761/19.3T9STS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A acusação considera-se manifestamente infundada, passível de rejeição, se os factos não constituírem crime – artigo 311º, nº 3, d), do CPP.

II- Sendo descritos na acusação factos susceptíveis de integrar a conduta típica do crime de importunação sexual, p.p. pelo artigo 170º, do C.P., ou seja actos de natureza sexual, praticados contra a vontade da vítima, sobre a vitima, e que esta foi constrangida a suportar e, em tal medida, foi importunada, não pode afirmar-se de forma inequívoca que os factos que dela constam não constituem crime (artigo 311º, nº3, d), do CPP).

III- Da estrutura acusatória do processo, com garantia constitucional (artigo 32º, nº 5, da CRP), decorre que impende sobre o acusador (Ministério Público, assistente ou particular) a exposição total do facto e do crime que imputa ao arguido.

IV- Ao juiz de julgamento, no momento em que recebe a acusação, apenas é possível proceder ao enquadramento jurídico dos factos tidos como suficientemente indiciados pelo acusador público, sendo livre de aplicar o direito (princípio da livre aplicação do direito), mas não pode antecipar a decisão da causa para o momento do recebimento da acusação.

V- Uma opinião divergente, como a manifestada pelo Juiz no despacho recorrido, apoiada numa análise do contexto em que ocorreram os factos, por muito válida que seja, não assegura o princípio do acusatório, conduzindo a uma interferência no âmbito das competências do acusador, por quem está incumbido do poder de julgar, traduzindo-se na formulação de um pré-juízo pelo juiz de julgamento sobre o mérito da acusação.

Processo 761/19.3T9STS.P1

Relatora: Amélia Catarino

Acordam, em conferência, na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. RELATÓRIO

1. No âmbito do Processo Comum (Tribunal Coletivo) n.º 761/19.3T9STS.P1…, a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca …, Juízo Central Criminal de … - Juiz …, veio o Ministério Público, recorrer da decisão, datada de 13 de Maio de 2021, que rejeitou a acusação proferida nos presentes autos pelo M.P. contra AA…, por a julgar manifestamente infundada.

Apresenta os fundamentos de recurso que constam da respectiva motivação, com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

1. “O Tribunal a quo que a acusação publica proferida era manifestamente infundada, por os factos nela descritos não constituírem crime nos termos do artigo 311º, nº. 2, al. a) e nº 3 al. d) do Código de Processo Penal.

2. Fundamenta a sua decisão dizendo que os factos vertidos na acusação são manifestamente insuficientes, mesmo a darem-se todos eles como provados, para integração do crime que vem imputado ao arguido ou dos outros ilícitos acima mencionados pelo que a eventual condenação do arguido sempre dependeria, no caso concreto, da averiguação e prova dos factos essenciais não vertidos na acusação, passando então a considerar-se crime aquilo que o não é ou a imputar-se ao arguido crime diferente daquele que lhe vem imputado, por via de uma alteração substancial dos factos (artº 1º/f), do CPP).

3. Ora, de facto a acusação proferida nos autos imputa a prática dos factos ao namorado da mãe da menor, sendo omissa no que respeita à confiança do menor.

4. No entanto, tal omissão poderia, em caos de dúvida, ser colmatada com o depoimento das testemunhas que referiram que o mesmo passava os dias em casa da progenitora da menor.

5. Acresce que das regras da experiencia, que numa relação de namoro o “namorado da mãe” assume um papel de cuidador da menor, não de pai, mas de alguém que tem o encargo de cuidar da menor.

6. O facto de o agente ser namorado da mãe, entendemos nós, configura uma situação de supremacia em relação à menor.

7. No entanto, e mesmo que assim não se entendesse, o que se admite, sempre poderia e deveria a Mmª Juíza convolar o crime para um crime de “actos sexuais com adolescente”, p.p. pelo artigo 173º, do Código Penal ou ainda para o crime de importunação sexual do artigo 170º, do Código Penal.

8. A inexperiência só pode ser aferida casuisticamente e cremos estar intimamente ligada à vulnerabilidade e à fragilidade da vitima, à sua personalidade e capacidade de reatividade, assim como à relação que mantenha com o agente, assim, e caso a Mmª Juiz tivesse duvidas sobre a inexperiência da menor, tais duvidas teriam que ser colmatadas em sede de audiência de julgamento.

9. Ora, a factualidade descrita consubstancia, pelo menos, a prática do crime de importunação sexual do artigo 170º, do Código Penal.

10. Ora resulta da factualidade descrita que o arguido de forma recorrente tinha contactos sexuais com a menor colocando-lhe quer as mãos nas mamas, por cima e por baixo da roupa bem como o rabo e na zona genital, para além de propostas sexuais tal como passar a noite toda com a menor.

11. Encontra-se ainda descrito que a menor lhe retirou a mão e lhe disse que não.

12. Perante a rejeição da menor, o arguido de 55 anos de idade disse à menor de 15 anos de idade que a mesma deveria ter vergonha por não o deixar tocar, dizendo, ainda, que queria brincar com a menor a noite toda.

13. É quanto a nós claro que a vitima, menor de 15 anos de idade, ao ser referido que retirou as mãos do arguido da sua zona genital que levou à reacção do arguido de lhe dizer que ela devia ter vergonha por não o deixar tocar, foi constrangida na sua intimidade sexual, nem outra leitura pode advir dai.

14. Acresce que é igualmente dito no libelo acusatório que o arguido dirigiu-se, pelo menos por duas vezes, à vitima menor de 16 anos, dizendo-lhe que se ela contasse a alguém que lhe punha a mão nos joelhos que se matava.

15. É lógico-dedutível que o arguido, ao “ameaçar” o seu suicídio imputando-o a eventual conduta da vitima, a está a constranger na sua liberdade de pensamento e de acção, mantendo-a atada às libertinagens sexuais do arguido, adulto de 55 anos.

16. Com tal conduta, o arguido está a constranger a menor a sofrer actos e contactos de natureza sexual, estando descrito tal comportamento na acusação, não havendo por tal motivo de rejeição liminar da acusação, devendo o tribunal a quo realizar o julgamento para apuramento da verdade material subjacente.

17. Por conseguinte, deve o presente recurso merecer provimento, e, em consequência, deverá a decisão recorrida ser declarada nula, revogada e substituída por outra que se limite a cumprir o plasmado no artigo 311º do Código de Processo Penal e proceda ao recebimento da acusação pública proferida e designado dia para a realização do julgamento.”

Admitido o recurso, não foi apresentada resposta.

O Exmo. Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação, na intervenção a que se refere o artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu parecer pugnando pela procedência do recurso e pela revogação do despacho recorrido e a sua substituição por despacho que receba a acusação e designe dia para julgamento.

No âmbito do artigo 417.º, n.º 2 do CPP, não houve qualquer resposta.

Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

II. FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.

In casu, o recurso, delimitado pelas conclusões da respetiva motivação, a questão a decidir reconduz-se a saber se a acusação, rejeitada pelo despacho recorrido, é manifestamente infundada, por os factos nela descritos não constituírem crime, pressuposto da sua rejeição ao abrigo do art. 311º, n.º 2, al. a), e n.º 3, al. d), do Código de Processo Penal.

A decisão recorrida, datada de 13.05.2021, tem o seguinte teor, que se transcreve:

“Nos presentes autos deduziu o M.P. acusação contra o arguido AA…, imputando-lhe a prática, pelo menos, de seis crimes de abuso sexual de menor dependente, p.p. no artigo 172.º/1 do C.P.

À data dos factos, segundo a acusação ocorridos entre Março/Abril de 2019 e entre Junho e Julho do mesmo ano, era o seguinte o teor da norma em causa:

“1- Quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.os 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos.”

O acto descrito no art. 171.º/1 e 2 trata-se de “acto sexual de relevo” e “acto sexual de relevo consistindo em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos”.

Como vem sendo entendido pela jurisprudência, cremos que uniformemente, a “confiança” do menor referida no art. 172.º/1 do C. P., tem de provir da lei, de sentença ou de um acto (contrato ou outro negócio jurídico) em que manifestamente tenha nascido esse dever de educação ou assistência, sendo certo que existem deveres sociais de solidariedade entre familiares (não sendo o caso dos autos, visto arguido e menor não serem familiares) insuficientes, para suportar a especial obrigação de não atentar contra a autodeterminação sexual da menor aqui prevista.

Ensina ainda Maria João Antunes (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 556), em anotação ao art. 173.º do C.P., redacção anterior à Lei nº 59/07 de 4/9, que “… e encontra-se ainda nesta relação o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado de facto ao agente para educação e assistência – v.g., a um terceiro, familiar ou não, na ausência dos pais. Não parece, no entanto, dever incluir-se aqui aqueles que, embora tendo uma participação efectiva na educação do menor, não estão propriamente encarregados da educação do menor em termos globais e de forma individualizada, p. ex., o professor”.

Nesta conformidade, deve entender-se que é deferida a “confiança do menor para educação ou assistência”, para o efeito da incriminação prevista no n.º 1 do art. 172.º do C.P. em vigor à data dos factos, em primeira linha, aos progenitores, a quem incumbe, por força da lei (art. 1878.º/1 do CC), no exercício das chamadas responsabilidades parentais, zelar pela saúde e pela segurança do menor, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-lo e administrar os seus bens.

Numa segunda linha, considera-se deferida a confiança do menor, nos termos evocados, a quem seja investido, por decisão judicial, nas responsabilidades parentais, que poderá ser o tutor, quando se verifiquem os pressupostos do instituto da tutela, o adoptante ou, no caso previsto no art. 1907.º do C.C., uma “terceira pessoa”, diversa dos progenitores.

Finalmente, também há confiança do menor quando alguém, por força de acto ou negócio jurídico, seja encarregado da satisfação das necessidades, educativas ou não do menor, em termos genéricos comparáveis aos das responsabilidades parentais, ou fique de facto investido de tal encargo.

Na acusação, e no que toca à qualidade do arguido, refere-se apenas que o mesmo “...era namorado de BB…, mãe da menor CC…, nascida em ../../2004”, desconhecendo-se até se o primeiro e a segunda viveriam na mesma casa, em economia comum, porque nada é alegado na peça acusatória sobre a dita circunstância, sendo que mesmo que tal ocorresse não se poderia considerar abrangido no tipo de ilícito a conduta do arguido sem que estivesse demonstrada aquela "confiança" da menor, ainda que esta pudesse depender da economia (conjunta) do casal, atitude, porém, que o arguido assumiria voluntária e unilateralmente.

Nenhuma factualidade é relatada na acusação, para além da dita relação de namoro entre o arguido e a mãe da menor, que permita concluir que a menor CC... se encontrava confiada ao arguido para que este lhe prestasse "educação ou assistência”, ainda que tal confiança decorresse de uma situação em que o arguido estivesse encarregado apenas de facto (isto é, sem estar coberto por qualquer dos títulos jurídicos referidos) da educação do menor ou de lhe prestar assistência.

Não consta, pois da acusação, um elemento objectivo do tipo de ilícito em causa, traduzido na dita situação de “confiança da menor”, sendo certo que estamos em presença de um tipo legal em que a acção ilícita é descrita em termos de uma relação específica com o autor e da qual se faz derivar um dever especial cuja lesão dá origem a uma ilicitude juridico-penalmente (mais) relevante.

Certo é que o artigo 172.º/1 do C.P. foi alterado pela Lei n.º 40/2020, de 18 de Agosto, passando a ter a seguinte redação:

“1- Quem praticar ou levar a praticar ato descrito nos n.os 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos:

a) Em relação ao qual exerça responsabilidades parentais ou que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência; ou

b) Abusando de uma posição de manifesta confiança, de autoridade ou de influência sobre o menor; ou

c) Abusando de outra situação de particular vulnerabilidade do menor, nomeadamente por razões de saúde ou deficiência;

é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”

Não obstante, os factos, tal como se encontram vertidos na acusação, não permitem a conclusão de que o arguido tinha posição de “manifesta confiança, autoridade ou influência” sobre a menor ou que esta estivesse numa situação de especial vulnerabilidade perante o arguido (não se podendo confundir os conceitos de “pessoa especialmente vulnerável” e vítima especialmente vulnerável”), nada constando da acusação a esse respeito, sendo certo, porém, que face à maior amplitude da actual redacção da norma, sempre seria de aplicar ao arguido, no caso concreto, a redacção em vigor à data dos factos, por lhe ser, sob pena de violação do preceituado no art. 2.º/1 e 4 do C.P.

Resta, pois, concluir que os factos narrados na acusação, ainda que os mesmos fossem provados em audiência de julgamento, são insuficientes para integração do ilícito típico imputado ao arguido.

Cumpre ponderar, contudo, se os mesmos factos, sendo provados, integrariam a prática de outro ilícito contra a autodeterminação sexual ou contra a liberdade sexual.

À data dos factos (todos eles) a menor tinha já completado os 15 anos de idade sendo, pois, manifesto, que os mesmos não são susceptíveis de integrar o crime de Abuso sexual de crianças, p.p. no art. 171.º do C.P., no mesmo se protegendo os menores de 14 anos de idade.

No que toca ao crime previsto e punido no art. 173.º do C.P. (Actos sexuais com adolescentes) nada consta da acusação sobre a “inexperiência” da menor, de que o arguido tenha abusado, não bastando para o preenchimento deste ilícito a existência de actos sexuais ou que vítima tenha idade de 14 a 16 anos, exigindo-se ainda a inexperiência desta, ou seja, que a vítima menor seja “seduzida” pelo arguido e que esta sedução seja determinante do consentimento da ofendida para a prática de actos sexuais de relevo.

Para que se verifique o preenchimento do tipo é necessário, conforme refere o texto legal, que tenha havido, por parte do autor, um aproveitamento da inexperiência da vítima, ou seja, uma exploração ou aproveitamento da inexperiência da vítima e, consequentemente, a menor força de resistência que por isso terá diante do acto sexual de relevo, sendo certo que a inexperiência da vítima e o aproveitamento desta situação não se pode presumir da mera diferença de idades entre ambos.

A acusação limita-se a referir a idade da menor e a descrever os actos praticados pelo arguido, nada constando da mesma sobre a inexperiência da vítima ou aproveitamento dessa inexperiência por parte do arguido pelo que resta concluir que, a darem-se como provados os factos constantes da acusação, não seriam os mesmos suficientes para integração do tipo previsto e punido pelo art. 173.º do C.P. Ou seja, o referido nexo de causalidade existente entre o abuso da inexperiência e a conduta típica tem de ser demonstrado, não podendo, em caso algum, ser presumido.

O ilícito típico da violação, p.p. no artigo 164.º do C.P., está, naturalmente, afastado, desde logo, pelo tipo de actos narrados na acusação nunca aqui se tendo feito qualquer referência a “cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos”, constituindo a prática de tais actos elemento objectivo do crime em causa, para além de não ser descrito qualquer acto de “constrangimento”, “violência, ameaça grave ou colocação da vítima em estado de inconsciência ou impossibidade de resistir”.

Também no que toca ao crime de coação sexual, p.p. no art. 163.º do C.P., não se descreve na acusação qualquer acto de “constrangimento”, ou seja, qualquer meio empregue para a prática de acto sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima ou a prática de actos consubstanciadores da dita “violência, ameaça grave ou colocação da vítima em estado de inconsciência ou impossibidade de resistir”.

É certo que consta da acusação que “AA… disse a CC…, duas vezes e em datas não concretamente apuradas, que se ela contasse a alguém que ele lhe punha ma mão no joelho que ele se matava e dizia que as pessoas iam achar alguma coisa errada”. Dúvidas não temos que o arguido, ao dirigir tais expressões à menor, a estava a “constranger”, limitando a sua liberdade, mas tal constrangimento, tal como decorre da norma citada, tem de ser determinante da prática “do acto sexual de relevo” e não da prática de qualquer outro acto ou omissão do mesmo, in casu determinando a menor a não contar a qualquer pessoa que o arguido “lhe punha a mão no joelho”, tal como se refere na acusação.

Também não olvidados que consta da acusação que em duas ocasiões, o arguido tocou na zona genital da CC..., por cima das cuecas, “tendo esta tirado-lhe a mão”. Não obstante, cremos que de tal singelo facto, sem enunciação das razões que levaram a menor a “tirar a mão do arguido”, mormente porque tal acto do arguido ia contra a sua vontade, é manifestamente insuficiente para se poder concluir pelo constrangimento da menor, determinante da prática do acto sexual de relevo.

Finalmente, prescreve-se no art. 170.º do C.P. que “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”

Inserindo-se nos crimes contra a liberdade sexual, o tipo legal previsto no art. 170º do Código Penal criminaliza a "importunação sexual" de outra pessoa através de três condutas típicas distintas: a prática perante ela de atos de caráter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual e o constrangimento a contacto de natureza sexual. Elemento do tipo em causa é que a vítima seja importunada com o ato exibicionista (manifestamente inexistente no caso concreto), com a proposta de teor sexual ou com o constrangimento a um contacto de natureza sexual (que não se reconduza a acto sexual de relevo).

No que toca ao “constrangimento” reproduzimos tudo o que já acima dissemos, quanto à inexistência na acusação de factos de onde se possa concluir no sentido de imposição da vontade do arguido, contra a vontade da vítima, de um ato de natureza sexual. Consta da acusação que “Em duas ocasiões, estava CC… sentada no sofá a ver televisão, AA… disse-lhe que queria passar a noite toda consigo…” e que “queria brincar com a menor a noite toda.”

Todavia, a dar-se como provada tal factualidade e entendendo-se que a mesma integra o conceito de “proposta de teor sexual”, mais uma vez esbarramos com a inexistência de factos concretos, simples e materiais de onde se possa concluir que tais propostas “importunaram” a menor ou seja, que a incomodaram, a molestaram, lhe causaram transtorno, sendo manifestamente insuficiente a alegação conclusiva constante da acusação que “O arguido AA… agiu de forma livre, voluntária e consciente, com a intenção de importunar a liberdade sexual e ofender o pudor moral e sexual da menor…o que quis e conseguiu” (sempre se sublinhando que o que consta da acusação é que a vítima é filha da, à data, namorada do arguido, não se vislumbrando, assim, que seja “sua enteada”, como também consta na parte final da dita acusação), não podendo o Tribunal, sem mais, presumir que ocorreu a dita importunação.

Resumindo, temos que, de forma segura e inequívoca, os factos vertidos na acusação são manifestamente insuficientes, mesmo a darem-se todos eles como provados, para integração do crime que vem imputado ao arguido ou dos outros ilícitos acima mencionados pelo que a eventual condenação do arguido sempre dependeria, no caso concreto, da averiguação e prova de factos essenciais não vertidos na acusação, passando então a considerar-se crime aquilo que o não é ou a imputar-se ao arguido crime diferente daquele que lhe vem imputado, por via de uma alteração substancial dos factos (art. 1.º/f) do C.P.P.).

Nos termos do artigo 311.º/2. a) do C.P.P, se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação se a mesma se considerar manifestamente infundada.

De harmonia com o estatuído no n.º 3, d) da mesma norma, é manifestamente infundada a acusação cujos factos não constituam crime.

Por tudo quanto acima se expôs parece-nos evidente, inequívoco e incontroverso, que, no caso concreto, os factos descritos na acusação, mesmo que porventura viessem a ser provados na sua totalidade, não preenchem qualquer tipo legal de crime.

Pelo exposto e em conformidade com tudo quanto acima se mencionou, decido rejeitar a acusação proferida nos presentes autos pelo M.P. contra AA…, por a julgar manifestamente infundada.

Notifique e d.n.”

Vejamos.

É o seguinte o teor da acusação:

“O arguido AA… à data dos factos era namorado de BB…, mãe da menor CC…, nascida a ../../2004.

Em data não concretamente apurada, mas entre março e abril de 2019, no interior da residência da menor CC…, sita na Rua…, …., em …, o arguido AA… começou a por a mão nas pernas de CC…, mais concretamente na zona das coxas.

Em data não concretamente apurada, mas entre junho e julho de 2019, o arguido AA… começou a aparecer por trás de CC…, quando a mesma estava distraída, e abraçava-a e apalpava-lhe as mamas, tanto por cima como por baixo da roupa.

Quando CC... estava a estudar, sentada na secretária, AA… aparecia por trás dela, começava a fazer massagens nas costas de CC... e depois apalpava-lhe as mamas por baixo da roupa e o rabo por cima da roupa.

Por vezes, durante a noite, AA… ía ao quarto de CC…, apenas com os boxers vestidos, e começava a tocar-lhe na cara, na barriga e nas coxas.

Em duas ocasiões, estava CC… sentada no sofá a ver televisão, AA… disse-lhe que queria passar a noite toda consigo e pôs a mão dele por baixo das suas calças, mas por cima das cuecas de CC… e começou a tocar na zona genital, tendo esta tirado-lhe a mão.

Nessa altura, AA… disse a CC… que a mesma deveria ter vergonha por não deixar tocar, dizendo, ainda, que queria brincar com a menor a noite toda.

AA… disse a CC…, duas vezes e em datas não concretamente apuradas, que se ela contasse a alguém que ele lhe punha ma mão no joelho que ele se matava e dizia que as pessoas iam achar alguma coisa errada. Por vezes também dizia que existem certas coisas que devemos guardar para nós, porque é a nossa privacidade, que toda a gente tem segredos.

O arguido atuou de modo livre deliberado e consciente, bem sabendo que a menor CC… acabado de completar 15 anos de idade.

O arguido AA… agiu de forma livre, voluntária e consciente, com a intenção de importunar a liberdade sexual e ofender o pudor moral e sexual da menor, sua enteada, o que quis e conseguiu, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.

Agiu ainda livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Deste modo, o arguido cometeu, em autoria material, pelo menos, seis crimes de abuso sexual de menores dependentes p. e p. pelo artigo 172º, nº 1 e 177º, nº1 ambos do Código Penal.”

De acordo com o artigo 311º, do CPP “1 - Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.

2- Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:

a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;

b) De não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284.º e do n.º 4 do artigo 285.º, respectivamente.

3- Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:

a) Quando não contenha a identificação do arguido;

b) Quando não contenha a narração dos factos;

c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou

d) Se os factos não constituírem crime.

Os casos de acusação manifestamente infundada encontram-se previstos nas três supra transcritas alíneas do nº 3 do art. 311º, do CPP, sendo que verdadeiramente, a única situação de “acusação manifestamente infundada” é a prevista na al. d), do citado nº 3 do artigo 311º do CPP, porquanto qualquer uma das situações previstas nas demais alíneas se reconduz a nulidade da acusação (artigo 283º, nº3, do CPP).

A acusação considera-se manifestamente infundada, passível de rejeição, se os factos não constituírem crime – artigo 311º, nº 3, d), do CPP.

Da estrutura acusatória do processo, com garantia constitucional (artigo 32º, nº 5, da CRP), decorre que impende sobre o acusador (Ministério Público, assistente ou particular) a exposição total do facto e do crime que imputa ao arguido.

É ao acusador que cabe a iniciativa da definição do objecto de uma acusação.

E, nesta tarefa, não pode ser ajudado e/ou nem corrigido pelo juiz, sob pena de violação do modelo acusatório estruturante do processo penal, imparcialidade que também se refere o art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

Entendimento pacifico, hoje, é o de que, no momento a que se refere o artigo 311º do Código de Processo Penal, o juiz não pode decidir do mérito da acusação por via da sindicância da avaliação da suficiência dos indícios efectuada pelo Ministério Público.

A jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça em 12 de Junho de 2013, é no sentido de que “a alteração, em audiência de discussão e julgamento, da interpretação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no art. 358º, nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal”, limita os poderes do juiz, sobre a acusação, antes do julgamento.

Assim, e de acordo com a jurisprudência deste acórdão, o momento em que o juiz pode decidir sobre a qualificação jurídica, é quando se encontra já a julgar o mérito do caso concreto. E “cada autoridade judiciária terá de actuar no momento processual que lhe compete”, “sob pena de subversão do processo, de se criar a desordem, a incerteza”.

Assim, ao juiz de julgamento, no momento em que recebe a acusação, apenas é possível proceder ao enquadramento jurídico dos factos tidos como suficientemente indiciados pelo acusador público, sendo livre de aplicar o direito (princípio da livre aplicação do direito), mas não pode antecipar a decisão da causa para o momento do recebimento da acusação, devendo apenas rejeitá-la quando esta for manifestamente infundada, ou seja, quando não constitua manifestamente crime.

No caso em apreço, não se trata de qualquer questão de alteração da qualificação jurídica, mas sim de um juízo sobre a conduta do arguido o que, salvo o devido respeito, não compete ao juiz de julgamento nesta fase processual.

É facto que a acusação contem algumas falhas e até lapsos de escrita, não sendo exemplo a seguir. Porém, considerando os factos descritos na acusação não podemos concluir que estes não constituam manifestamente crime, não podendo considerar-se a acusação manifestamente infundada. Ou seja, não é inequívoco e nem incontroverso que os factos nela descritos não constituam crime.

Os factos descritos na acusação acerca da conduta do arguido, podem subsumir-se, eventualmente, ao crime de actos sexuais com adolescente, p.p. pelo artigo 173º, do Código Penal, e seguramente, ao crime de importunação sexual do artigo 170º, do Código Penal, alteração de qualificação que apenas poderá ser efectuada na audiência de discussão e julgamento e após a produção de prova (artigo 358º, n1 e 3, do CPP).

Nos termos do artigo 170º, do C.Penal “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”

A conduta típica deste crime é um acto de natureza sexual (sem a gravidade de acto sexual de relevo) praticado contra a vontade da vítima e na presença da mesma ou sobre ela e que esta seja constrangida a presenciar ou suportar e, em tal medida, importunada.

Ora, face aos factos que constam da acusação é manifesto que os mesmos consubstanciam, pelo menos este ilícito e, como tal o senhor juiz não podia ter rejeitado a acusação por manifestamente infundada (artº 311º, nº3, d), do CPP)

Consta da acusação que o arguido começou por pôr a mão nas pernas de CC..., mais concretamente na zona das coxas, aparecia por trás da menor, quando esta estava distraída, abraçava-a, apalpava-lhe as mamas, tanto por cima como por baixo da roupa. Quando CC… estava a estudar, sentada na secretária, AA… aparecia por trás dela, começava a fazer massagens nas costas de CC… e depois apalpava-lhe as mamas por baixo da roupa e o rabo por cima da roupa. Por vezes, durante a noite, AA… ia ao quarto de CC…, apenas com os boxers vestidos, e começava a tocar-lhe na cara, na barriga e nas coxas. Em duas ocasiões, estava CC... sentada no sofá a ver televisão, AA… disse-lhe que queria passar a noite toda consigo e pôs a mão dele por baixo das suas calças, mas por cima das cuecas de CC... e começou a tocar na zona genital, tendo-lhe esta tirado a mão.

Todos estes factos levam a concluir que o arguido impôs tais actos à menor, a qual, inclusivamente, lhe retirou a mão quando este a começou a tocar na zona genital, consubstanciando tal comportamento, praticado contra a sua vontade, indubitavelmente, uma imposição, um constrangimento, e uma importunação.

A acrescer a tudo consta ainda da acusação que perante a rejeição da menor, o arguido quis pressiona-la e constrange-la a suportar os seus comportamentos, dizendo-lhe que esta devia ter vergonha por não o deixar tocar, como se tal conduta fosse normal, podendo subsumir-se a sua conduta no ilícito p.p. pelo artigo 170º, do CP.

O próprio despacho recorrido refere que “É certo que consta da acusação que “AA… disse a CC…, duas vezes e em datas não concretamente apuradas, que se ela contasse a alguém que ele lhe punha a mão no joelho que ele se matava e dizia que as pessoas iam achar alguma coisa errada”. Dúvidas não temos que o arguido, ao dirigir tais expressões à menor, a estava a “constranger”, limitando a sua liberdade (…), porém retira desses factos a sua própria interpretação, muito restritiva olvidando que o que o arguido pretendia com tal constrangimento era que a menor suportasse as suas investidas, referindo que “tal constrangimento, tal como decorre da norma citada, tem de ser determinante da prática “do acto sexual de relevo” e não da prática de qualquer outro acto ou omissão do mesmo, in casu determinando a menor a não contar a qualquer pessoa que o arguido “lhe punha a mão no joelho”, tal como se refere na acusação.”, o que lhe é vedado nesta fase processual.

Continua o despacho recorrido dizendo “Também não olvidamos que consta da acusação que em duas ocasiões, o arguido tocou na zona genital da CC..., por cima das cuecas, “tendo esta tirando-lhe a mão”. E prossegue, de novo, dando a sua opinião e fazendo a análise dos factos para concluir que “cremos que de tal singelo facto, sem enunciação das razões que levaram a menor a “tirar a mão do arguido”, mormente porque tal acto do arguido ia contra a sua vontade, é manifestamente insuficiente para se poder concluir pelo constrangimento da menor, determinante da prática do acto sexual de relevo.”

Ora, mais uma vez o senhor juiz opina sobre os factos, sem que haja sido produzida qualquer prova. Uma opinião divergente, como a manifestada pelo Juiz no despacho recorrido, apoiada numa análise do contexto em que ocorreram os factos, por muito válida que seja, não assegura o princípio do acusatório, conduzindo a uma interferência no âmbito das competências do acusador, por quem está incumbido do poder de julgar, traduzindo-se na formulação de um pré-juízo pelo juiz de julgamento sobre o mérito da acusação.

Concluindo, sendo descritos na acusação factos susceptíveis de integrar a conduta típica do crime de importunação sexual, p.p. pelo artigo 170º, do C.P., ou seja actos de natureza sexual, praticados contra a vontade da vítima, sobre a vitima e que esta foi constrangida a suportar e, em tal medida, foi importunada, não pode afirmar-se de forma inequívoca que os factos que dela constam não constituem crime (artigo 311º, nº3, d), do CPP).

A acusação pode vir a improceder, mas esse será um juízo que o tribunal fará na fase própria, o julgamento, devendo o senhor Juiz, neste momento, limitar-se a marcar data para o efeito, pois face ao texto da acusação não é possível afirmar que os factos nela descritos não constituem crime.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que, não ocorrendo outro motivo de rejeição da acusação, designe data para julgamento.

Sem custas.

Porto, 12 de janeiro de 2022

Amélia Catarino

Maria Joana Grácio

(Elaborado pela relatora e revisto por ambas as signatárias - artigo 94º, n.º 2, do CPP)