005355/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - No regime de transição de carreiras do DL 404-A/98, de 18.12, com as alterações do DL 44/99, de 25.07, e no artº 21º sob a epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema de carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários. II - É manifesta a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na carreira vieram a beneficiar do mecanismo do artº 21º, nº4 do DL 404-A/98, e foram colocados em escalão superior. III - Porque a criação de direito igual deve obedecer à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, o acto que operou a transição de funcionário nos termos referidos em II, postergou o princípio constitucional da igualdade.

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo MARIA .... , identificada a fls. 2 , interpôs recurso contencioso de anulação do acto tácito de indeferimento do seu recurso hierárquico, imputado ao MINISTRO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS que não decidiu o seu recurso hierárquico do também indeferimento tácito do pedido que dirigiu ao Director-Geral dos Assuntos Comunitários, e pelo qual pretendia que fosse revisto o seu posicionamento indiciário, considerando que deveria ser integrada no escalão 4, índice 305, com efeitos a 01.01.98. Em alegações, disse: “1º - Se a recorrente não tivesse sido promovida a oficial administrativo principal antes do NSR, mas apenas depois dos diplomas que regularam o descongelamento, designadamente o Decreto-Lei nº 61/92 , tinha direito a ser posicionada no escalão 6, índice 270, da categoria de 1º oficial em 1.10.92. 2º - Como fora promovida a oficial administrativo, para que a promoção não constitua um factor de retrocesso na evolução indiciária, deveria ser posicionada no escalão 4, índice 280, desta categoria, nos termos do artigo 3º do Decreto-Lei nº 61/92 , de 15.4, com progressão para o escalão 5, índice 295. 3º - Por aplicação do disposto nos artigos 20º nº3, alínea a), nº6, 22º e 23º nº3 do Decreto-Lei nº 404-A/98 , a recorrente ao ser integrada na categoria de assistente administrativo especialista devia ser posicionada no escalão 4, índice 305, com efeitos a 1.1.98 e progredido para o escalão 5, índice 325, com efeitos a 1.10.98. 4º - A evolução indiciária descrita nas conclusões nas conclusões anteriores decorre da que foi atribuída aos colegas identificados na petição de recurso, com especial relevo para a do Claudemiro Santos, por terem menor antiguidade que a recorrente nas categorias de 1º oficial e oficial administrativo principal. 5º - O acto recorrido, tendo em consideração o alegado nas conclusões 1ª, 2ª e 3ª, violou, por erro de interpretação e aplicação, as normas legais nelas referidas. 6º O acto recorrido ao não aplicar o artigo 3º do Decretro-lei nº 61/92, ao contrário do que fez em relação aos seus colegas, ofendeu o princípio constitucional da igualdade consagrado nos artigos 13º e 59º nº1, alínea a) da CRP, na medida em que permitiu que a recorrente mais antiga na categoria ficasse a auferir remuneração inferior à dos seus colegas, como aliás, hoje é inquestionável face ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 254/200, de 26.5, publicado no DR, I Série, nº 119, de 23.5. 7º O acto impugnado no recurso violou ainda o princípio da equidade interna consagrado no artº 14º nº1 do Decreto-Lei nº 184/89 , de 2.6.” A autoridade recorrida nas contra-alegações manteve quanto disse na sua resposta ao recurso contencioso, pugnando pela sua improcedência. Pelo Ac. do STA constante de fls. 103/108 dos autos foi julgada improcedente a questão prévia suscitada nos autos - falta de objecto por inexistência do dever legal de decisão -. O Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer constante de fls. 71/72 dos autos. OS FACTOS Tendo em atenção os docs. juntos aos autos e o constante do pa, mostram-se assentes os seguintes factos, com interesse para a decisão: - a recorrente tem a categoria de 1º oficial desde 27.11.76 e foi promovida a oficial administrativo principal em 17.12.88, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Assuntos Comunitários; - com o novo regime de carreiras da função pública, aprovado pelo D.L. n° 404-A/98, de 18/12, a recorrente foi integrada na categoria de assistente administrativo especialista, posicionada no escalão 2, índice 270; - outros funcionários promovidos durante o ano de 1993 e anteriormente posicionados em escalão e índice inferiores aos da recorrente, transitaram, por força da aplicação do DL 404-A/98 , para o escalões e índices superiores aos da recorrente, entre eles, Maria Manuel Reis (escalão 4, índice 305), Suzete Nunes Cruz (escalão 5, índice 280) e Claudemiro José Lima dos Santos (escalão 4, índice 305) ,colegas da recorrente; - a recorrente dirigiu ao Director-Geral dos Assuntos Comunitários um requerimento em que pedia que fosse revisto o seu posicionamento indiciário, considerando que deveria ser integrada no escalão 4, índice 305, com efeitos a 01.01.98; - o DGAC não se pronunciou sobre tal pretensão; - na ausência de decisão sobre o pedido referido em d), a recorrente interpôs em 17.01.2000 recurso hierárquico para o Ministro dos Negócios Estrangeiros, solicitando o deferimento do pedido formulado ao DGSC; - sobre este recurso não houve qualquer decisão. O DIREITO Conforme se decidiu no Ac. deste TCA de 20.03.02, in Rec. 4433/00, que a ora relatora subscreveu como adjunta, em caso idêntico ao dos autos, a questão de fundo aqui a decidir é “(...) saber-se se o acto impugnado criou, (assim), uma situação de extrema injustiça e determinou um reposicionamento distorcido, violando ostensivamente os princípios constitucionais da igualdade e da justiça material. De acordo com as disposições conjugadas da alínea a) do nº3 e do nº6 do artigo 20º do DL nº 404-A/98 , de 18 de Dezembro (o qual produz efeitos a 1 de Janeiro de 1998, nos termos do nº1 do seu artigo 34º), os oficiais administrativos principais, transitam para a categoria de assistente administrativo especialista, em escalão a que corresponda, na estrutura da categoria, índice remuneratório igual, ou se não houver coincidência, índice superior mais aproximado. Conforme estabelece o n° 3 do artigo 23° do citado diploma, nos casos em que da aplicação da regra constante do n° 6 do artigo 20° resulte um impulso salarial igual ou inferior a 10 pontos, releva para efeitos de progressão o tempo de permanência no índice de origem. Tendo em conta o escalão e índice detidos em l de Janeiro de 1998, pela recorrente, a mesma teria de transitar para o escalão 3, índice 285, da categoria de assistente administrativo especialista, com efeitos reportados àquela data, contando-lhe o tempo de permanência no índice de origem para efeitos de progressão, pelo que, não havendo lugar a desconto na antiguidade, progrediu para o escalão 4, índice 305, da nova categoria, em 26.03.99, de acordo com as regras de progressão previstas na alínea b) do n° 2 do artigo 19° do DL n. 353-A/89, de 16 de Outubro. De acordo com as normas aplicáveis à situação em apreço, a recorrente foi posicionada na escalão 2, índice 270, da categoria de assistente administrativo especialista, com efeitos a l de Janeiro de 1998. Pergunta-se agora: a transição operada observou todos os princípios ínsitos no DL nº.404-A/98, de 18 de Dezembro? Este diploma não visou a criação de um novo sistema de carreiras, nem um novo sistema retributivo para a função pública, mas pretendeu ainda assim introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários (cfr. preâmbulo). No artigo 21° sob epígrafe “situações especiais”, estabeleceu-se: «l- Os actuais técnicos-adjuntos especialistas, primeiros-oficiais e encarregados do pessoal operário não qualificado que, de acordo com a regra geral de transição, venham a ser integrados em índice igual àquele para que transitariam se não tivessem sido promovidos a essas categorias serão integrados no índice imediatamente superior da respectiva categoria. 2 - No caso de na aplicação deste diploma se verificarem situações análogas às previstas no número anterior, de que decorram injustiças relativas, aplicar-se-á solução que permita o afastamento da desigualdade que resultar da aplicação directa da regra de transição. 3 - Serão igualmente posicionados no escalão imediatamente superior os funcionários promovidos em 1997 que, se não tivessem sido promovidos, adquirissem pela combinação das regras de transição e de progressão um índice salarial superior ao que resulta da transição para a nova escala salarial. 4 - Serão igualmente posicionados no escalão imediatamente superior os funcionários que na sequência de promoção ocorrida em 1997 sejam posicionados em escalão a que corresponda índice igual ou inferior ao atribuído a outros funcionários do mesmo organismo e com a mesma categoria e escalão que não foram promovidos ou o venham a ser durante 1998. 5 - Os recursos apresentados com fundamento na inversão das posições relativas detidas pêlos funcionários ou agentes à data da publicação do presente diploma e que violem o princípio da coerência e da equidade que presidem ao sistema de carreiras serão resolvidas por despacho conjunto dos ministros da tutela, das Finanças e do membro do Governo responsável pela Administração Pública. (...)» Fixou-se, pois um conjunto de regras visando colmatar as injustiças relativas, afastar desigualdades na aplicação directa da transição, sempre com o objectivo de salvaguardar o princípio da coerência e da equidade expresso no preâmbulo acima citado. (...) É manifesta, porém, a injustiça do acto impugnado para a recorrente relativamente às colegas sobre identificadas que, detendo menos antiguidade na categoria vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21° n. 4 acima reproduzido, e foram colocadas em escalão superior. Ora, o legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação, ( Pareceres n° 1/76 e 14/78 da Comissão Constitucional; Ac. do STA, de 26/03/98, Rec. n° 42.154; do T.C. n° 767/85, de 6/5/95, Rec. n° 72/84; T.C. n° 204/85, de 13/10/85, Proc. N° 1/85; T.C. n° 221/90, de 20/06, BMJ n° 398/213, entre outros). Porque a criação de direito igual deve obedecer à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos( J. GOMES CANOTILHO in Direito Constitucional, 5a ed.. 2ª reimpressão, pag.575; tb. in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pag.388; JOÃO MARTINS CLARO, in O Princípio da Igualdade, na obra Colectiva Nos Dez Anos da Constituição», da INCM, pag.35 e sgs), o acto que operou a transição da recorrente, nos termos acima considerados, ofende o art. 13° da Constituição da República, que visa evitar arbítrios e discriminações em função de características subjectivas intrínsecas insuperáveis. Postergou-se, ainda, o disposto no art. 59°, n. 1, al. a) da CRP, porquanto a uma determinação negativa (proibição de discriminação) liga-se uma determinação positiva (igualdade remuneratória), de acordo com os comandos constitucionais (Ac. do T.C. n° 386/91, in DR, II, de 02/04/1992). Assim sendo, o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por incumprimento do disposto no art° 21°, n° 4, do D.L. n° 404-A/98, em leitura conjugada com os art°s 13°, 59° n° 1 al. a) e 266 n° 2 da C.R.P..” Pelo exposto, acordam os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo, em: - conceder provimento ao recurso contencioso ; - sem custas. LISBOA, 20.01.05