535/2008 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 535/2008 Processo n.º 624/08 2.ª Secção Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional: A – Relatório 1 – A. e outra, melhor identificados nos autos, reclamam para o Tribunal Constitucional ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual redacção (LTC), da decisão sumária que não conheceu do objecto do recurso de constitucionalidade interposto pelos ora reclamantes. 2 – A decisão reclamada tem o seguinte teor: “(...) 1 – A. e B., melhor identificados nos autos, recorrem para o Tribunal Constitucional do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 28 de Maio de 2008, que negou provimento ao recurso interposto da sentença proferida pelo 2.º Juízo Criminal de Coimbra que os havia condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na pena de 9 (nove) meses de prisão, com execução suspensa por um período de três anos, sob condição de pagamento da prestação tributária em dívida. 2 – No recurso que interpuseram para o Tribunal da Relação de Coimbra, os arguidos alegaram, em síntese: «1 - As discordâncias para com a decisão recorrida prendem-se quer com a matéria de facto quer com o direito. 2 - A alteração introduzida pela Lei 53-A/2006 veio estabelecer consequências jurídicas diferentes para a entrega, ou não, da declaração tributária; quando a dívida é participada à Administração Fiscal (AF) só há crime se a dívida não for paga no prazo de 30 dias após a notificação para o pagamento feita por esta – art. 105º, nº 4 do RGIT. 3 - Ao tempo em que os factos em apreciação neste processo ocorreram (entre 1999 e 2002) não era possível separar a declaração do respectivo pagamento; isto é, só se podia fazer a declaração acompanhada do pagamento, não havendo, pois, uma autonomia entre aquela e este como acontece actualmente. 4 - Com actual redacção da alínea b) do nº 4 do art. 15º do RGIT, a lei penaliza os contribuintes que não cumprem as suas obrigações declarativas porque entende que nesse caso, e bem a nosso ver, existe a intenção de ocultação dos factos tributários à AF – para declarar não precisa de pagar. 5 - Mas este raciocínio do legislador de haver essa intenção de ocultar os factos tributários só é possível porque a declaração tributária é autónoma do pagamento. 6 - Quando não há essa autonomia entre declaração e pagamento, o que se verifica no caso em apreciação, como é que se pode dizer que há intenção do contribuinte em ocultar os factos tributários à AF se esta não recebe a declaração sem o correspondente pagamento. 7 - Resumindo, actual lei só penaliza quem não entregou a declaração tributária no pressuposto – a nosso ver correcto – de que quem o não fez está a ocultar factos tributários á AF dado que para a sua apresentação não tem de proceder em simultâneo ao respectivo pagamento. 8 - Não estando sequer implicitamente provada a intenção deliberada dos recorrentes omitirem as suas declarações tributárias, pressuposto introduzido pela alínea b) do nº 4 do art. 105° do RGIT, não podem os recorrentes ser condenados sem que AF – tal como a lei actualmente exige sempre que há declaração – previamente os notifique para procederem ao respectivo pagamento, notificação que nunca foi feita. 9 - Importa aditar à matéria de facto dada como provada uma outra alínea (dd) com a redacção que a seguir se propõe: “Entre 1999 e 2003 as declarações tributárias referentes a quantias deduzidas nos termos da lei só poderiam ser entregues à AF obrigatoriamente acompanhadas do correspondente pagamento”. 10 - Para que alínea b) do nº 4 do art. 105° do RGIT não tenha aqui aplicação, ou seja, os recorrentes teriam que ser notificados pela AF para procederem ao pagamento das quantias em dívida uma vez que não está demonstrado a ocultação intencional dos factos tributários. 11- De qualquer forma, a não entrega dolosa é um facto tratado simultaneamente como crime (arts. 105 e 107°) e como contra-ordenação (art. 114°) do RGIT. 12 - Tal situação configura uma inconstitucionalidade por violação do art. 18°, nº 2 da Constituição da República. 13 - A sentença recorrida violou, assim, o disposto no art. 105° do RGIT e o art. 18° da Constituição.» 3 – Tendo o Tribunal da Relação negado provimento ao recurso por improcedência das suas conclusões, os arguidos, dizendo-se inconformados, recorreram, nos termos supra referidos para o Tribunal Constitucional, apenas referindo a alínea do artigo 70.º, n.º 1, da LTC, ao abrigo da qual o recurso foi interposto. Apesar do requerimento ser omisso quanto aos elementos exigidos pelo n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, a impossibilidade de conhecimento do mérito do recurso face aos elementos constantes dos autos tornaria inútil a prolação do despacho a que se refere o n.º 5 desse preceito, razão pela qual, estando em causa uma questão abrangida pelo teor do artigo 78.º-A, n.º 1 (primeira parte), da LTC, e tendo em conta o disposto no artigo 76.º, n.º 3, do mesmo diploma, passa a decidir-se com os seguintes fundamentos. 4 – Vem o presente recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Tal disposição admite o recurso para o Tribunal Constitucional de decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, devendo este requisito ser entendido, segundo a jurisprudência constante deste Tribunal (veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º 352/94, in Diário da República II Série , de 6 de Setembro de 1994), “não num sentido meramente formal (tal que a inconstitucionalidade pudesse ser suscitada até à extinção da instância)”, mas “num sentido funcional”, de tal modo “que essa invocação haverá de ter sido feita em momento em que o tribunal a quo ainda pudesse conhecer da questão”, “antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que (a mesma questão de constitucionalidade) respeita”, por ser este o sentido que é exigido pelo facto de a intervenção do Tribunal Constitucional se efectuar em via de recurso, para reapreciação ou reexame, portanto, de uma questão que o tribunal recorrido pudesse e devesse ter apreciado (ver ainda, por exemplo, o Acórdão n.º 560/94, Diário da República, II, de 10 de Janeiro de 1995, e ainda o Acórdão n.º 155/95 , in Diário da República, II série, de 20 de Junho de 1995). Por outro lado, o recurso para este Tribunal apenas pode traduzir-se numa questão de (in)constitucionalidade da(s) norma(s) de que a decisão recorrida haja feito efectiva aplicação ou que tenha constituído o fundamento normativo do aí decidido. Trata-se, neste caso, de um pressuposto específico do recurso de constitucionalidade cuja exigência resulta da natureza instrumental (e incidental) do recurso de constitucionalidade, tal como o mesmo se encontra recortado no nosso sistema constitucional, de controlo difuso da constitucionalidade de normas jurídicas pelos vários tribunais, bem como da natureza da própria função jurisdicional constitucional (cf. José Manuel M. Cardoso da Costa , A jurisdição constitucional em Portugal , 3.ª edição, revista e actualizada, p. 40, e, entre outros, os Acórdãos n.º 352/94, publicado no Diário da República II Série , de 6 de Setembro de 1994, n.º 560/94, publicado no mesmo jornal oficial, de 10 de Janeiro de 1995 e, ainda na mesma linha de pensamento, o Acórdão n.º 155/95, publicado no Diário da República II Série, de 20 de Junho de 1995, e, aceitando os termos dos arestos acabados de citar, o Acórdão n.º 192/2000, publicado no mesmo jornal oficial, de 30 de Outubro de 2000). Por fim, importa ainda reter que este Tribunal, por mor das suas particulares competências cognitivas e dos poderes que lhe estão consignados ex constitutionis , não pode assumir-se como uma instância de amparo, não sendo, assim, admissíveis os recursos que, ao jeito da Verfassungsbeschwerde alemã ou do recurso de amparo espanhol, sindiquem, sub species constitutionis , a concreta aplicação do direito efectuada pelos demais tribunais, em termos de se assacar ao acto judicial de “aplicação” a violação (directa) dos parâmetros jurídico-constitucionais. Ou seja, não cabe a este Tribunal apurar e sindicar a bondade e o mérito do julgamento efectuado in concreto pelo tribunal a quo . A intervenção do Tribunal Constitucional não incide sobre a correcção jurídica do concreto julgamento, mas apenas sobre a conformidade constitucional das normas aplicadas pela decisão recorrida. Como resulta do relatado, no recurso que interpuseram para o Tribunal da Relação de Coimbra, os recorrentes referiram-se a “uma (...) questão de direito que é simultaneamente uma questão de constitucionalidade”, tendo delimitado essa “questão” nos termos seguintes: “(...) 11 – De qualquer forma, a não entrega dolosa é um facto tratado simultaneamente como crime (arts. 105.º e 107.º) e como contra-ordenação (art.º 114.º) do RGIT. 12 – Tal situação configura uma inconstitucionalidade por violação do art.º 18.º, n.º 2, da Constituição da República. 13 – A sentença recorrida violou, assim, o disposto no art. 105.º do RGIT e o art.º 18.º da Constituição”. Ora, tendo-se por certo que «“Suscitar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Isto reclama, obviamente, que (...) tal se faça de modo claro e perceptível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação da mesma) que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição; e reclama, bem assim, que se aponte o porquê dessa incompatibilidade com a lei fundamental, indicando, ao menos, a norma ou princípio constitucional infringido.” Impugnar a constitucionalidade de uma norma implica, pois, imputar a desconformidade com a Constituição não ao acto de aplicação do Direito – concretizado num acto de administração ou numa decisão dos tribunais – mas à própria norma, ou, quando muito, à norma numa determinada interpretação que enformou tal acto ou decisão (cf. Acórdãos nºs 37/97, 680/96, 663/96 e 18/96, este publicado no Diário da República II Série, de 15-05-1996). [§] É certo que não existem fórmulas sacramentais para formulação dos pedidos, nem sequer para suscitação da questão de constitucionalidade. [§] Esta tem, porém, de ocorrer de forma que deixe claro que se põe em causa a conformidade à Constituição de uma norma ou de uma sua interpretação (...)”, ressalta do exposto que os termos com que os recorrentes definiram a “questão de constitucionalidade” supra referida andam longe de satisfazer o desiderato de identificar com clareza a norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada, o que se confirma pelo facto de tão-pouco ser inteligível se a inconstitucionalidade é assacada a uma norma ou à decisão judicial, como parece resultar da conclusão 13.ª. Aceita-se, no entanto, que na conclusão anterior os recorrentes pretenderam sujeitar à apreciação do Tribunal recorrido uma questão de constitucionalidade normativa aportada nas disposições dos artigos 105.º, 107.º e 114.º, quando entendidos, conjugadamente, no sentido de tratarem a não entrega dolosa da prestação tributária simultaneamente como crime e como contra-ordenação. Contudo, perscrutando os fundamentos constantes da decisão recorrida, constata-se que a dimensão normativa questionada não foi aplicada in casu com o sentido apodado de inconstitucional, em termos de resultar das referidas normas uma acumulação sancionatória que decorresse da prática do mesmo facto punível. De facto, quanto a tal questão, a Relação deixou consignado que: “(...) Dispõe o artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, aplicável por força do disposto no art. 107.º que ‘quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias’. O n.º 4 dispõe que ‘os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação’. O art. 114.º, n.º 1, dispõe que: ‘A não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido’. E o art. 20.º do DL 433/82, de 27 de Outubro, dispõe que ‘se o mesmo facto constituir simultaneamente crime e contra-ordenação, será o agente punido a título de crime, sem prejuízo das sanções acessórias previstas para a contra-ordenação’. Da análise das disposições acima citadas verifica-se que não estamos perante um mesmo facto, mas de dois factos, com assento em duas previsões normativas distintas, com dois e diferentes os fundamentos da sua punição, de um e diferente bem jurídico protegido e, por outro, de um comportamento e/ou acção anti-social, de cariz axiologicamente neutro. Na verdade, só se encontram preenchidos os elementos constitutivos do art. 114.º do RGIT ‘desde que os factos não constituam crime’, ou seja, só estamos perante uma conduta contra-ordenacional se não houver entrega, total ou parcial, pelo período de 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime. Aqui não está em questão a intenção de não entrega da prestação, completamente definitiva, porque se assim fosse estaríamos perante uma conduta criminosa. O disposto nos arts. 105.º, 107.º e 114.º contemplam condutas completamente diferentes. ‘Na tipificação do crime de abuso de confiança fiscal uma vez que se estabeleceu uma relação de confiança fundada na lei entre o Estado e o obrigado tributário, visa-se proteger e sancionar a sua violação através da formulação daquele juízo de censura ético-jurídica. Assim, a violação desses deveres específicos com o propósito de enganar a Administração Fiscal ou de obstar à sua acção e, consequentemente, obter benefícios à custa alheia, é que é revela inequívoca ressonância ético-jurídica. Já no ordenamento de mera ordenação social, a inobservância da respectiva norma legal não visa a protecção de qualquer bem jurídico, dado que, face àquela natureza jurídica, visa-se combater um comportamento anti-social que é em si axiologicamente neutro, consubstanciado no simples atraso na entrega das quantias por um prazo não superior a três meses’. Neste caso para que se preencha o tipo objectivo desta contra-ordenação é necessário que não seja entregue pelo período de 90 dias, da prestação tributária – art. 11.º al. a) do RGIT. Portanto, estamos perante condutas distintas que em si mesmo contêm diverso desvalor da acção e, portanto as suas consequências também são diferentes. (...)”. Ora, como bem se constata, daqui resulta a impossibilidade deste Tribunal tomar conhecimento da questão de constitucionalidade suscitada, por mor da exigência de que a sindicância sub species constitutionis do critério normativo em crise possa repercutir-se na decisão recorrida em termos de ditar a alteração do julgado. Na verdade, no caso presente, qualquer que fosse a decisão a proferir quanto ao critério sindicado, e mesmo a admitir-se, apenas virtualmente, que o mesmo fosse julgado inconstitucional, sempre a decisão recorrida se manteria na ordem jurídica na medida em que o seu fundamento normativo jamais seria alcançado por aquele juízo. 5 – Destarte, atento o exposto, o Tribunal Constitucional decide não tomar conhecimento do objecto do recurso”. 3 – Por seu turno, a reclamação vem sustentada na seguinte argumentação: “(...) 1 – O Senhor Juiz Relator alega, para não conhecer do objecto do recurso “que a dimensão normativa questionada não foi aplicada in casu com o sentido apodado de inconstitucional, em termos de resultar das referidas normas uma acumulação sancionatória que decorresse da prática do mesmo facto punível”. 2 – Não tem razão o Senhor Juiz Relator. 3 – Com efeito, não é exacto, como se diz na decisão recorrida, que o disposto nos arts. 105.º, 107.º e 114.º contemplem condutas completamente diferentes que em si mesmo. 4 – Do ponto de vista material não subsiste hoje qualquer diferença entre o crime e a contra-ordenação; num caso e noutro, o que se incrimina é a mera mora, independentemente de o ilícito criminal só ser punível se decorrerem mais de 90 dias sobre o termo do prazo da prestação. Neste sentido, veja-se o parecer do Prof. Costa Andrade junto aos autos que aborda directamente esta questão a fls. 11 a 13. 5 – E acrescenta o referido Professor que a não punibilidade de um facto em nada contende com a existência e a subsistência do ilícito típico e da culpa dando como exemplo o ilícito previsto no art. 105.º do RGIT que existirá a partir do primeiro momento da mora, apesar de só ser punível depois de decorridos os 90 dias. 6 – Por ser assim no contexto do RGIT, o mesmo comportamento ilícito pode valer ao mesmo tempo como ilícito criminal e /ou contravencional. 7 – Ora daqui resulta que a apreciação da constitucionalidade suscitada repercute-se na decisão recorrida em termos de ditar a alteração do julgado, ao contrário do que é dito na apreciação sumária de que ora se reclama. Termos em que, se requer que a Conferencia revogue o despacho de apreciação sumária feito pelo Senhor Juiz Relator e o substitua por outro que dê seguimento à apreciação do recurso apresentado pelos recorrentes”. 4 – O representante do Ministério Público junto deste Tribunal, em resposta à reclamação, considerou-a “manifestamente improcedente” tendo por inabalados os “fundamentos da decisão reclamada, no que toca à evidente inverificação dos pressupostos do recurso interposto”. B – Fundamentação 5 – Compulsados os argumentos de suporte da reclamação, afigura-se patente que os reclamantes se limitam a divergir da decisão que determinou o não conhecimento do objecto do recurso, sem aportarem ao Tribunal qualquer fundamento susceptível de determinar a alteração do julgado. Ainda assim, sempre se dirá que o conteúdo do Acórdão do Tribunal da Relação – decidindo que as normas dos artigos 105.º, 107.º e 114.º do RGIT, se referem a “dois factos, com assento em duas previsões normativas distintas, com dois e diferentes fundamentos da sua punição, de um e diferente bem jurídico protegido e, por outro, de um comportamento e/ou acção anti-social, de cariz axiologicamente neutro” e que “só se encontram preenchidos os elementos constitutivos do art. 114.º do RGIT ‘desde que os factos não constituam crime’, ou seja, só estamos perante uma conduta contra-ordenacional se não houver entrega, total ou parcial, pelo período de 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime” – não deixa margem para pôr em dúvida que o critério interpretativo adoptado em sede decisória não coincide com o critério cuja inconstitucionalidade foi equacionada, dado que, em momento algum, a decisão recorrida admitiu que o mesmo facto pudesse ser simultaneamente tratado como crime e como contra-ordenação, como os próprios reclamantes admitem ao considerarem “não [ser] exacto, como se diz na decisão recorrida, que o disposto nos arts. 105.º, 107.º e 114.º contemplem condutas completamente diferentes”. Ora, independentemente do mérito da decisão recorrida – que qua tale é insindicável na jurisdição constitucional –, e na óptica dos requisitos do presente recurso de constitucionalidade, apenas o critério normativo aplicado como ratio decidendi pode ser objecto de decisão que conheça da sua conformidade constitucional, sendo que, como se constatou, este não se afigura coincidente com aquele cuja bondade constitucional foi controvertida na dimensão normativa denunciada pelos reclamantes. C – Decisão 6 – Destarte, atento o exposto, o Tribunal Constitucional decide indeferir a presente reclamação. Custas pelos reclamantes, com taxa de justiça que se fixa em 20 Ucs. Lisboa, 11 de Novembro de 2008 Benjamim Rodrigues Joaquim de Sousa Ribeiro Rui Manuel Moura Ramos