidade superveniente da norma do artigo 1º daquele diploma legal, por violação do nº 2 do artigo 268º da Consti­tuição. - Antero Alves Monteiro Diniz. declaração de voto 1 - Votei vencido, por entender que se verifica a existência das seguin­tes inconstitucionalidades no Decreto-Lei nº 356/79: a) Inconstitucionalidade orgânica, por infracção do antigo artigo 167º, alínea m), da Constituição, que reservava para a Assembleia da República a competência legislativa em matéria de «regime e âmbito da função pública»; b) Inconstitucionalidade material originária do artigo 2º daquele diploma, por, através da sua qualificação como preceito inter­pretativo, ele se ter feito aplicar retroactivamente, convalidando, assim, anteriores actos administrativos ilegais e ofendendo, por isso, o direito ao recurso contencioso que aos cidadãos lesados assistia; c) Inconstitucionalidade material superveniente, por contradição com o artigo 268º, nº 2, da Constituição, na redacção decor­rente da revisão constitucional, o qual veio garantir o direito à fundamentação dos actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 2 - Existe inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 167º, alínea m), da Constituição da República Portuguesa, na sua versão pri­mitiva, porque se me afigura evidente que as normas do decreto-lei em apreço versam matéria do regime da função pública. E indiscutível, por um lado, que ele se refere a uma determinada categoria de «funcionários da administração pública», sendo irrelevante o facto de não abranger ape­nas funcionários; é dificilmente contestável, por outro lado, que o diploma veio alterar substancial e qualitativamente o regime de exoneração e trans­ferências desses funcionários, não existindo argumentos que permitam, con­vincentemente, furtar tal matéria ao domínio do «regime da função pública» a que se referia o mencionado preceito constitucional. Assim, o Governo não poderia legislar nessa matéria sem estar habili­tado com uma autorização legislativa adequada, que no caso não existia. 3 - Ao considerar-se como um diploma interpretativo do Decreto-Lei nº 256-A/77, o decreto-lei em questão atribuiu-se eficácia retroac­tiva, de forma a aplicar-se a actos de exoneração ou transferência de fun­cionários praticados com invocação de «conveniência de serviço». Sucede que tal natureza interpretativa é, a todas as luzes, insustentá­vel. Não se vislumbra forma de considerar que a simples invocação de «conveniência de serviço» possa preencher a exigência do referido Decreto--Lei nº 256-A/77, que impunha uma fundamentação «expressa», com exposição dos «fundamentos de facto e de direito da decisão». Assim, a autoqualificação como diploma interpretativo não escondia o patente propósito do diploma de tentar convalidar os actos de exonera­ção anteriormente praticados com invocação de «conveniência de serviço», com violação, portanto, do Decreto-Lei nº 256-A/77. Que tais actos eram ilegais, assim estava a decidir, com segurança, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo. E foi para atalhar ao êxito de mais recursos que o questionado decreto-lei se fez atribuir eficácia retroactiva. Só que, desse modo, ele veio ofender o direito ao recurso contencioso, constitucionalmente garantido, retirando aos cidadãos lesados por um acto ilegal de exoneração ou de transferência o direito de o verem anulado. Tudo se passa como se o artigo 2º desse Decreto-Lei nº 356/79 dissesse: «não são impugnáveis os actos de exoneração ou transferência até agora praticados com violação do Decreto-Lei nº 256-A/77». Não são essas as palavras utilizadas; mas é esse o seu resultado (e também, naturalmente, o seu propósito). A verdade é que os cidadãos lesados, que, antes desse diploma, podiam fazer anular contenciosamente os actos ilegais, deixa­ram de o poder fazer, tudo isto porque, através de um passe de mágica legislativa, o Governo pretendeu considerar retroactivamente válidos actos que eram originariamente ilegais. Por mais ágil que fosse a «habilidade» (e bem tosca ela é...), isso não impediria ver o essencial, que consiste na violação - não menos grave, por ser inviesada - do direito ao recurso contencioso. 4 - Finalmente, entendo que se verifica também uma inconstitucio­nalidade material superveniente, por ofensa da norma do artigo 268º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, preceito este acrescen­tado na primeira revisão constitucional. Com ele, a Constituição tornou obrigatória a fundamentação expressa dos actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Considero impossível defender que o conceito constitucional de fundamentação possa ser livremente definido pelo legislador. Ao dar acolhi­mento a tal conceito, a Constituição deu garantia a uma figura dogmá­tica perfeitamente definida, oriunda do direito administrativo, que assim é recebida pela Constituição, deixando de estar à disposição do legisla­dor. Trata-se de uma figura solidamente sedimentada na doutrina e na jurisprudência administrativas, não podendo a lei fazer como se ela fosse um conceito vazio, livremente preenchível ou moldável. A «conveniência de serviço» pode ser o resultado ou conclusão de uma fundamentação, mas nunca uma fundamentação propriamente dita. Também julgo mal sucedida no acórdão a tentativa de provar que os funcionários englobados pelo questionado decreto-lei não vêem lesado qualquer direito ou interesse legalmente protegido quando não exonera­dos, pois o seu estatuto se baseia numa relação de confiança, sendo livre­mente nomeados e exonerados a todo o tempo. Não é assim, pelo menos em relação a algumas das categorias abran­gidas, designadamente em relação aos directores-gerais e subdirectores-gerais (e, também, à data do decreto-lei, em relação aos próprios gesto­res públicos). Por um lado, a sua nomeação não é livre, pois tem de preencher determinados requisitos (v. g. habilitações académicas); por outro lado, e sobretudo, eles não são nomeados a título precário, mas sim por tempo determinado (designadamente: três anos). Ora, a nomeação por tempo determinado, mesmo admitindo a exo­neração antecipada a todo o tempo, não se compagina com um pretenso regime de precariedade ou de confiança política (como ocorre por exem­plo com os governadores civis ou o pessoal de gabinetes ministeriais, como chega a dizer o acórdão). Com efeito, quem é nomeado por um deter­minado tempo tem um interesse legítimo em não ser exonerado antes do fim desse tempo, salvo por motivo devidamente fundamentado. Esse interesse é um interesse legalmente protegido, para efeitos do artigo 268º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa. É a própria lei (no caso o Decreto-Lei nº 191-F/79) que, ao definir os requisitos de nomeação e ao determinar a nomeação por um certo prazo, atribui aos referidos funcionários um estatuto qualitativa e radicalmente distinto do do pes­soal de confiança política (e ainda mais do dos titulares de cargos políti­cos). Podendo embora ser exonerados a todo o tempo, a verdade é que, tendo eles sido nomeados por determinado tempo, só poderão ser exone­rados em qualquer momento, quando se verifique motivo relevante devi­damente fundamentado. O Decreto-Lei nº 356/79 não veio alterar o estatuto jurídico desses funcionários. O que veio foi dispensar a fundamentação propriamente dita da respectiva exoneração ou transferência. A própria circunstância de esse diploma ainda pretender que continue a existir uma fundamentação, e que ela (a invocação de conveniência de serviço) se conforma com o Decreto-Lei nº 256-A/77, é prova de que ele não mete esses funcioná­rios no mesmo saco do pessoal de confiança política, porque estes (eles sim) não têm qualquer direito ou interesse legalmente protegido a não serem exonerados livremente. Por tudo isto, não posso deixar de concluir que o questionado Decreto-Lei nº 356/79 abrange funcionários que constitucionalmente têm direito a não serem exonerados sem expressa fundamentação. Assim, considerando que a simples invocação de conveniência de serviço está longe de poder preencher o requisito constitucional de «funda­mentação expressa» dos actos administrativos dessa natureza, votei no sen­tido da inconstitucionalidade superveniente daquele diploma, por ofensa do artigo 268º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa. - Vital Moreira. declaração de voto Escreveu-se no Acórdão nº 63/84, de 20 de Junho, proferido no pro­cesso nº 101/83 e de que fui relator: O nº 2 do artigo 268º da Constituição, na sua redacção actual - isto é, depois da revisão levada a efeito pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro -, dispõe que os actos administra­tivos de eficácia externa «carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos». Existe, assim, agora, constitucionalmente estabelecido, um direito dos cidadãos à fundamentação expressa dos actos adminis­trativos que afectem os seus direitos ou interesses legalmente pro­tegidos. E crê-se que se lhe aplica o regime dos direitos, liberda­des e garantias, por se tratar de um «direito fundamental de natureza análoga» à dos direitos enunciados no tít. II (cf. a nova redacção do artigo 17º). Por imperativo constitucional - que não apenas legal -, a funda­mentação exige então, actualmente, a exposição, embora sucinta, dos fun­damentos de facto e de direito da decisão, feita com clareza, congruência e suficiência (cf. o artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77), exigência que, relativamente aos actos de transferência ou exoneração dos «funcionários» a que se refere o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, não é satisfeita com a mera invocação da «conveniência de serviço», conceito vago e inde­terminado que pode encobrir motivos inteiramente estranhos à função. Eis, em resumo, por que votei vencido a questão da inconstituciona­lidade examinada em último lugar no acórdão (inconstitucionalidade superveniente do citado artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, por violação do nº 2 do artigo 268º da Constituição, na sua actual redacção). - Mário de Brito.