Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO.
Por apenso à execução comum em que é exequente Banco …, SA e é executado JH… e onde foi apresentada, como título executivo, uma livrança no montante de 161 797,71 euros subscrita por S…, Lda contendo no verso diversas assinaturas antecedidas pela expressão “bom para aval”, uma das quais atribuída pelo exequente ao referido executado, veio este deduzir oposição à execução, alegando, em síntese, que a execução, no que a si respeita, deve reduzir-se ao montante desta livrança, único título com assinatura que lhe é imputada, não tendo a mesma sido junta aos autos, mas sim apenas uma cópia, pelo que impugna a respectiva assinatura, sendo que cedeu a terceiros a sua quota numa sociedade que é sócia da sociedade subscritora da livrança, nunca mais tendo tido conhecimento da actividade da sociedade, desconhecendo os factos, fundamentos e valores correctos que subjazem à livrança, mas verificando-se que no contrato com o número ao qual a livrança faz referência se menciona um montante inferior e que o opoente só terá querido caucionar esta obrigação e não subscrever uma obrigação cambiária, sendo certo, por outro lado, que não existe título executivo pois, para que a livrança pudesse funcionar como tal, seria necessário que o exequente tivesse junto os documentos comprovativos dos pagamentos efectuados e da consequente obrigação da subscritora da livrança, para além de que um dos contratos de abertura de crédito celebrados pela sociedade subscritora da livrança que terá legitimado o crédito aqui em causa já foi resolvido por acordo das partes em 2004, acrescendo a tudo isto que o opoente não foi notificado de que teria de pagar este montante e que o preenchimento da livrança pela exequente foi contra as suas instruções e abusivo.
Concluiu pedindo a extinção da execução ou, se assim não se entender, que a sua responsabilidade diz respeito apenas à livrança de 161 797,71 euros.
A exequente contestou aceitando que a execução contra o opoente se cinge a esta livrança, o que já decorre do próprio requerimento executivo e alegando que a junção do original da livrança não é obrigatório, tendo esta sido assinada pelo opoente e tendo a livrança sido preenchida em virtude do incumprimento do contrato que a mesma garantia e de acordo com o pacto de preenchimento, o que foi comunicado ao opoente e não sendo o contrato de abertura de crédito invocado pelo opoente e resolvido em 2004 o mesmo contrato do qual provém o crédito cujo incumprimento deu lugar à livrança.
Concluiu pedindo a improcedência da oposição e o prosseguimento da execução.
Foi junto o original da livrança e, saneados os autos, realizou-se o exame pericial da assinatura impugnada e procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou improcedente a oposição à execução, determinando o prosseguimento da execução contra o oponente, com referência à livrança em causa.
Inconformado, o executado oponente interpôs recurso e alegou, formulando as seguintes conclusões:
1° O Recorrente impugna a matéria de facto julgada provada constante do ponto 2 da matéria de facto julgada provada. A resposta à questão de facto de saber se o opoente apôs a sua assinatura no verso da livrança dada à execução deveria ser negativa, com base no relatório pericial junto aos autos e ainda, face à ausência de prova produzida pelo Banco Exequente.
2º Face à conclusão do relatório pericial e, bem assim, às regras do ónus da prova, a resposta à questão de saber se a assinatura aposta na livrança pertencia ou não ao executado, ora opoente, deveria ter sido negativa. A sentença recorrida violou o disposto no art. 414º do NCPC.
3º Em caso de divergência entre os montantes expressos em algarismos e em extenso, prevalece sempre o que se encontrar expresso em extenso e, mesmo em caso de divergência entre os vários montantes expressos em extenso, prevalece o de menor valor, donde resulta que o preenchimento da livrança dada à execução foi feito em violação dos termos do pacto de preenchimento.
4º Um pacto ou acordo de preenchimento assume a natureza jurídica de mandato, pelo que o mandatário tem a obrigação de prestar ao mandante todas as informações relevantes sobre as vicissitudes do contrato subjacente ao mandato que lhe foi conferido e, bem assim, de prestar contas sobre o modo de cálculo do montante pelo qual a livrança foi preenchida. Ao decidir de modo contrário, a sentença recorrida violou o disposto no art. 1161º b) e d) do CC, bem como o art. 10º da LULL.
5º O Banco Exequente tinha o dever e a obrigação de informar e entregar ao Opoente os documentos de suporte das quantias alegadamente em dívida à subscritora da livrança, para que o mesmo pudesse aquilatar da veracidade e correcção das mesmas e, consequentemente, opor-se às mesmas, exercendo assim, o seu direito à defesa, constitucionalmente protegido. Deveria igualmente ter comunicado ao Opoente a constituição da subscritora em mora, em incumprimento e, bem assim, a resolução do contrato.
6º O facto de o Banco Exequente ter apenas accionado o ora Opoente há mais de 14 anos, da assinatura do contrato e há mais de 12 anos após a sua saída da sociedade subscritora, na qualidade de representante de uma das suas sócias configura abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium. A sentença recorrida violou, pois, o disposto no art. 334º do CC.
A apelada não apresentou contra-alegações e o recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos autos de oposição e efeito devolutivo.
As questões a decidir são:
I) Impugnação da matéria de facto.
II) Violação de pacto de preenchimento da livrança.
III) Abuso de direito.
FACTOS.
A 1ª instância considerou os seguintes factos provados e não provados:
Factos provados.
1. A «livrança» dada à execução, com local de emissão Funchal, com data de emissão inscrita no seu rosto de 24-07-1998 e vencimento em 30-04-2010, no valor de € 161 797,71, apresenta no respectivo rosto a menção “Titulação do valor do crédito documentário de importação n° 8050100000202 e à frente do local com a designação “assinaturas dos subscritores” foi aposto um carimbo com a designação “S…, Lda. - A Gerência”, sobre o qual constam duas rubricas.
2. No verso da livrança referida em 1. constam cinco menções “Bom para aval ao subscritor” seguidas de assinaturas/rubricas, entre as quais, a do executado JH….
3. O opoente apôs a sua assinatura na livrança referida em 1. sem que esta estivesse preenchida quanto às datas de vencimento e valores nelas inscritos.
4. Por escritura pública de cessão de quota, com data de 9 de Setembro de 2002 lavrada a folhas 13 a 13 verso do livro de notas n.° 423-C para escrituras diversas do 2° Cartório Notarial do Funchal, JH… e mulher IH…, como primeiro outorgante, declararam que são titulares de uma quota do valor nominal de € 12 469,95 no capital social integralmente realizado de € 24 939,89 na sociedade comercial por quotas “L…, Lda.” e que mediante o preço, já recebido, de € 124 699,47 cedem a sua quota à representada do segundo outorgante, sociedade “F…, S. A.”, que o segundo declarou aceitar para a sua representada.
5. Por escritura pública de cessão de quotas, com data de 9 de Setembro de 2002 lavrada a folhas 14 a 15 do livro de notas n° 423-C para escrituras diversas do 2° Cartório Notarial do Funchal, GH…, na qualidade de administrador em representação da sociedade “F…, S. A.”, como primeiro outorgante, declarou que a sua representada “F…, S. A.” é titular de uma quota do valor nominal de € 12 469,95 no capital social integralmente realizado de € 24 939,89 na sociedade comercial por quotas “L…, Lda.” e que, para efeitos de cessão, divide a identificada quota da sua representada em duas novas quotas: uma do valor nominal de € 11 222,95 que cede, mediante o preço, já recebido, de € 448 918,10 à representada do segundo outorgante, sociedade “C…, S. A.”; e outra do valor nominal de € 1247,00 que, mediante o preço de € 48 879,79, cede ao segundo outorgante, LC…, que este, por si e na invocada qualidade, declarou aceitar.
6. O capital social da sociedade S…, Lda. está distribuído por duas quotas, uma no valor de € 68 839,00 titulada por IM… e outra, de idêntico valor, titulada pela sociedade “L…, Lda.”.
7. O Banco exequente celebrou, em 17-05-2004, com a executada S…, Lda. e com LC…, RC…, IM…, SM… e MC…, estes enquanto garantes ou avalistas, um contrato de reestruturação de créditos através do qual foi reestruturada a dívida desta empresa proveniente um financiamento por descoberto na conta de depósitos à ordem n°10908427, no montante de € 449 765,54, acrescido de juros e de um empréstimo sob a forma de conta corrente, com a referência contabilística 20231873, ao abrigo de um contrato de abertura de crédito celebrado em 30-03-1998, até ao montante de Esc. 20.000.000$00, utilizado pela totalidade, acrescido de juros, que se fixou então em € 240 000,00, conforme documento junto a fls. 54 a 59 do apenso A e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8. De acordo com o Artigo único do contrato referido em 7. as partes resolveram, por mútuo acordo e com efeito imediato, o contrato de abertura de crédito celebrados em 30-03-1998, até ao montante de Esc. 20.000.000$00 com a referência contabilística 20231873.
9. Com data de 24-07-1998, a solicitação da sociedade S…, Lda. (ordenador) o exequente concedeu a garantia de € 55 000 000$00, com prazo até 31-05-1999, a favor de B… (beneficiário), prorrogável mediante acordo escrito entre o ordenador e o banco, relativa ao pagamento do fornecimento de mercadorias, mediante a prestação de garantia constituída por livrança subscrita pela ordenadora e com os avales de, entre outros, JH…, ficando o Banco… autorizado pelos subscritores e avalistas a preencher a livrança dada em vista desta garantia pelo montante das responsabilidades do ordenador, incluindo as despesas com a selagem dos títulos, bem como a data de vencimento e o local de pagamento, aceitando ainda pagar, a título de cláusula penal, o correspondente a 4% acima da taxa de juros compensatórios máxima, praticada no Banco, conforme documento de fls. 60 e 61 do apenso A que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
10. Consta do documento referido em 9. o seguinte: “Os abaixo-assinado(s), subscritor(es)/avalista(s) assume(m) inteira responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pelo Ordenador da garantia acima referida. Para o efeito, subscreve(m)/avaliza(m) a seguinte livrança, autorizando expressamente o Banco a preenchê-la através de qualquer um dos seus funcionários, designadamente no que concerne ao montante, à data do vencimento e ao local de pagamento.”
11. Com data de 21 de Abril de 2010, o exequente dirigiu ao opoente JH… uma carta registada com aviso de recepção, por este recebida em 28-04-2010, com o seguinte teor: “Assunto: Crédito Documentário de Importação n° 805010000202 - N/Ref.a 118612/NIP – S…, Lda. - Por não ter sido aprovisionada a conta D.O. para efeitos de débito do valor em dívida relativo ao crédito documentário em assunto, comunicamos a V. Exa., nos termos do pacto de preenchimento oportunamente celebrado que, nesta data, completámos o preenchimento da livrança de caução avalizada por V. Exa.. a referida livrança encontra-se a pagamento na morada abaixo indicada com vencimento fixado para o próximo dia 30 de Abril de 2010, pelo montante de € 161 797,71, assim discriminado: Capital - € 98 816,31, Juros - € 61 704,26, Imp. Selo - € 2 468,17, Selagem do título - € 808,97 []”
12. Na sequência do referido em 10., o exequente preencheu a livrança referida em 1.
13. Com data de 20 de Janeiro de 1999, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando que a data da validade da garantia bancária n° 8058080023, no montante de Esc. 55.000.000$00 (cinquenta e cinco milhões de escudos) seja alterada de 31/05/1999 para 30/10/1999.
14. Com data de 27-04-99, B…, Lda. dirigiu à sociedade S…, Lda. uma carta em que mencionava enviar as facturas proforma a fim de procederem à abertura/revalidação da Garantia a favor da B… Group Spa para a época O/I 99.
15. Com data de 9 de Junho de 1999, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando que a data da validade da garantia bancária n° 8058080023, no montante de Esc. 55.000.000$00 (cinquenta e cinco milhões de escudos) seja alterada de 30/10/1999 para 31/05/2000.
16. Com data de 9 de Dezembro de 1999, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando que a data da validade da garantia bancária n° 8058080023, no montante de Esc. 55.000.000$00 (cinquenta e cinco milhões de escudos) seja alterada de 31/05/2000 para 31/10/2000.
17. Com data de 5 de Maio de 2000, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando que a data da validade e valor da garantia bancária n° 805-01-0000202, seja alterada de Esc. 55.000.000$00 (cinquenta e cinco milhões de escudos), para Esc. 64.000.000$00 (sessenta e quatro milhões de escudos) e a data de 31/10/2000 para 31/05/2001.
18. Com data de 27 de Novembro de 2000, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando que a data da validade da garantia bancária n° 805-01-0000202, no montante de Esc. 64.000.000$00 (sessenta e quatro milhões de escudos) seja alterada de 30/05/2001 para 31/10/2001, inserir a cláusula About.
19. Com data de 28 de Maio de 2001, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando que a data da validade da garantia bancária n° 805-01-0000202, no montante de Esc. 64.000.000$00 (sessenta e quatro milhões de escudos) seja alterada de 31/10/2001 para 31/10/2002, inserir a cláusula About.
20. Com data de 10 de Maio de 2002, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando, relativamente ao crédito documentário n° 805-01-0000202, redução do montante para 300.000,00 euros; alterações da data de vencimento de 31/10/2002 para nova data de 31/10/2003 e inserir cláusula About.
21. Com data de 15 de Junho de 2005, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco, S.A. uma carta solicitando, relativamente ao crédito documentário n° 805-01-0000202, alteração da data de vencimento de 31/10/2005 para nova data de 31/10/2006, inserir cláusula About e diminuir o valor de € 250 000,00 para € 180 000,00 (cento e oitenta mil euros).
22. Com data de 6 de Junho de 2006, a sociedade S…, Lda. dirigiu ao Banco…, S.A. uma carta solicitando, relativamente ao crédito documentário n° 805-01-0000202, alteração da data de vencimento de 31/10/2006 para nova data de 31/10/2007, inserir cláusula About.
23. Na sequência da carta referida em 11. o opoente dirigiu ao exequente, cartas com data de 30-04-2010 e 24-05-2010, em que informou que havia cedido a sua quota na sociedade executada, desconhecia a existência do crédito em referência e solicitou os documentos comprovativos da dívida em causa.
24. A sociedade S…, Lda. efectuou diversas importações de mercadorias à empresa exterior (B…) e esta accionou a garantia referida em 9. tendo o banco procedido ao respectivo pagamento, pelo que em 21 de Abril de 2010 o valor a descoberto da empresa se cifrava em € 161 797,71 relativo a capital, juros, imposto de selo e selagem do título.
Factos não provados.
-desde 9-09-2002, o opoente não teve mais conhecimento da actividade da sociedade;
-foi o contrato de abertura de crédito celebrado pela sociedade executada em 30 de Março de 1998 que legitimou a contratação do crédito documentário em causa;
-o banco não remeteu ao opoente os documentos comprovativos da dívida;
-o opoente não conhece quais os pagamentos efectuados pelo banco à B….
ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
I) Impugnação da matéria de facto.
O apelante pretende a alteração do ponto de facto nº2 dos factos provados, defendendo que o mesmo deve ser eliminado.
É a seguinte a redacção do referido ponto 2: No verso da livrança referida em 1 constam cinco menções “Bom para aval ao subscritor” seguidas de assinaturas/rubricas, entre as quais, a do executado JH
Com a sua impugnação, o apelante não aceita que seja considerado provado que a assinatura no verso da livrança de 161 797,71 euros e que lhe é imputada pelo exequente foi aposta pelo seu punho.
Conforme consta a fls 167 e seguintes foi realizado um exame pericial que concluiu considerando que a assinatura impugnada e atribuída ao opoente “pode ter sido produzida pelo seu punho”.
Embora esta expressão não transmita um grau de segurança, na conclusão sobre a veracidade da assinatura, tão elevado como outras expressões usadas nos exames de identificação de escrita mais perto da probabilidade científica, a mesma admite a possibilidade de a assinatura ser verdadeira.
E, além de ser admitida a possibilidade de veracidade da assinatura, as limitações indicadas no relatório que obstam a uma conclusão mais segura residem apenas no facto de, dos muitos elementos comparativos da assinatura a analisar, só um ser seu contemporâneo.
Mas, aparte essa limitação, o relatório constata que entre as assinaturas genuínas e a assinatura impugnada existem semelhanças, designadamente: “no grau de evolução, na fluência e velocidade da escrita, no grau de inclinação, no espaçamento, no grau e tipo de conexão, na dimensão absoluta e relativa da escrita, nos levantamentos de pena e no grau de angulosidade e curvatura decorrente do tipo de escrita”.
Constata ainda o relatório que um exame de pormenor revela semelhanças, designadamente no desenho do grafismo inicial e no desenho das letras “q” em “H…”; observou-se também que as assinaturas genuínas contêm um grafismo de grinalda argolado nas letras “e”, “n”, “r” e “i”, também observado na assinatura impugnada; mais revelando as assinaturas genuínas o rasgo final muito longo e prolongado muitas vezes sob a assinatura, o que também sucede na escrita da assinatura impugnada.
A estas conclusões do relatório, a decisão da 1ª instância associou os depoimentos das testemunhas NF…, JG… e JS…, todos funcionários do banco exequente, “(…) que confirmaram, não só a celebração do contrato de crédito documentário entre o banco e a sociedade executada mas também a entrega da livrança em branco avalizada pelos sócios da sociedade, aliás no quadro do relacionamento comercial mantido entre esta e outras empresas do grupo e de acordo com um desenho habitualmente usado”.
Nos termos dos artigos 389º do CC e 607º nº5 do NCPC, a prova pericial é apreciada livremente pelo tribunal, que deverá decidir segundo a sua convicção fundamentada, tomando em consideração a globalidade da prova produzida.
Ora, se é certo que, do depoimento das três testemunhas atrás referidas, resulta não haver um conhecimento directo sobre as circunstâncias concretas em que foi aposta a assinatura impugnada, tais depoimentos não deixam de ser relevantes para aferir dos procedimentos habituais no banco exequente e da credibilidade da posição assumida pelo opoente.
E a verdade é que a posição do opoente se apresenta algo contraditória e, como tal, pouco credível.
Desde logo, embora no final da petição inicial o opoente requeira a junção do original da livrança e o exame pericial à assinatura, a verdade é que, ao longo deste articulado, nunca impugna de forma escorreita a assinatura, nunca declarando expressamente que não assinou qualquer livrança, limitando-se a afirmar que não é possível concluir-se que a assinatura é verdadeira pelo exame da cópia junta à execução e que já há muito tempo que não tem conhecimento das actividades da sociedade executada.
Por outro lado, o opoente impugna a sua assinatura na livrança, mas não impugna o documento a que se referem os pontos 9 e 10 dos factos provados, que constitui o contrato celebrado entre a sociedade executada e o banco executado e onde se acordou a entrega da livrança em causa e em que os avalistas da mesma subscrevem o pacto de preenchimento, sendo certo que o opoente alega também que o preenchimento da livrança foi feito contra as suas instruções.
Acresce que (como aliás resulta do ponto 6 dos factos provados) no documento de fls 26 a 28, que contém o registo da sociedade executada, se verifica que, à data da entrega da livrança e da celebração do contrato por esta garantido, a sociedade de que o opoente era sócio era, por sua vez, sócia da sociedade executada, assim se explicando a razão da assinatura do opoente como avalista.
Também do documento de fls 30 (documento nº5 da petição inicial), se verifica que nessa carta, enviada pelo mandatário do opoente ao banco exequente, em resposta ao aviso de que foi efectuado o preenchimento da livrança, não é manifestada qualquer estranheza pela existência de um livrança subscrita pelo opoente.
Do conjunto de todos estes elementos de prova, bem como das conclusões do exame pericial (que, como já se expôs, admite a possibilidade da veracidade da assinatura e encontra inúmeras semelhanças com as assinaturas genuínas) tem de se concluir, à luz do artigo 349º do CC, que a assinatura do opoente é verdadeira.
Improcede, portanto, a impugnação da matéria de facto.
II) Violação do pacto de preenchimento da livrança.
O apelante alega também, nas conclusões das suas alegações, que houve violação do pacto de preenchimento da livrança.
Como é sabido, toda a execução tem de ter um título executivo, que determina o fim e os limites da acção executiva (artigos 45º e 46º do CPC anterior e 10º nº5 e 703º do NPC).
Dos factos provados resulta que o exequente deu à execução uma livrança, subscrita por uma sociedade, co-executada do ora opoente, sendo que, no verso da livrança, o opoente opôs a sua assinatura após a expressão “bom para aval”.
A livrança é um título executivo previsto no artigo 46º do CPC anterior (em vigor à data da propositura da acção executiva e a que corresponde o actual artigo 703º), por constituir um título de crédito, regulado nos artigos 75º e seguintes da LULL, estabelecendo o artigo 77º quais as disposições relativas às letras que são aplicáveis às livranças.
Como título de crédito, a livrança caracteriza-se pela literalidade, autonomia e abstracção, ou seja, vale apenas nos termos dos dizeres dela constantes, atribui a cada um dos seus portadores um direito autónomo do direito do anterior titular e incorpora uma relação distinta da relação jurídica que lhe foi subjacente (Pinto Furtado “Títulos de crédito”, 2ª edição, páginas 31 e 32, 40 e 56 e 57).
Deste modo, este título executivo vale por si, pela ordem de pagamento nele inscrita, sem necessidade da apresentação de outros documentos justificativos, nomeadamente, no caso dos autos, da apresentação dos documentos comprovativos dos pagamentos efectuados pelo exequente no âmbito da relação fundamental subjacente.
Por seu lado, os avalistas, por força dos artigos 30º a 32º da LULL, aplicáveis por via do artigo 77º, são responsáveis da mesma forma que a pessoa por eles afiançada.
Igualmente aplicável às livranças por via do mesmo artigo 77º, o artigo 10º da LULL estatui que, sendo o título incompleto, a inobservância dos acordos de preenchimento não pode ser motivo de oposição ao portador de boa fé.
Tratando-se, porém, como é o caso, de relações imediatas, pode o opoente invocar a violação de um acordo que ele próprio celebrou com o sacador da livrança, ora exequente (cfr no sentido de que o avalista pode invocar a violação do pacto de preenchimento desde que tenha tido intervenção no mesmo, acs STJ 31/09/2009, P. 0B3815, 4/03/2008, P. 07A4251, 9/09/2008, P. 08A1999 e 19/06/2007, P. 07A1811, todos em www.dgsi.pt).
Contudo, sendo a invocada violação do acordo de preenchimento uma excepção peremptória, cabia ao opoente alegar e provar os respectivos factos, de acordo com o artigo 342º do CC, não bastando alegar que não sabe se são ou não verdadeiros os valores consignados na livrança, ónus este que o opoente manifestamente não cumpriu.
Na verdade, não só o opoente não alegou ou provou qualquer facto que pudesse integrar a violação do pacto de preenchimento, como ficou provada a relação fundamental subjacente à livrança e o crédito daí resultante para o exequente.
Como se vê dos pontos 7 e 8 dos factos, o opoente não demonstrou que contrato de crédito invocado na petição inicial é o contrato que subjaz à livrança.
Efectivamente o contrato que subjaz à livrança e que resulta dos pontos 9 a 24 dos factos provados, é um contrato de crédito documentário celebrado entre o exequente e a sociedade executada, através do qual banco prestou uma garantia a esta sociedade, comprometendo-se a pagar a um terceiro uma quantia, mediante a entrega por este de documentos e condições definidos no contrato (cfr sobre a noção de crédito documentário, Menezes Cordeiro “Manual de Direito Bancário”, páginas 653 e seguintes).
Retira-se da referida matéria de facto provada que, tendo a sociedade executada entregue a livrança ao ora exequente para garantia deste contrato, os respectivos avalistas assumiram a responsabilidade das obrigações assumidas ou a assumir no futuro pelo ordenador da garantia e autorizaram expressamente o banco a preenchê-la designadamente no que diz respeito ao montante e data de vencimento (pontos 9 e 10 dos factos).
Provou-se ainda que o valor da garantia inicialmente acordado foi alterado por acordo das partes e que, ao abrigo deste contrato e das suas alterações, veio o exequente a pagar a terceiro a quantia de 161 797,71 euros, montante que veio a consignar na livrança.
Conclui-se, portanto, que não se provou a violação do pacto de preenchimento, improcedendo as alegações do apelante também nesta parte.
III) Abuso de direito.
Finalmente, alega o apelante que constitui abuso de direito, previsto no artigo 334º do CC, o facto de o banco exequente o ter accionado passados 14 anos da assinatura do contrato e 12 anos após a sua saída da sociedade sócia da sociedade subscritora do contrato.
Ficou provado que o opoente em 2002 cedeu a sua quota numa sociedade que, por sua vez, era sócia da sociedade executada, mas este afastamento não obsta à responsabilidade do opoente como avalista, que é uma responsabilidade cambiária pessoal, literal, autónoma e abstracta e se mede pela responsabilidade do avalizado (artigo 32º da LULL), não dependendo da relação subjacente e das suas vicissitudes – neste sentido decidiram os acórdãos em www.dgsi.pt do STJ de 31/09/2009 acima citado, de 11/09/2007, P. 07A2145 e AUJ de 11/12/2012, P. 5903/09, que fixou a seguinte jurisprudência: “Tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia por parte do avalista, sócio de uma sociedade a favor de quem aquele foi prestado, em contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua participação social na sociedade avalizada”.
E, da natureza cambiária do aval, dissociada da relação causal e diferente do regime da fiança, resulta também que não é aplicável ao aval a jurisprudência fixada no AUJ 4/2001 de 23/01/2001, que comina com nulidade a fiança por o seu objecto não ser determinável, nos termos dos artigos 280º e 400º do CC (neste sentido ac STJ 31/03/2009, P. 0B3815, acima citado).
Sendo assim, mantendo-se a obrigação cartular do ora opoente, tal situação só configuraria um abuso de direito, como pretende o apelante, se tivessem ficado provados factos que integrassem os requisitos do artigo 334º do CC, como violação de deveres por parte do exequente que configurassem um uso abusivo do seu direito, excedendo os limites pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do mesmo.
Tais factos não ficaram provados, nem se tendo provado sequer que desde a data em que se desligou da sociedade avalizada não tivesse conhecimento da actividade desta última e dos valores pagos pelo banco ao abrigo do contrato garantido pela livrança.
Improcedem, assim, na totalidade, as conclusões do apelante.
DECISÃO:
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa,2015-10-08
Maria Teresa Pardal
Carlos Marinho
Anabela Calafate
