706/2005 - Tribunal Constitucional

Relator: Conselheiro Vítor Gomes Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional 1. A., SGPS, S. A. deduziu impugnação judicial de um acto de liquidação da “taxa de operações fora de bolsa” a que se referia o n.º 1 do artigo 408.º do Código dos Valores Mobiliários (CódMVM), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, no montante de 29.976.800$00, respeitante à venda a B., SGPS, S.A. de um lote de acções representativas do capital social de C., SGPS, S.A., pelo preço global de 7.494.200.000$00. A impugnação foi julgada improcedente por sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, que veio a ser revogada por acórdão do Tribunal Central Administrativo. Por último este acórdão foi revogado pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 6 de Outubro de 2004, que julgou a impugnação improcedente. Além do mais, o Supremo Tribunal Administrativo julgou improcedentes as questões de inconstitucionalidade das normas do n.º 1 do artigo 408.º do CódMVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril (na redacção vigente em Dezembro de 1995 e Janeiro de 1996 e não a posteriormente aprovada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro), e dos n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, que a recorrente suscitara, por violação dos princípios da legalidade fiscal, da igualdade, da proporcionalidade e da proibição do excesso 2. Deste acórdão vem o presente recurso, visando a apreciação da constitucionalidade das referidas normas. A impugnante alegou, sustentando as seguintes conclusões: “1ª- A caracterização da denominada “taxa sobre operações fora de bolsa” como uma taxa verdadeira e própria supõe que se possa individualizar uma actividade desenvolvida pela CMVM em benefício específico dos sujeitos passivos daquele tributo de todas as vezes que a transmissão de valores mobiliários se realiza fora de bolsa e com inter­venção de um intermediário financeiro ou de um notário, e apenas quando esses pressupostos se verificam; 2ª- A contrapartida da “taxa” não pode ser a utilização do sis­tema de registo e depósito de valores mobiliários, já que ela nem sempre pressupõe essa utilização, e nem é devida sempre que tal utilização se verifica; 3ª- O serviço de supervisão prestado pela CMVM tão pouco pode constituir a contraprestação recebida pelo sujeito passivo, porque não constitui uma actividade desenvolvida especificamente em seu benefício; 4ª- Além disso, tal pretensa “taxa” não pode ligar-se às utili­dades geradas, genericamente, pela regulação e supervisão dos mercados de valores mobiliários levadas a cabo pela CMVM, visto que, por um lado, não é devida quanto a transmissões realizadas em bolsa nem naquelas em que não intervenha um notário ou um intermediário financeiro, mau grado não se poder dizer que o aproveitamento de tais utilidades se verifica nessas transmissões em moldes diversos, e que, por outro, no seu âmbito de incidência entram hipóteses em que as partes não beneficiam mini­mamente do aludido serviço; 5ª- Ao que acresce que, recentemente, a Portaria 913-I/2003, de 30 de Agosto, veio, na sequência da revogação da taxa sobre operações fora do mercado regulamentado prevista no art. 211 ° do Código dos Valores Mobiliários, instituir um sistema de taxas de supervisão que incide apenas sobre “os destinatários directos desses serviços (...) deixando de onerar as transacções” (cfr. preâmbulo), com o que se reconhece que os sujeitos passivos da extinta taxa sobre operações fora de bolsa não eram efectivos destinatários, ao menos directos, do aludido serviço de supervisão; 6ª- À denominada “taxa sobre operações fora de bolsa” não corresponde, afinal, contrapartida alguma, constituindo, pois, um imposto criado pelo Governo sem autorização legislativa e, portanto, em violação do princípio da legali­dade fiscal (art. 103°, n.º 2, da Constituição); 7ª- Admitindo – mas sem de forma alguma conceder – que a dita “taxa sobre operações fora de bolsa” constitua efec­tivamente contrapartida de utilidades divisíveis, decor­rentes da actividade da CMVM em benefício de um grupo certo e determinado de sujeitos passivos, a mesma viola então, de forma patente, o princípio da igualdade consa­grado no art. 13° da Constituição; 8ª- Com efeito, fosse a contrapartida em causa a utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários fosse ela o serviço de supervisão da CMVM, jamais teriam fundamento material bastante as discriminações resultantes das hipóteses mencionadas sob as conclusões 2ª e 4ª supra em que se verifica, ou a sujeição à taxa de quem não usu­frui do “serviço”, ou o inverso; 9ª- Sempre na hipótese de existir efectivamente uma contra­prestação de natureza pública, terá então de reconhecer-se também que o modo como os n.ºs 1 e 2 da Portaria 904/85 fixam o respectivo montante leva a que não exista uma justa proporção ou justo equilíbrio entre a mesma e a suposta contraprestação de natureza pública, com ofensa dos princípios da proibição do excesso, enquanto sub-princípio caracterizador do princípio do Estado de Direito, e da proporcionalidade (arts. 2°, 18°, n.º 2, e 266°, n.º 2 da CRP); 10ª- Essa violação resulta, nas palavras do douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo proferido nos autos, de que, sendo a taxa em análise “directamente proporcional, e sem limite, ao valor da transacção de valores mobiliários, não se pode já considerar estarmos perante uma daquelas situações, que se admitem como legítimas, de correcção do montante da taxa em função da capacidade contributiva do sujeito passivo, pois que lhe falta um elemento lógico necessariamente prévio que é um montante determinado em função do valor ou custo da contraprestação recebida que será alvo dessa correcção em função da capacidade contributiva”; 11ª- Isso mesmo é comprovado, entre o mais, não só pelo facto de a “taxa” equivalente introduzida pelo Código dos Valores Mobiliários ser de apenas 0,50/00 do valor de transacção (8 vezes inferior à que era fixada pela citada Portaria), e de não poder nunca exceder 200.000 € (cfr. a Portaria n.º 323/2002, de 27 de Março ), como o de esta última ter sido suprimida posteriormente e em seu lugar introduzida uma “taxa pelos serviços de supervisão contínua de intermediá­rios financeiros” que onera apenas estes últimos e que resultou do propósito de tomar o sistema “mais conforme aos princípios do «utilizador‑pagador» e da equidade” (cfr. preâmbulo e art. 3° da Portaria n.º 913-1/2003, de 30 de Agosto, e art. 3° do Decreto-Lei n.º 183/2003, de 19 de Agosto); 12ª- Nenhum objectivo extra-financeiro pode, por outra via, ser chamado à colação para legitimar a desproporção em cau­sa, designadamente o de assegurar uma “igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa”, e, por essa forma, a neutralidade da negociação dos valores mobiliá­rios em bolsa ou fora de bolsa, pois a prossecução de fina­lidades extra-financeiras só é possível com apoio constitu­cional ou legal, na espécie completamente ausente; 13ª- A própria ideia de uma taxa sobre operações fora de bolsa com o objectivo de igualizar os custos entre as operações em bolsa e fora de bolsa (alegadamente decorrentes de as comissões cobradas pelos intermediários serem, quanto às últimas, de menor monta que quanto às primeiras) é, em si mesma, algo de completamente bizarro: é que, sendo fun­ção das bolsas diminuir os custos de transacção, é justamente suposto que a negociação em bolsa seja menos dis­pendiosa do que a negociação fora de bolsa!; 14ª- De resto, o próprio estudo elaborado pela CMVM mostra que, em 1995, quando sai a Portaria em apreço, as comis­sões cobradas pelos intermediários financeiros fora de bol­sa eram muito superiores às cobradas em bolsa (o que de resto se mantinha em 1996, data da transacção que deu azo à liquidação em crise, conquanto de modo algo atenuado), não sendo assim respeitado o limite de que a taxa sobre operações fora de bolsa “não penalize” estas operações por comparação com as operações em bolsa. Termos em que deve o presente recurso ser jul­gado procedente, julgando-se inconstitucionais os preceitos supra identificados que criam a designada "taxa sobre operações fora de bolsa", e, em consequência, ordenar-se a reforma do Acórdão recorrido de acordo com esse julga­mento de inconstitucionalidade.” O representante da Fazenda Pública, assumindo o entendimento expresso pela CMVM, contra-alegou concluindo pela não violação dos princípios constitucionais invocados pela recorrente. 3. A operação sobre valores mobiliários de que deu origem ao litígio fiscal de que emerge o presente recurso de constitucionalidade tem, segundo o acórdão recorrido, os seguintes contornos factuais: “(…) 2. E a seguinte a matéria de facto fixada nas instâncias: A. Por contrato particular, escrito, de compra e venda, datado de 29/12/95, de fls. 38 a 41, que se dá por reproduzido, celebrado entre A., SGPS, S.A., e a B., SGPS, S.A., a primeira vendeu à segunda, livre de quaisquer ónus ou encargos, 1.414.000 (um milhão quatrocentas e catorze mil) acções representativas de parte do capital social da C., S.A., de cujo capital a primeira, aqui impugnante, era detentora, na totalidade, de 14.000.000 acções. B. O preço total da compra e venda foi de 7.494.200.000$00, cuja importância a compradora deveria pagar até ao dia 30/03/1996; C. Na cláusula 4° do mesmo contrato, lê-se “Atendendo a que os títulos, objecto da presente transmissão, se encontram desmaterializados, a primeira contraente obri­ga-se a dar instruções a um intermediário financeiro para que este proceda ao lan­çamento na conta da segunda contraente, das acções transmitidas por via deste contrato, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 65°, n. 1 do Código do Mercado de Valores Mobiliários.” D. Com data de 18 de Janeiro de 1996, o D., S.A. emitiu declaração em que “Declara-se, para os devidos efeitos, que a B. S.G.P.S., S.A. tinha depositadas junto desta Instituição de Crédito no seu dossier de títulos 25.400.531 acções A., S.G.P.S., SA., à data de 29.12.95.”, conforme documento de fls. 42, que se dá por reproduzido; E. Por carta de 29/12/95 enviada ao D., a impugnante deu ordem para que o mesmo procedesse ao lançamento na conta da B. SGPS, S.A. as 1.414.000 acções referidas nas alíneas anteriores, conforme documento de fls. 2, que se dá por reproduzido; F. O Banco referido na alínea anterior, com data de 02.01.96, enviou à A., por telecópia, ao cuidado de Dra. E.., o documento de fls. 43 a 44 e onde se lê: “Na sequência da comunicação efectuada por V.Exas. relativamente à transacção de 1.414.000 acções C., S.A., efectuada entre a A. - SGPS, S.A. e B., S.A., informa­-se que, segundo a interpretação corrente do art. 408 do CMVM, a que o D. se sujeita, o lançamento destas acções na conta do comprador (B. ) implica o pagamento da taxa de Bolsa -4%0 sobre o valor da transacção (o valor desta taxa corresponde ao fixado para operações com títulos cotados, transaccio­nados em mercado de balcão). A remuneração do serviço do D. pela transferên­cia é de 0,02%0 sobre o valor da transacção, a qual está sujeita a Imposto de Selo – 7 %. Estes custos serão suportados quer pelo comprador quer pelo vendedor, pelo que o D. debitará a conta da A. e da B. pelos montantes discriminados no mapa anexo. Solicita-se com a brevidade possível, o Vosso acordo a estas condições. G. O D. lançou a débito da conta da impugnante, com data de 96.01.04, a quantia total de 30.137.176$00, sendo 29.976.800$00 respeitante a Taxa de Bolsa ­0,400%-; 149.884$00 relativa a Comissão de 0,002%; e 10.492$00 de Imposto de Selo (7%), conforme documento de fls. 46, que se dá por reproduzido; H. A transmissão das acções a que se referem as alíneas anteriores foi publicitada no Boletim de Cotações da Bolsa de Valores de Lisboa de 10.01.96, a pag. 16, con­forme documento de fls. 5, que se dá por reproduzido; (…).” 4. O artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, determinava: “1 – Em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas com a intervenção, seja para que efeito for, de intermediário financeiro ou de notário, serão devidas taxas não inferiores às estabelecidas nos termos do artigo precedente [este artigo regulava a taxa de realização de operações de bolsa], e cujo montante, valor sobre que incidem e processo de liquidação e cobrança serão fixados, mediante portaria, pelo Ministro das Finanças, sob proposta da C.M.V.M.”. Por seu lado, a Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, estabelecia o seguinte nos seus n.ºs 1 e 2: “1.º Em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas nos termos do n.º 1 do artigo 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, são devidas as seguintes taxas, a pagar pelo transmitente e pelo transmissário: a) Valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa de valores – 4‰; b) Valores mobiliários não admitidos à negociação em bolsa de – 0,5‰; 2.º As taxas são liquidadas de harmonia com o valor da operação realizada que é determinado: a) No caso de transmissão a título oneroso, pelo maior dos dois valores seguintes: valor declarado da operação e valor da operação à última cotação na bolsa; b) No caso de transmissão a título gratuito, pelo valor da operação à última cotação na bolsa.”. Estas são as normas que constituem o objecto do presente recurso de constitucionalidade. 5. Segundo a recorrente, as normas contidas nos preceitos transcritos seriam inconstitucionais essencialmente pelos seguintes motivos: i) A taxa sobre operações fora de bolsa não pressupõe qualquer contrapartida de serviços prestados pela CMVM em benefício de um grupo certo e determinado de sujeitos passivos – não é contrapartida a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais; também não é contrapartida o serviço de supervisão prestado pela CMVM –, pelo que constitui um imposto criado pelo Governo sem autorização legislativa, em violação do princípio da legalidade fiscal consagrado no artigo 103º, n.º 2, da Constituição; ii) Mesmo que exista tal contrapartida, verifica-se uma violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição, pois que não só existem operações que usufruem da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais e não são tributadas e operações que dele não usufruem e são tributadas, como também existem operações que usufruem do serviço de supervisão da CMVM e não são tributadas; iii) Mesmo que exista tal contrapartida, inexiste qualquer correlação entre a receita e o custo ou valor do serviço – não existem custos acrescidos da actividade de supervisão da CMVM relativamente às transacções de montante mais elevado; não existe igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa –, pelo que resultam violados os princípios da proibição do excesso e da proporcionalidade, consagrados nos artigos 2º, 18º, n.º 2, e 266º, n.º 2, da Constituição. Em síntese, importa analisar, no presente recurso de constitucionalidade, as normas constantes dos preceitos transcritos, à luz dos princípios da legalidade fiscal, igualdade e proporcionalidade. Questão de constitucionalidade em tudo semelhante à presente, suscitada num processo em que se discutia a liquidação que incidiu sobre a mesma operação, mas tendo a adquirente como sujeito passivo – estavam sujeitos ao tributo em causa tanto o transmitente como o transmissário dos valores mobiliários –, foi objecto de apreciação no acórdão n.º 256/2005, disponível em www.tribconstitucional.pt). Nesse acórdão, após referir a evolução legislativa quanto às taxas sobre operações fora de bolsa, disse o Tribunal, embora de modo não unânime: “8. Analisemos, então, o artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, e os n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho. Começa a recorrente por sustentar que a taxa sobre operações fora de bolsa não pressupõe qualquer contrapartida de serviços prestados pela CMVM em benefício de um grupo certo e determinado de sujeitos passivos, pelo que constituiria um imposto criado pelo Governo sem autorização legislativa, em violação do princípio da legalidade fiscal consagrado no artigo 103º, n.º 2, da Constituição. Tal argumento pressupõe que, antes de mais, se tenha presente a distinção entre taxa e imposto. 8.1. Sobre a distinção entre taxa e imposto pronunciou-se em diversas ocasiões o Tribunal Constitucional, nomeadamente no seu acórdão n.º 115/2002, de 12 de Março (publicado no Diário da República, II Série, n.º 123, de 28 de Maio de 2002, p. 10068). Nesse acórdão – amplamente citado no acórdão ora recorrido – em que estava em causa a apreciação da norma constante do artigo 5º da Tabela de Emolumentos do Notariado, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 397/83, de 2 de Novembro, o Tribunal procedeu a uma vasta evocação da jurisprudência anterior sobre a distinção entre taxa e imposto, tendo concluído no sentido da não inconstitucionalidade da norma em análise. 8.2. Da jurisprudência do Tribunal Constitucional retira-se, em síntese, o seguinte: 1 – O critério básico de diferenciação entre imposto e taxa consiste na unilateralidade ou bilateralidade dos tributos; enquanto o imposto tem estrutura unilateral, a taxa caracteriza-se pelo seu carácter bilateral e sinalagmático, pressupondo a existência de uma correspectividade entre a prestação pecuniária a pagar e a prestação de um serviço pelo Estado ou por outra entidade pública em benefício da pessoa adstrita ao pagamento do tributo; de um ponto de vista jurídico, o pagamento do tributo há-de, portanto, ter a sua causa e justificação material, e não meramente formal, na percepção de um dado serviço pelo Estado ou por outra entidade pública; 2 – A qualificação como taxa de um dado tributo não depende da verificação de uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a prestar pelo utente desse serviço. Não basta uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado para que ao tributo falte o carácter sinalagmático, pois que é necessário que essa desproporção seja manifesta e comprometa, de modo inequívoco, a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática; 3 – A clara desproporção que afecta o carácter sinalagmático de um tributo não pode relacionar-se apenas com o carácter fortemente excessivo da quantia a pagar relativamente ao custo do serviço, devendo igualmente ser aferida em função da utilidade do serviço para quem deve pagar o tributo. 8.3. Tendo presente esta distinção entre taxa e imposto, vejamos então, em primeiro lugar, se é possível identificar alguma contrapartida de serviços prestados pela CMVM em benefício dos devedores da taxa sobre operações fora de bolsa, que são o transmitente e o transmissário dos valores mobiliários. Nas contra-alegações sustenta a Fazenda Pública, em síntese, que à taxa sobre operações fora de bolsa subjaz a contrapartida materializada na utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais previsto no artigo 58º do CódMVM, pois que as transacções realizadas fora de bolsa beneficiam directamente da utilização desse sistema, imprescindível para a concretização das transmissões em si mesmas (cfr. conclusões 4ª a 6ª, 18ª e 24ª das contra-alegações). Alude ainda a Fazenda Pública ao benefício das “utilidades decorrentes da actividade de regulação e supervisão desenvolvida pela CMVM” (conclusão 18ª), ao benefício decorrente dos “efeitos que a supervisão da CMVM tem sobre o regular e eficiente funcionamento geral do mercado de valores mobiliários e, em particular, do funcionamento dos intermediários financeiros” (conclusão 20ª), ao benefício decorrente da supervisão dos notários levada a cabo pela CMVM (conclusões 22ª e 23ª). Em suma: a argumentação da Fazenda Pública assenta na ideia de que, ao realizarem operações fora de bolsa, os transmitentes e os transmissários de valores mobiliários beneficiariam, não só da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais previsto no artigo 58º do CódMVM, como também (embora este aspecto apareça referido com menos nitidez) da própria actividade geral de supervisão da CMVM (que incide, nomeadamente, sobre os intermediários financeiros e os notários). O tribunal recorrido aceitou igualmente a existência de uma contrapartida, que fez coincidir com a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais (supra, 3.). Na verdade, no correspondente acórdão afirma-se o seguinte, a este respeito (cfr. fls. 552 v.º e 554): “[...] todas as transmissões de valores mobiliários escriturais realizadas fora de bolsa implicam a utilização deste sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelas partes envolvidas nessas transmissões. [...] esta utilização pela impugnante do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais com o complexo de operações que essa utilização envolve e desencadeia constitui a contrapartida da taxa sobre a operação fora de bolsa realizada pela impugnante [...]. [...] Não pode, por isso, deixar de se concluir que as partes envolvidas numa transacção realizada fora dos mercados legalmente organizados auferem de uma utilidade prestada pela CMVM e de uma contrapartida específica e individualizada e que foi proporcionada à impugnante, enquanto sujeito passivo da taxa sobre operações fora de bolsa e que consistiu na utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais”. A recorrente, diversamente, sustenta que não é possível identificar qualquer contrapartida de serviços prestados pela CMVM: não o seria a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais nem tão-pouco o serviço de supervisão prestado pela CMVM. No primeiro caso, porque tal taxa nem sempre pressupõe a utilização desse sistema (como sucede nas hipóteses de transmissão de valores mobiliários titulados não integrados nesse sistema) nem é devida sempre que tal utilização se verifica (como sucede nas hipóteses de transmissão de valores em bolsa); no segundo caso, porque o serviço de supervisão prestado pela CMVM não constitui uma actividade desenvolvida especificamente em benefício do sujeito passivo da taxa. 9. Identificados os principais argumentos favoráveis e contrários à existência de contrapartida, cumpre tomar posição. 9.1. O primeiro aspecto que ressalta da leitura dos preceitos em apreciação no presente recurso é que neles não se refere qualquer serviço prestado pela CMVM em benefício do adquirente ou do alienante de valores mobiliários. A taxa sobre operações fora de bolsa parece ser devida em virtude da realização das próprias operações, pois que a lei é totalmente omissa acerca da simultânea utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais ou de qualquer outro serviço prestado pela CMVM. Dir-se-ia que o alienante e o adquirente pagam a taxa, não porque beneficiam de um específico serviço, mas porque contactaram com o mercado dos valores mobiliários, acedendo simultaneamente à utilidade decorrente da actividade de supervisão e regulação desse mercado por parte da CMVM, ou que estão adstritos a tal pagamento porque beneficiam de uma utilidade genérica, materializada quer na própria existência de um mercado de valores mobiliários, quer na existência de uma actividade de supervisão e regulação desse mercado, que o tornam regular e transparente. 9.2. Ora, independentemente da questão de saber se essa utilidade aparentemente genérica é ou não suficiente para afirmar a contrapartida subjacente à figura da taxa, a verdade é que, para além dessa utilidade, o adquirente e o alienante dos valores mobiliários beneficiam directamente do serviço de registo e controlo de valores mobiliários escriturais consagrado no artigo 58º, nos moldes que se encontram exaustivamente descritos no acórdão ora recorrido (supra, 3.). Sendo os valores mobiliários escriturais representados por meras inscrições, a lei tinha de estabelecer mecanismos que garantissem a segurança jurídica dessas inscrições e das transacções que tenham por objecto tais valores. Esse objectivo foi concretizado através da instituição do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais, assegurado pela participação integrada das entidades emitentes, da Central de Valores Mobiliários e dos intermediários financeiros, conforme resulta do artigo 58°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários. Descrito nas decisões proferidas nestes autos, o sistema existente ao tempo da prática da operação impugnada no processo encontrava-se organizado “desde um nível inferior onde se situam as contas de valores mobiliários escriturais dos investidores em geral e que se encontram abertas junto dos intermediários financeiros autorizados pela CMVM (artigos 58°, n.º 3, alínea a), e 59°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários), passando por um nível intermédio no qual cada um desses intermediários financeiros abre, junto de uma entidade central – designada Central de Valores Mobiliários – uma conta, por cada emissão de valores mobiliários escriturais, na qual são representados todos os valores dessa emissão que, em cada momento, se encontram registados nas diversas contas de investidores que cada um daqueles intermediários tem a seu cargo (artigo 58°, n.º 3, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários) até um nível superior onde se encontra a Central de Valores Mobiliários, junto da qual cada entidade emitente é obrigada a abrir, por cada emissão de valores mobiliários escriturais que realize, uma conta autónoma que represente a totalidade dos valores integrantes da emissão, cabendo, ainda, à Central de Valores Mobiliários manter abertas as contas em nome dos intermediários financeiros e assegurar a respectiva movimentação (artigo 58°, n.ºs 1, alínea a), e 4, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários)”. De acordo com o regime instituído pelo Código do Mercado de Valores Mobiliários, à Central de Valores Mobiliários competia “assegurar a adequada estruturação e gestão geral do sistema”, através da fixação de normas e orientações necessárias à organização e disciplina do sistema e do controlo do funcionamento do mesmo sistema (artigo 58°, n.º 4, alíneas a) e b)). A CMVM tinha “jurisdição” sobre a Central de Valores Mobiliários (artigo 13°, n.º 1, alínea c), do CódMVM), aprovava o seu regulamento geral (artigos 15°, alínea i), 58°, n.º 4, alínea a), e 188°, nº 7, alínea b), do mesmo Código), autorizava e registava os intermediários financeiros que podiam operar no sistema (artigo 59°, n.º 1, do mesmo Código) e fiscalizava o funcionamento do sistema, nos termos do artigo 75° do Código do Mercado de Valores Mobiliários. Todas as transmissões de valores mobiliários escriturais realizadas fora de bolsa implicavam, portanto, a utilização deste sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelas partes envolvidas nessas transmissões. Foi o que sucedeu no caso a que se referem os presentes autos: para concretizar a operação de compra à A. SGPS SA de 1.414.000 acções da C., SGPS, SA, a impugnante B. SGPS SA teve de recorrer ao referido sistema de registo e controlo, dirigindo-se, para tanto, ao Banco D. para que esse procedesse aos competentes lançamentos e inscrições nesse sistema. Na verdade, a lei determinava que só os intermediários financeiros podiam operar em tal sistema (artigo 59°, n.º 1, do CódMVM); os lançamentos e inscrições efectuados pelo intermediário financeiro tinham sempre como contrapartida movimentos de sentido inverso nas contas do mesmo intermediário junto da Central de Valores Mobiliários (artigo 65°, n.º 5, do CódMVM); e todos estes movimentos e inscrições eram objecto de fiscalização pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (artigo 75° do CódMVM). Sem o registo efectuado pelos intermediários financeiros, a transmissão de valores mobiliários escriturais ou a constituição de direitos sobre eles é ineficaz em relação a terceiros. Este aspecto – e seja qual for a natureza (constitutiva ou meramente declarativa) que se reconheça ao registo – seria, só por si, suficiente para preencher o requisito de intervenção de intermediário financeiro, a que alude o artigo 408°, n.º 1, do CódMVM e para justificar a “utilidade do serviço” para quem deve pagar o tributo. Pode assim concluir-se, que, no caso dos autos, em que está em causa a transmissão fora de bolsa de valores mobiliários escriturais, o sujeito passivo da relação jurídica beneficia da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais, previsto no artigo 58° do Código do Mercado de Valores Mobiliários; a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais com o complexo de operações que essa utilização envolve e desencadeia constitui, pois, a contrapartida da taxa sobre a operação fora de bolsa realizada pela impugnante. 9.3. À utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais não faz referência o artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, como se disse. No entanto, tal omissão afigura-se irrelevante, pois que a contrapartida não tem necessariamente de estar identificada no próprio preceito que estatui a taxa, podendo encontrar-se consagrada, explícita ou implicitamente, em preceitos com ele conexionados. A circunstância, invocada pela recorrente, de a taxa sobre operações fora de bolsa nem sempre pressupor a utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais (como sucederia nas hipóteses de transmissão de valores mobiliários titulados não integrados no sistema) afigura-se irrelevante para afastar a existência da contrapartida que ficou assinalada. É que, constituindo o presente recurso um recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, está o Tribunal Constitucional adstrito a apreciar a norma, tal como foi aplicada pelo tribunal recorrido à situação sub judice. Ora, uma vez que a operação realizada pela recorrente teve como objecto valores mobiliários escriturais e não titulados – como aliás se refere no acórdão recorrido –, interessa apurar, para efeitos de fiscalização concreta de constitucionalidade, se à taxa aplicável a operações com objecto dessa natureza está ou não subjacente uma contrapartida. Dito de outro modo: o argumento segundo o qual não é possível configurar a utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais como a contrapartida das taxas sobre operações fora de bolsa, quando tais operações configurem transmissões de valores mobiliários titulados não integrados nesse sistema, é um argumento que no âmbito de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade das normas ora em apreciação só poderia relevar se estivessem em causa operações fora de bolsa respeitantes a valores mobiliários titulados não integrados no sistema de registo e controlo de valores mobiliários. O segundo aspecto da argumentação da recorrente para sustentar a inexistência de contrapartida – o de que a taxa não seria devida sempre que se verifica a utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais (como sucede nas hipóteses de transmissão de valores mobiliários em bolsa) – também não procede. Não só por razão semelhante à já invocada – a de que não está em causa uma operação em bolsa –, como também porque nada impediria o legislador de consagrar uma isenção de taxa, nos termos que foram sustentados nas alegações da recorrida. 10. Tendo presente que, no presente caso, é possível vislumbrar a contrapartida essencial à afirmação da existência de taxa – materializada na utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais –, vejamos agora o segundo fundamento de inconstitucionalidade invocado pela recorrente: a violação do princípio da igualdade. Segundo a recorrente, a violação do princípio da igualdade decorreria da circunstância de “a taxa não incidir sobre transmissões só porque realizadas em bolsa, ainda que coenvolvendo igualmente a utilização daquele sistema [de registo e controlo de valores mobiliários escriturais]” (cfr. conclusão 6ª). Não obstante esta argumentação não relevar a propósito da questão de saber se é possível, no caso sub judice, visualizar uma contrapartida, nos termos que ficaram expostos (supra, 9.3.), a verdade é que ela terá de ser agora analisada, pois que está em causa a possibilidade de violação do princípio da igualdade (que necessariamente pressupõe a comparação com uma situação hipotética). Mas mais uma vez não tem a recorrente razão. A tributação mais pesada das operações fora de bolsa face à das operações de bolsa não é arbitrária, justificando-se perfeitamente pelos motivos assinalados no parecer jurídico de fls. 339 e seguintes. Como aí se diz: “As taxas sobre operações fora de bolsa, criadas em 1977 com a instituição de um sistema de registo ou depósito obrigatório de acções, para além de terem uma finalidade financeira [...], têm subjacente uma ideia de igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa: visam direccionar a negociação e transmissão de valores mobiliários para o mercado organizado, atentas as vantagens de uma tal situação em termos de liquidez, profundidade e equidade para todos quantos negoceiam em bolsa e para a segurança do tráfego jurídico em geral, que é matéria de interesse público evidente” (cfr. conclusão 25ª). A recorrida também alude a tais motivos: “[...] no Cód.MVM prevalece a intenção de canalizar as operações sobre valores mobiliários para a bolsa, quer como forma de protecção dos investidores (já que o mercado de bolsa é um mercado e, portanto, é mais transparente e mais seguro), quer como meio de permitir que este mercado público se afirmasse e alcançasse um considerável desenvolvimento” (cfr. contra-alegações, fls. 678). Radicando a tributação mais pesada das operações fora de bolsa face à das operações em bolsa nas particulares características de cada uma dessas operações (só as segundas se realizam num verdadeiro mercado) e havendo motivos para tratar diferentemente cada uma dessas diferentes situações, não pode afirmar-se a violação do princípio da igualdade. 11. Considera ainda a recorrente que as normas ora em apreciação não estabelecem uma justa proporção entre a taxa e a contraprestação de natureza pública: não só o montante a pagar seria extremamente elevado, como inexistiriam custos acrescidos da actividade de supervisão da CMVM relativamente às transacções de montante mais elevado, sendo ainda o objectivo de igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa inidóneo para legitimar a desproporção em causa. Também quanto a este aspecto não tem a recorrente razão, sendo perfeitamente transponíveis, para o caso em apreço, as considerações constantes do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 115/2002, acima transcrito e para as quais se remete: “O Tribunal Constitucional não pode [...] censurar um critério de determinação das quantias emolumentares em que o legislador teve em conta não só o valor de custo do serviço em causa mas, determinantemente, o valor resultante da utilidade obtida através da prestação do serviço, em si considerada – utilidade que, em princípio, é tanto maior quanto maior for o valor do acto que lhe dá origem.”. E, mais adiante: “[...] a lógica da fixação da taxa – correspondendo à contraprestação de um serviço, moldada como preço monopolisticamente fixado em função de uma utilização obrigatória desse serviço – é ditada através da utilidade que do mesmo se retira, para além de, na cobertura dos custos serem incluídas ainda as despesas atinentes à manutenção e gestão da estrutura que presta o serviço, como caracteristicamente ocorre no direito registral, particularmente no domínio dos actos obrigatórios. Ou seja, não se está perante uma concepção parametrizada apenas pela equivalência ao valor de custo do serviço prestado, mesmo que flexivelmente entendida.”. No presente caso, a utilidade obtida através da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais é, em princípio, tanto maior quanto maior for o montante da transacção concretamente efectuada – tal como sucedia em relação aos actos sujeitos ao pagamento de emolumentos –, pelo que, seguindo a jurisprudência do Tribunal Constitucional citada, é igualmente de rejeitar a violação do princípio da proporcionalidade.” 6. Acompanhando-se este entendimento, e não tendo a ora recorrente ou a recorrida trazido à discussão algo de substancialmente novo que cumpra apreciar ou que justifique suplemento de fundamentação, também agora se decide: a) Não julgar inconstitucionais as normas do artigo 408º, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, e dos n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho; b) Consequentemente, negar provimento ao presente recurso, confirmando o acórdão recorrido no que se refere à questão de constitucionalidade. Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em vinte e cinco unidades de conta. Lisboa, 14 de Dezembro de 2005 Vítor Gomes Bravo Serra Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Vencida pelas razões constantes da declaração de voto que juntei ao acórdão n.º 115/02, com devidas adaptações). Artur Maurício