IVFundamentação
Como resulta do relatório supra, a recorrente foi condenada pela autoridade administrativa numa contraordenação de 35 UC por, em suma, pagar subsídios de refeição diferenciados aos seus trabalhadores, ainda que os mesmos tenham a(s) mesma(s) categoria(s) profissional(ais).
A sentença recorrida manteve tal condenação, ancorando-se ao fim e ao resto no entendimento que a prática adoptada nesta matéria pela arguida viola a igualdade de tratamento, sendo que cabia à mesma, perante o facto objectivo que a acusação provou (diferente pagamento de subsídio de refeição) provar os critérios objectivos adoptados que permitissem concluir não se verificar a discriminação entre os trabalhadores.
Outro é, porém, o entendimento da arguida/recorrente no presente recurso, que sustenta que cabia à acusação alegar e provar que se estava perante trabalho igual para ter direito a salário igual.
Vejamos.
O princípio da igualdade, enunciado em temos gerais no artigo. 13.º, da Constituição da República Portuguesa, encontra-se concretizado, relativamente à retribuição, no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da mesma lei fundamental, que dispõe que “Todos os trabalhadores (...) têm direito (...) [à] retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna”.
Pretende-se excluir a discriminação ou os privilégios.
Porém, tal princípio não significa uma igualdade absoluta em todas as circunstâncias, nem impede que possa haver, justificadamente, tratamento diferenciado, ou seja, que a diferenciação de tratamento se mostre legitimada sempre que se baseie numa diferença objectiva de situação e não se fundamente em razão de “(…) razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social” (artigo 13.º, n.º 2, da CRP).
No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 338), “[o] princípio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual posição em matéria de direitos e deveres (…). Essencialmente, ele consiste em duas coisas: proibição de privilégios ou benefícios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever; proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou na imposição de qualquer dever (…)”.
E após afirmarem que o princípio da igualdade abrange na ordem constitucional, a proibição do arbítrio, proibição da discriminação e obrigação de diferenciação como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, escrevem os mesmos autores quanto à proibição do arbítrio (obra citada, pág. 339), que “(…) constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como igual: Nesta perspectiva, o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes”.
Já quanto à proibição de discriminações, “[o] que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio. As diferenciações de tratamento podem ser legitimas quando: (a) se baseiem numa distinção objectiva de situações; (b) não se fundamentem em qualquer dos motivos indicados no n.º 2; (c) tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; (d) se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo” (pág. 340).
Isto é, o princípio constitucional “a trabalho igual salário igual” visa que nenhum trabalhador seja discriminado, em termos de retribuição ou outras prestações patrimoniais, relativamente a outros trabalhadores que executam igual trabalho em termos de quantidade, natureza e qualidade.
Haverá violação do princípio da igualdade em termos salariais se a diferenciação da retribuição não resultar de critérios objectivos, ou seja, se o trabalho prestado pelo trabalhador discriminado for igual ao dos restantes trabalhadores, não só quanto à natureza, mas também em termos de quantidade e qualidade [neste sentido, a jurisprudência é unânime. Vejam-se, entre outros, Ac. do STJ de 21.11.94 (CJ/S, ano 2.º, tomo III, pág. 292), de 28.02.96 (Recurso n.º 4180), de 18.11.97 (Recurso n.º 44/96), de 17.01.01 (Recurso n.º 2367/00), de 06.02.02 (Recurso n.º 1441/01), de 06.03.02 (Recurso n.º 4018/01), de 24.04.02 (Recurso n.º 1589/01), de 08.05.02 (Recurso n.º 34446/01), de 19.10.02 (Recurso n.º 780/02), e de 07.05.03, todos da 4.ª Secção].
Assim, a violação do princípio constitucional não decorre, necessariamente, da circunstância de trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria profissional auferirem diferentes remunerações: é necessário que se demonstre, que para além da paridade formal das funções exercidas com uma certa categoria, existe também identidade ou equivalência no plano da quantidade e qualidade do trabalho produzido.
Naturalmente que o apuramento da violação, ou não, do princípio da igualdade salarial, terá que ser aferido e concretizado casuisticamente, o que pressupõe a análise da realidade material do caso concreto.
No plano infraconstitucional, o artigo 24.º do Código do Trabalho de 2009, à semelhança do que estipulava o artigo 22.º do Código do Trabalho de 2003 e o artigo 33.º do Regulamento do mesmo Código, sob a epígrafe “Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho”, proclama no n.º 1, além do mais, que o trabalhador tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere à formação e promoção e carreira profissionais, “(…) não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos”.
E o n.º 2, alínea c) do mesmo preceito, prescreve-se que o direito referido no número anterior respeita, designadamente, a “retribuições e outras prestações patrimoniais”.
Como assinala Guilherme Dray (Pedro Romano Martinez, et alii, Código do Trabalho Anotado, 2013, 9.ª Edição, Almedina, págs. 173-174), o que está em causa no preceito “(…) é a afirmação pela positiva do princípio da igualdade na relação de trabalho e a proclamação quer de um ideal de igualdade formal (…) quer da igualdade em sentido material, emergente do Estado Social de Direito e conducente ao conceito de igualdade de oportunidades, enquanto projecto de igualdade real.
(…)
O princípio da igualdade, todavia, como sempre se afirmou, não é um princípio rígido e absoluto: ele varia de intensidade em função dos elementos materiais fornecidos pelo caso concreto, podendo, ora ser mais exigente e restritivo quanto à sua aplicação, quando esteja em causa a protecção de contraentes mais débeis, ora menos intenso, quando o equilíbrio contratual seja maior. No mesmo sentido, o que se retira do princípio da igualdade não é um imperativo de tratamento uniforme de todos os trabalhadores ou candidatos a emprego, mas sim o tratamento igual de situações semelhantes”.
Por sua vez, estipula o artigo 25.º, n.º 1, do Código do Trabalho, que o empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior; e de acordo com o n.º 5 do mesmo preceito cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.
Deste preceito decorre que com a proibição da discriminação não se pretende impedir qualquer diferenciação, mas apenas aquela que se apresenta desprovida de justificação razoável ou até que se apresente sem qualquer justificação.
É certo que quanto à regra da inversão do ónus da prova, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Abril de 2009 (Proc. n.º 3040/08, disponível em www.dgsi.pt) decidiu que nos casos em que “(…) a acção tem por fundamento algum dos factores característicos da discriminação, o trabalhador que se sente discriminado não tem de alegar e demonstrar factos relativos à natureza, qualidade e quantidade das prestações laborais em comparação, pois que, provados os factos que integram o invocado fundamento, actua a presunção de que a diferença salarial a ele se deve, invertendo-se, apenas, quanto ao nexo causal presumido, o ónus da prova — artigos 23.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003, 35.º da Lei n.º 35/2004, 24.º, n.os 5 e 6, do Código do Trabalho de 2009, 344.º, n.º 1, e 350.º, n.os 1 e 2, do Código Civil.
Isto significa que a presunção de discriminação não resulta da mera prova dos factos que revelam uma diferença de remuneração entre trabalhadores da mesma categoria profissional, ou seja da mera diferença de tratamento, pois, exigindo a lei que a pretensa discriminação seja fundamentada com a indicação do trabalhador ou trabalhadores favorecidos, naturalmente, tal fundamentação há-de traduzir-se na narração de factos que, reportados a características, situações e opções dos sujeitos em confronto, de todo alheias ao normal desenvolvimento da relação laboral, atentem, directa ou indirectamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral, que inspira o elenco de factores característicos da discriminação exemplificativamente consignados na lei.
Não obstante o entendimento jurisprudencial que se deixa referido, tendo em conta que a pretensa prática discriminatória se deve realizar em função do caso concreto, “(…) segundo juízos de razoabilidade, atendendo à finalidade e aos motivos que determinaram a actuação do empregador e segundo critérios de adequação e de proporcionalidade” (Guilherme Dray, obra citada, pág. 176), entende-se que no caso essa prática discriminatória injustificada se verifica.
Expliquemos porquê.
Decorre do disposto nos artigos 258.º, n.º 1 e 260 do CT/2009, à semelhança do que estabeleciam os artigos 249.º, n.º 1 e 260.º do CT/2003, que o subsídio de refeição poderá assumir carácter retributivo quando o seu valor exceder o montante considerado normal, ou quando tenha sido previsto no contrato ou se deva considerar pelos usos como integrante da retribuição; isto é, a qualificação do subsídio como integrante da retribuição dependerá sempre do caso concreto, em função, por exemplo, do contrato de trabalho celebrado, dos usos, da Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, etc.
No caso concreto, nada resulta que o valor do subsídio de refeição (mesmo o mais elevado) exceda o valor considerado normal.
Isto tendo em conta não só o fim a que se destina o subsídio – cobrir ou minorar as despesas que o trabalhador tem de suportar por ter de tomar as suas refeições fora de casa –, e com ele, o que habitualmente se paga à generalidade dos trabalhadores, como também que a própria lei fiscal aponta para o que considera um subsídio de refeição “normal”, ao estabelecer o limite até ao qual as quantias pagas a esse título não são tributadas em sede de rendimentos do trabalho nem sobre elas incidem descontos para a segurança social.
E esse limite era em 2011 de € 6,41, precisamente o valor mais elevado de subsídio de refeição que a arguida pagava a alguns trabalhadores (cfr. artigo 3.º, n.º 2, alínea b), § 3 do Código do IRS).
Assim, no caso, embora o subsídio assuma carácter regular e periódico não é considerado retribuição: na verdade, não obstante o mesmo ser pago regular e periodicamente, não constitui uma contrapartida específica da prestação laboral por banda do trabalhador (ao contrário das componentes com natureza retributiva), mas antes uma compensação decorrente do contrato de trabalho (neste sentido, veja-se, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-05-2010, Proc. n.º 467/06.3TTCBR.C1.S1).
No mesmo sentido aponta Joana Vasconcelos (Pedro Romano Martinez, et alii, Código citado, pág. 592), quando escreve que “(…) o subsídio de refeição não constitui, em princípio, retribuição, pois traduz a assunção pelo empregador das despesas com a alimentação em que o trabalhador incorre por causa da prestação do trabalho.
Se, porém, o seu valor for tal que exceda largamente o gasto que pretende compensar (mais exatamente os seus “montantes normais”) já será considerado retribuição”.
Todavia, a não qualificação do subsídio de refeição como integrante da retribuição apresenta-se irrelevante para a decisão do caso, na medida em que o direito de igualdade deve respeitar “a retribuição e outras prestações patrimoniais” [cfr. artigo 24.º, n.ºs 1 e 2, alínea c), do Código do Trabalho]: ora, ainda que não se considere o subsídio de refeição integrante da retribuição, o certo é que o mesmo não deixa de integrar uma “prestação patrimonial” feita ao trabalhador e, por consequência, haverá que respeitar quanto ao mesmo o princípio da igualdade.
Não resulta da matéria de facto que a recorrente tivesse acordado no contrato de trabalho celebrado com cada um dos trabalhadores o montante subsídio de refeição que lhe estava a pagar.
Também não se localiza a existência de qualquer CCT aplicável às relações de trabalho que estipulasse o pagamento dos montantes de subsídios de refeição que a arguida pagava.
Por isso, o pagamento de tais montantes diferenciados de subsídios de refeição só pode resultar de critérios de gestão empresarial da arguida.
Para tal conclusão aponta precisamente a justificação apresentada pela arguida: os critérios de atribuição do subsídio de refeição prendem-se com a “assiduidade, empenhamento, produtividade, flexibilidade, disponibilidade e responsabilidade dos trabalhadores” [cfr. alínea f) dos factos provados].
Ora, não se pode perder de vista que, como se deixou afirmado, o subsídio de refeição não constitui uma contrapartida específica da prestação o trabalho, sendo ao invés uma compensação que radica no próprio contrato de trabalho, e que visa compensar uma despesa em que o trabalhador incorre diariamente com a alimentação por ter que prestar a actividade ao empregador.
É este, pois, o sentido técnico-jurídico do subsídio de refeição; por isso, ressalvado o devido respeito por diferente interpretação, não se descortina, perante a existência de diferentes montantes de pagamento aos trabalhadores a tal título, que outros factos tivessem que ser alegados e provados para a conclusão da violação do princípio da igualdade: radicando o subsídio no contrato de trabalho e na compensação das despesas com alimentação diária do trabalhador, é esse o facto objectivo, não podendo aqui atender-se a quaisquer factores de natureza subjectiva, como sejam, por exemplo, o tipo de alimentação de cada trabalhador.
Isto é, situações de facto iguais (porque, como se disse, para o subsídio em causa releva apenas a existência de contrato de trabalho e não a forma específica da sua prestação) justificavam um tratamento igual.
E é precisamente tendo em conta o fim específico do subsídio de refeição que não pode utilizar-se o mesmo para outros fins, v.g., premiar a produtividade de determinados trabalhadores, a sua assiduidade, etc.: se o subsídio tem um regime próprio para efeitos fiscais e de segurança social, a sua utilização para fins diversos constituiria uma forma oblíqua de conseguir intentos que a lei não permite, maxime não sujeição das prestações a incidência fiscal ou a descontos para a segurança social.
Como se assinala na sentença recorrida, se a recorrente pretendia distinguir a forma específica de prestação de trabalho por parte de cada trabalhador nada impedia que o fizesse, mas através de prestações destinadas a tal fim.
E embora a empresa, dentro do princípio da autonomia privada, tenha liberdade de gestão empresarial, a mesma não poderá deixar de conformar-se com o princípio da igualdade e, até, da dignidade humana: a fixação de diferentes valores de subsídios de refeição aos trabalhadores viola tal princípio.
Improcedem, por consequência, nesta parte as conclusões das alegações de recurso.
Em defesa da revogação da sentença, a recorrente alega também que procurou informar-se junto da respectiva associação sobre se era legal o pagamento de subsídios de refeição de valor diferente aos seus trabalhadores, que recebeu da mesma a resposta afirmativa, e que tal facto, aliado à circunstância da questão jurídica ser “bastante complexa”, “(…) são de molde a poder considerar que (…) agiu sem culpa, o que, em último caso, sempre seria motivo para a sua absolvição”.
Não acompanhamos tal entendimento.
Como resulta do disposto no artigo 550.º do Código do Trabalho, a negligência nas contra-ordenações laborais é sempre punível.
A negligência consiste na violação de um dever objectivo de cuidado: no dizer da lei [artigo 15.º, a), do Código Penal] age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, representar como possível a realização de um resultado típico, mas confia, podendo e devendo não confiar, em que o mesmo se não realiza.
Pois bem: a recorrente, por um lado, como empregadora sabia, ou tinha obrigação de saber, quais os seus direitos e deveres para com os trabalhadores; por outro, admitiu que não podia proceder ao pagamento de valores diferentes de subsídio de refeição aos seus trabalhadores, tanto assim que se informou junto da sua associação patronal sobre tal actuação: no entanto, confiou em que a mesma era lícita.
É quanto basta para se considerar que actuou com negligência.
Improcedem, por consequência, também nesta parte, as conclusões da motivação de recurso.
Assim, em suma:
- i)o subsídio de refeição visa compensar uma despesa em que o trabalhador incorre diariamente com a alimentação por ter que prestar a actividade ao empregador, não podendo aquele utilizar-se para outros fins;
- ii)embora o referido subsídio seja pago regular e periodicamente, não constitui uma contrapartida específica da prestação laboral por banda do trabalhador, mas antes uma compensação decorrente do contrato de trabalho;
- iii)por isso, não constitui retribuição, excepto se exceder os montantes normais para a alimentação do trabalhador;
iv) não prevendo os contratos individuais de trabalho, nem o CCT aplicável às relações de trabalho, determinado valor de subsídio de refeição, viola o princípio da igualdade a empregadora que, com base em gestão empresarial, paga diferentes valores de subsídio de refeição a trabalhadores com a mesma categoria profissional, com o argumento que tal visa premiar a assiduidade, capacidade e produtividade dos trabalhadores.
Vencida no recurso, a recorrente deverá suportar o pagamento das custas respectivas, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC (artigo 59.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, e artigo 8.º, n.ºs 7 e 9, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, e respectiva tabela III anexa).
