025/21.2BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Pelas dúvidas que suscita no caso concreto e pela relevância jurídica e social que tem, é de admitir a revista sobre questão acerca da exclusão de proposta baseada na falta de apresentação de declaração de compromisso por parte de subcontratado.

Acordam, em «apreciação preliminar», na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A……….., S.A. - contra-interessada no âmbito deste processo de contencioso pré-contratual [nº25/21.2BEPRT], e autora no processo de contencioso pré-contratual a que foi apensado no TAF de Leiria, com o nº6/21.6BELRA - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, pedir revista do acórdão do TCAS de 03.02.2022, que, conhecendo de apelações interpostas por ela própria e pela B…………., LDA. -autora neste processo de contencioso pré-contratual e contra-interessada no já referido nº6/21.6BELRA - decidiu negar provimento a ambas e manter a sentença do TAF de Leiria - de 28.09.2021 -, que julgara totalmente improcedentes as ditas acções e absolvera dos pedidos a entidade nelas demandada: a FUNDAÇÃO C……….

Alega que o «recurso de revista» deve ser admitido em nome da «necessidade de uma melhor aplicação do direito» e em nome da «relevância jurídica e social das questões» a apreciar e a decidir.

A D……….., S.A. - contra-interessada nos dois referidos processos e «adjudicatária» no âmbito do concurso público em causa - e a FUNDAÇÃO C………… apresentaram contra-alegações nas quais, além do mais, defendem que o recurso de revista não deverá ser admitido por esta Formação de Apreciação Preliminar por falta de verificação de pressupostos para esse efeito.

2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

3. A A………. e a B………. intentaram os processos nº6/21.6BELRA e nº25/21.2BEPRT, respectivamente, contra a FUNDAÇÃO C…………, na sequência da adjudicação da proposta da contra-interessada D………. visando a celebração do contrato de prestação de serviços de desenvolvimento do projecto nº044029-FdD+Juntos pela Eficiência.

Na acção nº6/21.6BELRA pretendia-se saber - fundamentalmente - se o acto administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da aí autora – A……… - e a adjudicação da proposta da D………deveria ser anulado, e, ainda, se deveria a FUNDAÇÃO C………. ser condenada a aprovar novo programa de procedimento.

Na acção nº25/21.2BEPRT pretendia-se saber - fundamentalmente - se o acto administrativo de adjudicação deveria ser declarado nulo e se a proposta da aí autora – B………. - deveria ser reordenada e classificada em 1º lugar, sendo-lhe adjudicado o contrato a concurso, bem como se deveria ser declarado nulo este contrato, se entretanto celebrado.

Tais acções foram julgadas totalmente improcedentes pelo TAF de Leiria, por sentença de 28.09.2021.

Apelaram, mediante recursos independentes, as duas referidas autoras – A…….. e B……….. -, sendo que o TCAS, seguindo essencialmente o arrazoado jurídico da sentença de 1ª instância, negou provimento a ambos os recursos jurisdicionais.

A A………discorda do assim decidido pelas instâncias, e pede revista do acórdão do TCAS imputando-lhe «erro de julgamento de direito» no respeitante ao objecto da sua apelação.

Com a sua apelação, a A……….. visava a revogação da sentença recorrida invocando, para tal, erro de julgamento de direito ao manter a exclusão da sua proposta - artigo 70º, nº2, alíneas a) e b), CCP - com base numa ilegal aplicação analógica - ao procedimento - do artigo 168º, nº4, do CCP, e ao ter decidido que o modelo de avaliação não violava o disposto no artigo 139º, do mesmo diploma, nem os «princípios da transparência, concorrência, separação de poderes e segurança jurídica» - artigo 2º da CRP e Tratado da União Europeia. Mais invocou, a este último respeito, que os artigos 63º e 58º da Directiva 2014/24/UE, e o artigo 168º, nº4, do CCP, só seriam aplicáveis ao procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, no qual a entidade adjudicante fixa uma série de requisitos de capacidade técnica dos quais depende o acesso dos operadores económicos à fase de apresentação de propostas. Como dissemos, não lhe foi dada razão.

Na presente revista, a A………. volta a discordar do assim decidido pelas instâncias, apontando erro de julgamento de direito ao acórdão recorrido, em 84 conclusões.

Continua a sustentar que a sua proposta não deveria ter sido excluída pelo motivo que foi, isto é, não conter qualquer declaração de compromisso por parte da empresa nela expressamente indicada como «subcontratada», e que o acórdão recorrido - bem como a sentença do TAF - incorreu em erro de julgamento ao assim entender, por errada aplicação analógica do artigo 168º, nº4, do CCP.

E continua a sustentar, também, que os subfactores - IA, IB, IC e ID - se mostram ilegais, já que o critério de adjudicação só poderá sujeitar a avaliação a aspectos da execução do contrato, resultando que a avaliação não incidiu sobre a proposta em si mesma mas sobre o modo como o concorrente se propõe executar o contrato - nos aspectos submetidos à concorrência.

São invocados, ora a favor da tese da aqui recorrente ora a favor da tese adoptada pelas instâncias, alguns acórdãos deste STA - de 23.10.2014, processo nº019/14; de 21.05.2015, processo nº0236/15 e de 18.11.2021, processo nº0452/20.2BEALM - bem como dois acórdãos do TJUE - AC Van Duyn, de 04.12.1974, e AC Ratti, de 05.04.1979.

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150º do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Ora, desde logo resulta evidente que estamos perante questões complexas, na medida em que exigem ao julgador a interpretação e aplicação jurídica de diversas normas da contratação pública, e de princípios e regras jurídicas quer internas quer comunitárias, à luz da jurisprudência dos tribunais nacionais, mormente deste STA, e do TJUE. Sendo certo que a decisão do caso concreto, pelas instâncias, não é isenta de dúvidas, apesar da sua unanimidade, e deve ser clarificada e enquadrada à luz dessa jurisprudência.

Além disso, situando-se o litígio no âmbito do vasto universo da contratação pública, a clarificação jurisprudencial de tais dúvidas terá um carácter paradigmático, e exemplar, sendo transponível para outras situações, e, como tal, assumirá relevância autónoma e independente em relação às partes aqui envolvidas.

Assim, importa, neste caso, quebrar a regra da excepcionalidade do recurso de revista, e admiti-lo.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir o recurso de revista interposto pela A………

Sem custas.

Lisboa, 21 de Abril de 2022. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Carlos Carvalho.