01104/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 176º nº3 da LOSJ (Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto) ao referir que os magistrados auxiliares beneficiam da preferência prevista no presente artigo, em termos a regulamentar pelo Conselho Superior do Ministério Público não está a restringir a preferência só para os lugares de auxiliares mas antes a estabelecer uma preferência aos auxiliares quanto aos lugares de efetivos.

II- As deliberações do CSMP de 30.4.2014, a deliberação publicada no DR de 27.5.2014, a deliberação de 6.5.2014, que aprovou o regulamento da movimentação de 2014 e o aviso do movimento de 2014, in DR de 9.6.2014, não põem em causa o art.176º nº 3 da referida LOSJ nem o Estatuto do MP já que a própria LOSJ prevê nos arts. 171º e 182º que apenas em tudo o que não estiver expressamente regulado se aplica o Estatuto do Ministério Público competindo ao Conselho deliberar no que for necessário à execução da nova lei.

III- A LOSJ é uma lei aprovada pela Assembleia da República, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, pelo que com o mesmo valor da Lei que aprova o Estatuto do Ministério Público.

IV- O referido art. 176º nº3 não viola o princípio constitucional da confiança já que a opção legislativa pela escolha da referida medida concreta de preferência atribuída a auxiliares para o lugar de efetivos, para resolução de problemas de adequação à realidade do Ministério Público consequentes da extinção dos tribunais e reformulação do mapa judiciário, independentemente de não ser isenta de críticas, não é arbitrária ou desproporcional.

V- E, também não viola o princípio da igualdade já que esta preferência não deixa de tratar da mesma forma todos os que se encontram na mesma situação e de tratar de forma diversa quem está em situação diversa já que não se está a tratar da mesma forma os efetivos e os auxiliares pois aqueles são transferidos em 1º lugar e os auxiliares apenas depois das vagas preenchidas pelos efetivos e o facto de permitir que um magistrado com maior antiguidade não fique colocado num local que pretende em benefício de outro magistrado com menor antiguidade e até que aufira menos em correspondência com as funções exercidas, não significa inversão da posição relativa, já que a posição de cada um não é alterada, sendo antes um risco derivado do próprio sistema de colocações, no âmbito dos concursos de magistrados, face às vagas existentes em cada momento, o que acontece com naturalidade num sem número de situações.

VI- O facto de o legislador ter tomado outra opção relativamente aos magistrados judiciais não põe em causa este princípio porque as realidades de ambas as magistraturas são distintas.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1.1. A……….., Procurador-Adjunto, devidamente identificado nos autos, vem instaurar acção administrativa especial de pretensão conexa com acto administrativo, impugnando a deliberação do CSMP, de 21.08.2014, publicada no DR, 2ª S., nº 167, de 1.9.2014, doc.1, que o colocou na Instância Local de …….., pertencente ao Tribunal de Comarca de ………

Alega o recorrente que esta deliberação viola os artigos 176º nºs 1 e 3 da LOSJ, os critérios de colocação contemplados no regulamento de 6/5/014 e 136º nº2 e 4 do EMMP assim como o princípio da proteção da confiança dos procuradores efetivos na medida em que colocou à sua frente colegas que têm uma posição inferior à sua.

E que padece da mesma violação a aprovação da deliberação de 30/4/2014 e o aviso de abertura do concurso que determinaram a aplicação sucessiva da deliberação de 27/5 e do regulamento da movimentação de 2014 que concretizaram aquele art.176º da LOSJ.

E que, se assim se não entender, então aquele art. 176º nº3 interpretado no sentido de que os procuradores auxiliares das comarcas, círculos e departamentos extintos podem exercer a preferência antes da consideração dos procuradores efetivos com antiguidade superior, viola o os artigos 136º nº2 a 4 e os princípios da proteção da confiança e da igualdade.

E, conclui da seguinte forma:

“NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO, DEVE A PRESENTE ACÇÃO SER JULGADA PROVADA E PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE:

1º SER ANULADA, A DELIBERAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA DE 25 DE AGOSTO E PUBLICADA A 1 DE SETEMBRO DE 2014 QUE O COLOCOU EM ………, DERIVADA DA EM ILEGALIDADE DA ANULADA A DELIBERAÇÃO DE 6 DE MAIO DE 2014 E O AVISO DE ABERTURA DO CONCURSO, NOS TERMOS SUPRA FUNDAMENTADOS;

2º SER CONDENADA A ENTIDADE DEMANDADA A PRATICAR O ATO ADMINISTRATIVO LEGALMENTE DEVIDO QUE É O DE O COLOCAR NOS LOCAIS POR SI PREFERIDOS PELA ORDEM INDICADA NO SEU REQUERIMENTO DE CONCURSO, MAIS PRECISAMENTE EM ……/………, ONDE ATENTA A SUA ANTIGUIDADE ENTENDE DEVER TER SIDO COLOCADO PELA ENTIDADE DEMANDADA.

3º SUBSIDIARIAMENTE, SER JULGADA INCONSTITUCIONAL O Nº 3 DO ARTIGO 176º DA LOSJ, QUANDO INTERPRETADO NO SENTIDO DE ADMITIR OS PROCURADORES AUXILIARES DAS COMARCAS, CÍRCULOS E DEPARTAMENTOS EXTINTOS, A EXERCER A PREFERÊNCIA LEGAL ANTES DA CONSIDERAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO DOS PROCURADORES EFETIVOS COM ANTIGUIDADE SUPERIOR QUE NÃO EXERCERAM NA MOVIMENTAÇAO DE 2014 A PREFERÊNCIA LEGAL PREVISTA NO Nº 1 DO ARTIGO 176º, ENTÃO, IMPUTA-SE, DESDE JÁ, À MESMA NORMA, A VIOLAÇÃO DOS EMMP NOS SEUS ARTIGOS 136.º n.º 2 a 4 e E 138. n.º 2 a 4, AINDA, DO PRINCÍPIO DA PROTECÇÃO DA CONFIANÇA DOS PROCURADORES EFETIVOS A SEREM MOVIMENTADOS E COLOCADOS SEGUNDO A FORMAÇÃO, A ANTIGUIDADE OU A CLASSIFICAÇÃO, CONSIDERANDO-SE QUE A LEI NÃO PODE ATRIBUIR A SITUAÇÕES MARCADAMENTE DIVERSAS (POSIÇÃO DOS PROCURADORES EFETIVOS E AUXILARES EM COMARCAS EXTINTAS) BENEFÍCIOS IDÊNTICOS; E SE O FIZER VIOLARÁ O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE, VIOLAÇÃO, ESSA, QUE, IN CONCRETO, NÃO AFECTA OS “IGUALADOS” OU SEJA, PROCURADORES EFETIVOS QUE DECIDEM EXERCER A PREFERÊNCIA LEGAL, MAS, ANTES, OS QUE DECIDEM NÃO EXERCER AQUELA PREFERÊNCIA, COARTANDO, ASSIM, DE MODO INADMISSÍVEL E SEM QUALQUER JUSTIFICAÇÃO MATERIAL QUE SEJA, A SUA LIBERDADE DE MOVIMENTAÇÃO E O DIREITO A SEREM COLOCADOS SEGUNDO A ESPECIALIZAÇÃO DA FORMAÇÃO, A CLASSIFICAÇÃO E A ANTIGUIDADE, SENDO, ASSIM, A NORMA SE INTERPRETADA DESTA FORMA, MATERIALMENTE INCONSTITUCIONAL, TAMBÉM PELA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 12º DA CRP, E EM CONSEQUÊNCIA, POR VIA DISSO, SER DECLARADO NULO OU ANULÁVEL O ATO QUE EM VIRTUDE DE TAL INTERPRETAÇÃO COLOCOU O AUTOR EM ………., CONDENANDO, CONSEQUENTEMENTE, A ENTIDADE DEMANDADA NOS TERMOS DO SEGUNDO PEDIDO AQUI FORMULADO”.

Por requerimento de fls. 328, o A. veio requerer a correcção do nome da 15ª contra-interessada para B……. e acrescentar uma outra contra-interessada, omissa na P.I., C……

O CSMP contestou a acção, fl.s. 334/348, pugnando pela improcedência da mesma, arguindo, em suma:

Aceita os factos 3º a 19º, 21º a 23º, 25º a 28º, 31º e 32º da P.I. No que respeita ao facto 20º, carece de correcção, relativa à opção onde se encontrava – ……... A deliberação de 15.7. era ainda uma decisão provisória. Relativamente à sua reclamação, art. 24º, a resposta integrava a deliberação definitiva de 21.8.2014.

A colocação dos magistrados à frente do A., foi efectuada com a observância de todos os normativos aplicáveis.

Estando o A. colocado na comarca de ……., que agora faz parte da comarca de ……/……, e atendendo aos lugares a que concorreu, o recorrente apenas tinha preferência legal para ………, pois os outros lugares eram da comarca do ……. ou ……... E, os contra-interessados estavam antes colocados em Tribunais das comarcas do ……. ou ……

Os contra-interessados foram colocados nos lugares do ……. e ………, ao abrigo da preferência legal que tinham, todos estavam anteriormente colocados em Tribunais das atuais comarcas do ……. e ……

Entende ainda o CSMP que o A. incorre em erro na interpretação do art. 176º da LOSJ, porquanto a preferência estabelecida neste preceito é para os quadros correspondentes das novas comarcas e não das comarcas limítrofes.

Invoca o CSMP, no art. 58º Contestação, que não garantiu o exercício da preferência aos magistrados auxiliares nos mesmos termos, nem nos precisos termos, em que é conferida aos magistrados efectivos, contrariamente ao alegado pelo A.

O art. 176º estabelece uma preferência que salvaguarda o local de trabalho, que só pode ser assegurada dando prioridade a quem já exerce funções no local, incluindo os magistrados auxiliares, relativamente a quem quer ir para lá de início.

Porém, isso não aconteceu com o A., pois beneficiou da preferência legal enquanto concorrente para a Instância Legal de ………

Não houve assim qualquer ilegalidade, nem violação do princípio da igualdade, do princípio da confiança, nem foi cometida qualquer inconstitucionalidade material.

Proferido o despacho de fls. 351, foram as partes notificadas para alegar (art.91º, nº4 CPTA)

O A alegou, concluindo:

“I- Na interpretação sufragada pela recorrida segundo a qual se admite os procuradores auxiliares das comarcas, círculos e departamentos extintos, exerçam a preferência legal antes da consideração da movimentação dos procuradores com antiguidade superior que não exerceram na movimentação de 2014 a preferência legal prevista no nº 1 do artigo 176º, então, imputa-se, desde já, à mesma norma, a violação dos EMMP nos seus artigos 136.º n.º 2 a 4 e 138.º n.º 1 a 3 e, ainda, do princípio da proteção da confiança dos procuradores a serem movimentados e colocados segundo a formação, a antiguidade ou a classificação.

II- A lei não pode atribuir a situações marcadamente diversas (i.e., posição dos procuradores efetivos e auxiliares em comarcas extintas, benefícios idênticos; e, se o fizer, violará o principio constitucional da igualdade, violação, essa, que, in concreto, não afeta os “igualados” ou seja, procuradores efetivos que decidem exercer a preferência legal, mas, antes, os que decidem não exercer aquela preferência, coartando, assim, de modo inadmissível e sem qualquer justificação material que seja, a sua liberdade de movimentação e o direito a serem colocados segundo a especialização da formação, a classificação e a antiguidade, sendo, assim, a norma se interpretada desta forma, materialmente inconstitucional, também pela violação do artigo 122 da CRP.

III- É perfeitamente aceitável que o legislador tenha querido numa situação de movimentação obrigatória salvaguardar a posição adquirida por procuradores efetivos em comarcas, departamentos ou círculos extintos, pois só assim ficam protegidos os direitos adquiridos dos magistrados que integravam o quadro de uma dessas comarcas, mas as razões de preservação da situação jurídica que tinha sido adquirida pelo procurador efetivo não se justificam, de modo algum, para o procurador auxiliar.

IV- O auxiliar é um destacado a prazo numa dada comarca, círculo ou departamento, mais precisamente por um ano, embora possam ser admitidas renovações, sendo que quem concorre para auxiliar fá-lo para garantir não ficar tão longe de casa como poderia ficar se concorresse como efetivo, assumindo o risco do seu lugar ser, por natureza precário e transitório, preferindo, as mais das vezes, trocar transitoriedade por proximidade.

V- Consequentemente, aos magistrados auxiliares, não pode ser garantido o exercício desta preferência nos mesmos termos que é conferida aos efetivos porque aqueles não tinham expectativas de pertencer ao tribunal, comarca, círculo ou departamento extinto.

VI- Esta preferência pode ser-lhes garantida a título residual, pode ser-lhes garantida (nos mesmos termos como auxiliares) mas nunca legitimamente a título principal (como efetivos), ou seja, depois de dada preferência aos efetivos que exerceram a preferência legal, devem preencher os lugares os restantes magistrados (por ordem de classificação e antiguidade) que não quiseram usar do direito de preferência legal.

VII- Mas a preservação destes interesses (direitos adquiridos legítimas expectativas ficar de naquele lugar) não estão de modo algum presentes nos magistrados auxiliares, sendo que antes pelo contrário, estes são o exemplo da precariedade quanto ao local onde exercem as suas funções, e, não existindo estes interesses a preservar no casos dos auxiliares, já não é possível aceitar que o legislador ao ter querido, ainda assim, protegê-los, o tenha admitido fazer, precisamente, nos mesmos termos que quis proteger os magistrados efetivos.

VIII- A deliberação e o aviso em causa violam, além do mais, padecem de inconstitucionalidade orgânica e material, por se tratar de atos administrativos que concretizam matérias de natureza estatutária e que apenas podem ser previstas por Lei, e, ainda, por violarem a Constituição da República Portuguesa, pois ao admitir os procuradores auxiliares das comarcas, círculos e departamentos extintos, a exercer a preferência legal antes da consideração da movimentação dos procuradores com antiguidade superior que não exerceram na movimentação de 2014 a preferência legal prevista no nº 1 do artigo 176 da LOSJ, viola o princípio da proteção da confiança dos procuradores a serem movimentados e colocados segundo a formação, a antiguidade ou a classificação, considerando-se que a lei não pode atribuir a situações marcadamente diversas (posição dos procuradores efetivos e auxiliares em comarcas extintas) benefícios idênticos.

IX- E, ainda, viola o principio constitucional da igualdade, violação, essa, que, in concreto, não afeta os “igualados” ou seja, procuradores efetivos que decidem exercer a preferência legal, mas, antes, os que decidem não exercer aquela preferência, coartando, assim, de modo inadmissível e sem qualquer justificação material que seja, a sua liberdade de movimentação e o direito a serem colocados, segundo a especialização da formação, a classificação e a antiguidade, sendo, assim, a norma se interpretada desta forma, materialmente inconstitucional, também pela violação do artigo 12º da CRP.

X- Viola, ainda, a referida norma, o princípio da igualdade, e consequentemente a Constituição, entre juízes auxiliares e procuradores auxiliares, por ter reconhecido aos magistrados do MP auxiliares uma preferência que não quis reconhecer aos juízes com o mesmo estatuto de precariedade, sem que para tal ocorra qualquer motivo ou justificação que justifiquem este tratamento diferencial, (que não seja - claro! - o facto de haver mais procuradores auxiliares que juízes auxiliares.”

O CSMP alegou, concluindo:

“1.ª A impugnada deliberação do Plenário do CSMP de 21 de agosto de 2014, que aprovou o movimento extraordinário de magistrados do Ministério Público, bem como as decisões do CSMP que a precederam, não enfermam de nenhum dos vícios que o autor lhes atribui;

2.ª Desde logo não enfermam do vício de violação de lei, concretamente do artigo 176.º da LOSJ, pois estabeleceram e aplicaram os critérios de preferência em conformidade com o imposto pela norma, reconhecendo aos magistrados do Ministério Público auxiliares a preferência legal no movimento;

3.ª Na verdade, o n.º 3 do artigo 176.º da LOSJ impõe que os magistrados colocados como auxiliares junto dos tribunais, círculos judiciais, comarcas ou departamentos extintos beneficiem de preferência legal na colocação nos lugares correspondentes dos novos tribunais;

4.ª E essa preferência legal precede a aplicação das normas estatutárias e regulamentares do EMP e do RMMMP, pelo que também não ocorreu a alegada violação das normas desse estatuto e desse regulamento de que o autor pretende convencer;

5.ª A solução decorrente da norma e adotada pelo CSMP não viola o princípio da proteção da confiança, pois tem plena justificação que a expectativa dos magistrados em permanecer no lugar onde já exerciam funções como auxiliares, e tendo a sua vida pessoal estabelecida em função disso, careça de maior tutela do que a expectativa de magistrados que pretendessem ser transferidos de novo para esses mesmos locais;

6.ª E também não viola o princípio da igualdade, pois não estão em causa duas situações idênticas, mas, antes pelo contrário, situações relevantemente diferentes, por um lado, a situação de magistrados que estavam colocados em determinado local de trabalho, ainda que como auxiliares, e por outro lado a situação de magistrados que até aí tinham exercício funções noutros locais e pretendiam agora, por transferência, ser deslocados para um novo local de trabalho;

7.ª E, como é sabido, o princípio da igualdade impõe que se trate de modo igual o que é juridicamente igual e de modo diferente o que é juridicamente diferente, na justa medida da diferença, pelo que pressupõe, em primeiro lugar, que estejam em presença determinadas situações substancialmente idênticas, e em segundo lugar que se assegure o tratamento dessas situações de forma congruente com as semelhanças que apresentam;

8.ª A deliberação do CSMP de 30 de abril de 2014, o aviso do movimento e, consequentemente, o ato impugnado não padecem de inconstitucionalidade orgânica que o autor lhes atribui, pois limitaram-se a cumprir a lei, concretamente o artigo 176º da LOSJ — lei de igual valor ao EMP, cujas normas o autor alega terem sido violadas -, procedendo à regulamentação como aí se determina, sem o mínimo de inovação;

9.ª E também não padecem de inconstitucionalidade material que o autor lhes atribui com base na pretensa violação dos princípios da proteção da confiança e da igualdade, uma vez que não ocorreu a violação desses princípios;

10.ª Pelas mesmas razões, o artigo 176.º n.º 3 da LOSJ, interpretado no sentido de permitir que os magistrados auxiliares beneficiem de preferência legal para o local onde exerciam funções, com preterição dos magistrados que aí não exerciam funções, também não enferma da inconstitucionalidade que o autor lhe atribui sob invocação da pretensa violação dos mesmos princípios constitucionais da proteção da confiança e da igualdade;

11.ª A mesma norma também não viola o princípio da universalidade consagrado no artigo 12.º da Constituição, pois este princípio não é prejudicado pelo facto de se reconhecerem direitos por referência a determinadas categorias de pessoas em função da sua específica situação;

12.ª Pelo exposto, o ato administrativo impugnado, bem como as precedentes decisões questionadas pelo autor, não padecem dos vícios que o autor lhe atribui, nem de quaisquer outros que afetem a sua validade e eficácia, pelo que o ato impugnado deverá ser mantido na ordem jurídica, na total improcedência da alegação do autor e do pedido formulado.

Nestes termos, deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente e, consequentemente, absolvido o CSMP do pedido formulado pelo autor.”

Colhidos os Vistos legais, cumpre decidir

II- MATÉRIA DE FACTO PROVADA QUE RESULTA DOS AUTOS (e que releva para o conhecimento do direito)

1_ Por força da reorganização do sistema de organização judiciária, Lei 62/2013 de 26/8, que entrou em vigor em 1 de Setembro de 2014 e na sequência da extinção de todas as comarcas do país, o CSMP deliberou, em 30 de abril de 2014, in DR de 27 de Maio de 2014, (Doc. nº 2 que aqui se dá por integralmente reproduzido) e ao abrigo do artigo 176º LOSJ definir “os critérios de preferência no provimento dos lugares dos magistrados do Ministério Público, a vigorar no movimento que resultar da implementação do novo modelo de organização judiciária” nos seguintes termos:

“A Lei n.o 62/2013, de 26 de agosto, que aprovou a nova organização do sistema judiciário, prevê no seu artigo 176.º, critérios de provimento dos lugares de magistrados do Ministério Público, reconhecendo-se, no n.o 1 de tal normativo, preferência aos magistrados colocados nos atuais quadros legais das comarcas, círculos ou departamentos, nos respetivos lugares que lhes sucederem, desde que preencham os respetivos requisitos legais e considerando a respetiva categoria.

Prevê ainda, no n.o 3 desse mesmo normativo, a existência de preferência também para os magistrados colocados como auxiliares, em termos a definir pelo Conselho Superior do Ministério Público.

Assim, em concretização de tais normativos, cumpre a este Conselho Superior deliberar os seguintes critérios de preferência, a exercer no primeiro movimento de magistrados do Ministério Público, ordinário ou extraordinário, para o provimento dos lugares criados nas comarcas que resultarem da implementação do novo modelo de organização judiciária, nos termos que seguem:

1- Os magistrados do Ministério Público colocados como efetivos ou como auxiliares junto dos Tribunais, círculos judiciais, comarcas ou departamentos extintos pela entrada em vigor da Lei n.o 62/2013, de 26 de agosto, que reúnam os requisitos legalmente exigidos, têm preferência na colocação nos lugares correspondentes dos novos Tribunais, comarcas, secções ou departamentos, em função da sua categoria;

2- No caso das comarcas relativamente às quais não se sucederá qualquer Tribunal, comarca, secção ou departamento, em virtude da sua extinção de facto, a preferência deverá ser exercida relativamente à secção de competência genérica da instância local que, nos termos do Decreto-Lei n.o 49/2014, de 27 de março, passe a abranger a área da competência territorial da comarca extinta;

3:

3.1- Em caso de concurso para o provimento do mesmo lugar, entre candidatos atualmente colocados como efetivos, será atendida a seguinte ordem decrescente de preferência, em cada categoria:

3.1.1- No caso dos magistrados atualmente colocados numa concreta área de jurisdição, ou num concreto tribunal ou departamento, estes preferirão na colocação:

3.1.1. 1- Em lugar correspondente ao da sua atual colocação pelo C.S.M.P., na mesma localidade; 3.1.1.2- Em outro lugar (tribunal, secção, departamento) da mesma localidade onde atualmente estão colocados pelo C.S.M.P.; 3.1.1.3- Em outro lugar (tribunal, secção ou departamento) da nova comarca que integre a localidade da sua atual colocação pelo C.S.M.P

3.1.2- Nos demais casos, em que os magistrados se encontrem colocados apenas na comarca ou círculo (e não numa concreta área de jurisdição ou num concreto tribunal, secção ou departamento), estes preferirão na colocação:

3.1.2. 1- Em lugar da mesma localidade da sua atual colocação pelo C.S.M.P.; 3.1.2.2- Em outro lugar (tribunal, secção ou departamento) de qualquer outra localidade das que integrem a nova comarca a que pertença a localidade da sua atual colocação pelo C.S.M.P

4- Após o exercício da preferência pelos magistrados colocados como efetivos nos termos que antecedem, proceder-se-á à colocação dos auxiliares nos mesmos exatos termos.

5- As preferências atrás previstas apenas se aplicam aos casos de transferência.

6- Em todos estes casos são critérios de desempate a classificação e a antiguidade, por esta ordem de importância.

7- Os magistrados em comissão de serviço, nos casos em que mantiveram o lugar de origem, preferem nesse lugar.

8- Os magistrados que não tenham conseguido exercer qualquer preferência serão colocados de acordo com o previsto no artigo 136.º, n.o 4, do E.M.P. e no Regulamento de Movimentos dos magistrados do Ministério Público, sendo aqui irrelevante a sua atual condição de efetivo ou auxiliar.

9- Os magistrados colocados nos Supremos Tribunais, Tribunais da Relação e nos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1.ª e 2.ª instância não são abrangidos pelo movimento obrigatório de magistrados, pelo que não se lhes aplica o disposto no artigo 176.º, da Lei n.o 62/2013, de 26 de agosto, nem as regras de preferência que antecedem.”

2_ Por deliberação de 6/05/2014, o CSMP aprovou regulamento de movimentação de 2014, nos termos do Doc. nº 3 que aqui se dá por integralmente reproduzido , junto a fls 108 e seguintes dos autos.

3_ Pelo aviso do movimento nº 6950/2014, publicado no DR 110, 2ª série, de 9/06/2014, foi publicitado que no dia 15/07/2014 se procederia “a movimento extraordinário de magistrados do Ministério Público, abrangendo transferências e eventuais promoções a procurador-geral-adjunto, transferências, colocações e eventuais promoções a procurador da república e, ainda, colocações de procuradores-adjuntos, (…)”, de acordo com as regras nele constantes, ou seja:

“1º Em primeiro lugar, será reconhecido aos magistrados o direito de serem colocados nos lugares correspondentes aos que actualmente ocupam (cfr. TABELA DE CORRESPONDÊNCIA DOS ATUAIS LUGARES COM OS NOVOS LUGARES, patente no SIMP — Sistema de Informação do Ministério Público e página do CSMP na Internet), de acordo com a preferência legal prevista no artigo 176.º da LOSJ e a deliberação deste Conselho n.º 1154/2014, de 30 de Abril de 2014, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 101, de 27 de Maio de 2014 (igualmente patente no SIMP — Sistema de Informação do Ministério Público e página do CSMP na Internet), nos seguintes termos:

a) O magistrado que não exerça o direito de preferência para o lugar correspondente ao da sua actual colocação pelo CSMP não beneficia de preferência para qualquer outro lugar;

b) Apenas poderá exercer preferência na colocação em outro lugar da mesma localidade ou em outro lugar de outra localidade da mesma comarca o magistrado que não consiga obter colocação em lugar correspondente ao actual;

c) Caso haja mais de um preferente para o mesmo lugar, os critérios de desempate são, por ordem decrescente, a classificação e a antiguidade;

2.º Em segundo lugar, aos magistrados que não obtenham colocação âmbito do exercício da preferência legal, referida no ponto anterior, ou que não a tenham querido exercer por pretenderem outro lugar, aplicar-se-ão, por ordem decrescente, os seguintes critérios de colocação previstos no Regulamento de Movimento:

a) Formação especializada, reconhecida pelo CSMP;

b) Classificação;

c) Antiguidade.” (Doc. nº 4, que aqui se dá por integralmente reproduzido)

4- O A. pertencia, à data do movimento, à categoria de Procurador-Adjunto afecto ao quadro do extinto Tribunal da Comarca de ……….

5- Qualidade essa que adquiriu em 2012 por deliberação do CSMP, na sequência do movimento de magistrados referente a esse ano.

6- Tendo concorrido para esta comarca como efectivo, após terem extinto em 2012, o lugar de auxiliar na área cível da comarca do ……

7- No movimento de 2013, o autor não pôde concorrer, uma vez que apenas se tinha efectivado há um ano. (artigo 135.º n.º 3 do EMMP)

8- Na movimentação de 2014 a que corresponde o aviso supra citado, o autor, tendo já concluído dois anos de efectivação na agora e desde 1 de Setembro extinta comarca de …….., concorreu, indicando por ordem decrescente os locais onde pretendia ser colocado por transferência, em conformidade com o 10º, nº 2 e 15º do Regulamento de Movimentos de Magistrados do MP, que a entidade demandada aprovou por deliberação de 6 de Maio de 2014, indicando:

Vila Nova de Gaia

Porto cível

Maia cível

Vila Nova Gaia criminal

Santa Maria Feira cível e criminal

Gondomar

Porto criminal

Vila Nova Gaia DIAP

Porto DIAP

Gondomar DIAP

Santa Maria Feira DIAP

Valongo

……… (Doc. N. 5)

9- Em 09 de Julho de 2014 o projecto de deliberação do movimento de 2014 coloca-o em ………. (Doc. nº 6), que é Instância Local do Tribunal da Comarca do ……., onde o A. entende devia ter sido colocado e daí não ter promovido qualquer reclamação àquele projecto.

10- Em 15 de Julho de 2014 foi o mesmo notificado de uma alteração na sua colocação, sendo-lhe apresentado um novo projecto de movimento que o coloca em ………. (Doc. nº 7)

11- Em 22 de Julho de 2014 o A. apresentou reclamação junto da entidade demandada. (Doc. nº 8), cujo teor se dá aqui por reproduzido.

12- Em 28 de Julho de 2014 o autor recebeu uma nova alteração ao projecto de movimento no sentido da sua colocação em ……….. (Doc. nº 9)

13- Em 5 Agosto de 2014 o A. recebeu notificação de novo projecto que o volta a colocar em ……

14- Em 7 de Agosto de 2014, o autor requereu, à entidade demandada as informações constantes do documento nº 10, que aqui se dá como reproduzido.

15- Pedido, esse, a que a entidade demandada respondeu em 19 de Agosto, nos termos exarados no doc nº 11, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

16- Em 21 de Agosto de 2014 deliberou a entidade demandada transferir o autor para a Instância Local de ………, pertencente ao Tribunal da Comarca do ……….

17_ Em 1/09/2014 foi publicada no DR, II série, nº. 167, a deliberação do Plenário do CSMP, de 21/08/2014, que aprovou o movimento extraordinário, com efeitos a partir da data da publicação, nela constando que “A aceitação da nomeação deverá ocorrer de 1 a 4 de setembro para o Continente (…)” (Doc. nº 1);

18_ Pela deliberação referida na alínea anterior, o CSMP colocou o requerente na instância local de ………, pertencente ao Tribunal da Comarca de ………

19- O autor tem a posição 371.

20- O autor foi classificado com BOM.

21- Dezassete magistrados identificados nos e pelos termos dos artigos 33º a 40º da petição, aqui dados por reproduzidos, com menor antiguidade que o autor e idêntica classificação de facto ou presumida ficaram colocados nos lugares correspondentes dos novos Tribunais, comarcas, secções ou departamentos para onde o aqui autor havia manifestado preferência nos termos referidos em 9 desta matéria de facto.

III. O DIREITO

QUESTÕES A DECIDIR

Antes de mais cumpre começar por referir o objeto da presente ação.

O A. intentou a presente ação administrativa sob a forma especial de pretensão conexa com ato administrativo para impugnação da deliberação do CSMP de 21 de Agosto de 2014, publicada no DR, 2ª Série, nº 167, de 1 de Setembro de 2014, que, na conclusão do Movimento Extraordinário de Magistrados de 2014, o colocou na Instância Local de ……….., pertencente ao Tribunal de Comarca de ……

Para tanto alega que a entidade demandada violou o nº1 e 3 do artigo 176º da LOSJ, art. 136º nº4 do EMMJ e os princípios da confiança e da boa-fé ao aprovar a deliberação em 30/4/014 e aplicação sucessiva da deliberação publicada a 27 de Maio e do regulamento da movimentação de 2014.

Como fundamento invoca que não resulta dos referidos preceitos e nomeadamente do art. 176º nºs 1 e 3 a sua aplicação indistinta a efetivos e auxiliares, o que também viola o princípio da confiança.

Subsidiariamente, e caso se conclua por outra interpretação vem invocar a violação pelo art. 176º nº 3 do art. 136º nºs 1 e 3 do EMMP e inconstitucionalidade do mesmo nessa interpretação por violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança e da igualdade.

E termina pela anulação da deliberação de “25 DE AGOSTO E PUBLICADA A 1 DE SETEMBRO DE 2014 QUE O COLOCOU EM ………, DERIVADA DA EM ILEGALIDADE DA ANULADA A DELIBERAÇÃO DE 6 DE MAIO DE 2014 E O AVISO DE ABERTURA DO CONCURSO, NOS TERMOS SUPRA FUNDAMENTADOS;

2º SER CONDENADA A ENTIDADE DEMANDADA A PRATICAR O ATO ADMINISTRATIVO LEGALMENTE DEVIDO QUE É O DE O COLOCAR NOS LOCAIS POR SI PREFERIDOS PELA ORDEM INDICADA NO SEU REQUERIMENTO DE CONCURSO, MAIS PRECISAMENTE EM ……./……, ONDE ATENTA A SUA ANTIGUIDADE ENTENDE DEVER TER SIDO COLOCADO PELA ENTIDADE DEMANDADA.

3º SUBSIDIARIAMENTE, SER JULGADA INCONSTITUCIONAL O Nº 3 DO ARTIGO 176º DA LOSJ, QUANDO INTERPRETADO NO SENTIDO DE ADMITIR OS PROCURADORES AUXILIARES DAS COMARCAS, CÍRCULOS E DEPARTAMENTOS EXTINTOS, A EXERCER A PREFERÊNCIA LEGAL ANTES DA CONSIDERAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO DOS PROCURADORES EFETIVOS COM ANTIGUIDADE SUPERIOR QUE NÃO EXERCERAM NA MOVIMENTAÇAO DE 2014 A PREFERÊNCIA LEGAL PREVISTA NO Nº 1 DO ARTIGO 176º...”

Ou seja, o objeto desta ação é:

_a ilegalidade da deliberação de 25/8/014 derivada da ilegalidade da deliberação de 6 de Maio de 2014 e do aviso de abertura do concurso por violação;

_ subsidiariamente nulidade do ato que o colocou em ………. por ter por base uma norma inconstitucional, o art. 176º nº3 da LOSJ.

Contudo, nas conclusões das alegações o âmbito do recurso é nitidamente delimitado:

_ à questão da violação pelo artigo 176º nº1 da LOSJ dos arts 136º nº2 a 4 e 138º nº1 a 3 do EMMP e princípio da proteção da confiança dos procuradores a serem movimentados e colocados segundo a formação, antiguidade ou classificação;

_Inconstitucionalidade orgânica e material da deliberação de 30 de Abril de 2014 e aviso de abertura de concurso por concretizarem matérias de natureza estatutária que só podem ser previstas na Lei e violarem os princípios constitucionais da proteção da confiança e da igualdade.

_ Invocação de um novo fundamento para a ocorrência da violação do princípio constitucional da igualdade por ter reconhecido aos magistrados do MP auxiliares uma preferência que não quis reconhecer aos juízes com o mesmo estatuto de precariedade.

Resulta, pois, de todo o exposto uma certa indecisão sobre o que o recorrente efetivamente pretende.

Contudo, sempre podemos dizer que pretende, sim, embora não o diga expressamente nas alegações e conclusões das mesmas a anulação da deliberação de 25/8/2014.

Só que enquanto na petição termina por fazer derivar aquela anulabilidade da ilegalidade da deliberação de 6/5/014 e aviso de abertura de concurso resulta do teor da petição que se quer referir à deliberação de 30/4/014, pelo que se entende que se tratou de mero lapso.

Tanto que nas alegações a referência é feita à deliberação de 30 de Abril de 2014 e aviso de abertura de concurso.

Nos termos do art. 91º nº5 do CPTA:

“5- Nas alegações pode o autor invocar novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente, ou restringi-los expressamente e deve formular conclusões.”

Contudo, não podemos dizer que resulte uma intenção expressa das conclusões de restringir o objeto do recurso da petição nem ocorrem circunstâncias supervenientes que justifiquem a invocação de novos fundamentos.

Não obstante, apesar de os fundamentos de ilegalidade baseados na inconstitucionalidade orgânica e de violação do princípio da igualdade relativamente aos juízes apenas terem sido invocados em sede de alegações de recurso jurisdicional, pode colocar-se a questão do seu conhecimento face à jurisprudência assente deste STA, inclusive do Pleno, de que a inconstitucionalidade das normas ou a violação dos princípios constitucionais, embora geradoras de mera anulabilidade, são sempre de conhecimento oficioso nos termos do art. 204.º da CRP que proíbe os tribunais de aplicarem normas que a infrinjam ou aos princípios constitucionais nela consignados (neste sentido, entre outros, os Acs. do STA/Pleno de 08.10.1998 - Proc. n.º 034722, de 29.11.2006 - Proc. n.º 047563, de 29.03.2007 - Proc. n.º 0412/05; Ac. STA de 02.11.1994 - Proc. n.º 029882, de 24.01.1995 - Proc. n.º 034482, de 07.11.1996 - Proc. n.º 037517, de 11.10.2005 citados no recente acórdão deste STA nº 1608/13 de 14/05/015).

Independentemente de se entender que não aplicar preceitos constitucionais não é o mesmo que conhecer de vícios não alegados, o que é certo é que, no caso sub judice, as questões levantadas pelos vícios alegados apenas na contestação já se colocavam nas questões suscitadas na petição.

Sendo assim, as questões de que cumpre conhecer são as seguintes:

3.1. _ Violação pelas deliberações de 30/4/2014, pelo aviso de abertura do concurso e pela deliberação de 21/8/2014 do regulamento de 6/5/014, do art. 176º nº3 da LOSJ, do art. 136º do EMMP e do princípio da confiança.

3.2. _ Se assim se não entender, violação pelo art. 176º nº3 da LOSJ do art. 136º do EMMP e inconstitucionalidade orgânica e material do mesmo art. 176º nº3 e deliberações que o aplicam, e violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança e da igualdade (esta quer quanto aos restantes magistrados do MP quer quanto ao que se passou com os juízes).

3.1. VIOLAÇÃO PELA DELIBERAÇÃO DE 30/4/014, PELO AVISO DE ABERTURA DE CONCURSO E PELA DELIBERAÇÃO DE 21/8/014 AQUI RECORRIDA DO REGULAMENTO DE 6/5/014, DO ART. 176º Nº3 DA LOSJ e DO ART.136º DO EMMP E DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA.

Invoca o autor que a deliberação de 30.04.2014, o aviso de abertura do concurso e a deliberação recorrida violam o art. 176º nº3 da LOSJ o regulamento de 6 de Maio de 2014 e os art. 136º, nºs 2 a 4 do EMMP já que não resulta destes preceitos qualquer preferência dos magistrados auxiliares relativamente a lugares de efetivos.

O CSMP afirma, pelo contrário, que a colocação dos magistrados à frente do A., foi efectuada com a observância de todos os normativos aplicáveis.

Para tanto refere que o A. incorre em erro na interpretação do art. 176º da LOSJ já que a preferência estabelecida neste preceito é para os quadros correspondentes das novas comarcas e não das comarcas limítrofes, que não garantiu o exercício da preferência aos magistrados auxiliares nos mesmos termos em que é conferida aos magistrados efetivos estabelecendo uma preferência que salvaguarda o local de trabalho, que só pode ser assegurada dando prioridade a quem já exerce funções no local, incluindo os magistrados auxiliares, relativamente a quem quer ir para lá de início.

Quid juris?

Desde logo cumpre começar por referir que quando está em causa a aplicação de uma norma estamos no âmbito de um poder vinculado pelo que ou existe ou não a ilegalidade invocada.

Ou seja, apenas releva autonomamente a violação do referido princípio da confiança quando a lei confere à Administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário.

Na verdade, se o ato for vinculado a eventual violação do princípio da confiança há-de resultar diretamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade.

Pelo que, a violação no âmbito de poderes vinculados dos princípios constitucionais há-de ser aferida pela constitucionalidade dos preceitos, questão que, aliás, foi suscitada subsidiariamente.

Assim, a violação deste princípio nas deliberações aqui em causa apenas será de conhecer caso se entenda que as mesmas foram emitidas no âmbito de um poder discricionário de atuação que o referido preceito atribui ao Conselho Superior do Ministério Público.

Alega, também, o autor a violação do regulamento de 6 de Maio de 2014 pelas deliberações e aviso aqui sindicados.

Então vejamos.

É certo que o CSMP ao aprovar o regulamento 2014 por deliberação de 6/5/2014, no artigo 3º nsº 1 a 6 fixa, para as comarcas onde existem secções de formação especializada, três critérios decrescentes de ordenação da movimentação:

- formação especializada

- classificação

- antiguidade

Pelo artigo 3º, nº 7 do mesmo regulamento aprovaram-se os seguintes critérios de colocação para o provimento por transferência dos lugares das secções de competência genérica das instâncias locais desdobradas ou não em secções cíveis, em secções criminais e em secções de pequena criminalidade, por ordem decrescente:

- classificação

- antiguidade

E, resulta do preâmbulo desta deliberação que:

“Considerando que o incremento da especialização constitui um dos pilares da reforma da reorganização judiciária, deverá ser um dos objectivos a alcançar no âmbito dos movimentos dos magistrados do ministério público, passando a formação especializada, para tal efeito, com excepção das instâncias locais que integrem secções de competência genérica a ser ponderada com primazia relativamente aos demais critérios, tal como o permite o 136º do EMMP.”

Por outro lado resulta do nº3 da deliberação 1154/2014 de 30/4/014 que:

“Em caso de concurso para provimento do mesmo lugar entre candidatos actualmente colocados como efectivos será atendida a seguinte ordem decrescente de preferência em cada categoria:

3.11- No caso dos magistrados colocados actualmente numa concreta área de jurisdição ou num concreto tribunal ou departamento estes preferirão na colocação:

- em lugar correspondente ao da sua actual colocação pelo CSMP na mesma localidade;

- em outro tribunal (secção tribunal departamento) da mesma localidade onde actualmente estão colocados pelo CSMP;

- em outro lugar da nova comarca que integre a localidade da sua actual colocação pelo CSMP.”

Resulta dos termos daquela deliberação de 30/4/014 que:

_ os magistrados do MP colocados como efetivos junto dos tribunais círculos judiciais comarcas ou departamentos extintos pela entrada em vigor da lei de reorganização do sistema judiciário, que reúnam os requisitos legalmente exigidos, têm preferência nos lugares correspondentes dos novos tribunais, comarcas, secções ou departamentos, em função da sua categoria.

_nos demais casos em que os magistrados se encontrem colocados na comarca ou círculo estes preferirão na colocação:

a. em lugar da mesma localidade da sua atual colocação pelo CSMP

b. em outro lugar de qualquer outra localidade das que se integrem nas novas comarcas a que pertença a localidade da sua atual colocação pelo CSMP

_que, após o exercício da preferência pelos magistrados colocados como efetivos, nos termos que antecedem, proceder-se-á à colocação dos auxiliares nos mesmos exatos termos- nº 4 daquela mesma deliberação

_que a classificação e a antiguidade funcionam como critérios de desempate, significando que, se dois efetivos ou dois auxiliares gozarem de qualquer uma daquelas preferências, nas mesmas condições, ficará com ela aquele que tiver melhor classificação ou mais antiguidade.

Vejamos, então, se esta deliberação de 30/4/2014, aviso de abertura do concurso e a deliberação aqui recorrida violam o referido regulamento de 6/5/014.

Desde logo aquela deliberação de 30/4/2014 não pode violar uma deliberação que lhe é posterior.

De qualquer forma não há, a nosso ver, nem contradição com a mesma nem o aviso de abertura de concurso e a deliberação recorrido violam o referido Regulamento.

É que, enquanto a deliberação 1154/2014 de 30/4/2014 apenas se destina a vigorar no movimento que resultar da implementação do novo modelo de organização judiciária, a deliberação de 6/5/014 que aprova o novo regulamento do Movimento dos Magistrados do Ministério Público visa substituir o Regulamento de Movimentos de Magistrados do Ministério Público aprovado pela deliberação nº 730/2009, revogando-o, tendo por isso um campo de aplicação muito para além de um único movimento.

Completam-se, pois, ambas as deliberações e não se excluem.

Daí que o aviso de abertura do concurso para este específico movimento haja de comportar ambas as referidas deliberações.

Vejamos, agora, se as referidas deliberações violam os artigos 176º da LOSJ e o art. 136º nºs 2 e 4 do EMMJ.

O artigo 176º LOSJ (referente ao provimento dos lugares de magistrados do Ministério Público), prevê que:

“1- Os magistrados do Ministério Público colocados nos quadros dos círculos judiciais, das comarcas ou dos departamentos extintos pela entrada em vigor da presente lei e seu regulamento que reúnam os requisitos legalmente exigidos têm preferência na colocação nos quadros correspondentes das novas comarcas, em função da sua categoria.

2- A preferência é exercida no primeiro movimento de colocação de magistrados, ordinário ou extraordinário, para o provimento dos lugares criados nas novas comarcas, em termos a regulamentar pelo Conselho Superior do Ministério Público.

3- Os magistrados auxiliares beneficiam da preferência prevista no presente artigo, em termos a regulamentar pelo Conselho Superior do Ministério Público.

E, o artigo 136º do EMMP dispõe:

“Artigo 136.º

Regras de colocação e preferência

1- A colocação de magistrados do Ministério Público deve fazer-se com prevalência das necessidades de serviço e de modo a conciliar a vida pessoal e familiar dos interessados com a sua vida profissional.

2- No provimento de lugares em tribunais de competência especializada é ponderada a formação especializada dos concorrentes.

3- Se a formação especializada decorrer da prestação de serviço em tribunal especializado, exige-se dois anos de exercício de funções.

4- Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, constituem factores atendíveis nas colocações, por ordem decrescente de preferência, a classificação de serviço e a antiguidade.”

A propósito da interpretação da lei, diz o artigo 9º nº1 do CC que esta não deve cingir-se à sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições especificas do tempo em que é aplicada.

E, continua o nº2 que não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, terminando o nº3 que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Na interpretação da lei há, assim, que atender:

- Ao elemento literal [sentido dos termos e sua correlação];

- Lógico [a lei que permite o mais, permite o menos; a que proíbe o menos proíbe o mais; a que permite o fim permite os meios que necessariamente a ele conduzem; a que proíbe os meios, proíbe o fim a que eles necessariamente conduzem];

- Sistemático [as leis interpretam-se umas às outras];

- Histórico [trabalhos preparatórios].

Qual, pois, a interpretação a ser feita ao referido art. 176º nº3 da LOSJ?

Desde logo temos de ter presente que pela Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto, foram estabelecidas as normas de enquadramento e de organização do sistema judiciário tendo sido revogadas todas as normas e diplomas que regiam a organização e funcionamento dos Tribunais Judiciais, com efeitos a partir da data de início da produção de efeitos do decreto-lei que aprove o Regime de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais” (artigos 187º e 188º nº 1 daquele diploma).

Por outro lado este artigo 176º reporta-se ao “Provimento dos lugares de magistrados do Ministério Público”, ou seja, o mesmo está a regulamentar a colocação dos lugares efetivos.

E, do seu conteúdo resulta que os magistrados do Ministério Público colocados nos quadros dos círculos judiciais, das comarcas ou dos departamentos extintos têm preferência na colocação nos quadros correspondentes das novas comarcas, em função da sua categoria, a ser exercida no primeiro movimento de colocação de magistrados, ordinário ou extraordinário, para o provimento dos lugares criados nas novas comarcas, em termos a regulamentar pelo Conselho Superior do Ministério Público.

E, estende-se essa preferência (relativa aos lugares de efetivos que é do que trata o preceito) aos magistrados auxiliares, também a regulamentar pelo Conselho Superior do Ministério Público.

Literalmente, a lei está a dar aos auxiliares a preferência que já tinha dado aos efetivos nos lugares extintos.

Portanto, a nosso ver, o Conselho Superior do Ministério Público, sob pena de violação da própria lei, teria que dar essa preferência aos auxiliares para os lugares de efetivos.

E, a opção por essa preferência, apenas relativa ao primeiro movimento após a extinção das comarcas, teve por base uma concreta realidade.

Na verdade, o diploma que veio regulamentar esta Lei, o Decreto-Lei nº 49/2014, no seu art. 117º veio extinguir todos os Tribunais, Varas e Juízos constantes da Lei 52/2008, de 28/8, da Lei 3/99, de 13/1, do DL 28/2009 de 28/1, do DL 25/2009, de 26/1 e do Decreto-Lei 186-A/99, de 31/5 (art.117º do DL 49/2014).

E, definir os quadros de cada Tribunal assim como as respectivas competências especializadas, por cessar a competência dos então Tribunais de primeira instância para todos os processos (que transitaram para as seções das novas instâncias centrais e locais das novas Comarcas nos termos fixados no artigo 104º) apenas se tendo excepcionado a subsistência da competência dos então Tribunais da Relação para os processos neles pendentes (art.º 103º, do citado Decreto-Lei).

E, é, pois, neste enquadramento de reforma estrutural no âmbito da justiça com Reforma do Mapa Judicial através desta Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário) que o legislador quis salvaguardar as necessidades de serviço pela manutenção dos magistrados com os serviços que vinham efetuando assim como a menor interferência possível na vida dos tribunais quanto ao MP.

Nesta circunstância anómala de extinção de praticamente todos os tribunais e em que todos os magistrados tiveram que concorrer, a própria Lei assumiu primazia quanto às normas dos Estatutos dos Magistrados e determinou uma preferência legal quanto aos lugares de quadro para os magistrados que ocupavam nas comarcas lugares quer de efetivos quer de auxiliares.

É este o enquadramento em que surge o art. 176º nos termos do qual os magistrados do MP efetivos e auxiliares beneficiam da preferência na colocação nos quadros correspondentes das novas comarcas, em função da sua categoria, em termos a regulamentar pelo Conselho Superior do Ministério Público.

E, essa regulamentação veio a acontecer da seguinte forma “4 – Após o exercício da preferência pelos magistrados colocados como efetivos nos termos que antecedem, proceder-se-á à colocação dos auxiliares nos mesmos exatos termos.

5- As preferências atrás previstas apenas se aplicam aos casos de transferência.

6- Em todos estes casos são critérios de desempate a classificação e a antiguidade, por esta ordem de importância.”

Da literalidade do preceito há, pois, que concluir que o mesmo se reporta ao estabelecimento de uma preferência aos auxiliares para preenchimento dos lugares de efetivos.

Já quanto aos juízes o art. 175º nº 10 da mesma lei expressamente dispõe que as preferências previstas no presente artigo não se aplicam aos juízes auxiliares.

E também motivos lógicos o impõem.

Está em causa uma nova organização judiciária que extingue todos os lugares então existentes e por outro lado cria também novos quadros.

E, o quadro de magistrados do MP passou para 1327 quando só existiam em funções 1319 magistrados, o que significa que deixou de se justificar os lugares de auxiliares (salvo raras exceções) porque o quadro que era deficitário (1053 para 1319 magistrados) passa a excedentário (1327 para 1319 magistrados).

Ou seja, não teria lógica estar a prever a regulamentação de uma situação que, pura e simplesmente, deixou de colocar naquele momento.

Pelo que, o art. 176º nº3 da LOSJ interpretado da forma que o faz o autor careceria de sentido por estar a regular uma situação que não se colocava no momento.

A lógica e literalidade do preceito é antes a de tentar corresponder aos desafios trazidos pelo novo mapa judiciário na organização dos tribunais e também no funcionamento do MP tendo em conta a realidade concreta do momento do MP.

Em suma, o art. 176º da LOSJ ao referir que os magistrados auxiliares beneficiam da preferência prevista no presente artigo, em termos a regulamentar pelo Conselho Superior do Ministério Público não está a restringir a preferência só para os lugares de auxiliares (que até deixam de existir por se extinguirem por completo) mas antes a estabelecer uma preferência aos auxiliares quanto aos lugares de efetivos.

E, sendo assim, a deliberação aqui em causa está dentro do âmbito permitido pelos referidos preceitos numa situação tão excecional como a da reorganização judiciária aqui em causa, da qual resulta uma redução do número das comarcas passando cada uma delas a ser muito mais extensa por passarem a agregar cada uma das novas comarcas várias das anteriores comarcas de base concelhia.

Daí que, face à reorganização judiciária que entrou em vigor em 1.9.2014 que promoveu uma movimentação extraordinária de magistrados de nível geral, as deliberações do CSMP de 30.4.2014, a deliberação publicada no DR de 27.5.2014 (doc.2) a deliberação de 6.5.2014, que aprovou o regulamento da movimentação de 2014 e o aviso do movimento de 2014, in DR de 9.6.2014, não ponham em causa o art.176º nº 3 da referida LOSJ.

E, não põem, também, em causa o referido preceito do Estatuto.

Desde logo, nos termos do artigo 171.º desta Lei:

“Normas estatutárias

Em tudo o que não estiver expressamente regulado no presente título, aplica-se o Estatuto dos Magistrados Judiciais, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e o Estatuto do Ministério Público, os quais se regem por lei própria.”

Por sua vez o artigo 182.º da mesma lei dispõe:

“Deliberações

No âmbito das respetivas competências, o Conselho Superior da Magistratura e o Conselho Superior do Ministério Público tomam as deliberações necessárias à execução da presente lei e das suas normas complementares, nomeadamente para efeitos de redistribuição de processos.”

Ou seja, a própria LOSJ prevê nos arts. 171º e 182º supra transcritos que apenas em tudo o que não estiver expressamente regulado se aplica o Estatuto dos Magistrados Judiciais, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e o Estatuto do Ministério Público competindo aos respetivos Conselhos deliberar no que for necessário à execução da nova lei.

Para além de que está em causa uma lei que, no fundo, não põe em causa os Estatutos mas apenas os suspende num concreto movimento temporal como resposta a uma situação anómala.

E, a LOSJ é uma lei aprovada pela Assembleia da República, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, pelo que com o mesmo valor da Lei que aprova o Estatuto do Ministério Público.

Pelo que, as referidas deliberações ao estarem em conformidade com a referida Lei 62/2013, que expressamente refere especificidades relativamente àquele Estatuto para uma situação específica e anómala da nova organização judiciária, não violam as normas do Estatuto do MP.

Não há, pois, qualquer violação do Regulamento de 6/5/014, do art. 176º nº1 da LOSJ e do art. 136º nº2 a 4 do EMMP.

3.2. violação pelo art. 176º nº3 da LOSJ do art. 136º do EMMP e inconstitucionalidade orgânica e material do mesmo art. 176º nº3 e deliberações que o aplicam por violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança e da igualdade.

Pretende o recorrente que, entendendo-se que as deliberações em causa não violam o artigo 176º nº1 e 3 da LOSJ, então o mesmo preceito viola o art. 136º do EMMP para além de ser inconstitucional por violação dos princípios da confiança e da igualdade por colocar em causa a proibição de inversão das posições relativas dos trabalhadores ao entender que o magistrado concorrente que não exerça o direito de preferência para o lugar correspondente ao da sua atual colocação, apenas verá a sua opção pessoal atendida após a colocação dos respectivos candidatos, auxiliares ou não, que aí exerçam funções.

Quanto à questão da violação pelo art. 176º nº3 da LOSJ do art. 136º do EMMP e como já se referiu supra, e que para aqui vale com a mesma pertinência, a LOSJ tem o mesmo valor da Lei que aprova o Estatuto do MP pelo que são legais as ressalvas feitas pela referida Lei Orgânica do Sistema Judicial ao referido Estatuto ao expressamente referir a sua aplicabilidade subsidiária.

Quanto à alegada inconstitucionalidade do preceito refere o autor que, à data do concurso, era, desde 2012, procurador adjunto do quadro do extinto tribunal da comarca de ………

E, dada a extinção, em 2012, do lugar de auxiliar na área cível da comarca do ……., por força do art. 135º, nº 3 do EMMP, no movimento de 2013 não pôde concorrer para outra comarca, por se ter efectivado apenas há um ano.

Pelo que, no movimento de 2014, por ter já 2 anos de efetivação, concorreu, nos termos referidos, optando, por ordem decrescente, aos seguintes locais, para que pretendia ser transferido: 1º Vila Nova de Gaia, 2º Porto Cível, 3º Maia Cível, 4º Vila Nova Gaia Criminal, 5º Santa Maria Feira Cível e Criminal, 6º Gondomar, 7º Porto Criminal, 8º Vila Nova Gaia DIAP, 9º Porto DIAP, 10º Gondomar DIAP, 11º Santa Maria Feira DIAP, 12º Valongo, 13º ……… (doc.5).

Tendo, em 25.8.2014, o CSMP deliberado transferi-lo para a Instância Local de ………., pertencente ao Tribunal de Comarca do ………, tendo tal deliberação sido publicada no DR, de 1.9.2014 (doc.1).

Pelo que, tendo a posição 371, e sido classificado de Bom, deveria ter sido colocado em …… onde auferiria pelo índice 175 quando em ……… aufere pelo índice 155 o que perfaz uma diferença de 500 euros mensais para além de prejuízos relativos aos custos e cansaço nas deslocações.

Nos termos do artº 342º, nº 1 do CC compete ao recorrente alegar os factos suscetíveis de integrar a inconstitucionalidade invocada.

Quanto à alegada inconstitucionalidade orgânica remete-se para o que supra se referiu de que a LOSJ é uma lei aprovada pela Assembleia da República, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, pelo que foi aprovada pela entidade competente.

Assim, as referidas deliberações ao estarem em conformidade com a referida Lei 62/2013, que expressamente refere especificidades relativamente àquele Estatuto para uma situação específica e anómala da nova organização judiciária, não violam as normas do Estatuto do MP.

Alega o recorrente que o artigo 176º nº3 da LOSJ viola o princípio da proteção da confiança dos procuradores a serem movimentados e colocados segundo a formação, antiguidade e classificação.

O princípio da proteção da confiança remete-nos para a tutela da estabilidade dos atos da Administração Pública, como condição da segurança da ordem jurídica e embora não resulte diretamente de nenhum preceito constitucional nem por isso podemos deixar de dizer que é um dos corolários do princípio da boa-fé podendo sintetizar-se como uma desconformidade com aquilo que fazia antever comportamento anterior.

O Tribunal Constitucional tem, também, sustentado que o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático (art. 2º da CRP) implica um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhe são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar.

Neste sentido ver, entre outros, Acs 109/02, de 5-3-02 – Proc. 381/01 e 128/02, de 14-3-02 – Proc. 382/01, Acs. n.º 287/90, 303/90, 625/98 e 634/98, donde decorre que esse controle de violação do princípio deve ser aferido por dois critérios:

_Afectação de expectativas que constituíam uma mutação na ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar;

_ a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devendo recorrer-se aqui ao princípio da proporcionalidade, consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da CRP para aferir da mesma.

Extrai-se do Acórdão de 30-4-03 (Pleno) – Rec. 47275/02:

“O princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático (art. 2º da C.R.P.), postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar.”;

No caso concreto temos de aferir se estamos perante uma “inadmissibilidade, arbitrariedade ou onerosidade excessiva” que afete “expectativas legitimamente fundadas” do aqui recorrente.

E, será inadmissível a afetação de uma expectativa quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar e ainda quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, desde a 1.ª revisão).

Ou seja a expectativa afetada será extraordinariamente onerosa porque injustificada ou arbitrária.

Os dois critérios completam-se, como é, de resto sugerido pelo regime dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição.

Assim, para aquilatar da frustração forçada da expectativas e da arbitrariedade do sacrifício é necessário averiguar o interesse geral inerente à mudança sobre o interesse individual sacrificado, isto é, se estamos perante um suficiente interesse relevante do legislador segundo a Constituição.

Por outro lado, as exigências que decorrem deste princípio não podem eliminar aquela margem de atuação legislativa de melhor adequação na prossecução do interesse público.

A expectativa que pode advir para o aqui autor é a que resulta do art. 136º nº4 do seu Estatuto nos termos do qual os critérios de colocação são “4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, constituem factores atendíveis nas colocações, por ordem decrescente de preferência, a classificação de serviço e a antiguidade.”

Mas, não podemos esquecer que nos termos do art. 136º nº1 do mesmo Estatuto: “1 - A colocação de magistrados do Ministério Público deve fazer-se com prevalência das necessidades de serviço e de modo a conciliar a vida pessoal e familiar dos interessados com a sua vida profissional.”

Ora, a alteração da ordem judiciária com extinção de todas as comarcas que obrigou todos os magistrados a concorrer colocou problemas de resolução de necessidades de serviço que o legislador entendeu relevar.

E, não é pelo facto de nalguns casos os auxiliares estarem há pouco tempo nos lugares nem que nalguns casos também acabem por efetivar em lugares onde não estavam diretamente a trabalhar que põe em causa o objetivo último do legislador.

Ou seja, independentemente desta opção do legislador não ser isenta de críticas e de até poder conduzir a uma certa injustiça relativa, tal surge como consequência de uma intenção concreta que visou um alcance maior.

Por outro lado, se não tivesse ocorrido a reforma judiciária e a situação se mantivesse, o autor com a expectativa que aqui vem invocar também não obteria nenhum dos lugares que aqui arroga porque os mesmos estavam ocupados pelos referidos auxiliares.

A opção legislativa pela escolha de uma medida concreta para resolver questões concretas relativas a problemas de adequação à realidade do Ministério Público consequentes da extinção dos tribunais e reformulação do mapa judiciário não nos parece no caso nem arbitrária nem desproporcional.

A expectativa existente era-o para uma determinada realidade.

Se a realidade não se tivesse alterado também não teria aberto vaga onde o aqui recorrente pretende ser colocado e também certamente não estaria no local onde entende dever estar colocado.

Assim, a nosso ver, estamos perante uma ponderação concreta de interesses que o poder legislativo efetuou sem que possamos dizer que a mesma é de todo irrazoável e portanto que foi violado o princípio da proteção da confiança.

Vejamos então quanto à eventual violação do princípio da igualdade.

Pretende o recorrente que o referido artigo 176º na interpretação feita pelo tribunal viola o princípio da igualdade não na parte em que afeta os procuradores efetivos que decidem exercer a sua preferência mas antes os que decidem não exercer essa preferência coartando sem qualquer justificação material a sua liberdade de movimentação e o direito a serem colocados segundo a sua classificação e igualdade.

E que tal implica a inversão das posições relativas dos magistrados o que seria inconstitucional por violação do princípio da igualdade conforme uma série de acórdão do Tribunal Constitucional que cita.

Na criação do direito o princípio da igualdade dirige-se diretamente ao órgão que legisla a fim de que este, vinculadamente, trate de igual forma os que se acham em situações semelhantes.

Como se diz nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, V. 1º, pág. 184. “A semelhança das situações da vida nunca pode ser total: o que importa é distinguir quais os elementos de semelhança que têm de registar-se - para além dos inevitáveis elementos diferenciadores - para que duas situações devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tratamento jurídico.”

E, no Parecer 160/79, Gomes Canotilho e Vital Moreira referem: “o princípio da igualdade contém uma directiva essencial dirigida ao próprio legislador: tratar por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual. A qualificação das várias situações como iguais ou desiguais depende do carácter idêntico ou distinto dos seus elementos essenciais. Do que se trata, desde logo, é de uma proibição de arbítrio legislativo, ou seja, de uma inequívoca falta objectiva de apoio material constitucional para a diferenciação ou não diferenciação efectuada pela medida legislativa.

Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação do legislador, pois o legislador é fundamentalmente livre na determinação dos elementos de comparação que considera decisivos para operar a diferenciação, exigindo-se apenas que esses elementos possam servir de base a critérios de diferenciação objectivamente adequados à prossecução da finalidade proposta. A demonstração de que também outros critérios poderiam ter sido escolhidos para melhor se conseguir a finalidade tida em vista pelo legislador não é suficiente para se produzir uma violação do princípio da igualdade.

De tudo quanto ficou dito há, pois, que reter a ideia de que só há que tratar por igual o que na sua essência for igual. A não discriminação não significa nem pressupõe igualdade jurídica em todas as relações.”

Em suma, da doutrina e jurisprudência (nomeadamente o Ac. do Tribunal Constitucional 358/86 processo 15/86, de 16/12 in DR, II série, nº 85, de 11/4/87 e Ac. 142/85, processo 75/83 de 30/7, in DR, II série, 206 de 7/9/85.) resulta a opinião generalizada de que:

_não é exigível uma parificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas “o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais”, de forma que a “disciplina jurídica prescrita seja igual quando uniformes as condições objectivas das hipóteses ou previsões reguladas e desigual quando falte tal uniformidade.”

_ as diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais hão-de justificar-se sempre, e no mínimo, por um qualquer fundamento ou razão de ser que não se apresente arbitrária ou desrazoável.

Isto é, a margem de livre apreciação do legislador não pode corresponder a “impulsos momentâneos ou caprichosos, sem sentido e consequência”.

Pelo que, em cada caso concreto, há que examinar se a “discriminação ou desigualdade” é arbitrária ou desrazoável, se tem o sentido de um privilégio injustificado ou se comporta uma justificação objectiva, razoável, não arbitrária.

Bossuyt para a aferição concreta da verificação ou não de discriminação salienta a importância de distinguir:

“a) O motivo, sobre o qual se funda a distinção;

b) O direito, em relação ao qual se pratica a distinção;

c) A arbitrariedade, que distingue precisamente uma discriminação de uma distinção.”

Assim, os motivos devem ter carácter objectivo e razoável quando perspectivados em função de certo direito, o que implica uma análise casuística da razoabilidade.

E, a arbitrariedade revela, precisamente, o carácter não pertinente do motivo, tendo sempre presente que o legislador conserva um determinado grau de liberdade.

Face ao que expusemos tentemos agora aferir em concreto, se houve ou não violação do referido princípio da igualdade do referido preceito.

O enquadramento aqui em causa é, como vimos, de extinção de quadros e de tentativa de manter uma realidade o mais aproximada à que existia antes da reforma, tendo presente que face aos quadros anteriores do MP havia o recurso a um grande número de auxiliares que exerciam as funções com caráter de necessidades de serviço permanentes.

Por outro lado o preceito suscetível de violar este princípio constitucional é o estabelecimento de uma preferência legal a quem se encontra numa determinada situação (a de auxiliar) apenas para o primeiro movimento a ocorrer no âmbito da implementação do novo modelo de organização judiciária.

E, esta preferência não deixa de tratar da mesma forma todos os que se encontram na mesma situação e de tratar de forma diversa quem está em situação diversa já que não se está a tratar da mesma forma os efetivos e os auxiliares pois aqueles são transferidos em 1º lugar e os auxiliares apenas depois das vagas preenchidas pelos efetivos.

Quanto ao facto de este critério implicar que um magistrado com maior antiguidade não fique colocado num local que pretende em benefício de outro magistrado com menor antiguidade e até que aufira menos em correspondência com as funções exercidas, tal não significa inversão da posição relativa já que a posição de cada um não é alterada, sendo aquela situação um risco derivado do próprio sistema de colocações no âmbito dos concursos de magistrados, face às vagas existentes em cada momento, o que acontece com naturalidade num sem número de situações.

Senão o aqui autor também poderia dizer que é inconstitucional o preceito que só lhe permite concorrer depois de colocado um ano numa comarca permitindo assim que uma vaga que lhe interesse seja ocupada por quem está graduado atrás de si.

E, também, o facto de o legislador ter tomado outra opção relativamente aos magistrados judiciais não põe em causa este princípio porque as realidades de ambas as magistraturas são distintas.

Deste enquadramento não resulta que a preferência estabelecida corresponda a um capricho do legislador nem podemos dizer que seja arbitrária ou desrazoável.

Assim, e em síntese, consistindo o princípio da igualdade numa proibição do livre arbítrio e constituindo um limite externo de liberdade ao poder de conformação de decisão dos poderes públicos, no caso concreto, a previsão do art. 176º nº3 da Lei 62/2004 porque não é arbitrária, mas antes inserida num conjunto mais vasto de medidas relativas à implementação do novo mapa judiciário cabe dentro da margem de livre conformação política do legislador.

A medida legislativa aqui em causa não é arbitrária tendo antes um adequado suporte material nem trata da mesma forma situações diversas já que os auxiliares não são tratados da mesma forma que os efetivos, tendo estes uma preferência relativamente àqueles.

Não foi, pois, violado, a nosso ver, o princípio da igualdade pelo artigo 176º nº3 na interpretação supra veiculada.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em julgar a presente ação improcedente.

Custas pelo autor.

R. e N.

Lisboa, 21 de Maio de 2015. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis– António Bento São Pedro.