00490/06.8BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

Existe “fumus malus” ao abrigo do disposto no art. 120º, n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA relativamente à pretensão deduzida por requerente de procedimento cautelar de suspensão de eficácia de acto que ordenou a sua expulsão de território nacional, por permanência ilegal, se não vêm postos em causa os pressupostos de tal despacho, e apenas se põem em causa actos anteriores a tal despacho praticados por entidades diferentes que não têm a virtualidade de afectar tal despacho.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

E…, com os sinais nos autos, inconformada veio recorrer da sentença do TAF de Penafiel datada de 12 de Setembro de 2006 que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia que havia intentado contra o Ministério da Administração Interna e em que pedia a suspensão de eficácia do acto administrativo praticado pelo Director Geral do SEF datado de 8 de Junho de 2006 que lhe determinou a expulsão do território nacional.

Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:

1º Não existe fumus malus na pretensão da A., antes fumus boni iuris, merecedor de tutela jurídica. Com efeito, mais do que não ser liquida a improcedência do direito de a A. em sede de acção principal, afigura-se quase certa a sua procedência;

2º Baseia a sentença recorrida a referida improcedência no facto de a A. se encontrar irregular em TN e constituir obrigação legal da GNR comunicar tal facto ao SEF e, em consequência, determinar a sua expulsão de TN. Olvida, porém, que a A. se apresentou voluntariamente no posto da GNR para efectuar uma queixa, na qualidade de ofendida, pelo crime de ofensas corporais. E a GNR só constatou a irregularidade da permanência da A. em TN porquanto lhe exigiu o passaporte para que a mesma pudesse efectivar a queixa. Não fosse esse facto, nunca existiria este processo de expulsão.

Por outro lado, admitir como possível e legítima esta “acção de fiscalização” redunda, na prática, em negar o procedimento criminal e correlativa tutela dos direitos dos cidadãos estrangeiros que estejam em situação irregular (porquanto aqueles sabem que a efectivação dos seus direitos determina, inapelavelmente, a sua expulsão de TN), bem como premiar a convicção de impunidade por parte dos criminosos (já que os mesmos sabem que as vitimas nestas circunstâncias dificilmente recorrerão à justiça).

Tal entendimento constitui um desvirtuar do Estado de Direito Democrático e a derrogação das mais elementares regras do procedimento penal, bem como uma intolerável violação do disposto nos arts. 12º, n.º 1, 13º e 15º da CRP;

3º A A. não foi igualmente acompanhada de advogado aquando da sua detenção pela GNR –facto a ser demonstrado em sede de acção principal, mas determinante para o bom juízo do “fumus boni iuris”- o que constitui uma manifesta violação do principio constitucional vertido no art. 32º, n.º 3;

4º A douta sentença recorrida padece do vício de omissão de pronúncia (art. 668º, 1, d) do CPC, aplicável ex vi pelo art. 1º do CPTA), na medida em que a A. suscitou a questão da falta de fundamentação da decisão administrativa como uma das determinantes da procedência da acção principal, sendo que o Tribunal a quo não se pronunciou quanto à mesma, o que determina a nulidade da sentença e consequente repetição do julgamento;

5º Verifica-se o “periculum in mora” na medida em que existe a impossibilidade da reconstituição da situação da A. e a verificação de prejuízos de difícil (e até impossível) reparação.

Assim, face à matéria dada como provada, bem assim como aquela que resulta da experiência e do bom arbítrio de “um homem de compreensão média”, nomeadamente no que respeita à duração do período de interdição de entrada em TN, da caducidade ou inapelável revogação da promessa de contrato de trabalho, por parte do proponente empregador, se a mesma não se vier a concretizar em tempo útil, dos evidentes prejuízos resultantes para a A. e da denegação, na prática, do seu direito de estar (fisicamente) presente nos actos processuais que directamente lhe digam respeito, deveria a douta sentença ter concluído pela verificação do citado requisito.

Contra-alegou o recorrido, para o que formulou as seguintes conclusões:

1º O acto administrativo cuja revogação é requerida nos presentes autos obedece ao previsto nas normas legais imperativas atinentes à entrada e permanência dos cidadãos estrangeiros em território nacional constantes do Dec.-Lei n.º 244/98 de 8 de Agosto, não se encontrando inquinado de qualquer vício de direito ou de forma;

2º O conteúdo específico do interesse público em causa encontra completa e legitima identificação no procedimento seguido, que respeitou todas as garantias da recorrente.

Já neste Tribunal o Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:

I) A Autora entrou em TN no dia 29 de Maio de 2005;

II) No dia 1 de Junho de 2005 começou a trabalhar na pastelaria “Doce S...”;

III) A A. namorou com um cidadão Português;

IV) A A. no dia 20/11/2005 foi atendida no serviço de urgência do Hospital Padre Américo Vale do Sousa, SA;

V) No dia 1/12/2005 a A. foi atendida no mesmo Hospital, ficou internada no serviço de obstetrícia até ao dia 2 do mesmo mês, o motivo do internamento foi “retirada de ovo desvitalizado”, com diagnóstico de “aborto”;

VI) No dia 7 de Dezembro foi apresentada à A. a minuta de “revogação do contrato de trabalho” que detinha com a sociedade “Industria de Panificação ..., Lda.” de fls. 42 e 42v dos autos que aqui se dá por reproduzida;

VII) Nesse mesmo dia a A. foi agredida pelos patrões, tendo sido chamada a GNR;

VIII) Foi detida por se encontrar ilegal em TN, tendo sido notificada para abandonar o TN, voluntariamente, no prazo de 20 dias, e se munir de documento de viagem válido junto do Consulado Brasileiro em TN;

IX) O passaporte da A. caducou no dia 27 de Novembro de 2005;

X) No dia 10/01/2006 a A. dirigiu-se ao posto da GNR de Lousada com vista a pedir informação acerca da desistência de uma queixa que havia sido apresentada contra si;

XI) Foi detida e constituída arguida;

XII) Foi presente no Tribunal Judicial de Lousada no dia 11/01/2006 e interrogada;

XIII) No âmbito do processo de expulsão prestou declarações conforme decorre de fls. 28 e 29 do PA que aqui se dão por reproduzidas;

XIV) Foi elaborado o relatório de fls. 31 a 32 do PA, com proposta de expulsão do TN para o Brasil e interdição de entrada no TN por um período de cinco anos (cf. doc. de fls. 33 do PA), sobre a qual recaiu em 8 de Junho a decisão de fls. 36 do PA que aqui se dá por reproduzida no sentido da expulsão;

XV) A A. tem passaporte válido até 21/12/2010, obtido em 22/12/2005 no Consulado – Geral do Brasil no Porto;

XVI) Em 4/05/2006 a A. celebrou com A… R… N… “Promessa de Contrato Individual de Trabalho”.

XVII) A contratação da A. nos moldes supra referidos mereceu parecer favorável da Inspecção-Geral do Trabalho;

XVIII) Encontra-se em curso processo para a obtenção de visto de trabalho;

XIX) A “promessa de Contrato de Trabalho” ainda se mantém em vigor.

Nada mais se teve como assente.

Há agora que apreciar o recurso interposto pela recorrente E... F...de Q

Em primeiro lugar há que apreciar a invocada nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.

Pretende a recorrente na sua conclusão 4ª que a douta sentença recorrida padece do vício de omissão de pronúncia (art. 668º, 1, d) do CPC, aplicável ex vi pelo art. 1º do CPTA), na medida em que a A. suscitou a questão da falta de fundamentação da decisão administrativa como uma das determinantes da procedência da acção principal, sendo que o Tribunal a quo não se pronunciou quanto à mesma, o que determina a nulidade da sentença e consequente repetição do julgamento.

Vejamos se assim é.

Dispõe o art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Deve no entanto esta norma ser conjugada com o disposto no art. 660º, n.º 2, 1ª parte do CPC que define o modo pelo qual devem ser julgadas as questões suscitadas pelas partes em sede de sentença. Assim, dispõe esta norma que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Na sentença recorrida elegeu-se como fundamento principal para a improcedência da pretensão cautelar a existência de “fumus malus” da pretensão da recorrente, ou seja, uma evidência de improcedência da pretensão a formular no processo principal que determinaria só por si a improcedência da providência cautelar.

Tal “fumus malus” decorreria do mero facto de estarem verificados os pressupostos fácticos legalmente estatuídos para que recaísse sobre o SEF a obrigação de iniciar o processo de expulsão da recorrente e proferisse obrigatoriamente uma decisão no sentido da expulsão, sem possibilidade de opção por solução diferente, da mesma recorrente do TN.

Ou seja, concluiu-se que o SEF mais não fez do que praticar um acto administrativo no exercício de poderes vinculados, isto é, ao darem-se como verificados os pressupostos legais, a validade do acto deve ser apreciada independentemente da sua fundamentação em concreto, sendo por isso irrelevante, de acordo com o principio do aproveitamento do acto administrativo, que o mesmo acto enferme de falta ou de insuficiência de fundamentação; falta de fundamentação esta que a própria recorrente não concretizou e por isso não permitiu, também, ao tribunal, se nisso houvesse interesse, fazer a análise perfunctória desse mesmo vício.

Daqui se conclui assim, que na sentença recorrida não se apreciou o vício da falta de fundamentação, por um lado porque se encontrava prejudicado pela solução dada à questão da manifesta improcedência da pretensão a formular no processo principal, e por outro porque tal vício não foi suficientemente concretizado de modo a permitir a sua análise ainda que meramente perfunctória e consequentemente não se pode falar em nulidade da sentença por omissão de pronuncia.

Improcede, pois, nesta parte o recurso.

Quanto ao mais, não pode este Tribunal deixar de concluir que, para já, e em sede cautelar, que implica uma análise sumária e pouco exaustiva da questão que deve ser tratada no processo principal, se nos afigura que assiste razão à Sra. Juiz a quo.

Efectivamente os argumentos trazidos aos autos pela recorrente para contestar a legalidade do acto administrativo em crise não contendem com a validade do próprio acto em si mesma considerada, mas sim com o conflito que existe na exigência do cumprimento da lei e do principio da legalidade.

De facto estando a recorrente em TN de forma ilegal, como a própria aceita, não podem deixar de ser cumpridas as regras legais próprias que regulam a entrada de estrangeiros em território nacional, precisamente por não se tratar de um espaço aberto ao livre trânsito de qualquer cidadão estrangeiro sem que sejam cumpridas tais regras que se enquadram no Estado de Direito Democrático e garantem a liberdade e autodeterminação dos cidadãos nacionais.

Se por um lado é exigido aos órgãos e agentes estaduais que defendam qualquer pessoa que se encontre em território nacional, mesmo de forma ilegal, de crimes cometidos na sua pessoa, por outro, as mesmas razões e motivações de legalidade impõem que se faça cumprir as leis próprias da entrada de estrangeiros em território nacional.

Assim, ao ter sido exigido pela GNR à recorrente a sua identificação pessoal para apresentar a queixa crime actuou dentro da estrita legalidade, nos termos do disposto no art. 49º, n.sº 1 e 3 do CPP de modo a aferir da sua legitimidade para o efeito, como teria actuado perante um cidadão nacional; e tendo nesse momento constatado que a mesma se encontrava ilegal em território nacional mais não lhe competia do que proceder à sua detenção e comunicar tal facto ao SEF, cfr. art. 117º, n.ºs. 1 e 7 do DL n.º 244/98 de 8 de Agosto com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL n.º 34/2003 de 25 de Fevereiro e iniciar os procedimentos legalmente previstos para tais situações.

No caso dos autos verifica-se mesmo que é a recorrente que se coloca na situação delicada de com a sua permanência ilegal se sujeitar ao processo de expulsão e à efectiva expulsão.

E assim, tendo-se concluído pela existência de “fumus malus” -art. 120º, n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA-, face ao disposto no art. 99º, n.º 1 do mesmo DL 244/98, precisamente decorrente da legalidade da actuação dos órgãos administrativos e da permanência ilegal da recorrente em TN é indiferente que tal acto indiciariamente legal lhe possa causar quaisquer danos, já que os mesmos, são a mera decorrência da execução desse mesmo acto legal.

Temos assim que concluir que ao recurso não deve ser dado provimento.

Por tudo o que fica exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

D. N.

Porto, 04 de Janeiro de 2007

Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia

Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass.) José Luís Paulo Escudeiro