06410/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

1 - Em sede disciplinar da função pública o legislador adoptou a técnica da enumeração exemplificativa, mediante a qual se procede à «definição das infracções através de disposições amplas e genéricas para facilitar o encaixe das situações concretas...», o mesmo é dizer, um método híbrido que combina a previsão de tipos de infracção com cláusulas gerais. 2 – Esta opção visa, sobretudo, tornar mais elástica a actuação disciplinar, permitindo efectivar a responsabilidade dos funcionários e agentes por recurso ao raciocínio analógico ou à interpretação extensiva, em casos omissos relativamente aos quais a gravidade e natureza da ilicitude se afigure manifestamente equiparável à das situações taxativamente previstas. Mas não permite postergar a aplicabilidade dos tipos de infracções expressamente previstos, pois de outro modo não seria possível discernir o sentido e utilidade do labor legislativo, quando prevê esses tipos de infracções e estatui a sanção que lhes deve corresponder. 3 – Assim, tendo a autoridade recorrida qualificado a conduta do arguido como violação do dever de correcção, seria no caso aplicável a pena de multa prevista no artigo 23º nº1, d) do ED, sendo ilegal o acto que aplicou a pena de suspensão ao abrigo da clausula geral prevista no artigo 24º nº1 do mesmo Estatuto.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS: RELATÓRIO A..., professor do ensino básico, residente ..., veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 02-04-2002, que negou provimento ao recurso do acto que lhe aplicou a pena de suspensão graduada em 60 dias. O Recorrido respondeu conforme fls. 111 e seguintes. Em alegações o Recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES 1 - O despacho recorrido erra na qualificação jurídica dos factos que sustentam a punição de que o recorrente foi objecto na sequência do processo disciplinar que contra si foi instaurado, com fundamento na violação do dever de correcção. 2 - Admitindo-se que a conduta adoptada pelo recorrente traduz uma efectiva violação do dever de correcção, previsto na alínea f) do n°4 do Art. 3°, sendo a sua definição concretizada no n°10 do mesmo artigo, todos do D.L. 24/84 de 16 de Janeiro, ainda assim a subsunção dos factos ao direito aplicável é realizado em flagrante violação da lei. 3 - O dever de correcção “consiste em tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas, quer ainda os superiores hierárquicos”. 4 - A medida punitiva consagrada para a sua violação encontra-se prevista Capítulo IV do Estatuto Disciplinar, sob a epígrafe - factos a que são aplicáveis as diferentes penas disciplinares e, especificamente, no art. 23° E.D. que tipifica as infracções disciplinares a que é aplicável a pena de multa. 5 - De acordo com o disposto no art. 23° n°2 E.D., “a pena de multa será, nomeadamente, aplicável aos funcionários e agentes que: d) Não usarem de correcção para com os superiores hierárquicos, subordinados, colegas ou para com o público”. 6 - Do exposto se infere e conclui que a violação do dever de correcção é punida disciplinarmente mediante a aplicação de uma pena de multa, devendo a punição do recorrente ser realizada neste âmbito. 7 - Não obstante assim o dever ser, o certo é que foi aplicada ao recorrente a pena de suspensão prevista no n°1 do Art. 24° do mesmo diploma legal, singelamente alegando-se que o comportamento por si adoptado revelava negligência ou grave desinteresse pelos deveres profissionais e, como tal, cairia na infracção a que corresponderia a pena de suspensão. 8 - Não se tendo se levando em conta quaisquer circunstâncias atenuantes especiais ou dirimentes, foi-lhe aplicada a pena de 60 dias de suspensão, correspondente ao triplo da pena mínima aplicável (20 dias). 9 - Salvo melhor opinião, a medida punitiva aplicada traduz uma errada interpretação e aplicação dos preceitos legais invocados. 10 - O n°1 do Art. 24° apresenta 8 alíneas distintas, tipificando outros tantos comportamentos, sendo certo que nenhum deles se refere à violação do “dever de correcção”. 11 - Assim acontece porque o referido Art. 24° tem uma natureza exclusivamente funcional - visa punir comportamentos dos agentes ou funcionários da administração que forem adoptados no exercício das funções que lhes estão adstritas. 12 - Neste pressuposto, a punição do recorrente com base no art. 24° E.D. só teria cabimento se a infracção disciplinar que lhe é imputada tivesse sido cometida no exercício das suas funções, o que manifestamente não é o caso. 13 - Ademais, encontrando-se a punição da infracção disciplinar de que o recorrente foi acusado de ter cometido tipificadamente prevista no art. 23° n°2 al. d), não se pode aceitar o recurso a uma “cláusula geral” para se enquadrar e posteriormente punir o seu comportamento. 14 - Se aquilo que se veio de referir não fosse já suficiente para conduzir à anulação da decisão, nova ilegalidade é cometida, desta feita no tocante ao não reconhecimento das circunstâncias atenuantes de que o recorrente deveria beneficiar, designadamente a constante do Art. 29° al. a) E. D. 15 - De acordo com o disposto no Art. 28° E.D. (Medida e graduação das penas) “Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos 22° a 27°, à natureza do serviço, à categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido”. 16 - Este artigo encontra-se intimamente relacionado com o disposto no Art.11° E.D. onde se define o leque de penas aplicáveis, nele se graduando por ordem crescente a severidade das penas, sendo que na pena escolhida para cada caso terão que se tomar em linha de conta o grau de culpa do arguido, as circunstâncias em que a infracção foi praticada e as circunstâncias atenuantes ou agravantes que a favor ou contra ele militem. 17 - Das circunstâncias atenuantes especiais elencadas no Art. 29°, destaca-se a prevista na alínea a) que se aplica inequivocamente à situação do recorrente - A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo. O recorrente tem já cerca de 17 anos de serviço; O caso de que o acusam não tem precedentes na sua carreira; Tem obtido as promoções normais de carreira, verificando-se sempre o cumprimento dos requisitos pedagógico-administrativos exigidos; Tem tido uma assiduidade exemplar, factor este de crucial importância no cumprimento de programas e em eventuais dificuldades causadas aos alunos. 18 - A invocação do Art. 29° al. a) do E.D. remete-nos de imediato para o disposto no preceito seguinte - Art. 30° “Quando existam circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a pena do arguido, a pena poderá ser atenuada, aplicando-se pena de escalão inferior.”, sendo que a pena inferior à pena de multa, é a repreensão por escrito. 19 - Não obstante existam no caso em apreço circunstâncias atenuantes a favor do recorrente, o certo é que estas lhe foram pura e simplesmente denegadas, assim não tendo sido ponderados os factores que o art. 28° do E.D. manda obedecer. 20 - Isto porque, o seu registo biográfico não foi valorado como circunstância atenuante especial, em violação do disposto no Art. 29° al. a) do E.D., nem tão pouco o foi também como circunstância atenuante geral. 21 - Acresce que, ainda que em tese se aceitasse que o seu comportamento era conducente à aplicação de uma pena de suspensão, mas que não se aceita, a sua graduação no triplo do limite mínimo da moldura sancionatória viola os Princípios de Justiça e Proporcionalidade consagrados nos arts. 266° da C.R.P. e 5° n°2 e 6° C.P.A. 22 - E ainda que, no limite, a aplicação de tal pena fosse justificada, sempre a mesma poderia e deveria ser suspensa ao abrigo do disposto no Art. 33° do E. D. e tendo-se também em conta os motivos e os princípios invocados. 23 – “A proporcionalidade é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins” - Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo - Vol. II pag. 129. 24 - Esta definição evidencia as três dimensões essenciais do princípio -Adequação, Necessidade e Equilíbrio. 25 - Assim sendo, se uma medida concreta não for simultaneamente adequada, necessária e equilibrada ao fim tido em vista com a sua adopção, ela será ilegal por desrespeito do princípio da proporcionalidade. 26 - Trata-se de um princípio que condiciona ou limita o poder discricionário da Administração na medida em que, no exercício desse poder a Administração pode praticar um acto administrativo que, sem estar ferido de desvio de poder, ofenda o princípio da proporcionalidade. 27 - Como bem vem referido no Ac. do STA de 10 de Outubro de 1998 “A Administração está obrigada, ao actuar discricionariamente perante os particulares, a escolher de entre várias medidas que satisfazem igualmente o interesse público, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurídica daqueles.” 28 - No mesmo sentido refira-se também o Ac. do STA de 19 de Março de 1999 – “o princípio da proporcionalidade reclama o princípio do justa medida na prossecução do interesse público, com vista a evitar o excessivo gravame para a esfera jurídica dos administrados (...)” 29 - Sem prejuízo de tudo quanto foi aduzido até aqui, acresce ainda a não consideração na decisão recorrida do disposto no Art. 32° do E. D. (Circunstâncias dirimentes). 30 - Dispõe o Art. 32° do E.D. que “São circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar: e) O exercício de um direito (...)”. 31 - Analisada toda a situação que fez despoletar o processo disciplinar de que o recorrente foi alvo, a conclusão que se retira é a de que este mais não fez do que se bater pelo exercício cívico de um direito de cidadania, exigindo o cumprimento da lei perante a inércia alheia, tendo-o feito com uma crítica forte e acrimoniosa, que exprimiu o seu estado de agastamento em relação à morosidade, falta de informação e desprezo pela sua acção cívica. 32 - Fê-lo ao abrigo do disposto no art. 66° n°1 da CRP que determina que “Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender”. 33 - Fê-lo também com base na Carta Deontológica do Serviço Público (publicada no Diário da República, de 7/3/93) que, no seu ponto 9, determina que os funcionários públicos “...devem desenvolver a sua actividade com grande qualidade, transparência e rigor, de modo que as decisões da Administração sejam atempadas, devidamente ponderadas e fundamentadas.” 34 - Finalmente, esperou que fosse observado o disposto no ponto 12 da referida Carta Deontológica “...os funcionários devem assegurar aos cidadãos o apoio, a informação ou o esclarecimento que lhes seja solicitado sobre qualquer assunto.” 35 - O reconhecimento da invocada circunstância dirimente deveria necessariamente conduzir à anulação do processo disciplinar instaurado. O Recorrido contra-alegou conforme fls. 111 e seguintes. O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 156 e seguintes, favorável ao provimento do recurso por entender, em suma, que o acto padece de “violação de lei por aplicação do disposto no art. 24º nº1, em vez do art. 23º nºs 1 e 2, alínea d) do ED”. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Atentas as posições assumidas pelas partes nos articulados e os documentos existentes nos autos, cujo conteúdo se considera integralmente reproduzido quando mencionados neste acórdão, estão assentes os seguintes factos relevantes: O Recorrente, professor do QND da Escola EB, 2,3 Maria Manuela Sá, em S. Mamede de Infesta, enviou ao Director Regional Adjunto da DREN, Eng.º Fernando Leite, em 26-06-2001, a carta constante de fls. 25 e 26 dos presentes autos, em cujo cabeçalho se lê «Assunto: Violação da proibição de fumar numa escola». Considerando que a referida carta continha expressões susceptíveis de configurar a violação, pelo seu autor (ora Recorrente), do dever de correcção consignado no nº10 do artigo 3º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84 , de 16/1 (abreviadamente ED), a Inspectora-Geral da Educação, pelo seu despacho de 01-08-2001, mandou instaurar contra aquele um processo disciplinar, que veio a ser registado sob o nº DRN-093/01 – cfr. fls. 17 e 21. Oportunamente foi elaborado pelo Instrutor do processo o Relatório constante de fls. 100-106. Sob a Informação/Proposta nº 412/2001, concordante no essencial com a proposta do Instrutor, foi exarado o despacho do Director Regional de Educação do Norte, do seguinte teor: «Concordo. Aplico a pena de suspensão a que se refere a alínea c) do nº1 do art. 11º e prevista no art. 24º, nº2 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da administração Central, Regional e Local, graduada em 60 (sessenta) dias». (Cfr. fls. 134-139). Inconformado com a pena disciplinar que lhe foi aplicada, o arguido interpôs recurso hierárquico, para o Ministro da Educação, do despacho referido em D). Sobre o recurso hierárquico incidiu o despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 02-04-2002, exarado sobre a Informação 63/IGE/2002, do seguinte teor: «Concordo. Indefiro o recurso nos termos e com os fundamentos propostos». (Cr. fls. 11-15). DE DIREITO O Recorrente foi punido por violação do dever de correcção, ao dirigir ao Director Regional de Educação do Norte expressões desrespeitosas, imputando-lhe, por exemplo, uma conduta «mais própria de trampolineiro do que duma pessoa responsável por uma administração» e acusando-o de ser «indigno de exercer as funções que exerce». O primeiro e fundamental problema a enfrentar, posto que o próprio Recorrente admite sensatamente, em alegações, que tais expressões podem traduzir uma efectiva violação do dever de correcção, reside na adequação do enquadramento sancionatório aplicado. Na tese do Recorrente, seria em abstracto aplicável àquela infracção a pena de multa , de acordo com o disposto no artigo 23º/1 do ED, «A pena de multa será aplicável a casos de negligência e má compreensão dos deveres funcionais», completado com o nº2, d) do mesmo artigo, onde se prevê que essa pena «será, nomeadamente, aplicável aos funcionários e agentes que não usarem de correcção para com os superiores hierárquicos, subordinados, colegas ou para com o público». No entanto, a Autoridade Recorrida continua a sustentar a plausibilidade da solução adoptada no acto recorrido – que aplicou ao arguido a pena de suspensão com base na clausula geral prevista no artigo 24º/1 do ED, onde se estatui que «A pena de suspensão será aplicável aos funcionários e agentes em caso de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais...». Isto porque, na sua tese e nos temos da informação em que se fundamenta o acto contenciosamente impugnado, «As infracções disciplinares são atípicas, no sentido em que não têm obrigatoriamente de estar previstas num determinado tipo de ilícito, antes podendo subsumir-se a “cláusulas gerais”, para assim permitir ao aplicador uma maior flexibilidade na obtenção do desiderato de um procedimento disciplinar, que é o da preservação do bom funcionamento do serviço». Na verdade não é bem assim, porque no sistema punitivo do ED se adoptou uma metodologia híbrida, em que se coordenam tipos de infracção e cláusulas gerais. É certo que não foi adoptado um princípio rígido da tipicidade das infracções, como o vigente, por exemplo, em matéria criminal ou fiscal. Antes o legislador optou em sede disciplinar da função pública pela técnica da enumeração exemplificativa (aquilo a que Nelson Hungria, citado por M. Leal-Henriques in Proc. Disciplinar, 3ª ed., pág. 159, denomina “casuística exemplificativa”), mediante a qual se procede à «definição das infracções através de disposições amplas e genéricas para facilitar o encaixe das situações concretas...», o mesmo é dizer, tipos de infracção, em combinação com cláusulas gerais (como a do artigo 26º/1). Mas contrariamente ao que parece pensar o Recorrido, esta metodologia não visa proporcionar à Administração a possibilidade de enveredar por uma forma de punição “criativa”. O que visa, sobretudo, é tornar mais elástica a actuação disciplinar, permitindo efectivar a responsabilidade dos funcionários e agentes por recurso ao raciocínio analógico ou à interpretação extensiva, em casos omissos relativamente aos quais a gravidade e natureza da ilicitude se afigure manifestamente equiparável à das situações taxativamente previstas. Este método não permite, de modo algum, postergar a aplicabilidade dos tipos de infracções expressamente previstos. De outro modo não seria possível discernir o sentido e utilidade do labor legislativo, quando prevê esses tipos de infracções e estatui a sanção que lhes deve corresponder. Neste enquadramento e, como se escreve no douto parecer do Ministério Público, «Tendo a autoridade recorrida tipificado a conduta como infracção ao dever de correcção definido no artigo 3º nº10 do ED, está ultrapassada a atipicidade que caracteriza a infracção disciplinar...», pois o princípio da legalidade, atento o disposto no artigo 23º nº1, d) do ED, impõe no caso a aplicabilidade da pena de multa. Por outras palavras, o uso de poderes discricionários pela Administração ficava limitado, em tais circunstâncias, à fixação da multa em quantia certa dentro dos limites previstos no artigo 12º/2 do ED. Em consequência, é óbvia a inaplicabilidade da pena de suspensão ao abrigo da cláusula geral prevista no artigo 24º nº1 do ED, tanto mais que a Administração não cotejou nem aparentou a infracção em causa com qualquer dos tipos exemplificativos elencados nas diversas alíneas subsequentes do mesmo artigo, onde aliás, numa observação cuidadosa, não se vislumbra paralelismo aproveitável com a situação de violação do dever de correcção imputada ao Recorrente. Assim, por incorrer no vício de violação dos artigos 23º e 24º do ED que lhe é assacado, o acto não pode manter-se, ficando prejudicado o conhecimento das demais causas de invalidade invocadas. DECISÃO Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido. Sem custas. Lisboa, 5 de Novembro de 2009 Beato de Sousa António Vasconcelos Carlos Araújo