IVO Direito
O tribunal a quo concretizou a questão que importava resolver no processo como sendo a de saber se existia fundamento para a resolução do contrato-promessa pelos autores e, em caso afirmativo, apreciar a responsabilidade das rés.
E perante os factos apurados concluiu pela positiva, donde a condenação dos réus no pedido formulado em primeiro lugar, ou seja, na restituição do sinal em dobro.
Mas já em sede de alegações/conclusões, coloca-se em primeiro lugar a pretendida alteração da matéria de facto dada como provada e se, na sua procedência, há ou não uma outra, mas diferente, integração jurídica dos factos ao direito.
Os apelantes consideram que as respostas dadas aos quesitos 2º e 9º deveria ter sido outra e no sentido de “não provada” o quesito 2º e “provado” o quesito 9º.
Segundo a base instrutória, o quesito 2º perguntava se os autores, por diversas vezes, interpelaram os réus D……… e F………. para celebrarem a escritura de compra e venda das parcelas de terreno referidas na al. a), ao que foi respondido de “provado”.
E quanto ao quesito 9º, no qual se questionava se os réus maridos acordaram em ceder a posição contratual que detinham no contrato promessa celebrado com H………., L.da, mencionado na al. a) foi respondido negativamente “não provado”, conjuntamente com respostas negativas aos quesitos 10º e 11º, as quais reflectiam, entre outros, a versão dos réus.
Vemos assim que os apelantes questionam, desde logo, duas respostas dadas à matéria de facto.
Porém, antes de entrarmos na análise concreta desta problemática, convirá reter que a causa de pedir nesta acção é o incumprimento de um contrato promessa de compra e venda - al. c) do art. 467º do CPC - e o pedido será o reconhecimento de incumprimento, com consequente declaração de resolução e o pagamento em dobro do sinal entregue ou, subsidiariamente, a restituição do sinal entregue, consistindo na indemnização por enriquecimento sem causa - al. d) do art. 467º do CPC -.
Ou seja, estamos na presença típica de um contrato promessa de compra e venda - art. 410º do CC -, em que os autores se obrigaram a comprar dois bens imóveis - lotes de terreno -, e os réus em vendê-los, tendo aqueles entregue certa quantia em dinheiro a título de sinal, pedindo, por isso, a sua restituição em dobro - art. 442º do CC -.
Os autores, como promitentes-compradores, demonstraram e provaram a entrega do dinheiro, como sinal, e ainda que, por diversas vezes, interpelaram os réus para a realização da escritura, o que nunca foi efectuada.
Acontece, por outro lado, que a versão dos réus trazida ao processo não teve vencimento - veja-se as respostas negativas aos quesitos 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º -.
Este é o quadro factual em que se desenvolveu a acção e a audiência de julgamento.
Assim, centrado que está o cerne e o fundo do problema, analisemos então da pretendida alteração da matéria de facto.
Ora, na possibilidade concedida pelas normas processuais - artigos 685º- A e 712º do CPC -, será importante analisar, ainda que de forma genérica, os condicionalismos legais impostos e as naturais e consequentes limitações que sofre o novo julgador, no caso de recurso.
De facto, o que pretendem os apelantes é que o tribunal, ouvindo as gravações da prova, responda de forma diferente aos quesitos 2º e 9º, sendo certo, porém, que o processo se mostra apto a que se usem os normativos supra citados, uma vez que a prova se encontra gravada, bem como se pode analisar os documentos que se encontram junto aos autos.
Deste modo, surge, desde logo, o Preâmbulo do DL n.º 39/95 de 15/2, o qual é claro ao afirmar que esta faculdade pedida ao tribunal superior de reapreciação da prova gravada deve ser entendida como uma possibilidade de reacção contra eventuais, mas sempre excepcionais, erros do julgador e apenas quando estes se revelem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade,
Ora, para este particular efeito releva, então, a fixação do problema central da acção, a causa de pedir e o pedido e bem assim a defesa apresentada pelos réus.
Mas há mais.
Entende-se também que não pode ser exigido aos julgadores reapreciadores na Relação que se procure uma nova convicção sobre depoimentos cuja presença física lhe estão ausentes, mas procurar antes e sobretudo se a convicção formada no tribunal recorrido tem suporte razoável naquilo que a gravação demonstra, se essa "decisão foi adequada", como refere Teixeira de Sousa, Estudo sobre o Novo Processo Civil, pág. 374, sendo também este o sentido apontado no Ac. STJ, de 13-03-2002, Revista n.º 58/03, 7ª Secção, Sumários, Março/2003, em www.stj.pt. e se reforça no Acórdão do Tribunal Constitucional, de 3-10-2001, no Acs. do Tribunal Constitucional, vol. 51, pág. 206 e ss, reforçado ainda com o Ac. STJ, de 14 de Março de 2006, em CJSTJ, Tomo I, pág. 130, segundo o qual o objectivo da reapreciação facultada pelo art. 712º do CPC é, não o de proceder a um novo e global julgamento da matéria de facto, mas apenas o de - pontualmente e sempre sobre a iniciativa da parte interessada - detectar eventuais erros de julgamento.
No caso concreto, vemos que os apelantes pretendem ver alterada a resposta a dois quesitos, sendo que ambos se mostraram relevantes para o desfecho da acção.
Um outro factor importante a ter em conta, para efeitos de reapreciação da matéria de facto, será a fundamentação e motivação dada pelo tribunal de 1ª instância às respostas, bem como atender à impressão obtida dos depoimentos das testemunhas, designadamente, a sua razão de ciência e credibilidade fornecida.
A aqui, podemos referenciar que o tribunal considera o depoimento das testemunhas da autora como merecedores da total credibilidade do tribunal e já quanto ao depoimento das testemunhas dos réus não mereceram credibilidade, especificando o tribunal na parte em que mencionaram que os contratos celebrados pelos promitentes compradores eram na realidade cessões da posição contratual nos primitivos contratos-promessa.
Ora, esta posição do tribunal a quo não pode deixar de estar presente nesta nova fase de julgamento, uma vez que se mostra relevante atender-se aos princípios da imediação, oralidade e concentração e da livre apreciação da prova, do artigo 655° n.º 1 do CPC, segundo o qual esta “deve reflectir o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade" Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. II, pág. 209, sendo certo que na prova testemunhal, a liberdade de apreciação da prova pelo julgador vem fixada pelos artigos 396°, 391° e 389°, todos do C. Civil, significando " prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos................” Prof. A. Reis, CPC Anotado, Vol. IV, pág. 544 -, sendo excepção os caso em que se impõe a conclusão a tirar de certo meio de prova, definindo-se também como o “tirar de conclusões em conformidade com as impressões recém-recolhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência que foram aplicáveis" - Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais à Luz do C. Civil Revisto, pág. 157.
Convirá também para este particular reter os ensinamentos de A. Varela, Manual do Processo Civil, 2ª ed., pág. 657, sobre a imediação, segundo o qual «……..Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, das pessoas e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato do depoimento não pode facultar….»
Mas, enunciados estes princípios, voltemos ao caso dos autos, para dizer, desde já, que este tribunal, na veste de reexaminador, cuidou, para além da visão documental junta aos autos, (articulados, documentos, cartas), de ouvir toda a gravação.
E concluiu que a decisão proferida sobre a matéria de facto se mostra completamente adequada, concretamente sobre o ponto de I), reflectindo totalmente o que se passou em audiência, em conjugação com os documentos juntos.
Isto é, não vislumbramos qualquer erro por banda do tribunal a quo na fixação da matéria de facto, reflectindo exactamente aquilo que a audição da gravação representa, pelo que mantemos intacta a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.
Acontece, porém, que os factos assentes e dados como provados não poderiam conduzir ao resultado fixado na sentença apelada, na medida em que consideramos, salvo sempre melhor entendimento, que os factos apurados são insuficientes para se concluir que da mora resultou perda de interesse dos autores na celebração do contrato prometido e, por outro lado, não há também qualquer facto provado de que resulte ou ressalte ter havido, por banda dos autores, qualquer interpelação admonitória.
Por isso que a carta em que declaram resolvido o contrato promessa que celebraram não pode, só por si e desacompanhado de mais qualquer facto, ter o efeito pretendido pelos autores.
Vamos tentar explicar a razão de tal posição.
Resulta do contrato promessa junto aos autos a fls. 10 e facto 5 da sentença, celebrado em 20 de Março de 1989, que a escritura devia ser realizada no prazo de trinta dias após a obtenção do alvará de loteamento.
Da matéria provada resulta também (19) que era do conhecimento dos autores que o loteamento não estava realizado e que era da responsabilidade de terceiro a sua concretização.
Por outro lado, não se fixou, nem no contrato nem por qualquer outro meio, a quem caberia o encargo de marcação de escritura., naturalmente a ser marcada após a obtenção do alvará de loteamento.
O alvará de loteamento foi emitido em 2001.
Daqui resulta desde logo que não há um prazo fixado, certo e determinado, para a realização da escritura definitiva.
De facto, dizer-se que a escritura pública seria realizada trinta dias após a obtenção do alvará de loteamento e saber-se que a responsabilidade da sua concretização cabia a terceiro que não os contraentes, ou seja, tanto os promitentes vendedores como compradores, não pode ser considerado como se tendo fixado um prazo, tal como a lei o define, para a realização da escritura definitiva, consequência esta como final e última do contrato prometido.
Consideramos por isso que da conjugação destas duas situações de facto, não se pode retirar que se tenha fixado um termo, inicial ou final, peremptório, do prazo para a realização da escritura, significando antes uma conjectura, um prognóstico, um pronuncio, uma perspectiva, intemporal, tanto mais ainda quando interpretada como em contraponto com a fixação de um termo absoluto, certo, determinado para a realização da escritura (......no dia x, ....... até ao dia Y., etc., etc.).
Por isso, podemos antes dizer que da leitura desse contrato e da prova apurada resulta que os contraentes não fixaram qualquer prazo para a realização do contrato prometido, consignando apenas que a restante parte do preço seria paga na escritura notarial trinta dias após…………….., no caso, o acontecimento de um facto que nem sequer estava na dependência dos promitentes vendedores.
Por conseguinte, não se pode extrair desta cláusula que haja comprometimento perante os autores a concretizar o alvará de loteamento, apenas se fez constar uma mera previsão temporal relativamente à celebração do contrato prometido, após facto indeterminado temporalmente (alvará).
Em suma, não ficou estabelecido no contrato sub judice um termo para a realização da escritura de compra e venda da fracção, apenas se teceu uma conjectura a esse respeito.
Sendo certo, porém, que a essencialidade do prazo tinha que ser demonstrada pela parte a quem aproveitava.
Sobre esta problemática leia-se Brandão Proença, Do incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, Coimbra, 1987, pág. Qq0 e Calvão da Silva, Em Sinal e Contrato-Promessa, 8ª ed., pág. 130.
Por outro lado, é certo ainda que o contrário não resulta também da matéria factual alegada e provada pelos autores, como tendo sido querida pelas partes de que, ultrapassado esse limite temporal, fosse convencionado a resolução imediata e sem mais do contrato promessa. O facto dado como provado de que os autores interpelaram várias vezes os réus para a outorga da escritura (12), é insuficiente para se considerar como interpelação admonitória.
Encontramo-nos, assim, perante mais uma situação de incumprimento de um contrato promessa de compra e venda de imóveis, no qual se coloca agora o problema debatido de quando há incumprimento definitivo e perda de interesse na sua efectivação.
Ora, os termos da faculdade de exigência de sinal em dobro do art. 442º n.º 2 do CC, como vem sido entendido maioritariamente pela jurisprudência – Por todos, Ac. R. P. de 2-04-2000, BMJ, 496-309, com vários seguidores posteriores e de forma recente Ac. R. Porto, de 1-6-2010 “Quer a possibilidade de o promitente vendedor fazer seu o sinal entregue, quer a faculdade de o promitente comprador exigir o dobro do que tiver prestado a título de sinal, pressupõem o incumprimento culposo da parte contrária, conforme decorre do teor do n° 2 do artigo 442°, que menciona expressamente o “não cumprimento do contrato”, e ainda Ac. STJ, de 23.09.2010, ambos consultáveis em www.dgsi.pt, segundo o qual “Havendo mora no cumprimento do contrato-promessa, permite a lei que o credor fixe ao devedor um prazo razoável para cumprir, sob pena de se considerar impossível o cumprimento. Trata-se de uma interpelação admonitória, uma intimação formal dirigida ao devedor moroso para que cumpra a sua obrigação dentro de certo prazo determinado, sob pena de se considerar o seu não cumprimento como definitivo. - e pela doutrina – Por todos, Ana Prata, Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, 1999, pág. 781 -, aceita-se apenas e só com o incumprimento definitivo e não que a simples mora dá lugar à restituição do sinal em dobro, constituindo aquele um pressuposto deste, isto é, a possibilidade de exigir o sinal em dobro, tem como pressuposto o incumprimento definitivo do contrato promessa e não a simples mora.
Assim, para efeitos de prazo fixado num contrato promessa, vem sendo entendido que este tanto pode assumir o carácter de absoluto como de relativo, sendo que, relativamente àquele, decorrido o prazo caduca o contrato e, quanto a este, decorrido o prazo e não se verificando que o incumprimento fica a dever-se a culpa de algum dos contraentes e que a realização do contrato ainda se pode verificar, há a faculdade de qualquer das partes efectuar a notificação ao promitente faltoso, fixando prazo para cumprir, constituindo este novo prazo função admonitória capaz de se considerar o contrato como definitivamente incumprido – artigos 432 n.º 1 e 436º n.º 1, ambos do CC -.
Aceita-se que, por outro lado, o fundamento tem de ser legal ou convencional e na ausência destes, assistimos a uma recusa de cumprimento.
Ora, no caso dos autos e apesar do teor da cláusula do contrato promessa realizado, no qual convencionaram as partes que a celebração da escritura definitiva de compra e venda será celebrada desde que obtida o alvará de loteamento, mas sem fixar a quem competia a sua marcação, verificamos não houve, nem há, sequer a denominada interpelação admonitória, com fixação de prazo para o cumprimento – art. 808º n.º 1 do CC -.
Como acima afirmamos, dum contrato promessa de compra e venda tanto pode resultar do seu conteúdo a fixação de um prazo absoluto ou relativo para a realização da escritura, sendo que, quando absoluto, decorrido este, o prazo caduca e, quando relativo, como é o caso dos autos, decorrido o prazo e não se provando que o incumprimento resulta de culpa de uma das partes e que ainda é possível o seu cumprimento, pode qualquer deles fixar prazo suplementar para cumprir, prazo este admonitório que, como peremptório, origina que o contrato seja considerado como definitivamente incumprido.
Certo é que, como resulta dos autos, fixado se encontra, pela negativa, que os autores não interpelaram os réus para a realização da escritura, nem determinaram um prazo para a sua realização, sob pena se resolução definitiva do contrato.
É que convirá ter em atenção que uma vez que o contrato promessa não estabelecia a qual das partes cabia marcar a realização da escritura, pelo que nenhuma delas se podia considerar em mora antes de interpelada pela outra para outorgar a escritura, com indicação da data, hora e local designados para tanto - veja-se Ac. do STJ, de 20-01-2005, Proc. nº 04B4389, em www.dgsi.pt -.
E da leitura do acórdão acima citado do Ac. STJ, de 23-9-2010, em www.dgsi.pt, retiramos as seguintes afirmações, com relevo para a interpretação desta decisão.
“Não podendo, assim, o credor resolver o contrato em consequência da simples mora do devedor.
Já que esta, representando um simples retardamento da prestação por causa imputável ao devedor, só dá ao credor o direito de exigir o cumprimento da obrigação e a indemnização pelos danos causados – art. 804º - E, havendo mora no cumprimento, permite a lei que o credor fixe ao devedor um prazo razoável para cumprir, sob pena de se considerar impossível o cumprimento.
Tal prazo, destinado a conceder ao devedor uma derradeira possibilidade de manter o contrato, terá de ter uma dilação razoável em vista dessa finalidade. Tendo, ainda, de ser fixado em termos de claramente deixar transparecer a intenção do credor.
Tratando-se, pois, de uma interpelação admonitória, uma intimação formal dirigida ao devedor moroso para que cumpra a sua obrigação dentro de certo prazo determinado, sob pena de se considerar o seu não cumprimento como definitivo.
Entendendo-se, assim, ser necessário o incumprimento definitivo do contrato para que resolução válida e eficaz possa haver, pode o mesmo, alem do mais, sobretudo resultar:
- a)da ultrapassagem de prazo fixo, essencial e absoluto;
- b)da recusa de cumprimento, declarada de forma categórica;
- c)da conversão da mora em incumprimento definitivo por via dos mecanismos previstos no citado art. 808º, ou seja, da ultrapassagem do prazo suplementar razoável fixado na interpelação admonitória feita pelo credor da prestação em falta ou pela perda objectiva de interesse, por banda deste, na celebração do contrato prometido, em consequência da mora do faltoso.
Analisemos agora o problema da perda de interesse.
O artigo 808° n.º l e 2 do CC determina que, se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação ou se esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se esta como não cumprida, sendo que a demonstração da perda de interesse da prestação será apreciada objectivamente.
Portanto, tem de existir mora para que releva e se exija a demonstração da perda de interesse, só nos casos de ocorrência de mora, mostrando-se desnecessária quando o incumprimento se toma definitivo pelo decurso do prazo fixado para o cumprimento.
No primeiro caso, a conversão da mora em incumprimento definitivo concretiza-se com "a perda de interesse na prestação"; no segundo caso, é o decurso do prazo fixado para cumprir que determina aquele efeito, por significar, nos termos da lei, recusa de cumprimento - Ana Prata, obra citada, 1999, pág. 709 e segts.).
Equipara-se ao incumprimento definitivo a perda do interesse do credor que seja subsequente à mora, significando que o cumprimento já não pode ser oferecido se a mora tiver sido convertida em incumprimento definitivo por qualquer das vias abertas pelo referido preceito.
Considera ainda este normativo que a perda do interesse susceptível de legitimar a resolução do contrato terá de ser apreciada objectivamente, ou seja, para se avaliar da objectividade da perda de interesse, haverá que ter em conta a utilidade que a prestação terá para o credor, atender a elementos susceptíveis de valoração “pelo comum das pessoas”, de modo a que seja justificada “segundo critérios de razoabilidade” – Almeida Costa, RLJ 124/95 -.
Explica ainda Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, pág. 72 que se deve atender ao valor objectivo da prestação, não ao valor da prestação determinada pelo credor, mas à valia da prestação medida (objectivamente) em função do sujeito, tudo porque se pretende evitar que o devedor fique sujeito aos caprichos daquele ou à perda infundada do interesse da prestação.
Exige-se que se invoquem e que a perda de interesse surja de razões ponderosas e reais.
Para Calvão da Silva, Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 85, a perda de interesse deve ser entendida como e quando “.........já não redunda em benefício do credor, porque não lhe proporciona a utilidade conforme ao programa obrigacional”, apresentando-se este em função das condições específicas do caso concreto a apreciar, não de forma discricionária, pelo próprio sujeito, mas a apreciar por terceiro, designadamente o tribunal, em função do sujeito – Ac. STJ de 10-2-98, CJ, Ano VI, Tomo I, pág. 63 - Estes conceitos e princípios condicionam e limitam, como já se deixou dito, a perda de interesse a que se refere o artigo 808º n.º 2 do CC e que pode dar origem à resolução do contrato promessa. Essa apreciação objectiva tem que ser feita casuisticamente, dada a peculiaridade de interesses subjacentes aos mais variados contratos e casos.
Há então que apreciar e concluir se o facto de os promitentes-compradores, perante a não efectivação da escritura pública fundamentam a perda de interesse na prestação, apreciada esta objectivamente.
Isto sem esquecer que se estará perante um definitivo não-cumprimento se, não cumprida a obrigação no momento do seu cumprimento, por ser essencial o prazo da obrigação ou por qualquer outra razão, o credor perde objectivamente o interesse na conclusão do contrato prometido – Ana Prata, obra citada, pág. 709 -.
Tudo sem esquecer o fixado no art. 830º e 437º e 437º do CC, onde se permite o pedido de eliminação dos vícios do contrato e/ou redução do preço seria perfeitamente viável, criando alternativas ao promitente adquirente para a via da resolução do contrato ou de aceitação passiva de uma execução defeituosa.
Por outro lado, a perda de interesse no cumprimento do contrato é um facto constitutivo do incumprimento e, por isso, do direito de resolução – art. 808º do CC -, donde que a este incumba o ónus de prova – art. 342º do CC -.
A perda de interesse na conclusão do negócio necessita de demonstração e há-de configurar uma situação analisada em termos objectivos, com recurso a padrões de normalidade e em função das circunstâncias do caso concreto.
Ora, o contrato promessa tinha como objecto dois lotes de terreno para construção onde edificariam moradias para comercialização.
Tal contrato foi celebrado em 20 de Março de 1989 e a carta enviada pelos promitentes compradores a resolver o contrato é de 21-10-2008, ou seja, passados dezanove anos sobre a realização daquela, sendo certo que, embora invocando a falta de interesse, não apresentam qualquer justificação donde se pudesse retirar essa falta de interesse e não é, o decurso do prazo que leva a concluir, de forma objectiva, tal desiderato.
Perspectivas haverão certamente que, passado tanto tempo e atendendo ao valor fixado para os lotes, maior seria o interesse na obtenção do contrato prometido, mais ainda atendendo ao fim para que foram adquiridos.
É que se impõe ao julgador que a verificação e a análise seja objectiva e de forma casuística, sempre em função da peculiaridade dos interesses subjacentes, concretamente a um contrato promessa de compra e venda de dois lotes para construção, mais ainda com fim de posterior venda, do qual resulta sempre interesses, umas vezes opostos e outras convergentes e a simples e singela frustração de determinados planos ou expectativas por parte de um dos contraentes não integra, só por si, a perda de interesse capaz de originar a resolução deste contrato – Galvão Teles, Obrigações, 3ª, 253 “ Não basta que o credor diga, mesmo convictamente, que a prestação já não lhe interessa: há que ver, em face das circunstâncias, se a perda de interesse corresponde à realidade das coisas”.
Portanto e em conclusão, diremos que não está estabelecido que haja incumprimento definitivo do contrato, nem perda de interesse objectivamente analisado e assim o direito à resolução contratual formulada.
Consequentemente, os autores não têm direito ao pedido do sinal em dobro que formularam e que a sentença aceitou.
Mas perante as conclusões dos réus/apelantes, surge ainda a necessidade de averiguar se haverá ou não abuso de direito por banda dos autores e na modalidade de venire contra factum proprium
A doutrina do abuso de direito tem, para o Prof. Manuel de Andrade “Teoria Geral das Obrigações”, pág. 63 de ss., a função de obstar a "injustiças clamorosas", a que poderia conduzir, em concreto, a aplicação dos comandos abstractos da lei.
E assim, para este Professor, haverá abuso de direito quando um certo direito, admitindo como válido em tese geral, surge, num determinado caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, entendida segundo o critério social dominante.
No mesmo sentido opina o Prof. Vaz Serra para quem "de um modo geral, há abuso de direito quando o direito, legítimo (razoável) em princípio, é exercido em determinado caso de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante".
Por sua vez, Antunes Varela, RLJ, n.º 114, pág. 75, esclareceu que o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo e que se designa por abuso de direito o exercício de um poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em absoluta contradição seja com o fim (económico ou social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu conhecimento e, por outro lado, não se esqueceu de salientar que a condenação do abuso de direito "aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjectivo, de carga essencialmente formal, e alguns dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, dos direitos de certo tipo”
O abuso de direito é, como refere Castanheira Neves, um princípio normativo, um postulado axiológico-normativo do direito positivo. Como tal, não precisaria sequer de ser afirmado em lei para se aceitar a sua vigência.
Mas, como é sabido, o princípio tem consagração legal no nosso direito positivo, repousando no art. 334º do CC.
Nele se dispõe que "É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
A boa fé pode entender-se num duplo sentido: ou como estado ou situação de espírito, traduzido na convicção de que certo comportamento é lícito ou na ignorância de que é ilícito; ou como norma de conduta ou princípio de actuação - significando que as pessoas devem comportar-se, no exercício dos seus direitos e deveres, com honestidade, correcção e lealdade, de modo a não defraudar a legítima confiança ou expectativa dos outros.
No que concerne a este segundo sentido, tem a doutrina moderna - designadamente a alemã - elaborado algumas concretizações ou manifestações da cláusula geral da boa fé.
Desde logo, a proibição do "venire contra factum proprium", cujo enquadramento, no âmbito da definição legal do abuso de direito contida no artigo 334, é generalizadamente situado na primeira parte da fórmula legal: "É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé (...)".
Trata-se aqui da proibição da conduta contraditória, isto é, de impedir uma pretensão incompatível ou contraditória com a conduta anterior do pretendente.
Esta variante de abuso do direito equivale a dar o dito por não dito, radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois que pressupõe duas atitudes dela, espaçadas no tempo, sendo a primeira delas (o factum proprium) contrariada pela segunda atitude, o que constitui, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e de correcção, uma manifesta violação dos limites impostos pelo princípio da boa fé; pelo que não é de admitir que essa pessoa possa invocar e opor um vício por ela causado culposamente, vício este que a outra parte confiou em que não seria invocado e que nesta convicção orientou a sua vida - J. Baptista Machado, in “Obra Dispersa”, Vol. I, págs. 385, 393 e 394; Antunes Varela, in R.L.J. 127, págs. 236 e 237; Ac. do STJ de 03.05.90, in BMJ 397, pág. 459.
Figura próxima do "venire contra factum proprium" é aquela que a doutrina alemã designa por "Verwirkung", que alguns autores consideram mesmo uma simples modalidade da proibição do "venire".
Como acentua Baptista Machado, a Verwirkung opera em situações em que se acha reunido o seguinte quadro circunstancial:
- a)o titular do direito deixa passar longo tempo sem o exercer;
- b)com base neste decurso do tempo e com base ainda numa particular conduta do dito titular ou noutras circunstâncias, a contraparte chega à convicção justificada de que o direito já não será exercido;
- c)movida por esta confiança, essa contraparte orientou em conformidade a sua vida, tomou medidas ou adoptou programas de acção na base daquela confiança, pelo que o exercício tardio é inesperado do direito em causa lhe acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado.
A "Verwirkung" consiste, assim, numa como que "neutralização do direito", na sua "desactivação" pelo decurso do tempo, com ela se impedindo o exercício de um direito subjectivo ou de uma pretensão quando o seu titular, por não os ter exercido durante muito tempo, criou na contraparte uma fundada expectativa de que já não seriam exercidos (revelando-se, portanto um posterior exercício manifestamente desleal e intolerável).
O tempo necessário para a "verwirkung" depende das circunstâncias que, conjugadamente, contribuam para a formação do estado de confiança.
Como se vê, são muito semelhantes as duas figuras.
Ambas se integram no campo do abuso de direito e em ambas radica na tutela da confiança o fundamento da consequência inibitória que lhes assiste.
Mas, na "Verwirkung" revela, fundamentalmente, o factor tempo e a circunstância de a conduta do titular do direito consistir tipicamente em um não agir, não sendo essencialmente a conduta contraditória do titular do direito que torna inadmissível o exercício de tal direito, mas antes o resultado a que o seu exercício tardio conduziria.
Voltando ao caso em análise, é nesta figura da "Verwirkung" que, face à situação factual relevante, se impõe averiguar se a actuação dos autores ao não exigirem a celebração da escritura pública de compra e venda em tempo adequado e de apenas o exigirem agora, se pode ou não configurá-la como integradora de tal conduta num abuso de direito.
Pondere-se, aqui, designadamente, os seguintes factos:
- -Os autores interpelaram, várias vezes, os réus para celebrarem a escritura pública.
- -Pese embora o contrato promessa seja de 1989, o certo é que o alvará de loteamento, facto do qual dependia a realização da escritura, foi concedido apenas em 2001.
Nada resulta dos autos que os réus, com base neste decurso do tempo e/ou com base ainda numa particular conduta do autores, tenha criado nestes a convicção, justificada, de que o direito daqueles já não seria exercido;
Por fim, de igual modo nada resultou provado de que os réus, em virtude desse silêncio, tenham tomado medidas ou adoptado programas de acção na base daquela confiança.
Não se criou assim, uma situação de confiança aos réus, que, perdurando por um significativo lapso temporal, seria agora injustamente frustrada, com graves danos para os demandados, pelo serôdio exercício do direito dos autores.
Consequentemente, os autores não abusaram do seu direito, sendo imperioso concluir pela legitimidade do exercício do direito.
Verificado estas circunstâncias factuais e compulsando agora toda a matéria apurada, vejamos se o pedido subsidiário formulado pelos autores, com base no enriquecimento sem causa, tem sentido.
Apuramos que aos autores, por falta de pressupostos legais, não pode ser concedido o sinal em dobro que pediram e que a sentença apelada concedeu.
Mas pensamos, no entanto, que os autores terão direito à restituição do sinal entregue, apenas em singelo, com base no disposto no art. 570º n.º 1 do CC, visto que ocorre aqui um incumprimento bilateral do contrato, por culpa não determinada de qual das partes, nem a sua proporcionalidade - os réus assumem que não podem cumprir o contrato nem realizar a escritura, por estar dependente de acto de terceiro, facto que os autores conheciam e estes (os autores) que o não querem cumprir -.
Acontece ainda que esta restituição do sinal não assume natureza indemnizatória, por ser consequência da extinção do contrato, por o seu efeito de não ter verificado, colocando a situação em que estariam se este não fosse concluído, sob pena de enriquecimento sem causa - artigos 473º n.º 1 e 2, 474º e 479º, todos do CC.
Assim, vemos que a sentença terá de ser alterada, de forma a corresponder ao acima exposto.V- Decisão
Com os fundamentos descritos, acorda-se em se revogar a decisão recorrida, julgando a acção parcialmente procedente, condenando-se os réus na restituição aos autores do montante de 11.250,00€, com juros legais desde a citação e até pagamento.
Custas pelos réus.
Porto, 31-1-2011
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira
Manuel José Caimoto Jácome
