O direito
Sendo embora várias as conclusões(1). do recorrente, a questão que verdadeiramente interessa decidir é a de saber se a relação contratual estabelecida entre as partes impunha ao Banco A. a obrigação de executar o penhor, findo o contrato (em 18.5.2001), como defende o R., ou no momento em que o entendesse, como defende o A.
A tese do R. estriba-se no Parecer do Ex.mo Sr. Professor Doutor Menezes Cordeiro, que, por sua vez, assenta
- a.na natureza complexa da relação bancária
- b.na situação de confiança existente entre as partes
- c.na ligação funcional (não apenas de garantia) do empréstimo aos títulos
- d.na diligência e consideração de interesses impostos pelo RGIC e
- e.nos deveres acessórios do art. 762.º, 2 do CC (boa fé).
A tese do A., por seu turno, segue o Parecer do Ex.mo Sr. Advogado Dr. CC Professor da faculdade de Direito da UNL, que defende que o Banco tinha o direito, não a obrigação, de vender os títulos, sendo por conta do A. que corria o risco quer da valorização quer da desvalorização dos mesmos, a partir do termo do contrato (18.5.2001).
Analisemos.
Antes de mais importa definir o contrato ou contratos firmados pelas partes.
Os elementos factuais caracterizadores da relação contratual entre A. e R. vêm vertidos nos n.ºs 2 a 12:
O A., em Outubro de 2000, no exercício da sua actividade comercial, celebrou com o R. um contrato de abertura de crédito garantida por penhor, concedendo aquele a este um crédito até 500.000000$00 (€2.493.989,49), destinado à realização de investimentos –“trading” – nos mercados de capitais e seria utilizado na conta à ordem do R. n.º ................
O R. obrigou-se a reembolsar o autor do crédito concedido até 18 de Maio de 2001, bem como a ter provisionada a conta de depósito à ordem n.º .................... para a liquidação do capital, juros e demais encargos devidos.
Para caução e garantia do capital, juros remuneratórios, juros de mora e demais encargos emergentes do contrato de abertura de crédito, o R. deu de penhor ao autor os activos financeiros que integravam a carteira de títulos n.º ......................., ou outros constituídos/adquiridos em sua substituição, associada à conta de depósito à ordem referida.
E, em caso de incumprimento das obrigações que o penhor referido em J) (10 da matéria de facto supra) garantia – situações estas em que se tornava exigível – o autor ficava de imediato autorizado a vender os activos financeiros como melhor entendesse e sem qualquer tipo de formalidade, por forma a ser reembolsado do seu crédito.
Para tanto, o R. concedeu irrevogavelmente, através de carta de 16 de Outubro de 2000, poderes ao autor para desmobilizar as aplicações financeiras de que era titular e para em seu nome vender, por uma ou mais vezes e como entendesse por mais conveniente, os títulos dados de penhor e que integravam a dita carteira n.º .....................
As partes a esta materialidade de facto deram o nome de abertura de crédito para investimentos na bolsa (trading), garantido por penhor, constituído pelos “activos financeiros que integravam a carteira de títulos n.º.................., ou outros constituídos/adquiridos em sua substituição, associada à conta de depósito à ordem referida”.
E, no caso de o R. não cumprir as obrigações que o penhor garantia, este tornava-se exigível, ficando o A. de imediato autorizado a vender os activos financeiros como melhor entendesse e sem qualquer tipo de formalidade, por forma a ser reembolsado do seu crédito.
Afloram-se aqui elementos factuais que poderiam integrar três contratos: a abertura de crédito, sob a forma de mútuo em conta corrente, o penhor e um contrato de mandato ou, então, considerar todo este circunstancialismo como um único contrato autónomo (2)., permitido pela liberdade contratual que o art. 405.º do CC consagra“(3)..
A relação contratual estabelecida entre as partes integrará
. vários contratos coligados,
. um contrato misto, em que “há fusão, num só negócio, de elementos contratuais distintos que, além de perderem a sua autonomia no esquema negocial unitário, fazem simultaneamente parte do conteúdo deste”. (4)
. ou, finalmente, um contrato autónomo?
José Maria Pires (5) considera como contrato atípico a “antecipação bancária” (6). , que define como um contrato “caracterizado necessariamente por uma relação de crédito e por uma relação de garantia, de tal modo interdependentes que durante a sua vigência se deve manter uma proporção constante entre as duas relações. A garantia pode ser constituída por penhor de mercadorias, títulos de crédito ou depósito em dinheiro”.
Refere que, entre nós, esse contrato tem sido considerado como “uma espécie de mútuo pignoratício” ou como “abertura de crédito caucionado por penhor”, aqui “contrato consensual em que o penhor e a proporcionalidade do mesmo são elementos essenciais para a utilização do crédito”; acolá, “contrato quoad constitutionem, exigindo para a perfeição do contrato as entregas das importâncias mutuadas e das coisas dadas em penhor”.
Em sua opinião(7)., quer uma quer outra construção na qualificação desses contratos envolvem alguma rigidez, preferindo designá-los como “… vulgares adiantamentos sobre mercadorias ou sobre os títulos em que se inserem as cláusulas, obrigando ao reforço das garantias se o banco o exigir, quando estas se desvalorizem abaixo de certa margem mínima”; refere ainda que essas garantias são elementos acessórios: o incumprimento da obrigação de reforço não extingue, por si só, o contrato, pode é permitir a sua rescisão.
Diz ainda que esses “adiantamentos são, em regra, créditos a curto prazo garantidos por letras (…..) ou por valores mobiliários (…..)”.
Por sua vez, Luís Poças (8). considera que “o empréstimo sobre penhor” constitui “um tipo legal autónomo, de estrutura complexa” e que “as referências ao mútuo e ao penhor dever-se-ão considerar feitas a tipos legais análogos, no quadro respectivamente, da relação de crédito e de garantia. Ou seja, as relações de crédito e de garantia são semelhantes – diremos mesmo análogas – ao mútuo e ao penhor, mas não podem ser consideradas mútuo nem penhor porque integram um tipo complexo original e autónomo (e não um contrato misto).
Desta forma(9). o legislador deu explicitamente por assente a analogia de figuras e regimes a que fizemos referência, preocupando-se fundamentalmente em regular os aspectos em que o empréstimo sobre penhor se traduz num tipo autónomo e que decorrem, em grande medida, não de uma simples adição, por analogia, de regimes de dois tipos básicos, mas, mais do que isso, do elemento original que caracteriza e distingue o empréstimo sobre penhor, o que se refere `profunda interdependência entre a relação crédito (análoga ao mútuo) e a de garantia (análoga ao penhor)”.
Menezes Cordeiro (10). ensina que a abertura de crédito pode ser simples ou em conta corrente (12). e garantida, quando acompanhada de uma garantia e, porque não está regulada entre nós, devem as partes “prever com clareza, o termo da operação e as condições da sua eventual renovação”. Não o fazendo devem aplicar-se as regras da conta corrente, quando for o caso, as do mandato quanto à disponibilidade, as do mútuo quanto ao saldo.
E diz também que neste tipo de contratos “em todo o processo de renovação ou de cessação, há que manter contínuos fluxos de informação, sob pena de se poderem criar situações de confiança que, depois, a serem desamparadas, podem originar responsabilidade. Do mesmo modo, na movimentação do crédito há também, que atender às exigências da boa fé(11)”
Embora nos pareça mais correcta e elaborada a tese do contrato autónomo, não se nos impõe, no caso, a opção por qualquer das teses em análise, pois, quer se trate de contrato autónomo, de contrato misto ou de abertura de crédito com garantia, as regras a aplicar são as do mútuo à relação de crédito, as do penhor à relação de garantia e as do mandato, às da solvabilidade da dívida no caso de incumprimento.
Analisemos então a factualidade provada em função das regras dos contratos de mútuo, de penhor e de mandato.
A abertura de crédito não é definida por lei, embora ela se lhe refira(13); trata-se de um contrato em que um banco se obriga a ter à disposição de um cliente uma soma em dinheiro por determinado período ou por tempo indeterminado (14).
É uma espécie de mútuo (15)). em conta corrente (16)., sendo certo, no entanto, que, no caso dos autos, o banco podia exigir, antes do términu (17). do contrato o montante do empréstimo, se o R. não cumprisse as obrigações assumidas (18), podendo executar extrajudicialmente o penhor (19).
Esta garantia – o penhor – “confere ao credor o direito do seu crédito, bem como dos juros, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro”(20)..
No caso, trata-se de penhor mercantil (21)., por a dívida caucionada proceder de acto comercia l(22) (23).
O penhor incidia sobre os activos financeiros que integravam a carteira de títulos existentes na conta referida ou outros constituídos/adquiridos em sua substituição.
Embora o penhor de coisas só produza efeitos com a sua entrega, o conceito de entrega é aqui utilizado em termos hábeis, pois, pode consistir numa mera entrega simbólica(24)., derivada, no caso, do registo na conta do titular desses valores(25)”..
A carteira dos títulos dada em penhor pertencia ao R. embora a sua substituição ou modificação só pudesse ocorrer com a concordância do credor do penhor – o A. -, como decorre do disposto no art. 671.º, b) do CPC(26)
Mas, como diz Luís Poças(27)., a realização do valor dos títulos dados em garantia é “um evento indesejado e apenas decorre do incumprimento pelo devedor, não de mandato ou de dação pro solvendo ou pro soluto. Se a operação …. se destinasse à pré-realização do valor da garantia, isso significaria que a venda da coisa empenhada, no final do prazo, constituiria o objecto mediato do contrato e não a execução de uma garantia”.
Assim, os títulos penhorados, em vez de garantirem o cumprimento das obrigações assumidas pelo R., constituiriam, a tratar-se de dação, o próprio pagamento.
Ora, o mandato que o R. outorgou ao A. para venda dos títulos que constituíam a carteira de activos do R. só ocorreria em caso de incumprimento por parte deste.
Só então podia o A. usar dos poderes que o R. lhe concedeu para “desmobilizar as aplicações financeiras de que era titular e para em seu nome vender, por uma ou mais vezes e como entendesse por mais conveniente, os títulos dados de penhor e que integravam a dita carteira n.º........................”.
Só nesse caso é que o A. podia utilizar o poder de disposição dos títulos(28), porque tal poder “só existe se e na medida em que for conferido por contrato(29)” e na estrita medida do acordado.
Por outro lado, como mandatário, ao A. apenas competia “praticar os actos compreendidos no mandato”(30)..
Ou seja, do que vem de expor-se, ao A. não competia a obrigação da venda dos activos em causa quer antecipadamente quer no fim do contrato, mas apenas no caso de incumprimento do R., já que o penhor constituía uma simples garantia especial da obrigação contraída que confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito (31)..
A este é que competia, neste contrato sinalagmático, a obrigação de “reembolsar o autor do crédito concedido até 18 de Maio de 2001, bem como a ter provisionada a conta de depósito à ordem n.º ................... para a liquidação do capital, juros e demais encargos devidos (cláusula sétima das condições gerais da abertura de crédito e respectivas condições especiais, no doc. n.º 1)”(32).
Regra que, aliás, está em consonância com a noção de mútuo contida no art. 1142.º do CC (33) que o define como “o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género ou qualidade”.
É, pois, o R., que não o A., quem está em mora (34) e, por isso, é ele o responsável pelo prejuízo que o credor tiver em consequência da perda ou deterioração daquilo que devia entregar, mesmo que os factos lhe não sejam imputáveis (35).
De facto, “em 18 de Maio de 2001, o réu não reembolsou ao autor o crédito concedido, nem liquidou os juros vencidos e outros encargos decorrentes do referido contrato”(36).
E, além disso, vê-se da matéria de facto que o A. tentou cobrar a dívida por acordo com o R., não o tendo conseguido até à data.
Por isso, ao executar o penhor, mais não fez do que utilizar a garantia acordada, sendo certo que, com a mora, o R. passou a suportar o risco da desvalorização da sua carteira de activos, como é próprio de quem joga em bolsa que, para o bem e para o mal, é quem sofre as consequências dos ganhos ou das percas que ocorram com a valorização ou desvalorização dos títulos.
Aliás, vindo demonstrado que desde Março de 2000 já se acentuava em queda a bolsa, não faz sentido que o R. apenas queira assumir as percas até 18.5.2000 e queira repercutir no A. as que daí em diante se verificassem.
Acontece até que o A. também sofreu perdas com a não execução do penhor logo no fim do contrato, pois as perdas em bolsa lhe diminuíram a garantia.
Por outro lado, não se pode descurar a ideia de que os credores, e ainda para mais os bancos, não exigem o pagamento dos seus créditos logo que se vence a obrigação, a menos que contratualmente obrigados, pois a política da concessão de crédito impõe que, antes da cobrança litigiosa, se tente a amigável.
Não vemos, finalmente, que tenham sido violados os deveres que impendem sobre o Banco derivadas do art. 73.º e sgts. Do RGICSF(37) , pois não vem demonstrado que o A. tenha violado os deveres de diligência, lealdade, neutralidade, informação e respeito dos interesses que foram confiados ao banco, pelo facto de não ter vendido os títulos no fim do prazo do contrato - em18.5.2000.
De facto, vem demonstrado que
. em conversa tida no escritório do Réu com os representantes do autor, antes do vencimento do contrato, aquele recusou-se a aportar os meios necessários para repor o grau de cobertura, por confiar que a carteira de títulos oferecida em penhor viesse a valorizar-se no mercado bolsista;
. em 18 de Maio de 2001, o réu não reembolsou ao autor o crédito concedido, nem liquidou os juros vencidos e outros encargos decorrentes do referido contrato;
. foi contactado por responsáveis do Autor depois do vencimento do contrato, tendo-lhes comunicado que não tinha outros activos financeiros para reforçar a carteira de títulos oferecida em penhor, e que fizessem o que entendessem;
. o A. tentou por diversos meios contactar o R., por forma a tentar acordar com o mesmo uma solução consensual para o pagamento da dívida, procurando obter o pagamento voluntário por parte do R.; e mantiveram contactos durante o mês de Junho de 2001, os quais não levaram a que o réu procedesse ao pagamento de quaisquer das quantias em dívida.
Toda a conduta do A. foi no sentido de tentar cobrar a dívida do R. que, quer antes quer depois do fim do contrato, não cumpriu com as seus compromissos contratualmente acordados.
O retardamento da execução do penhor por parte do banco mais não denota do que a sua tentativa de cobrar amigavelmente o seu crédito, não lhe podendo ser imputado o risco da desvalorização da carteira de aplicações financeiras do R., cuja movimentação competia a este, embora com o aconselhamento e aceitação do banco, no caso dessa movimentação originar perda ou diminuição da garantia prestada.
No entanto, nada vem provado ou alegado que comprove que essa movimentação se não tenha dado por culpa do A ou que este tenha, de algum modo, agido com violação daqueles deveres de diligência, lealdade, neutralidade, informação e respeito dos interesses que foram confiados ao banco.
Procede, por isso, o recurso.
