1962/09.8TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No caso de pluralidade de réus, se todos contestarem, não há qualquer dispensa do ónus de impugnar, pelo que, contrariamente do que acontece na revelia, não aproveita ao não impugnante a impugnação feita por outro réu.

II- Pode, assim, num mesmo processo, um facto ficar provado, por admissão, relativamente a um réu contestante que não o impugna e vir, a final, a ser dado como não provado, relativamente a outro que o impugnou.

III- Para a procedência da ação sub-rogatória, não é necessário que o crédito sobre o seu devedor se encontre vencido, como se pode extrair do art. 607º do CC.

IV- O credor sub-rogante tem de provar, para além da existência do seu crédito, igualmente a existência do crédito do seu devedor sobre o terceiro.

V- A ação sub-rogatória pressupõe que o direito de crédito se encontre ainda na disponibilidade do devedor, uma vez que só a inação deste autoriza o credor a agir contra o terceiro.

VI- Se o crédito do devedor sobre o terceiro tiver sido objeto de cessão financeira na modalidade de cessão de créditos com recurso e antecipação, encontrar-se-á vedada ao credor o recurso à figura da sub-rogação.

VII- Na cessão financeira, na modalidade de cessão de créditos com recurso e antecipação, a entrega pelo fator ao cedente de adiantamentos sobre o valor das faturas objeto de cessão, não configura o pagamento das mesmas, correspondendo, tão só, a um mútuo.

Processo nº 1962/09.8TVPRT.P1 – Apelação

Relator: Maria João Areias

1º Adjunto: Maria de Jesus Pereira

2º Adjunto: José Igreja de Matos

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção):

I- RELATÓRIO

B…, S.A., intentou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo ordinária, contra:

● C…, S.A.,

● D…, S.A., e

● E…, S.A.,

pedindo a condenação:

a) da 1ª Ré C… a pagar ao consórcio formado pela D…, Lda., (2.ª Ré) e pela E…, SA (3.ª Ré), as facturas indicadas no artigo 41.º da petição inicial relativas à Subempreitada H… e à Subempreitada I…;

b) da 2ª Ré, D…, e da 3ª Ré, E…, a pagar à Autora a quantia de € 1.628.721,48 (um milhão, seiscentos e vinte e oito mil, setecentos e vinte euros e quarenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal comercial, desde a data de vencimento das facturas identificadas nos artigos 28.º, 29.º, 31.º e 32.º da petição inicial, até efectivo e integral pagamento;

c) da 2ª Ré D… e da 3ª Ré E… a pagar à Autora, a título de sanção pecuniária compulsória, o montante de € 500,00 por cada dia de atraso no cumprimento da prestação de facto referida na alínea anterior.

Alegou, para tanto e em síntese:

a 1.ª Ré contratou com as 2.ª e 3.ª Rés, constituídas em consórcio, a empreitada relativa à construção do F…;

o consórcio constituído pelas 2.ª e 3.ª Rés, subcontratou a Autora para a execução dos trabalhos de paisagismo do referido F… e também para a execução dos trabalhos relativos à rede de rega da pista e impermeabilização do lago do F…;

após a elaboração e aprovação dos autos juntos como documentos nºs 9 a 26 da petição inicial, a A. emitiu as facturas indicadas nos artigos 22.º a 25.º da petição inicial em nome das 2.ª e 3.ª Rés, as quais não pagaram, até à presente data, as facturas indicadas nos artigos 28.º, 29.º, 31.º e 32.º da petição inicial;

as 2.ª e 3.ª Rés enviaram à 1.ª Ré facturas relativas aos trabalhos realizados pela Autora ao abrigo da Subempreitada H… da Subempreitada I… que lhas não pagou apesar de estarem realizados os trabalhos objecto das subempreitadas e de estar a beneficiar deles pois o F… está aberto ao público desde 2/11/2008;

a A. aceitou de boa fé que os pagamentos fossem “processados 5 dias úteis após o bom recebimento por parte do dono da obra”, sendo que o consórcio não toma medidas para ser pago pela 1ª Ré, designadamente de recurso aos Tribunais, estando numa situação de tesouraria difícil, com risco de cessar a actividade, pelo prejuízo do trabalho desenvolvido e do investimento efectuado sem receber o preço, apesar dos contactos que desenvolveu junto das Rés para o efeito;

pretende a Autora exercer direitos ao abrigo da responsabilidade civil contratual e subrogar-se, nos termos do disposto no art. 606.º, do CC, nos alegados direitos das 2.ª e 3.ª Rés contra a 1.ª Ré.

A 1ª Ré contestou, alegando, em síntese:

a 1ª Ré, na qualidade de dono da obra, apenas está contratualmente vinculada ao Consórcio constituído pelas aqui 2.ª e 3.ª Rés (empreiteiros), não existindo qualquer relação contratual entre a 1.ª Ré, na qualidade de dono da obra, e a Autora, na qualidade de subempreiteira;

os pagamentos pelos trabalhos incluídos nos Contratos de Empreitada são devidos pela 1.ª Ré C… aos Empreiteiros (isto é, ao Consórcio constituído pelas aqui 2.ª e 3.ª Rés), não estando a 1.ª Ré de qualquer modo vinculada ao pagamento de quaisquer quantias directamente aos subempreiteiros pelos trabalhos por estes executados, sendo a 1.ª Ré, dessa forma, alheia ao relacionamento entre as 2.ª e 3.ª Rés, na qualidade de empreiteiros, e da Autora, na qualidade de subempreiteiros, não podendo ser responsabilizada pela ausência de pagamento de quaisquer quantias por estas àquela, no âmbito dos contratos de subempreitada entre aquelas partes celebrados;

a 1ª Ré nada deve às 2.ª e 3.ª Rés, na medida em que, por via do contrato de factoring por estas celebrado com o G…, todos os créditos pelas mesmas detidos sobre aquela foram cedidos ao G…;

as obras da responsabilidade do Consórcio (e que integravam as obras descritas pela Autora) facturadas à 1ª Ré não se encontram integralmente executadas e, como tal, não foram objecto de recepção provisória;

não estão preenchidos os requisitos do art. 606.º do CC, na medida em que a Autora não logrou demonstrar a existência de quaisquer “direitos de conteúdo patrimonial” das 2.ª e 3.ª Rés sobre a 1.ª Ré.

Contestam igualmente a 2ª e a 3ª Rés, alegando em síntese:

segundo o acordado (cláusulas 7ª e 9 ª dos contratos de subempreitada juntos sob os docs. 6 e 8 juntos com a p.i.), os créditos contratuais só se venciam cinco dias após o recebimento pelas as 2ª e 3ª Rés do respectivo preço por parte da 1ª Ré (dona da obra);

nenhuma das facturas aqui em causa lhes foi paga pelo que o crédito da Autora ainda se não encontra vencido, invocando o pagamento parcial, e até antecipado, das facturas que refere, sendo que existem trabalhos por executar e a corrigir.

A Autora apresenta articulado de réplica, no qual impugna factos alegados pelas Rés, sustentando que as 2ª e 3ª Rés cederam os créditos sobre a 1ª Ré ao G… através de um contrato de factoring e que aquelas Rés já receberam os valores em dívida pela 1ª Ré relativos às referidas empreitadas.

Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção totalmente procedente, por não provada, absolvendo as Rés do pedido.

Inconformada com tal decisão, a Autora dela interpôs recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões, que aqui reproduzimos apenas parcialmente, dada a extensão das mesmas[1]:

A. O presente Recurso tem por objecto o Despacho datado de 23.03.2011 (“Despacho Recorrido”) na parte em que indeferiu, na totalidade, a reclamação do Despacho Saneador apresentada pela ora Recorrente.

F. O presente Recurso tem ainda por objecto a Sentença que julgou a “acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo as Rés dos pedidos” contra elas formulados (“Sentença Recorrida”).

K. O Tribunal a quo através do Despacho Recorrido indeferiu a reclamação apresentada, pela A., ao Despacho Saneador com os seguintes fundamentos:

“A matéria constantes dos referidos artigos 13º, 22º, 23º, 24º, 25º, 33º, 44º, 45º, 48º, 49º e 51º foi, toda ela, impugnada por uma das Rés – a 1ª Ré (cfr desde logo art. 74º e 75º, da sua contestação – fls 301), sendo que, na verdade, e conforme tal Ré refere neste último artigo, os factos que aí afirma consideram-se impugnados face ao que dispõe a parte final do nº3 do art. 490º, do CPC, por não serem factos pessoais da contestante.

Impugnados os factos por uma das Rés, uns por falsidade e outros por desconhecimento, não sendo estes últimos factos pessoais da contestante, nunca poderão ser incluídos nos factos assentes por se considerarem, como se referiu, impugnados.” (sublinhado nosso)

L. Não só nenhuma das Rés impugnou a matéria constante nos referidos artigos da petição inicial com fundamento em falsidade, como olvidou o Tribunal a quo no Despacho Recorrido que, apesar da 1ª Ré C… ter, nos referidos artigos 74º e 75º da sua contestação, impugnado os supracitados artigos da p.i., nos termos do disposto no nº 3 do artigo 490º do CPC, ou seja, por desconhecimento de factos não pessoais, o certo é que apenas alguns dos referidos artigos da p.i. – a saber: 48º, 49º e 51º – lhe diziam respeito, sendo que os restantes (13º, 22º, 23º, 24º, 25º, 33º, 44º e 45º), não diziam respeito à relação da A. com a 1ª Ré, mas sim da primeira com as 2ª e 3º Rés,

N. Estas últimas, na contestação apresentada em conjunto, não impugnaram os referidos artigos da petição inicial (13º, 22º, 23º, 24º, 25º, 33º, 44º e 45º), nem tampouco os documentos neles referidos (documentos nºs 7, 10 a 15, 16 a 21, 23 e 24, 25 e 26, 27 e 28 e 30 a 36),

Q. Admitindo-os, nos termos do disposto na 2ª parte do nº 1 do artigo 490º do CPC, tendo inclusivamente, ao invés, as 2ª e 3ª Rés confessado expressamente quer os factos do artigo 33º da p.i., quer os dos artigos 44º e 45º do mesmo articulado (vide, respectivamente artigo 10º e 1º da contestação apresentada pelas 2ª e 3ª RR. – D… e E…).

R. Pelo que, estamos perante factos que as partes envolvidas (A. e 2ª e 3ª Rés) dispensam a sua prova.

V. O Despacho Recorrido fez uma incorrecta interpretação do disposto no nº 3 do artigo 490º do CPC, uma vez que os factos descritos nos artigos 13º, 22º, 23º, 24º, 25º, 33º, 44º e 45º da p.i. foram admitidos por acordo (pelas partes a que os mesmos diziam respeito – A. e 2ª e 3ª RR.) e, por isso nem deveriam ter sido quesitados.

W. Devendo, também a Sentença Recorrida, na sua fundamentação, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 659º do CPC, ter dado tais factos como provados, por acordo.

EE. A Sentença Recorrida enferma do vício de falta/insuficiência de fundamentação pela concorrência de várias razões.

FF. Em primeiro lugar – e no que respeita à indicação da factualidade dada como provada – a Sentença Recorrida não faz referência a todos os elementos provados relevantes, ou seja, a todos os fundamentos em que deveria/poderia assentar a sua decisão.

GG. Com efeito, esquece-se, por exemplo, a Sentença Recorrida de indicar: (i) a aceitação por parte das RR., aqui Recorridas, de todas as facturas em causa nos presentes autos; (ii) que, para além do montante peticionado na p.i. (trabalhos facturados), a A., aqui Recorrente, executou outros trabalhos em ambas as subempreitadas (H… e de I…) – artigos 59º, 60º e 61º da petição inicial; (iii) estes últimos trabalhos (e não os discriminados nas facturas em causa nos presentes autos) foram colocados em crise pelas aqui Recorridas, razão pela qual a aqui Recorrente ainda os não facturou.

II. Assim, ao dar-se provado que a Recorrente (i) prestou os serviços descritos nas facturas em causa nos presentes autos; (ii) obteve das Recorridas a aceitação dos mesmos, através dos autos de medição em anexo a cada uma das facturas emitidas e enviadas; (iii) interpelou por diversas vezes as Recorridas para efeitos de pagamento das facturas em atraso; (iv) recorreu à figura da sub-rogação por ser a única via para satisfazer o seu crédito,

KK. A omissão de tais elementos dados como provados condiciona – e condicionou – a boa decisão da causa.

LL. Sendo, pois, a fundamentação da Sentença Recorrida manifestamente insuficiente, pelo que, padece de nulidade, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 668º do CPC.

MM. Em segundo lugar, a Sentença Recorrida também enferma de falta de fundamentação pois não especifica a razão de ter considerado determinados factos como assentes, indicando os meios concretos de prova, nem tampouco a razão/ esclarecimento de outros factos terem sido considerados como não provados.

PP. Por esta razão, a Sentença Recorrida carece, igualmente, de fundamentação, sendo consequentemente nula, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 668º do CPC.

QQ. Em terceiro lugar, a Sentença Recorrida carece também de fundamentação, na medida em que do conteúdo da mesma não é possível compreender as razões que subjazem ao concreto juízo decisório.

RR. Em concreto, não se percebe, nem se consegue aferir do texto da Sentença Recorrida como é que o Tribunal a quo refere que “...não logrou a Autora provar, conforme lhe cabia nos termos do disposto no art. 342.º do CC, os factos que alegou e que fundamentam os pedidos que formula, sendo que até resultou provado que a Autora apenas realizou parte dos trabalhos de ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio (cfr. resposta ao quesito 12.º da Base Instrutória)”,

SS. Bem como que “Não logrou a Autora provar a actual existência efectiva do alegado direito de crédito na titularidade das 2ª e 3ª Rés…”

TT. Especificamente, não se percebe, nem se consegue aferir do texto da Sentença Recorrida como é que o Tribunal a quo deu como não provado que a Autora não demonstrou a existência do crédito sob as 2ª e 3ª Rés, quando até as próprias acordaram na existência e recepção das facturas e nos trabalhos realizados identificados nas mesmas!!!!!

UU. Não se conseguindo alcançar tal decisão, pois não se indica em concreto, a factualidade descrita pelas testemunhas, em especial, os factos que na óptica do Tribunal a quo são “circunstanciados” e “convincentes” e vice-versa e, portanto, decisivos para o julgamento da causa.

XX. Donde se conclui também neste último aspecto pela falta de fundamentação da decisão recorrida e, consequente, nulidade da sentença, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 668º do CPC, o que se requer.

YY. A Sentença Recorrida peca ainda por ser contraditória.

ZZ. Essencialmente porque, a factualidade descrita e dada como provada – que é insuficiente conforme atrás referido – não deveria conduzir ao resultado decisório final.

AAA. A ilustrar a situação acima referida, veja-se em concreto a clamorosa contradição que resulta entre os factos 19, 20 e 21 dados como provados e a decisão final.

BBB. A Sentença Recorrida dá como provados factos – emissão e envio de facturas de trabalhos realizados ao abrigo das Subempreitada H… e Subempreitada I… e aceitação das mesmas pelas Rés – que não tem qualquer reflexo na decisão final,

CCC. Bem pelo contrário, referindo a Sentença Recorrida que “até resultou provado que a Autora apenas realizou parte dos trabalhos de ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio…”,

DDD. Não distinguindo, como lhe seria exigido, e misturando matérias, que a parte dos trabalhos não realizados pela Recorrente, também não foram facturados e não estariam em discussão nos presentes autos!

EEE. Factos esses que são relevantes e que, logicamente, conduziriam a outra decisão.

FFF. Donde, a Sentença Recorrida, deverá ser considerada nula, nos termos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 668º do CPC, por contradição entre os fundamentos e decisão final.

GGG. A Sentença Recorrida erra, igualmente, na apreciação da prova produzida em audiência.

HHH. Da análise em concreto dos testemunhos e depoimentos gravados, resulta uma factualidade que não poderia ter conduzido à decisão final.

III. Dos testemunhos realizados em audiência e julgamento resulta de forma evidente que: (i) as facturas em causa nos presentes autos dizem respeito a trabalhos executados pela A., os quais foram confirmados pelas RR., através dos autos de medição anexos às mesmas; (ii) as RR. aceitaram todas as facturas indicadas nos autos; (iii) os trabalhos ainda a executar no F… não dizem respeito às facturas peticionadas nos presentes autos.

JJJ. Comprovando-se com as passagens dos testemunhos uma flagrante desconformidade entre a prova produzida e a decisão proferida, no que respeita, em concreto, ao ponto 22. dado como provado e conclusão da fl. 7 da Sentença onde se diz “… não logrou a Autora provar, conforme lhe cabia nos termos do disposto no art. 342.º do CC, os factos que alegou e que fundamentam os pedidos que formula, sendo que até resultou provado que a Autora apenas realizou parte dos trabalhos de ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio (cfr. resposta ao quesito 12.º da Base Instrutória)”!

KKK. Dos testemunhos realizados em audiência e julgamento resulta, ainda, que: (i) o pagamento das facturas emitidas e enviadas à 2ª e 3ª Rés, apesar de constar nos documentos de adjudicação enviados pelas 2ª e 3ª RR. à A., – sendo certo que o documento de adjudicação nº 38-F… nem sequer está assinado pela A. – de que seriam processados “5 dias após o bom recebimento por parte do Dono de Obra”, deveriam ter sido pagos em 65 dias, tendo sido esse o espírito da A. aquando da fase da formalização dos contratos com as 2ª e 3ª Rés; (ii) facto que foi confirmado pelo doc. 7 junto com a p.i., que não mereceu qualquer crítica das RR

LLL. Comprovando-se com as passagens dos testemunhos uma flagrante desconformidade entre a prova produzida e a decisão proferida, em concreto, a apreciação do Tribunal a quo (a fls. 7) de que resultou como não provado que: “As cláusulas do contrato a que alude a al. F) supra foram objecto de ajustamento acordado entre Autora e 2ª e 3ª Rés em conformidade com o que consta do documento de fls 90- 91, enviado pela Autora ao referido Consórcio em 1 de Setembro de 2008, tendo sido ajustado entre elas, relativamente ao ponto 7 do contrato de subempreitada, que: “7.1 - Até ao dia 20 de cada mês, o Subempreiteiro emitirá um auto de medição dos trabalhos que será aprovado pelo Consórcio no prazo de 5 dias após a emissão do mesmo.7.2 – Com a aprovação do auto, o Subempreiteiro emitirá a factura respectiva ao Consórcio que, em simultâneo, emitirá a factura correspondente ao Dono da Obra. 7.3 – Os pagamentos ao Subempreiteiro serão concretizados 5 dias após o pagamento por parte do Dono de Obra ao Consórcio, decorridos os 60 dias após emissão da factura do Consórcio (resposta ao quesito 1.º da Base Instrutória)”.

MMM. Com a agravante de que em resultado da reclamação apresentada pela A. ao Despacho Saneador, este ponto deveria ter sido, desde logo, levado para os factos assentes (cfr. conclusões K. a DD. supra para as quais se remete).

NNN. Dos testemunhos realizados em audiência e julgamento resulta, igualmente, que foram celebrados contratos de factoring com recurso entre as 2ª e 3ª Rés com o G… em relação às facturas a receber da 1ª R., respeitante aos trabalhos executados pela A. no F…, pelo que, sempre receberam aquelas os montantes cobrados nas facturas que emitiam à 1ª Ré após recepção das facturas da A. e adição da sua margem de lucro.

PPP. Nomeadamente para comprovar o pagamento das facturas – irrelevando se através de contrato de factoring ou outra figura – emitidas pelas 2ª e 3ª RR. à 1ª R., referentes aos trabalhos executados pela A. no F… (facturados por sua vez às 2ª e 3ª RR.).

QQQ. E não o contrário… conforme consta do facto dado como não provado (a fls. 7 verso da Sentença Recorrida) que diz: “As 2ª e 3ª Rés já se encontram pagas dos créditos em dívida pela 1ª ré relativos às referidas empreitadas (resposta ao quesito 24º, da base instrutória)”.

RRR. Ao que acresce que, o próprio G… (bem como, a 1ª Ré, em sede de contestação) veio aos autos confirmar que as 2ª e 3ª Rés estão pagas das facturas que emitiram à 1ª Ré no âmbito da empreitada relativa ao F… (vejam-se os documentos juntos a fls. 465 a 539, 796 a 817, 846 a 863, 913 a 928, 932 a 1028 e 1030 a 1290, em especial as fls. 471, 472, 479, 480, 488, 489, 496, 503, 504, 521, 522, 530, 531, 539, 1013, 1051, 1060, 1061, 1152, 1163, 1164, 1165 e 1166 que dizem expressamente respeito às facturas que se reclamam nos presentes autos, sendo certo que têm outra numeração e valor, apostas pelas 2ª e 3ª RR., porquanto estas adicionavam a sua margem às facturas recebidas pela A., emitindo outras com esse valor final – da factura enviada pela A., acrescido de 15% – à 1ª Ré) – veja-se, para melhor compreensão desse Venerando Tribunal, quadro transcrito no artigo 53º da p.i

SSS. Donde, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado que a 2ª e 3 Rés estão pagas das facturas emitidas à 1ª Ré, designadamente das que têm por base as facturas emitidas pela Autora àquelas (ao contrário do que decidiu em resposta ao quesito 24º da Base Instrutória).

TTT. Dos testemunhos realizados em audiência e julgamento resulta, também, que as 2ª e 3ª Rés nunca quiseram agir, nem agiram, judicialmente contra a 1ª R. para recepção dos montantes facturados a esta, referentes às Subempreitadas em causa nos presentes autos,

UUU. As próprias testemunhas das 2ª e 3ª Rés o dizem expressamente… pelo que, é no mínimo, caricato, que a decisão do Tribunal a quo de julgar como não provado que o “Consórcio D…/E… não tomou medidas, designadamente de recurso aos Tribunais, contra a 1ª Ré C… para receber os montantes referidos nos quesitos 10) e 11) nem que os representantes das 2ª e 3ª Rés tenham informado a Autora de que não iriam agir judicialmente contra a 1ª Ré (resposta a quesitos 15.º e 16º, da Base Instrutória)”!

VVV. As regras da lógica e da experiência exigiam uma conclusão diametralmente oposta.

WWW. In minime – porque isso resultou expressamente quer da contestação das 2ª e 3ª Rés, quer dos depoimentos das testemunhas – sempre teria o Tribunal a quo dar como provado que o Consórcio D…/E… não recorreu aos Tribunais, contra a 1ª Ré C… para receber os montantes referidos nos quesitos 10) e 11).

XXX. Finalmente, dos testemunhos realizados em audiência e julgamento resulta que existiu o sério risco da A. de cessar a actividade atento o não pagamento das facturas sub judice.

YYY. Comprovando-se com as passagens dos testemunhos uma flagrante desconformidade entre a prova produzida e a decisão proferida, em concreto o facto dado como não provado de que “A Autora se encontre numa difícil situação financeira e de tesouraria, com risco de cessar a sua actividade pelos prejuízos resultantes do referido trabalho ininterrupto de dois anos e de um investimento de quase 2 milhões de euros (resposta ao quesito 17.º da Base Instrutória)”.

BBBB. No plano jurídico também decidiu mal o Tribunal a quo.

CCCC. A análise jurídica promovida pelo Tribunal a quo é defeituosa na medida em que não assume os efeitos jurídicos – designadamente no que se refere ao pagamento devido pelas 2ª e 3ª Rés à Recorrente e, fruto desse defeito de análise entende não se terem verificado nem os requisitos da sub-rogação previstos no artigo 606º do CPC, nem os que constam do ponto 7.1 dos Documentos de Adjudicação.

DDDD. A Sentença Recorrida (que não está sequer paginada) é, enquanto acto fundamental do processo, uma confusão porque o Tribunal a quo vem no respectivo ponto IV “MOTIVAÇÃO DE DIREITO” tratar dos factos não provados, misturando julgamento de matéria factual com julgamento de Direito.

EEEE. Na acção objecto dos presentes autos, a Recorrente veio pedir ao Tribunal a quo que, em primeiro lugar e por força do mecanismo de sub-rogação legalmente previsto, condenasse a 1ª Ré a pagar as facturas em dívida às 2ª e 3ª Rés e, em segundo lugar, que estas pagassem as facturas que devem à Recorrente.

FFFF. A Sentença Recorrida entende que a sub-rogação não pode funcionar desde logo porque a Recorrente não provou que as 2ª e 3ª Rés sejam titulares de créditos perante a 1ª Ré e, considerando que por força do contrato de factoring esta última nada tem que pagar àquelas mas ao G… as facturas em causa, conclui que a dívida das 2ª e 3ª Rés ainda não se encontra vencida e está em mora.

GGGG. Não pode existir maior contradição,

HHHH. Se a 1ª Ré nada tem que pagar às 2ª e 3ª Rés é porque nada deve a estas e, se assim é, estas estão pagas (no caso, foram pagas por via dos contratos de factoring) e se estão pagas estão adstritas a pagar à Recorrente no prazo de cinco dias previsto no mencionado ponto 7.1 dos Documentos de Adjudicação.

IIII. O que a Sentença Recorrida não pode fazer – como faz – é considerar, por um lado, que a 1ª Ré nada deve às 2ª e 3ª Rés e que a obrigação de pagamento destas para com a Recorrente ainda não se venceu.

JJJJ. O raciocínio do Tribunal a quo peca porque não assume, na totalidade, os efeitos do contrato de factoring celebrado entre as 2ª e 3ª Rés e o G…: por um lado, reconhece que por força deste contrato a 1ª Ré nada tem de pagar àquelas; por outro lado, ao invés, não assume que estas já foram pagas (pelo G…) das facturas objecto de factoring.

KKKK. A Sentença Recorrida esqueceu-se dos demais efeitos jurídicos e contratuais que decorrem do referido contrato de factoring, ou seja, que o mesmo operou a cessão de créditos (relativos às facturas enviadas à 1ª Ré) das 2ª e 3ª Rés para o G… (contra o pagamento por este das contrapartidas que as partes do contrato de factoring livremente convencionaram), o que significa que as 2ª e 3ª Rés foram pagas pelo G… relativamente àquelas facturas (sendo que a 1ª Ré aceitou – como na Sentença se reconhece – o contrato de factor aqui em causa).

LLLL. Por via dos contratos de factoring, na presente data, as 2ª e 3ª Rés estão pagas das facturas que enviaram à 1ª Ré, pelo que, nos termos do ponto 7.1. dos Documentos de Adjudicação, têm obrigação de proceder ao pagamento de tais facturas à Recorrente.

MMMM. Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 171/95, de 18 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 186/2002, de 21 de Agosto “A actividade de factoring ou cessão financeira consiste na aquisição de créditos de curto prazo, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços, no mercado interno e externo” (negrito nosso).

NNNN. Pelo contrato de factoring, as 2ª e 3ª Rés transferiram (por cessão) os créditos referentes às facturas que emitiram à 1ª Ré para o G…, recebendo deste a contrapartida fixada nos contratos de factoring (juntos aos autos).

OOOO. Tal implica que juridicamente e por via dos contratos de factoring as Recorridas, 2ª e 3ª Rés, foram satisfeitas (ou pagas) relativamente a tais facturas.

PPPP. As 2ª e 3ª Rés estando pagas pelo G… nada têm a receber da C… (esta última, como diz a Sentença, “ficou obrigada a proceder ao pagamento das facturas que lhe fossem apresentadas pelas 2ª e 3ª Rés ao factor, ou seja, ao G… e não aquelas”), pelo que tendo sido pagas de tais facturas estão contratualmente obrigadas a pagar à Recorrente, o que até agora não fizeram.

QQQQ. Também a este respeito, a Sentença Recorrida está em total contradição – deixando transparecer que o Tribunal a quo não compreendeu o mecanismo de funcionamento do contrato de factoring, nem os efeitos jurídicos decorrentes do mesmo.

RRRR. Em contradição entrou ainda o Tribunal a quo quando depois de ter reconhecido que a 1ª Ré nada tem que pagar às 2ª e 3ª Rés, vem dizer, “Também não resulta que o crédito que a Autora se arroga relativamente às 2ª e 3ª Rés, a título de responsabilidade civil contratual, emergente do contrato de subempreitada entre elas celebrado, esteja vencido, pois, tendo sido acordado que os pagamentos serão processados 5 dias após o recebimento por parte do dono da obra, aquela não provou, como lhe competia, que estas já se encontram pagas dos créditos em dívida pela 1ª Ré relativos às empreitadas dos autos.”, ou seja, primeiro diz que a 1ª Ré nada tem que pagar 2ª e 3ª Rés e depois alega que a Recorrente não provou que tais Recorridas já se encontram pagas “dos créditos em dívida pela 1ª Ré”,

TTTT. O Tribunal a quo para afastar o funcionamento do mecanismo de sub-rogação a que alude o artigo 606º do Código Civil defende que não existe qualquer crédito das 2ª e 3ª Rés perante a 1ª Ré e depois, na mesma Sentença e para dizer que não está ainda vencida a obrigação de pagamento de tais Recorridas à Recorrente, sustenta que não está provado que estas já se encontrem pagas da dívida pela 1ª Ré.

UUUU. A Sentença Recorrida faz uma errada leitura jurídica do caso sub judice, pois a partir do momento que considera que a 1ª Ré nada tem que pagar às Recorridas em função da existência do contrato de factoring celebrado com o G…, o Tribunal a quo deveria ter apurado que juridicamente as 2ª e 3ª Rés já estão pagas pelas facturas cobertas pelo factoring e, nessa medida, estão (5 dias após terem recebido do G…) obrigadas a pagar as facturas em dívida à Recorrente, o que não fizeram.

VVVV. Com efeito, - reitere-se - refere o ponto 7.1 dos Documentos de Adjudicação que “os pagamentos serão processados 5 dias após o bom recebimento por parte do Dono da Obra”.

WWWW. No caso dos autos e por força do contrato de factoring (opção das 2ª e 3ª Rés), o pagamento a estas das facturas relativas à empreitada do F… deixou de ser feito pela 1ª Ré e passou a ser feito pelo G…, entidade bancária para as quais as 2ª e 3ª Rés transferiram os créditos resultantes daquelas facturas.

XXXX. O que significa que as 2ª e 3ª Rés estavam obrigadas no prazo de 5 dias após terem recebido do G… (e não já da 1ª Ré que aceitou o factoring) a pagar à Recorrente, o que não fizeram.

YYYY. Donde existe um clamoroso erro jurídico - errada interpretação e aplicação do mecanismo subjacente ao contrato de factoring - na Sentença Recorrida ao não decidir pela obrigação das 2ª e 3ª Rés de pagar à Recorrente no prazo de 5 dias após terem recebido do G….

AAAAA. A Sentença Recorrida faz também uma errada interpretação e aplicação do regime do contrato de factoring tal como previsto no DL 171/95, bem como do regime de pagamento contratualizado no ponto 7.1 dos Documentos de Adjudicação, merecendo a Sentença Recorrida ser revogada por Vs. Exas. também quanto a estes pontos, ao abrigo, designadamente do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 685º-A do CPC.

Foram apresentadas contra-alegações, pelas 2ª e 3ª Rés, pugnando pela manutenção do decidido, e ainda pela 1ª Ré, que, defendendo igualmente a improcedência do recurso, requer a junção de quatro documentos.

Cumpridos os vistos legais, há que decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Tendo em consideração que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr. artºs. 684º, nº3 e 685º-A, do Código de Processo Civil, as questões a decidir são as seguintes:

1. Admissibilidade da junção dos documentos requerida pela Apelada/1ª Ré.

2. Se os factos alegados pela Autora nos artigos 13º, 22º, 23º, 24º, 25º, 33º, 44º e 45º, da p.i., devem ser tidos por assentes.

3. Nulidade da sentença.

4. Impugnação da matéria de facto.

5. Subsunção dos factos ao direito.

III- APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

1. Questão prévia da admissibilidade da junção de documentos requerida pela Apelada/1ª Ré, com as alegações de recurso.

As partes podem juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o art. 524º – documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento, ou destinados a provar factos supervenientes –, ou no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância – nº1 do art. 706º do CPC.

Requer a 1ª Ré, C…, a junção de quatro documentos, todos respeitantes ao Processo Especial de Revitalização (“PER”), que correu os seus termos no 2.º Juízo Cível do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Portimão, sob o número de processo 2264/12.8TBPTM, cuja homologação ocorreu, já após a prolação da Sentença dos presentes autos:

(i) A reclamação de créditos aí apresentada pelo G… (documento n.º 1);

(ii) A lista provisória de créditos (cf. documento n.º 2);

(iii) A decisão das reclamações à lista provisória de créditos, proferida em 15 de Outubro de 2012 (cf. documento n.º 3) e

(iv) A sentença de homologação do PER, proferida em 22 de Novembro de 2012 (cf. documento n.º 4).

Dos referidos documentos pretende a apelante retirar as seguintes ilacções:

(i) O G… reclamou créditos advenientes de contratos de cessão de factoring celebrados com as 2.ª e 3.ª Rés dos presentes autos, que ascendiam, no caso da D…, a € 6.990.030,88 (seis milhões, novecentos e noventa mil e trinta euros e oito cêntimos) e, no caso da E…, a € 7.029.575,48 (sete milhões, vinte e nove mil, quinhentos e setenta e cinco euros e quarenta e oito cêntimos).

(ii) O G… viu o seu crédito reconhecido.

(iii) A D… reclamou créditos no valor de € 6.990.030,88 (seis milhões, novecentos e noventa mil e trinta euros e oito cêntimos);

(iv) A E… reclamou créditos no valor de € 7.029.575,48 (sete milhões, vinte e nove mil, quinhentos e setenta e cinco euros e quarenta e oito cêntimos).

(v) A D… e a E… não viram os seus créditos reconhecidos, por os terem cedido ao G….

A 1.ª Ré C… tem acordado com o credor G… um plano de pagamentos, homologado no PER, que inclui, entre outros, os créditos que a este foram cedidos pelas 2.ª e 3.ª Rés.

Assim sendo, resultaria claro que não existem quaisquer “direitos de conteúdo patrimonial” das 2.ª e 3.ª Rés sobre a 1.ª Ré, não estando assim, contrariamente ao pretendido pela Recorrente, preenchidos os requisitos do art. 606.º do CC.

Ou seja, embora os documentos e os factos a que se reportam sejam posteriores aos articulados, respeitando também a factos posteriores aos articulados (quer o referido processo de revitalização, quer as reclamações aí apresentadas, bem como a respectiva apreciação), aquilo que a 1ª Ré pretende provar com os mesmos é um facto já por si alegado na sua contestação – de que não é devedora de qualquer quantia ao consórcio constituído pelas 2ª e 3ª Rés, na medida em que, por via do contrato de factoring por estas celebrado com o G…, todos os créditos pelas mesmas detidos sobre aquela haviam sido cedidos ao G….

Encontrando-nos perante documentos posteriores à decisão recorrida (superveniência objectiva), admite-se a respectiva junção, ao abrigo do disposto no art. 693º-B, do CPC.

2. Se os factos alegados pela Autora nos artigos 13º, 22º, 23º, 24º, 25º, 33º, 44º, 45º, da p.i., devem ser tidos por assentes.

Defende a Autora que a circunstância de os arts. 13º, 22º, 23º, 24º, 25º, 33º, 44º, e 45º, da p.i., terem sido impugnados pela 1ª R., por desconhecimento, por não serem factos pessoais da contestante, sendo factos que só às 2ª e 3ª rés diziam respeito (respeitando tão só às relações pessoais entre a A. e as 2ª e 3ª Rés), e não tendo sido por estas impugnados, deveriam ter-se por admitidos por acordo, nos termos do art. 490º, nº2 do CPC, e como tal, dados por assentes.

Dispõe o art. 490º, do CPC:

“1- Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados na petição.

2- Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão ou se só puderem ser provados por documento escrito.

3- Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário.

4. Não é aplicável aos incapazes, ausentes e incertos, quando representados pelo Ministério Público ou por advogado oficioso, o ónus de impugnação, nem o preceituado no número anterior.”

Ao lado do ónus de contestação da acção, previsto no art. 484º do CPC[2], a lei faz impender ainda sobre o réu o ónus de impugnação: na falta de impugnação dos factos alegados pelo autor, entende-se que o réu os admite como verdadeiros ou exactos, com a consequência de os mesmos se considerarem “admitidos por acordo” (nº2 do art. 490º).

Como refere Miguel Teixeira de Sousa, “esta admissão dispensa a prova do facto, porque ele não se torna controvertido e, por isso, não integra o objecto da prova[3]”.

No caso em apreço haverá, antes de mais, que averiguar se tais factos se mostram, ou não, impugnados ou expressamente aceites pelas 2ª e 3ª Rés – na tese da autora, os factos alegados nos arts. 13º, 22º, 23º 24º, e 25º da P.I. não foram por estas impugnados, e os factos alegados nos arts. 33º, 44º e 45º, teriam sido expressamente aceites nos arts. 10º e 11º da contestação destas rés.

Ora, da leitura da contestação conjunta apresentada pelas 2ª e 3ª rés, constata-se que, efectivamente, os arts. 13º, 22º, 23º, 24º e 25º, da P.I. não se encontram entre os artigos expressamente impugnados por tais rés, e que os factos alegados nos arts. 33º e 44º e 45º, da p.i., foram objecto de aceitação expressa por parte das rés, respectivamente, nos art. 9º e 1º, da sua contestação.

Poderá, contudo, levantar-se a questão, como o fizeram as 2ª e 3º Rés nas suas alegações de recurso, de determinar se, apesar de não terem impugnado expressamente a matéria alegada no art. 13º, a posição assumida na globalidade por estas rés na sua contestação ser, ou não, suficiente para se ter o mesmo por validamente impugnado por tais rés.

Ou seja, a questão passa por determinar se o simples facto de terem assumido na sua contestação que os créditos contratuais da autora “só se vencem cinco dias depois do recebimento pelas Rés ora contestante do valor respectivo da 1ª Ré, o dono da obra – clausulas 7ª e 9º dos contratos de subempreitada, docs. 6 e 8 juntos com a p.i.” (art. 3º da contestação), serve como impugnação da matéria constante do art. 13º da P.I., no qual se alega que as clausulas contratuais constantes do Doc. 6 (das quais consta como condições de pagamento que “Os pagamentos serão processados cinco dias úteis após o bom recebimento por parte do dono da obra”), “foram objecto de ajustamento através de e-mail enviado pela Autora ao referido Consórcio m 1 de Setembro de 2008”.

O art. 490º impõe que o réu tome posição definida sobre cada um dos factos alegados pelo autor, sendo dispensada a impugnação daqueles cuja negação resulte necessariamente da negação dos restantes – quando tais factos são incompatíveis com o conjunto dos factos alegados pelo réu ou no caso de negação pelo réu de algum facto de que os outros dependem.

No caso em apreço, alega a autora:

- nos arts. 11º e 12º, da p.i., que o consórcio formado pelas 2ª e 3ª Ré subcontratou a Autora para a execução dos trabalhos de … do F…, “tendo esta subempreitada sido formalizada através do doc. de Adjudicação nº 38-F…, enviado pelo consórcio à autora em 21 de Agosto de 2008, que incluía as respectivas condições contratuais (doc. 6)”;

- acrescentando no art. 13º da p.i., “que foram objecto de ajustamento através do e-mail enviado ao referido consórcio em 1 de Setembro de 2008 (doc. 7)”;

- no art. 14º, que o preço da subempreitada é o que consta do ponto 7.1 do doc. de Adjudicação nº 38-A, de 2.196.161,83 €;

- e no art. 15º da p.i.: “Tendo sido ajustado, relativamente ao ponto 7 daquele Documento, que: 7.1 – Até ao dia 20 de cada mês, o Subempreiteiro emitirá um auto de medição dos trabalhos que será aprovado pelo Consórcio no prazo de cinco dias após a emissão do mesmo; 7.2 – Com a aprovação do auto, o Subempreiteiro emitirá a factura correspondente ao Dono da Obra; 7.3 – Os pagamentos ao Subempreiteiro serão concretizados 5 dias após o pagamento por parte do Dono da Obra ao Consórcio, decorridos 60 dias após a emissão da factura do Consórcio”.

Respondem as 2ª e 3ª rés, declarando aceitar o alegado nos arts. 11º, 12º e 14º entre vários outros artigos que enumeram, alegando desconhecer o alegado numa série de artigos da p.i., que igualmente identificam, após o que se segue a seguinte alegação:

“3º

Há uma falácia em que assenta a acção, que consiste em ignorar, o que a A. faz, conscientemente, que os seus créditos contratuais só se vencem, cinco dias depois do recebimento pelas RR. ora contestantes do valor respectivo da 1ª Ré, o Dono da Obra – cfr., clausulas 7ª e 9º dos contratos de subempreitada, docs. 6 e 8 juntos com a p.i.

4º

Antes do recebimento e antes de decorrido o referido prazo não há mora, por ser inexigível a obrigação.

5º

O que só por si implica o soçobrar da acção e a devida qualificação da conduta processual da A.”

Ora, não só as rés não incluem a matéria alegada nos arts. 13º e 15º nos factos por si directamente impugnados, como, em nenhum momento da sua contestação, negam ter existido o alegado “ajustamento” às condições de pagamento constantes do referido e-mail, não negando a sua existência, nem alegando que o não tenham recebido ou que, tendo-o recebido, o respectivo teor não tenha sido objecto de acordo entre as partes.

Por outro lado, a alegação efectuada no art. 3º da contestação das 2ª e 3ª Rés – de que os créditos da autora só se vencem cinco dias após o recebimento pelas RR. do respectivo valor da 1ª Ré, dono da obra – integra uma afirmação conclusiva e interpretativa do teor contratos celebrados entre ambos, não se podendo, numa interpretação razoável do teor global da sua contestação, retirar da mesma uma negação da ocorrência do “ajustamento” alegado pela autora nos arts. 13º e 15º da p.i. (face ao silêncio relativamente à existência de tal ajustamento, a contrastar com o cuidado posto por tais rés na impugnação de cada um dos demais factos alegados pelo autor na p.i., indo ao ponto de expressamente impugnar ou aceitar parcialmente o conteúdo de cada um dos artigos da p.i., explicando o porquê ou dando a sua versão dos mesmos).

Assim sendo, e por se tratar de factos essenciais, impunha-se que as rés tomassem uma posição clara, frontal e concludente, sobre se a referida cláusula nº7, constante do contrato junto como doc. 6, teria ou não sido objecto do ajustamento alegado pela autora nos arts. 13º e 15º da p.i., sobretudo quando, tal ajustamento só é alegado relativamente à subempreitada de H… e já não relativamente à Subempreitada de I… (doc. 8).

Concluindo, na falta de impugnação dos factos alegados nos arts. 13º, 15º, 24º e 25º, e face à expressa aceitação dos factos alegados nos arts. 33º, 44º e 45º, teremos de os considerar como “admitidos por acordo”, por parte das 2ª e 3ª Rés.

Contudo, levanta-se ainda uma outra questão, derivada da circunstância de tais factos terem sido impugnados, por desconhecimento dos mesmos, por parte da 1ª Ré, C…[4].

Só é exigível que o réu tome posição sobre os factos que conhece ou que deva conhecer segundo as regras da experiência comum. Daí que, se o réu estiver em dívida sobre a realidade de determinado facto, a manifestação dessa dúvida ou desconhecimento seja suficiente para constituir impugnação no caso de não se tratar de facto pessoal ou de que a parte deva ter conhecimento e equivalha, valendo como admissão no caso contrário (nº3 do art. 490º).

No caso em apreço, haverá que determinar se a impugnação de tais factos por parte da 1ª ré, com fundamento em desconhecimento dos mesmos, por se tratar de factos que não tinha obrigação de conhecer, é ou não eficaz, para efeitos de se terem por validamente impugnados, quando tais factos não foram impugnados especificadamente ou foram mesmo expressamente aceites pelas 2ª e 3ª rés, a quem tais factos diziam directamente respeito.

Os factos em questão, embora sejam pessoais da 2ª e 3ª rés, no sentido em que respeitam unicamente às relações contratuais (subempreitada) havidas entre a autora e estas rés, tais factos servem de fundamento e fazem igualmente parte da causa de pedir da pretensão formulada contra a 1ª Ré.

Com efeito, a Autora pede a condenação da 1ª Ré no pagamento ao consórcio formado pela 2ª e 3ª rés, de determinadas facturas respeitantes aos serviços que estas vieram a subcontratar à ora autora, pelo facto de entre esta e as 2ª e 3ª rés ter sido acordado que a autora só seria paga cinco dias após o bom recebimento por parte do dono da obra (ora 1ª Ré). E a 1ª Ré opõe-se a tal pretensão alegando, nomeadamente, que as obras que lhe foram facturadas pela 2ª e 3ª Rés, da responsabilidade do consórcio (nas quais se integravam as obras subcontratas à autora) não se mostram integralmente executadas e, como tal, não foram objecto de recepção provisória. Assim, sendo, embora se tratem de factos que não sejam do seu conhecimento pessoal, a 1ª Ré tem todo o interesse em impugná-los por terem relevância para a sua defesa, importando a sua não prova a improcedência da presente acção igualmente contra si.

E como tal, esta impugnação é necessariamente válida para o efeito de, relativamente a si, tais factos se encontrarem controvertidos, havendo que ser objecto de prova.

Contudo, em relação às 2ª e 3ª rés, tratando-se de factos pessoais, impunha-se o ónus de impugnação, sob pena de relativamente a tais rés os mesmos se darem como admitidos por acordo.

É que, ao contrário do que acontece com o ónus de contestar, relativamente ao qual se consagrou como excepção à admissão dos factos por falta de contestação, a hipótese de, havendo vários réus, algum deles contestar relativamente aos factos que o contestante impugnar – art. 485º, al. a) do CPC – (ou seja, aos réus revéis aproveita a impugnação dos factos efectuada pelos réus contestantes), quanto ao ónus de impugnação, o legislador excepcionou tão só os ausentes e os incertos, quando representados pelo ministério público ou por defensor oficioso (nº4 do art. 490º).

“No caso de pluralidade de réus, não há qualquer dispensa do ónus de impugnar, pelo que, contrariamente do que acontece na revelia (art. 485º-a), não aproveita ao não impugnante a impugnação feita por outro réu[5]”.

Como reconhece José Lebre de Freitas, “daqui deriva poder, no mesmo processo, um facto ficar provado, por admissão, relativamente a um réu contestante que não o impugna e vir, no final provar-se, relativamente a outro que o impugna, que não se tinha afinal verificado. Estranhamente, se houver terceiro réu que não conteste, a impugnação do contestante aproveita-lhe[6]”.

Ou seja, no caso de havendo pluralidade de réus, todos eles contestarem, poderá ocorrer que determinados factos permaneçam controvertidos para o réu que os impugne validamente e dados como assentes relativamente aos co-réus que os não impugnaram.

Assim sendo, no caso em apreço, mostrando-se correcta a opção de levar a matéria alegada nos arts. 13º, 22º, 24º, 25º, 33º, 44º e 45º, à base instrutória, porque validamente impugnados pela 1ª Ré, caso viessem a obter a resposta de não provados, o juiz, na sentença deveria tê-los considerado como assentes, embora unicamente quanto às 2ª e 3ª rés, ao abrigo do disposto no art. 490º, ns. 1 a 3, do CPC.

De qualquer modo, atentar-se-á em que, dos referidos factos, levados ao questionário sob o ponto 1 (matéria constante do art. 13º da p.i), ponto 2 (matéria constante de art. 22º da p.i.), ponto 4º (matéria constante do art. 24º da p.i.), ponto 5 (matéria constante do art. 25), ponto 6º (matéria constante do art. 33º da p.i), e pontos 14 e 15 (matéria constante dos arts. 44 e 45), apenas o ponto 1 obteve resposta negativa e os pontos 14 e 15 resposta restritiva (ficando como provada a matéria respeitante às 2ª e 3ª rés), pelo que a discrepância entre os factos dados como provados relativamente à 1º Ré e os dados como provados relativamente às 2ª e 3ª Rés, circunscreve-se aos factos constantes do ponto 1, que tendo obtido a resposta de não provado, sempre teriam de ser considerados como admitidos por acordo relativamente às 2ª e 3ª Rés.

Face às considerações expostas, e encontrando-se tais factos validamente impugnados por parte da 1ª Ré (embora tal impugnação não aproveite às demais Rés), como tal, controvertidos em relação a si e a necessitar de prova, afigura-se como correcta a posição do juiz ao quo de os levar à base instrutória por se tratar de matéria controvertida.

3. Nulidade da sentença com fundamento na al. b) do nº1, do art. 668º, do CPC.

A causa de nulidade da sentença prevista na al. d) do nº1 do art. 668º do CPC – quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – verificar-se-á quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão.

No caso em apreço, embora a Apelante refira três situações relativamente às quais se verificaria a invocada nulidade prevista al. b) do nº1 do art. 668º, nenhuma delas integra o referido vício:

1. No que respeita à indicação da factualidade dada como provada, a sentença recorrida não faria referência a todos os elementos provados relevantes, ou seja, a todos os fundamentos em que deveria/poderia assentar a sua decisão (als. FF a LL das conclusões da Apelante).

Segundo a Apelante, a sentença recorrida deveria ter dado como provados os seguintes factos, cuja omissão condicionou a decisão da causa: (i) prestou os serviços descritos nas facturas em causa nos presentes autos; (ii) obteve das Recorridas a aceitação dos mesmos, através dos autos de medição em anexo a cada uma das facturas emitidas e enviadas; (iii) interpelou por diversas vezes as Recorridas para efeitos de pagamento das facturas em atraso; (iv) recorreu à figura da sub-rogação por ser a única via para satisfazer o seu crédito.

O vício que se imputa à decisão em apreço não reside na circunstância de o juiz a quo ter omitido os factos em que fundamentou a sua decisão – os factos tidos em consideração pelo juiz a quo, encontram-se devidamente enunciados na sentença recorrida sob os pontos 1 a 26 da matéria de facto.

Como já se referiu, a nulidade prevista na al. d), do nº1, do art. 668º respeita tão só à falta de indicação dos factos em que se fundamenta a decisão, pressupondo que o juiz omita totalmente a especificação dos factos que considere provados e que suportem a decisão[7].

Assim sendo, o facto de, na sentença recorrida, o tribunal não ter tido em consideração determinados factos, seja porque, encontrando-se provados por acordo ou documentalmente, os considerou irrelevantes, seja porque obtiveram a resposta de não provados, não constitui qualquer irregularidade da sentença que acarrete a sua nulidade.

2. A sentença “não especifica a razão de ter considerado determinados factos como assentes, indicando os meios concretos de prova, nem tampouco a razão/ esclarecimento de outros factos terem sido considerados como não provados”.

Não se atinge muito bem, nesta parte, o raciocínio da apelante, uma vez que ao descrever na sentença os factos tidos como provados, o tribunal a quo se limitou a transcrever os factos que havia dado como assentes aquando da selecção da matéria de facto controvertida, em sede de despacho saneador, bem como os factos que haviam sido dado como provados no despacho de resposta à matéria de facto constante da base instrutória.

Não existe nestes casos, qualquer de ver de “fundamentação” por parte do juiz, da matéria de facto já anteriormente seleccionada dada como provado e por si reproduzida na sentença.

3. Por último, a sentença careceria de fundamentação, “na medida em que do conteúdo da mesma não é possível compreender as razões que subjazem ao concreto juízo decisório”:

“QQ. Em concreto, não se percebe, nem se consegue aferir do texto da Sentença Recorrida como é que o Tribunal a quo refere que “...não logrou a Autora provar, conforme lhe cabia nos termos do disposto no art. 342.º do CC, os factos que alegou e que fundamentam os pedidos que formula, sendo que até resultou provado que a Autora apenas realizou parte dos trabalhos de ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio (cfr. resposta ao quesito 12.º da Base Instrutória)”,

SS. Bem como que “Não logrou a Autora provar a actual existência efectiva do alegado direito de crédito na titularidade das 2ª e 3ª Rés…”

TT. Especificamente, não se percebe, nem se consegue aferir do texto da Sentença Recorrida como é que o Tribunal a quo deu como não provado que a Autora não demonstrou a existência do crédito sob as 2ª e 3ª Rés, quando até as próprias acordaram na existência e recepção das facturas e nos trabalhos realizados identificados nas mesmas!!!!!

UU. Não se conseguindo alcançar tal decisão, pois não se indica em concreto, a factualidade descrita pelas testemunhas, em especial, os factos que na óptica do Tribunal a quo são “circunstanciados” e “convincentes” e vice-versa e, portanto, decisivos para o julgamento da causa.”

Mais uma vez, se refere que, tendo o juiz, no despacho de resposta à matéria constante da base Instrutória, dado tais factos como “não provados”, não teria que, novamente na sentença voltar a explicar os motivos da sua convicção.

A sentença não se encontra ferida dos invocados vícios, não se verificando a invocada nulidade nos termos da al. b), do nº1 do art. 668º do CPC.

4. Nulidade da sentença com fundamento na al. c) do art. 668º, do CPC.

Pretende a apelante haver clamorosa contradição entre os factos 19, 20 e 21 dados como provados e a decisão final: emissão e envio de facturas de trabalhos realizados ao abrigo da Subempreitada de H… e Subempreitada de I…, e aceitação das mesmas pelas rés, factualidade esta que não teria qualquer reflexo na decisão final.

A causa de nulidade constante da al. c) do art. 668º – oposição entre os fundamentos e a decisão – só ocorre no caso de contradição lógica entre os fundamentos e a decisão.

“Se, na fundamentação da sentença o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante um erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade[8]”.

Assim definido o sentido da nulidade, torna-se óbvio que a sentença recorrida não padece do invocado vício: com efeito, a emissão de determinadas facturas e a sua aceitação por parte das 2ª e 3ª rés, nunca seriam, por si só, suficientes para garantirem a procedência dos pedidos formulados pela Autora relativamente às 2ª e 3ª Rés, e muito menos, relativamente à 1ª Ré.

5. Impugnação da matéria de facto.

Os tribunais da Relação, sendo tribunais de segunda instância, têm actualmente competência para conhecer tanto de questões de direito, como de questões de facto.

Segundo o nº1 do art. 712º do CPC, na redacção do DL 303/2007, de 24 de Agosto, a decisão do tribunal da 1ª instância pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os meios de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 685º-B, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

Tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados em audiência, o que nos permite alterar a matéria da matéria de facto nos amplos termos previstos na al. a), do art. 712º do CPC[9], passamos, assim, a analisar cada um dos pontos da matéria de facto postos em causa pela embargante/recorrente, nas suas alegações de recurso.

5.1. Impugnação ao ponto 1 da Base Instrutória.

Embora as suas alegações de recurso não primem pela clareza, tornando-se por vezes difícil atingir qual o sentido das mesmas, deduz-se do respectivo teor que a Apelante pretende impugnar a resposta dada pelo tribunal a quo aos pontos 1º, 12º, 15º e 16º, e 24º da Base Instrutória.

É o seguinte o teor do ponto 1 aqui em impugnação:

Ponto 1 – “As cláusulas do contrato a que alude a al. F) supra foram objecto de ajustamento acordado entre Autora e 2ª e 3ª Rés em conformidade com o que consta do documento de fls 90- 91, enviado pela Autora ao referido Consórcio em 1 de Setembro de 2008, tendo sido ajustado entre elas, relativamente ao ponto 7 do contrato de subempreitada, que:

“7.1- Até ao dia 20 de cada mês, o Subempreiteiro emitirá um auto de medição dos trabalhos que será aprovado pelo Consórcio no prazo de 5 dias após a emissão do mesmo.

7.2- Com a aprovação do auto, o Subempreiteiro emitirá a factura respectiva ao Consórcio que, em simultâneo, emitirá a factura correspondente ao Dono da Obra.

7.3- Os pagamentos ao Subempreiteiro serão concretizados 5 dias após o pagamento por parte do Dono de Obra ao Consórcio, decorridos os 60 dias após emissão da factura do Consórcio”?

A tal ponto o tribunal a quo respondeu “não provado”, explicitando deste modo a sua convicção: “apesar do que consta do documento junto a fls. 90-91, pois desconhece o tribunal a veracidade do que nele está exarado e se a Autora e 2ª e 3ª Rés celebraram o acordo referido no quesito 1º”.

Correspondendo tal matéria ao alegado pela autora nos arts. 13º e 15º da petição inicial, e respeitando a mesma aos termos do contrato celebrados entre a A. e o Consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés (Subempreitada respeitante aos trabalhos de H… e Subempreitada quanto aos trabalhos de I…), tal matéria não foi objecto de impugnação por parte de tais rés, considerando-se, relativamente às mesmas admitida por acordo, em conformidade com o já exposto no ponto 2 do presente acórdão.

Por outro lado, temos o email junto como doc. 7, a fls. 90-91, enviado por J…, Directora Geral da Autora, para o legal representante da 3ª Ré e director da obra por parte do Consórcio (K…[10]]), no qual a A. requer a alteração da minuta de contrato para execução dos trabalhos em causa, de modo a dele fazerem parte os pontos 7.1, 7.2 e 7.3, referidos no quesito 1º – documento este que também não foi objecto de impugnação por parte de tais rés.

E temos ainda um outro email, datado de 10 de Julho de 2008, enviado por L… (ouvido como testemunha, a indicação da 1ª Ré, sendo funcionário da “M…”, empresa que procedeu à fiscalização das obras em causa) a N… (responsável do projecto pela A.) e outros, no qual se pode ler:

“Caro Arq. N…:

(…)

Condições de pagamento: a 30 dias da facturação.

Os pagamentos serão efectuados pelo Consórcio E…-D… 5 dias após o pagamento a este Consórcio por parte do dono da obra (60 dias).

E que tal ajustamento, proposto pela ora Autora terá sido aceite pelo consórcio, é confirmado pelas testemunhas P…, Q…, e com especial incidência no depoimento de N…, para quem foi igualmente enviado o email em questão, que explicou que o mesmo foi enviado na sequência de duas reuniões prévias à formalização do contrato, uma das quais em que se encontrava igualmente o Eng. S… da C…, explicando ainda que inicialmente as negociações foram no sentido de a ora Autora executar os trabalhos directamente para a C…, prevendo-se o pagamento dos trabalhos a 60 dias, e que só posteriormente surgiu o consórcio como intermediário, acrescentando-se os cinco dias ao 60 dias iniciais, para dar tempo ao consórcio para proceder aos pagamentos à autora; igualmente explicou que teve de sr assim, porque, nessa fase, já a autora havia também ele contratado com subempreiteiros e fornecedores partindo desse prazo de 60 dias. Também a testemunha J…, directora geral da A. à data dos factos, precisou que, no dia em que souberam que iriam ser subempreiteiros do consórcio, ficou bem frisado que o acordado era receberem, eram pagarem-lhes a cinco dias depois de receberem a 60 dias. E tal testemunha distinguiu claramente entre o contrato respeitante aos arranjos exteriores do F… (de …), cuja discussão e adjudicação começou por ser feita directamente pela C…, e a dado momento a C… comunicou-lhes que esses trabalhos iam passar a ser feitos através do Consórcio, e um segundo contrato, respeitante à rede de rega da pista, que já foi discutido e adjudicado directamente com o consórcio; e relativamente ao paisagismo, houve uma 1ª reunião com o Eng. S… da C…, que lhes comunicou a adjudicação dos trabalhos, tendo recebido da fiscalização a minuta do contrato em que havia a questão do pagamento dos trabalhos a 60 dias; e na reunião em que lhes foi comunicado que passariam a ser os subempreiteiros do Consórcio, em finais de Maio de 2008, frisou bem que tendo já feito contratos com subempreiteiros da Autora, aos quais iriam pagar a 60 dias, ficou acordado que o Consórcio pagaria cinco dias depois de eles próprios receberem a 60 dias; e isto foi frisado nessa reunião, em que estavam presentes o Eng. L…, da fiscalização, e Tb. o Eng. do Consórcio, T…, da E…; mais afirmou que cerca de uma semana, no máximo 10 dias depois, houve nova reunião com o Eng. U…, da D…, em que voltou a ser falada a questão dos cinco dias após os 60 dias; mais esclareceu que entretanto começaram os trabalhos e o Consórcio que só lhes mandaram o contrato no final de Agosto de 2008, e em que não vinha especificada a questão dos 60 dias; e que a testemunha fez questão de lhe enviar o email de 8 de Setembro de 2008, para frisar que eram os cinco dias para o pagamento, mas após os 60 dias.

De tais depoimentos, e dos dois referidos emails, um anterior e outro posterior ao envio do Documento de adjudicação, que só se encontra assinado pelas 2ª e 3ª Rés, dá então para entender que o contrato de subempreitada relativo ao paisagismo resultou de um processo negocial, que correu inicialmente entre a C… e a ora autora e em que interveio posteriormente o Consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés.

Quanto à única testemunha das rés indicada a tal matéria, V…, afirmou que só tinham de pagar à autora cinco dias úteis após o bom recebimento pela C…, e que o prazo que eles próprios tinham para receber da C… eram 60 ou 75 dias; e deu como explicação para tal clausula o facto de o contrato de subempreitada com a B… lhes ter sido imposto, e que inicialmente o contrato de empreitada era entre a C… e a B…, e que o Consórcio não estava interessado em fazer a gestão dessa subempreitada, que lhes foi imposta, com direito a uma comissão de 15% para assumirem essa responsabilidade, mas esclareceu que só garantiram que, após o bem recebimento das facturas, procederiam ao seu pagamento, até porque na altura, a sua dificuldade de receberem do dono da obra já era razoável e não queriam assumir mais um encargo; mais admitiu desconhecer o teor das negociações entre a autora e a C….

Ora, da conjugação dos referidos elementos de prova, e não tendo as rés negado o recebimento do referido email, nem junto aos autos qualquer resposta no sentido de discordarem do mesmo, cuja aceitação foi confirmada pelas referidas testemunhas da autora, o ajustamento constante da mesma deverá ter-se como provado, ajustamento que aliás surge com toda a lógica quando confrontado com as condições de pagamento acordadas entre o dono da obra (1ª Ré) e o empreiteiro (consórcio formado pelas 2ª e 3ª rés) – pagamento a 60 dias.

Face às considerações expostas, haverá que proceder à alteração da resposta dada pelo tribunal a quo a tal ponto, dando-o como “provado”.

5.2. Impugnação do ponto 12 da base instrutória.

Com o presente recurso, encontra-se igualmente em causa a resposta dada pelo tribunal a quo ao ponto 12 da Base Instrutória:

Ponto 12 – A Autora realizou os trabalhos de ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio D…/E…?

A tal matéria, deu o tribunal a seguinte resposta: “Provado apenas que a Autora realizou parte dos trabalhos de ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio D…/E….”

O juiz a quo fundamentou a sua convicção relativamente a tal matéria no depoimento das testemunhas W…, funcionário da 1ª Ré, X…, Y…, funcionários da M…, empresa que procedeu à fiscalização do projecto, “as quais mostraram saber que houve trabalhos de ambas as subempreitadas que ficaram por executar e que o autódromo se encontra aberto ao público e em exploração desde Novembro de 2008, mas a funcionar sem as áreas verdes completas, daí o problema de não constarem as árvores acordadas e a figurar do projecto”.

Insurge-se a Apelante contra tal resposta, porquanto do depoimento das testemunhas P…, Z…, N…, J…,L …, Y…, e V…, resulta que: as facturas em causa nos presentes autos dizem respeito aos trabalhos efectuados executados pela A.; os quais foram confirmados pelas rés, através dos autos de medição anexos às mesmas; as rés aceitaram todas as facturas indicadas nos autos; os trabalhos ainda a executar não dizem respeito às facturas peticionadas nos presentes autos.

O juiz a quo justifica a resposta por si dada, no depoimento de determinadas testemunhas da 1ª, das 2ª e 3ª Rés, “as quais mostraram saber que houve trabalhos de ambas as subempreitadas que ficaram por executar e que o autódromo se encontra aberto ao público e em exploração desde Novembro de 2008 mas a funcionar sem as áreas verdes completas, daí os problemas resultantes de não constarem as árvores acordadas e a figurar do projecto.”

Ora, desde logo se constata que, peticionando a autora nos presentes autos unicamente parte do valor dos trabalhos abrangidos pelos contratos de subempreitada em causa, sem que a facturação por si invocada abranja a totalidade dos trabalhos contratados, a resposta dada pelo juiz a quo ao ponto 12 surge como demasiado genérica, quando o que se discute aqui é, antes de mais, se os trabalhos objecto da facturação aqui descrita se mostram ou não realizados.

E, se as próprias testemunhas indicadas pela autora reconhecem que houve trabalhos que não chegaram a ser efectuados, sobretudo no que respeita à subempreitada de rega, também as testemunhas indicadas pelas rés reconhecem que as facturas emitidas pela autora seguiam acompanhadas por um auto de medição, aprovado tanto pelo Consórcio, como pela fiscalização da 1ª Ré.

Assim, a testemunha L…, engenheiro que trabalhava para a M…, empresa contratada pela 1ª Ré, C…, para a fiscalização e gestão da construção da obra do autódromo, afirmou que “os trabalhos que foram validados por nós foram executados”, explicitando que “os trabalhos que foram aceites à data, por nós, e que tinham a nossa indicação à C… para serem facturados, pelo Consórcio, isso era feito com base num auto de medição periódico”. E a testemunha Y…, director da referida M…, confirmou que estariam executados uma percentagem dos trabalhos constantes da lista de trabalhos a efectuar no âmbito das subempreitadas, confirmando que os autos de medição aprovados pela M… respeitariam a trabalhos realizados pela B…, embora tais autos lhes fossem entregues pelo Consórcio e que a sua função era confirmar se determinados trabalhos estavam realizados, distinguindo aqueles que não estavam executados ou os trabalhos que estavam deficientes; quanto aos trabalhos confirmados pela M…, passariam ainda pela C…, que tinha de validar tudo, e só depois seguiam para o Consórcio para facturação.

Também a testemunha V…, confirmou que ao fim do mês é feita uma medição dos trabalhos executados e que é emitido um auto pelos serviços do Consórcio na obra, “pela nossa direcção na obra”, e é dado conhecimento ao subempreiteiro, o executor do serviço, do valor e é emitida a factura à E… com base no auto feito pela nossa direcção de obra. E a testemunha Y…

Tais depoimentos (assim como os depoimentos das testemunhas N…, arquitecto paisagista da Autora, e J…, directora da Autora), são unânimes em relação a um ponto: que os trabalhos só eram facturados pela ora autora após a aprovação por parte da C… e do Consórcio dos autos de medição efectuados pelos serviços de fiscalização das rés. Como tal, dúvidas não restarão de que os serviços facturados e aqui peticionados, corresponderão necessariamente a trabalhos efectivamente executados pela ora autora, e relativamente aos quais na altura não foi sequer levantado qualquer problema de deficiência dos mesmos, encontrando-se em conformidade com os autos de medição aprovados pela fiscalização e pela própria C….

Quanto ao facto de alguns dos trabalhos realizados virem mais tarde a apresentar defeitos, será matéria que extravasa a matéria de facto constante do ponto em causa.

Como tal, haverá que proceder à seguinte alteração à resposta dada ao ponto 12º da Base instrutória:

Ponto 12 – provado apenas que a Autora realizou os trabalhos a que se reportam as facturas aqui peticionadas, respeitantes a ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio D…/E….

5.3. Impugnação dos pontos 15 e 16 da Base Instrutória:

É o seguinte o teor dos pontos 15 e 16, aqui sob impugnação:

Ponto 15 – A Consórcio D…/E… não tomou medidas, designadamente de recurso aos tribunais contra a 1ª Ré C… para receber os montantes referidos nos quesitos 10) e 11)?

Ponto 16 – …Tendo os representantes das 2ª e 3ª rés informado a autora de que não iriam agir judicialmente contra a 1ª Ré?

Insurge-se a Apelante contra a resposta de “não provado” dada a cada um dos referidos pontos pelo tribunal a quo.

É certo que as testemunhas N… e J… referem que o Consórcio tinha uma atitude de intermediário e que, como não tinha despesas originadas pelas subempreitadas, não se preocupava muito com a cobrança destes trabalhos junto da C…, porquanto o seu único risco era perderem a sua margem de 15% sobre a facturação da B…, e que nunca fizeram grande pressão junto da C… para que a B… recebesse.

De qualquer modo, face à acusação de inércia que lhes é feita em procederem à cobrança das facturas respeitantes aos trabalhos em causa junto da C…, o Consórcio limita-se a alegar que a 1ª ré lhes foi sucessivamente prometendo que pagaria no mês seguinte e que, tendo conhecimento das dificuldades financeiras em que esta se encontrava, não lhes adianta condenar a 1ª Ré sem poder executar, reconhecendo implicitamente que até à data da contestação teriam optado por não agir judicialmente contra a 1ª ré para cobrança dos créditos resultantes da empreitada. Contudo, tendo-se a 1ª Ré submetido a um processo de revitalização, na pendência dos presentes autos, as 2ª e 3ª Rés vieram no mesmo apresentar reclamação de créditos nos montantes de 5.990.030,68 € e 7.029.575,48 €, respectivamente (cfr., relação provisória de créditos junta a fls. 1665).

Como tal, haverá que alterar a resposta dada a tal ponto, nos seguintes termos:

Ponto 15 – Provado apenas que à data da propositura da acção, o Consórcio D…/E… não havia intentado qualquer acção judicial contra a 1ª Ré C… para receber os montantes referidos nos quesitos 10) e 11).

Quanto à matéria constante do ponto 16 não se mostra confirmado por nenhuma testemunha, pelo que será de manter a resposta negativa dada pelo tribunal a quo.

5.4. Impugnação à resposta dada ao ponto 17 da Base Instrutória.

Discorda ainda a apelante da resposta dada ao ponto 17, com o seguinte teor:

Ponto 17 – A autora encontrava-se numa difícil situação financeira e de tesouraria, com risco de cessar a sua actividade pelos prejuízos resultantes do referido trabalho ininterrupto de dois anos e de um investimento de quase 2 milhões de euros?

A tal matéria, o tribunal a quo respondeu “não provado”, justificando a sua resposta pelo seguinte modo: “O quesito 17 mereceu resposta negativa, pese embora os documentos oferecidos para prova da referida matéria e o depoimento das testemunhas que a ele foram ouvidas pois não ficou o tribunal com a convicção de que a situação financeira e de tesouraria da autora fosse difícil gerasse risco de cessar a actividade pelos prejuízos resultantes do trabalho ininterrupto de dois anos e de um investimento de quase dois milhões de euros, o que se desconhece”.

Contudo, analisando a prova existente nos autos, constata-se que as testemunhas Z…, responsável pela contabilidade da autora à data dos factos, N…, e J… confirmaram as dificuldades financeiras em que a autora se encontrava na sequência da falta de pagamento das facturas em causa, e que, na sequência de tais dificuldades, a autora teve de proceder a uma reestruturação dos seus serviços, com pessoal dispensado, tendo-se posto a hipótese da cessação da sua actividade. E, quanto à testemunha J…, esta esclareceu ainda que a sua saída da empresa, teve a ver precisamente com a situação financeira da empresa que vivia um panorama muito negro, sem grandes perspectivas de continuar.

Por outro lado, atentar-se-á ao elevado montante das facturas peticionadas e que respeitam a quase dois anos de actividade da autora, sendo que também ela tinha que satisfazer os seus encargos com material e prazos de pagamento a subempreitadas para respeitar.

A situação financeira da empresa encontra-se ainda reflectida no relatório de gestão de 2009 respeitante à autora (fls. 1370 a 1374), do qual resulta ter a autora obtido nesse ano um resultado líquido negativo, constando do mesmo a reestruturação a nível de pessoal com o objectivo de redução de custos.

E, na ausência de qualquer elemento probatório que possa por em causa ou contrariar a convicção deixada por aqueles depoimentos e documentos, haverá que proceder à alteração da resposta a dar ao referido ponto:

Ponto 17 – Provado que a autora se encontrava numa difícil situação financeira e de tesouraria, com risco de cessar a sua actividade pelos prejuízos resultantes do referido trabalho que se prolongou por cerca de dois anos e pelo investimento nele implicado.

5.5. Impugnação da resposta dada ao ponto 24 da base instrutória.

É o seguinte o teor do ponto aqui em impugnação:

Ponto 24 – As 2ª e 3ª Rés já se encontram pagas dos créditos em dívida pela 1ª Ré relativos às referidas empreitadas?

O juiz a quo deu a resposta de “não provado” a tal ponto, sem que do despacho de resposta à matéria de facto faça constar qualquer explicitação da(s) razão(ões) de tal resposta.

Por sua vez, a ora apelante justifica a pretendida resposta positiva a tal matéria no teor do depoimento da testemunha V…, director geral da 3ª Ré.

Vejamos, então, o que resulta da posição assumida pelas partes nos seus articulados, juntamente com o teor do depoimento da referida testemunha, e dos demais documentos juntos aos autos, quanto aos factos em questão.

Da posição assumida pelas partes nos seus articulados resulta, desde logo, encontrarem-se as partes de acordo relativamente ao facto de a 1ª Ré, C…, nunca ter procedido ao pagamento das facturas respeitantes aos serviços aqui em reclamação e que foram emitidas pelo Consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés: não só tal falta de pagamento é alegada pela autora (este será mesmo um dos factos alegados pela autora como constitutivos do seu invocado direito de sub-rogação), como é reconhecido pelas 2ª e 3ª Rés e invocado por estas como fundamento para o não pagamento das facturas aqui reclamadas à autora, como, sobretudo, tal falta de pagamento é expressamente confessado pela própria Ré C… (a quem incumbia a alegação e prova de tal pagamento, a ter ocorrido).

Com efeito, na sua contestação, é expressamente assumido pela 1ª Ré nunca ter procedido ao pagamento dos trabalhos aqui em causa, quer ao Consórcio, quer ao G…, sendo que a 1ª Ré era a principal interessada em alegar tal facto, caso tal pagamento tivesse ocorrido.

Ou seja, será líquido que a 1ª Ré nunca procedeu ao pagamento ao Consórcio dos serviços subempreitados à autora e aqui em causa.

Contudo, das alegações da Apelante, constata-se não ser esse o pagamento que esta pretende ver reconhecido, fundamentando a sua discrepância com a resposta dada a tal ponto, num alegado pagamento de tais trabalhos ao Consórcio por parte do G…, na sequência do contrato de factoring celebrado entre ambas.

Os elementos constantes dos autos não nos permitem chegar a tal conclusão.

Em relação a tais contratos de factoring, que se encontram juntos aos autos, a testemunha V…, afirmou que na sequência dos mesmos, o G… lhes adiantou o dinheiro das facturas, mas que se o dono da obra não pagar, terão de repor o dinheiro; ou seja, que nestes contratos como a entidade bancária não se responsabiliza, têm de repor o dinheiro ao G….

E, da análise das facturas juntas aos autos, emitidas pelo Consórcio em nome da 1ª Ré, consta a expressa referência de que deverão ser pagas ao G… – “o pagamento desta factura deve ser efectuado sempre e só a G1…, S.A.” – (cfr., entre outras, facturas juntas a fls. 488, 503, 521 e 530, pelo que teremos de considerar que os créditos que o Consórcio detinha sobre a C… na sequência dos trabalhos aqui em causa terão sido “cedidos” ao G…, e que o Consórcio terá obtido do G… tão só adiantamentos sobre os mesmos.

Tal materialidade encontra-se de harmonia com o teor dos contratos de factoring juntos aos autos, sob a epígrafe “Contratos de cessão continuada de créditos com recurso”, constando das respectivas condições gerais que os serviços prestados por tal banco incluem: “a) antecipação dos montantes dos créditos cedidos ao banco pelo Aderente, sobre os seus clientes; b) cobrança dos mesmos créditos (clausula 1ª). Igualmente consta da clausula 7ª de tais condições gerais que o aderente assume integralmente o risco de não pagamento, total ou parcial dos créditos cedidos, sendo o aderente responsável pelo pagamento ao banco por todos os valores que o banco lhe adiante por conta dos créditos cedidos.

E encontram-se igualmente juntas aos autos cópia das notificações enviadas pela 3ª e pela 2ª Rés à 1ª Ré, datadas de 30 de Abril de 2008 e de 6 de Maio de 2008, a comunicar-lhes que “de acordo com o contrato de factoring celebrado com o G1… passámos a ceder à referida instituição os nossos créditos, presentes e futuros, provenientes das nossas relações comerciais. Caberá, pois, ao G…, S.A, enquanto cessionário dos créditos, proceder à cobrança dos mesmos, bem como emitir os respectivos documentos de quitação” (docs. 4 e 5, juntos a fls. 463 a 464).

Não restarão dúvidas de que tal cessão ocorreu, e tal facto acaba por ser aceite pela autora, que se socorre da mesma para afirmar que tais créditos terão sido pagos ao consórcio pelo G….

Contudo, é, tão somente, esta cessão de créditos nos referidos termos que terá de ser reflectida na resposta a dar ao ponto da matéria de facto em impugnação (aliás, de acordo com a posição assumida pela Ré C…, nas suas alegações de recurso), e já não o alegado pagamento que não se mostra confirmado por qualquer elemento de prova, não encontrando sustentação no autos a resposta pura e simplesmente afirmativa pretendida pela Apelante.

A resposta a dar tal ponto será, assim, objecto da seguinte alteração:

Ponto 24 – Provado apenas que o Consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés, cederam ao G… os seus créditos para com a C…, respeitantes à execução dos serviços aqui em causa, tendo recebido adiantamentos sobre os montantes apostos nas respectivas facturas.

6. Subsunção dos factos ao direito.

A. Matéria de Facto.

São os seguintes, os factos dados como provados na decisão recorrida, com as alterações aqui introduzidas na sequência da impugnação a tal matéria deduzida pelos Autores Apelantes:

1. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica ao exercício de exploração agrícola, arborícola, de jardinagem, de sementes e à representação de casas nacionais e estrangeiras da especialidade (al. A), dos factos assentes);

2. A 1ª Ré C… é a dona do “F…”, localizado no …, na Freguesia …, concelho de Portimão (adiante abreviadamente designado por “F…”) (al. B) dos factos assentes);

3. A 2ª D… e a 3ª Ré E… são empresas que se dedicam às actividades de construção civil e de obras públicas (al. C) dos factos assentes);

4. A 1ª Ré C… decidiu contratar com a 2ª Ré D… e com a 3ª Ré E…, que se constituíram em consórcio, a empreitada relativa à construção do referido F… (al. D) dos factos assentes);

5. A 1ª Ré C… passou, também, a empreitada relativa aos arranjos exteriores do F… para o Consórcio constituído pela 2ª Ré D… e pela 3ª Ré E…, denominado “Consórcio D…/E… (al. E) dos factos assentes);

6. O Consórcio da 2ª e 3ª Rés D…/E… subcontratou a Autora para a execução dos trabalhos de paisagismo do F…, tendo esta subempreitada (adiante designada por “Subempreitada H…”) sido formalizada através do “Documento de Adjudicação n.º 38-F… Contrato de subempreitada, enviado pelo Consórcio D…/E… à Autora, em 21 de Agosto de 2008, que incluía as respectivas condições contratuais juntas a fls 76 a 89, cujo teor se dá por reproduzido (al. F) dos factos assentes);

7. O preço desta subempreitada é, como acordado no ponto 7.1 do referido Documento de Adjudicação n.º 38-F…, de € 2.196.161,83 (acrescido de IVA à taxa legal em vigor) (al. G), dos factos assentes);

7. a. – “As cláusulas do contrato a que alude a al. F) supra foram objecto de ajustamento acordado entre Autora e 2ª e 3ª Rés em conformidade com o que consta do documento de fls 90 e 91, enviado pela Autora ao referido Consórcio em 1 de Setembro de 2008, tendo sido ajustado entre elas, relativamente ao ponto 7 do contrato de subempreitada, que:

“7.1- Até ao dia 20 de cada mês, o Subempreiteiro emitirá um auto de medição dos trabalhos que será aprovado pelo Consórcio no prazo de 5 dias após a emissão do mesmo.

7.2- Com a aprovação do auto, o Subempreiteiro emitirá a factura respectiva ao Consórcio que, em simultâneo, emitirá a factura correspondente ao Dono da Obra.

7.3- Os pagamentos ao Subempreiteiro serão concretizados 5 dias após o pagamento por parte do Dono de Obra ao Consórcio, decorridos os 60 dias após emissão da factura do Consórcio” (resp. ao ponto 1 da B.I.);

8. Ficou, ainda, acordado entre Autora e 2ª e 3ª Rés que “A facturação dos trabalhos é emitida 50% à E…, S.A. + 50% à D…, S.A do valor do auto de medições mensal” (al. H) dos factos assentes);

9. Para além da subempreitada relativa aos trabalhos de … do F…, o Consórcio D…/E… subcontratou também a Autora para a execução dos trabalhos relativos à rede de rega da pista e impermeabilização do lago do F… tendo esta subempreitada (adiante designada por “Subempreitada I…”) sido formalizada através do Documento de Adjudicação n.º 37-F… – Contrato de subempreitada, enviado pelo Consórcio D…/E… à Autora, em 7 de Julho de 2008, que incluía as respectivas condições juntas a fls 92 a 106, cujo teor se dá por reproduzido (al. I) dos factos assentes);

10. O preço desta subempreitada é, como acordado no ponto 6.1 do Documento de Adjudicação n.º 37-F…, de € 203.582,68 (acrescido de IVA à taxa legal em vigor) (al. J) dos factos assentes);

11. Ficou acordado, no ponto 6.2. do mesmo documento, que “A facturação dos trabalhos é emitida 50% à E…, S.A. + 50% à D…, S.A. do valor do auto de medição mensal” (al. K) dos factos assentes);

12. Ficou ainda acordado, no ponto 7.1. do Documento de Adjudicação n.º 37- F…, que “os pagamentos serão processados 5 dias após o bom recebimento por parte do Dono da Obra” e no respectivo ponto 7.2 que “Só serão aceites facturas acompanhadas pelo auto de medição, que deverá ser solicitado à direcção de obra” (al. L) dos factos assentes);

13. Relativamente à Subempreitada H…, foram emitidas pela Autora à 2ª Ré D… as facturas (docs. 10 a 15 juntos com a p.i.):

- Fatura n.º 4110/…182, datada de 24.10.2008, no montante de € 198.489,93;

- Fatura n.º 4110/…239, datada de 30.10.2008, no montante de € 122.169,75;

- Fatura n.º 4110/…253, datada de 24.11.2008, no montante de € 76.442,32;

- Fatura n.º 4110/…362, datada de 31.12.2008, no montante de € 73.310,28;

- Fatura n.º 4110/…367, datada de 31.12.2008, no montante de € 323.943,34;

- Fatura n.º 4110/…548, datada de 30.03.2009, no montante de € 113.295,52 (resposta ao quesito 2, da Base Instrutória);

14. Relativamente à Subempreitada H…, foram emitidas pela Autora à 3ª Ré E… as facturas (docs. 16 a 21 juntos com a p.i.):

- Factura n.º 4110/…107, datada de 15.09.2008, no montante de € 132.093,00;

- Factura n.º 4110/…181, datada de 24.10.2008, no montante de € 198.489,93;

- Factura n.º 4110/…238, datada de 30.10.2008, no montante de € 122.169,75;

- Factura n.º 4110/…252, datada de 24.11.2008, no montante de € 76.442,32;

- Factura n.º 4110/…307, datada de 28.11.2008, no montante de € 73.310,28;

- Factura n.º 4110/…549, datada de 30.03.2009, no montante de € 113.295,52 (resposta ao quesito 3) da Base Instrutória);

15. Relativamente à Subempreitada I…, foram emitidas pela Autora à 2ª Ré D… as facturas (docs. 23 e 24 juntos com a p.i.):

- Factura n.º 4110/…180, datada de 24.10.2008, no montante de € 6.528,92;

- Factura n.º 4110/…485, datada de 28.02.2009, no montante de € 16.089,20 (resposta ao quesito 4) da B. I);

16. Relativamente à Subempreitada I…, foram emitidas pela Autora à 3ª Ré E… as facturas (docs. 25 e 26 juntas com a p.i.):

- Factura n.º 4110/…103, datada de 29.08.2008, no montante de € 71.156,59;

- Factura n.º 4110/…179, datada de 24.10.2008, no montante de € 6.528,92 (resposta ao quesito 5), da Base Instrutória);

17. A 3ª Ré E…, em 4 de Maio de 2009, remeteu e aceitou a favor da Autora uma letra no montante de € 100.000,00 para pagamento parcial do referido montante (resposta ao quesito 6), da Base Instrutória);

18. Tal letra foi descontada pela Autora que suportou as respectivas despesas, no montante de € 1.446,67 (resposta ao quesito 7), da Base Instrutória);

19. As facturas referidas foram emitidas pela Autora após a elaboração e aprovação dos autos a que respeitam (resposta ao quesito 8), da Base Instrutória);

20. A 2ª e 3ª Rés, cada vez que recebiam as facturas enviadas pela Autora, emitiam, através do Consórcio D…/E…, facturas deste incluindo aqueles trabalhos (resposta ao quesito 9), da Base Instrutória);

21. O Consórcio D…/E… enviou à 1ª Ré C… as referidas facturas por si emitidas à referida 1ª Ré relativas aos trabalhos realizados pela Autora ao abrigo da Subempreitada H… e da Subempreitada I…, adicionando-lhes a sua margem (resposta aos quesitos 10) e 11), da Base Instrutória);

22. A Autora realizou os trabalhos constantes das facturas aqui peticionadas, respeitantes a ambas as subempreitadas que lhe foram adjudicadas pelo Consórcio D…/E… (resposta ao quesito 12), da Base Instrutória);

23. O F… encontra-se aberto ao público e em exploração desde 2 de Novembro de 2008 (resposta ao quesito 13), da Base Instrutória);

24. A Autora contactou o Consórcio das 2ª e 3ª Rés com vista a ser paga (resposta ao quesito 14), da Base Instrutória);

24. a. À data da propositura da acção, o Consórcio D…/E… não haviam intentado qualquer acção judicial contra a 1ª Ré C… para receber os montantes referidos nos quesitos 10 e 11 (resp. ao ponto 15 da B.I.);

24. A 3ª Ré pagou à Autora, relativamente à subempreitada I…, o valor da Factura n.º 4110/…103, datada de 29.08.2008, referida na resposta ao quesito 5º, supra, menos 5% do valor da mesma (resposta ao quesito 19), da Base Instrutória);

25. Os contratos de empreitada celebrados entre a 1ª Ré e o Consórcio das 2ª e 3ª Rés relativas ao F… a que aludem as al. D) e E) supra estavam sujeitos às cláusulas acordadas entre elas juntas a fls 325 a 385 e a fls 386 a 462 (resposta ao quesito 20), da Base Instrutória);

26. As 2ª e 3ª Rés celebraram com o G…, S.A. os contratos juntos a fls 763 a 793 (797 a 804 e 810 a 817), cujo teor se dá por reproduzido (resposta ao quesito 22), da Base Instrutória).

27. O Consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés, cederam ao G… os seus créditos para com a C…, respeitantes à execução dos serviços aqui em causa, tendo recebido adiantamentos sobre os montantes apostos nas respectivas facturas (res. ao ponto 24 da B.I.).

B. O Direito.

A Autora instaurou a presente acção, alegando que, tendo a 1ª Ré contratado com as 2ª e 3ª Rés, constituídas em Consórcio, determinada empreitada, o Consórcio por sua vez subcontratou a ora autora para a execução dos trabalhos de … e de rega, e que, tendo a autora emitido determinadas facturas respeitantes aos trabalhos por si realizados, o Consórcio não procedeu ao respectivo pagamento; mais alega que, tendo a autora aceitado que os pagamentos fossem “processados cinco dias úteis após o bom recebimento por parte do dono da obra”, o consórcio não toma medidas para ser pago por parte da 1ª Ré.

São esses os fundamentos de facto em que a autora faz assentar os seus pedidos de condenação, em primeiro lugar, da 1ª Ré a pagar às 2ª e 3ª Rés o valor das facturas relativas às subempreitadas de H… e de I…, e em segundo lugar, das 2ª e 3ª rés a pagarem à autora o valor das facturas respeitantes aos serviços por si executados.

A sentença recorrida veio a julgar a acção improcedente relativamente à 1ª Ré com os seguintes fundamentos: “Não logrou a Autora provar a actual existência efectiva do alegado direito de crédito na titularidade das 2ª e 3ª Rés, a inércia por parte destas (v. resposta aos quesitos 15.º e 16.º da Base Instrutória), nem demonstrou a essencialidade da subrogação à satisfação ou garantia do alegado crédito daquela sobre estas pois não demonstrou, sequer, encontrar-se numa difícil situação financeira e de tesouraria, com risco de cessar a sua atividade, pelos prejuízos resultantes do referido trabalho ininterrupto de dois anos e de um investimento de quase 2 milhões de euros (cf. resposta ao quesito 17º)”.

E, explicitando o sentido da falta de prova da existência do direito de crédito na titularidade das 2ª e 3ª Rés, acrescenta o juiz a quo: “Independentemente da natureza do contrato de factoring (com ou sem recurso) celebrado entre as 2ª e 3ª Rés e o G…, o facto a reter é que, por via dos mesmos, a 1ª Ré ficou obrigada a proceder ao pagamento das facturas que lhe fossem apresentadas pelas 2ª e 3ª Rés ao Factor, ou seja, ao G… e não àquelas. Assim, e por força do Contrato de Factoring, perante as cedentes – 2ª e 3ª Rés – a 1ª Ré ficou obrigada a proceder ao pagamento das facturas emitidas pelo empreiteiro, não a este, mas ao G…, pelo que não resulta a existência efectiva de crédito das 2ª e 3ª Rés sobre a 1ª Ré”.

Quanto às 2ª e 3ª Rés, a acção foi igualmente julgada improcedente, com fundamento, em que, tratando-se de obrigação a prazo não se demonstrou ter ocorrido o vencimento da mesma.

E, independentemente das alterações aqui introduzidas à matéria de facto dada como provada, a solução final a dar às pretensões da autora não divergirão daquela a que chegou o tribunal recorrido.

Antes de mais, haverá que salientar o modo como a autora configura a obrigação de pagamento dos trabalhos constantes das facturas aqui peticionadas, acabando por assumir expressamente que, de acordo com as clausulas dos contratos de sub-empreitada celebrados com as 2ª e 3ª rés, (empreiteiro), estas só se encontram obrigadas ao pagamento do preço dos serviços que fossem sendo facturados cinco dias depois de estas obterem o respectivo pagamento por parte da 1ª Ré, C… (dono da obra)[11].

É precisamente com base no reconhecimento de que os créditos emergentes de tais facturas se encontram dependentes do pagamento por parte da 1ª Ré ao Consórcio, e que só se venceriam cinco dias após tal pagamento, que a autora intenta a presente acção contra o dono da obra, para o compelir a efectuar tal pagamento ao consócio, a fim de que provocar o vencimento dos créditos emergentes dos trabalhos a que se reportam as facturas aqui em causa (cfr., arts. 66º a 72º, da p.i.).

E é precisamente com base na argumentação de que não pode ficar, indefinida e passivamente, à espera que ocorra o pagamento por parte da 1ª Ré ao Consórcio, para poder cobrar o preço das facturas respeitantes aos serviços por si já executados, que a autora vem pedir a condenação da 1ª Ré, dono da obra, a pagar ao consórcio os valores devidos por aquela no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre ambos, socorrendo-se do instituto da sub-rogação do credor pelo devedor, prevista no art. 606º do Código Civil.

Analisemos, assim separadamente, separadamente, as pretensões formuladas pela Autora contra a 1ª Ré, e contra as 2ª e 3ª Rés.

1. Sub-rogação do credor ao devedor.

O cumprimento da obrigação é assegurado pelos bens que integram o património do devedor, constituindo este a garantia geral das obrigações.

De entre os vários meios de garantia geral das obrigações encontra-se a sub-rogação do credor ao devedor, que consiste “na faculdade concedida ao credor de se substituir ao devedor no exercício de certos direitos capazes de aumentarem o seu activo, diminuírem o passivo ou impedirem uma perda do activo do património do obrigado[12]”.

Sendo o terceiro um sujeito passivo de uma obrigação para com o seu devedor (debitor debitoris), o poder jurídico do credor de exercer um direito em sub-rogação – neste caso, um crédito do devedor contra o terceiro – mais não representa do que o poder substantivo de exigir do terceiro a prestação devida[13].

Dispõe o art. 606º, do Código Civil (CC), sob a epígrafe, “Direitos sujeitos à sub-rogação”:

1. Sempre que o devedor não o faça, tem o credor a faculdade de exercer, contra terceiro, os direitos de conteúdo patrimonial que competem àquele, excepto se, por sua própria natureza ou disposição da lei, só puderem ser exercidos pelo respectivo titular.

2. A sub-rogação, porém, só é permitida quando seja essencial à satisfação ou garantia do direito do credor.

Visando embora a tutela do interesse do credor, tal norma reflecte a preocupação do legislador na conciliação entre o interesse dos credores em se defenderem da inacção do devedor e o deste em não ver coarctada a sua liberdade[14].

O art. 606º estabelece, assim, os seguintes requisitos para o exercício da sub-rogação[15] do credor ao devedor:

a) Uma obrigação efectivamente existente, e não atribuição do seu exercício exclusivo ao seu titular;

b) Inércia do devedor em exercer os seus direitos contra terceiros;

c) Essencialidade desses direitos para a satisfação ou garantia do direito do credor.

Antes de mais, como refere Margarida Lima Rego[16], a legitimidade ad causam do credor sub-rogante aferir-se-á em função da existência e titularidade alegadas de um direito de crédito contra o devedor sub-rogado – na relação material dependente – e da existência e titularidade alegadas de um direito do devedor sub-rogado contra terceiro – na relação material principal.

Ora, face às alterações introduzidas à resposta ao ponto 12 da base instrutória, dúvidas não restarão de que a autora é detentora de um crédito sobre as 2ª e a 3ª Rés, no valor das facturas aqui peticionadas.

E desde já se adiantará que, para a procedência da acção sub-rogatória, não é necessário que o crédito sobre o seu devedor se encontre vencido, como veio a ser consagrado no art. 607º do Código Civil[17], em conformidade com o defendido por Vaz Serra:

“A acção sub-rogatória não deve ser recusada em absoluto aos credores cujos créditos ainda não estejam vencidos. Estes créditos são certos, embora ainda não exigíveis, e, se não fosse lícito aos credores utilizar desde já a acção sub-rogatória, poderia acontecer que daí lhes resultasse um prejuízo irremediável, por mais tarde, quando viessem a exercer depois de vencidos os seus créditos, não ser já possível obter os resultados que se teriam conseguido mais cedo. O que importa é que demonstrem interesse sério em exercer imediatamente os direitos do seu devedor – exigência com a qual se eliminam as objecções acima referidas[18]”.

Com efeito, dispõe o art. 607º do CC:

“O credor sob condição suspensiva e o credor a prazo apenas são admitidos a exercer a sub-rogação quando mostrem interesse em não aguardar a verificação da condição ou o vencimento do crédito”.

Como refere Menezes Cordeiro[19], se a existência de uma obrigação é requisito natural, não é necessário que a obrigação a tutelar já esteja vencida no momento da propositura da acção sub-rogatória, e só esta solução dá um efectivo interesse à acção sub-rogatória pois, no momento do vencimento, é já, muitas vezes, tarde para a preservação da garantia geral.

Mas, o credor não tem apenas de provar o seu crédito, tendo, além do mais, que provar a existência da obrigação do terceiro para com o seu devedor.

Ou seja, no caso em apreço, a autora teria de provar, não só a existência do seu crédito para com a 2ª e 3ª rés, mas igualmente o crédito destas sobre a 1ª Ré, derivado do contrato de empreitada com esta celebrado.

Opõe-se a 1ª Ré, C…, dono da obra à pretensão da autora, com base nos seguintes fundamentos:

os pagamentos aos empreiteiros pelos trabalhos incluídos no contrato, far-se-iam por mediação das quantidades dos trabalhos efectivamente concluídos no final de cada mês, devendo o pagamento ser efectuado quanto às facturas emitidas a partir de Janeiro de 2008, no prazo de 60 a 75 dias a contar da data da recepção das mesmas pelo dono da obra;

o Consórcio apresentou à 1ª Ré, facturas e autos de medição respeitantes aos trabalhos subempreitados à ora Autora, num valor total, aprovado pela Fiscalização, no montante global de 1.968.097,82 €;

tal valor, no entanto, por via do contrato de factoring celebrado entre as 2ª e 3ª rés com o G…, era devido pela 1ª Ré ao G… e não às 2ª e 3ª Rés;

porém, apesar de o F… ter aberto ao público em 1 de Novembro de 2008, a verdade é que, à data subsistiam trabalhos por executar e inúmeras deficiências que careciam de ser reparadas;

o prazo convencionado para a integral execução e conclusão das empreitadas (incluindo reparações de deficiências detectadas) – 8 de Outubro de 2008, não foi cumprido pelas 2ª e 3ª Rés, o que originou a aplicação das multas contratualmente previstas.

Ora, independentemente de se determinar se as alegadas deficiências e a não conclusão de alguns dos trabalhos incluídos na empreitada podiam não obstar à existência e exigibilidade dos créditos a que respeitam as facturas emitidas pelo Consórcio relativamente aos trabalhos subempreitados e executados pela ora autora,

o certo é que a circunstância de os créditos emergentes dos contratos de empreitada celebrados entre o Consórcio e a 1ª Ré terem sido cedidos ao G…, no âmbito do contrato celebrado entre esta e cada uma das 2ª e 3ª Rés, constituirá um obstáculo inultrapassável à pretendida condenação da 1ª Ré a pagar tais créditos ao Consórcio.

Com efeito, encontra-se provado que, no âmbito do contratos celebrados com o G…, o Consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés, cederam àquele os seus créditos para com a C…, respeitantes à execução dos serviços aqui em causa, tendo recebido adiantamentos sobre os montantes apostos nas respectivas facturas (res. aos pontos 23º e 24º da B.I.).

Da análise dos contratos celebrados entre aquelas Rés e o G…, e que se encontram juntos aos autos, denominados “Contrato de Cessão Continuada de Créditos Com Recurso”, e da conjugação do Ponto 1 das suas Condições Gerais, com o Ponto 6 das respectivas Condições Particulares, que os mesmos abrangem a prestação pelo Banco dos seguintes serviços:

a) antecipação dos montantes dos créditos cedidos ao Banco pelo Aderente, sobre os seus clientes;

b) cobrança dos mesmos créditos.

E, constam ainda as seguintes cláusulas sob o Ponto 7 – Risco dos Créditos:

“1. O Aderente assume integralmente o risco do não pagamento, total ou parcial, dos créditos cedidos.

2. Em consequência do previsto no número anterior, o Aderente será responsável pelo pagamento ao Banco de todos os valores que o Banco lhe adiante por conta dos créditos cedidos.

(…)

5. Sem prejuízo do previsto no número anterior, o Banco poderá unilateralmente retroceder ao Aderente os créditos que este lhe tenha cedido sempre que, nas datas referidas no número anterior, os mesmos não se mostrem pagos.

De tais cláusulas e da própria denominação atribuída pelas partes ao contrato, resulta encontrarmo-nos perante um Contrato de Cessão Financeira (ou factoring), na modalidade de cessão de créditos com recurso (ou com direito de regresso) e antecipação[20].

Luís Miguel D.P. Pestana de Vasconcelos, procede à caracterização de tal contrato nos seguintes termos:

“Trata-se do contrato pelo qual o facturizado cede ao ente financeiro um crédito comercial, a curto prazo, sobre terceiro, concedendo, por seu lado, o factor (mediante solicitação do cliente) um adiantamento em relação ao valor nominal do crédito transferido e obrigando-se, também, a realizar os seus melhores esforços para gerir e cobrar o referido direito. Se o devedor cedido não pagar dentro de um determinado prazo após o vencimento do crédito, o factor retransmitirá o direito, debitando a antecipação atribuída na conta corrente da contraparte. Caso o devedor pague, o ente financeiro creditará a favor do facturizado a diferença entre o adiantamento concedido e o montante efectivamente cobrado.

Em qualquer caso, o factor debitará sempre à sua contraparte a comissão de cessão financeira e os juros do adiantamento, calculados à taxa fixada no contrato-quadro, desde o momento da concessão do adiantamento até à data em que o crédito foi efectivamente cobrado ou retransmitido ao seu titular inicial[21]”.

A cessão com recurso é denominada por Menezes Cordeiro[22] como “factoring impróprio”, pela circunstância de nesta modalidade, o factor não assumir o risco da inadimplência. Havendo incumprimento ele tem o direito de recuperar – caso lho tenha pago – o valor entregue.

Para Luís Pestana de Vasconcelos[23], a cessão de créditos com recurso e com antecipação, é um contrato misto, com elementos típicos do mútuo – cessão de um crédito com recurso pelo facturizado ao factor; a transferência da titularidade de uma soma pecuniária calculada sobre o valor do crédito cedido; a obrigação do facturizado de reembolsar a entidade financeira dessa quantia e pagar os juros pelo período decorrente entre a data do financiamento e a efectiva cobrança do crédito – e elementos que se enquadrariam num contrato de prestação de serviços – obrigação do factor de gerir e realizar os seus melhores esforços para cobrar o crédito, mediante contrapartida da outra parte: a comissão da cessão financeira.

No cerne do contrato de factoring, mas desempenhando uma função instrumental relativamente aos três tipos de utilidades determinantes do recurso a esta figura contratual – gestão e cobrança de créditos, financiamento e garantia – deparamo-nos com a transmissão dos créditos do aderente ao factor[24], a qual entre nós se verifica através da cessão de créditos.

Com a cessão de créditos, pretende-se operar uma sucessão singular entre vivos, na posição de credor, isto é, transmitir uma titularidade activa numa relação obrigacional, preservando a identidade do crédito transmitido não obstante a substituição do titular.

Segundo Luís Pestana Vasconcelos, “a cessão de créditos consiste numa sucessão do lado activo da relação jurídica obrigacional, adquirindo pois, o cessionário o direito, tal como existia na esfera jurídica do cedente, ou seja, com a mesma identidade objectiva[25]”.

Nas palavras de Sónia Alexandra Mota de Carvalho[26], com a cessão do crédito, o cessionário (factor) adquire o direito à prestação debitória, tornando-se, após a celebração do contrato base, o verdadeiro titular do direito, podendo exercer as faculdades que lhe assistem.

Às cessões de créditos operadas no âmbito de um contrato de factoring serão aplicáveis as normas previstas nos arts. 577º e ss. do Código Civil[27], com a sucessão do factor na titularidade dos créditos cedidos (art. 582º).

Assim, se o devedor, após a notificação da cessão do crédito, pagar ao cedente, o pagamento não extinguirá a obrigação, nos termos do art. 770º do CC, tendo o devedor de proceder a novo pagamento ao cessionário, verdadeiro credor, não obstante mantenha a possibilidade de exercer o direito de repetição do indevido, nos termos do art. 476º do CC[28].

A transferência do direito como efeito do contrato concluído entre cedente e cessionário significa que o crédito se extingue na esfera jurídica do primeiro ao mesmo tempo que entra – é adquirido – na esfera jurídica do transmissário[29].

Como defende Luís Miguel Pestana Vasconcelos, tal direito passa a integrar o património do cessionário, de tal modo que o crédito poderá ser penhorado em acção executiva intentada pelos seus credores, assim como poderá ser incluído na massa insolvente, no caso de declaração de insolvência do cessionário, ainda antes de qualquer notificação ou aceitação do devedor cedido[30].

Ora, a acção sub-rogatória pressupõe que o direito de crédito se encontre ainda na disponibilidade do devedor, uma vez que só a inacção deste autoriza o credor a agir contra o terceiro.

Não se encontrando os créditos em causa no património das 3ª e 4ª rés, cedentes, não pode a autora substituir-se a estas no exercício dos direitos de crédito em causa, direitos de crédito que terão já sido exercidos pelo G…, seu actual titular, no procedimento de revitalização instaurado pela 1ª Ré C… (cfr., documentos juntos por esta com as suas alegações de recurso).

Com efeito, umas das funções atribuídas ao G…, no âmbito dos contratos de factoring celebrados com a 2ª e 3ª Rés, foi precisamente a de proceder à respectiva cobrança.

E se é certo que tais direitos de crédito poderão retornar à titularidade do Consórcio, caso não venham a ser pagos pela 1ª Ré ao G…, o certo é que neste momento o Consórcio não tem qualquer poder de disposição sobre os mesmos, encontrando-se impedida de proceder à sua cobrança.

Na ausência de um dos seus requisitos essenciais – existência de uma obrigação cujo exercício se encontre na disponibilidade do devedor –, encontrar-se-á vedado à autora o recurso à figura da sub-rogação, tornando dispensável a análise da verificação dos demais requisitos impostos pelo art. 606º do CC.

2. Pedido formulado contra as 2ª e 3ª Rés.

A fim de obstar à pretensão contra si formulada de condenação no pagamento à autora das facturas respeitantes aos serviços prestados pela autora no âmbito do contrato de subempreitada celebrados entre ambos, as 2ª e 3ª Rés defendem-se na sua contestação, alegando não terem procedido ao pagamento das facturas aqui peticionadas (id. nos arts. 28º, 29º, 31º e 32º, da p.i.), porque tais créditos não se encontrariam vencidos – só se venceriam cindo dias depois do recebimento pelas rés ora contestantes do valor respectivo da 1ª Ré, dono da obra.

E, quer da leitura da p.i., quer das alegações de recurso, constata-se que a autora, apesar do “ajustamento” por si alegado nos arts. 13º e 15º da p.i., quanto às condições de pagamento e dado como provado, acaba também por aceitar que os créditos da autora só se venceriam cinco dias depois do recebimento do respectivo valor pelo Consórcio, por parte do dono da obra.

Contudo, e na sequência da alegação pela 1ª Ré de que os créditos emergentes do contrato de empreitada haviam sido cedidos pelo Consórcio ao G…, a autora vem alegar que os mesmos já se encontram pagos pelo G…, no âmbito do referido contrato de factoring, o que acarretaria o vencimento das facturas aqui por si reclamadas.

E aqui, teremos de discordar da apelante, porquanto a matéria dada como provada não nos permite concluir que a 2ª e a 3ª Rés tenham obtido o pagamento de tais créditos por parte do G….

Com efeito, quanto ao ponto 24 da B.I., no qual se perguntava se “as 2ª e 3ª Rés já se encontram pagas dos créditos em dívida pela 1ª Ré relativos às referidas empreitadas”, apenas se provou que “no âmbito do contratos celebrados com o G…, o Consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés, cederam àquele os seus créditos para com a C…, respeitantes à execução dos serviços aqui em causa, tendo recebido adiantamentos sobre os montantes apostos nas respectivas facturas”.

Na cessão com recurso e antecipação, o facturizado transmite ao ente financeiro um crédito a curto prazo, solicitando ao mesmo tempo um adiantamento, como forma de obter liquidez imediata, calculado sobre o valor nominal desse direito (cerca de 80%, em regra). Na data do vencimento do direito cedido, se o devedor cumprir, o factor utilizará esse montante para se pagar do valor de adiantado, dos respectivos juros e da comissão de cobrança. Na eventualidade de o devedor cedido não cumprir, o ente financeiro (decorrido um determinado período de tempo, durante o qual o procurará cobrar) retransmitirá o crédito ao seu cliente que terá de lhe restituir o montante adiantado, bem como pagar os respectivos juros (e a comissão de cobrança)[31].

Quando o factor procede a adiantamentos sobre o valor da factura (em montante em regra correspondente a 80% do valor nominal do direito transferido), não está a proceder ao pagamento do crédito que lhe foi cedido ao cedente, tratando-se de uma mera forma de financiamento, permitindo ao cedente obter imediatamente meios pecuniários que só teria de outra forma, após o vencimento dos direitos cedidos.

E, como salienta Luís Pestana de Vasconcelos[32], o valor nominal do capital emprestado não corresponde à totalidade do valor nominal do conjunto dos direitos transmitidos, sendo determinado percentualmente sobre este último, tendo o montante global de adiamentos a conceder como limite o plafond fixado nas condições particulares.

Também Menezes Cordeiro[33] sustenta que o contrato de factoring, cumprindo uma função financeira, desempenha as funções do mútuo bancário.

E aqui chegados, só nos resta concluir que os valores recebidos pelas 3ª e 4ª rés, a título de adiantamento sobre o valor aposto nas facturas, não equivale ao pagamento das mesmas mas tão só a um mútuo.

Como refere Luís Pestana de Vasconcelos, e negando a natureza de compra e venda ao negócio de transmissão de créditos com o facturizado, o termo “pagamento” utilizado no art. 8º, ns. 1 e 2 do DL 171/95, de 18 de Julho, que regula o contrato de factoring – “pagamento ao aderente dos créditos por estes transmitidos ao factor” –, é utilizado, não no sentido de pagamento do preço pela compra de coisa ou direito, mas querendo-se com este vocábulo exprimir, meramente, a entrega de uma dada soma pelo factor à sua contraparte no momento do vencimento do crédito ou antecipadamente m relação a esta data. A contrapartida dos adiantamentos são os juros e não o próprio crédito. As antecipações são concedidas causa credendi, sendo o ente financeiro remunerado pelos juros (…)[34]”.

Para tal autor, o contrato com recurso e adiantamento é, em grande parte, reconduzível a um mútuo comercial: do ponto de vista económico, o pagamento do devedor cedido ao factor é visto como reembolso do facturizado à entidade financeira pela quantia adiantada (mutuada)[35].

Temos, assim, por assente, que o pagamento das facturas emitidas pelo Consórcio na sequência da prestação dos serviços aqui em causa ainda não ocorreu: tendo o Consórcio cedido ao G… os créditos a que as mesmas se reportam, apenas recebeu do G… meros adiantamentos sobre o valor aposto nas facturas, sendo que as mesmas não foram ainda pagas ao G… por parte da 1ª Ré.

E, assim sendo, ainda não se verificou a circunstância prevista na cláusula 7ª dos contratos de subempreitada celebrados entre a autora e o Consórcio, para o vencimento dos respectivos créditos. Tendo as partes convencionado que os pagamentos ao subempreiteiro serão “concretizados cinco dias após o bom recebimento do dono da obra”.

Não se encontrando ainda vencidas, o Consórcio não se encontra ainda em mora relativamente às mesmas, não sendo as mesmas exigíveis.

Resumindo e concluindo: apesar de a autora ter demonstrado a existência de um crédito sobre as 2ª e 3ª Rés, no âmbito dos contratos de subempreitada com estas celebrados, tal crédito é inexigível: não tendo o Consórcio recebido ainda os valores respeitantes a tais trabalhos por parte da 1ª Ré (ou do G…, por força do contrato de factoring) tais créditos não se encontram ainda vencidos.

E, quanto aos créditos emergentes do contrato de empreitada celebrado entre a 1ª Ré e o consórcio formado pelas 2ª e 3ª Rés, tendo sido cedidos ao G…, não se encontram neste momento na titularidade das 2ª e 3ª Rés, pelo que não pode a autora substituir-se a estas na respectiva cobrança.

A acção terá assim de improceder na sua totalidade, quer quanto aos pedidos formulados contra a 1ª Ré, quer quanto aos pedidos formulados contra as 2ª e 3ª Rés, o que acarretará a improcedência da apelação.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.

Custas da apelação a suportar pela apelante.

Porto, 18 de Junho

Maria João Fontinha Areias Cardoso

Maria de Jesus Pereira

José Manuel Igreja Martins Matos

[1] Consistindo as conclusões na síntese dos fundamentos pelos quais se pede a anulação ou revogação da decisão recorrida, não faz qualquer sentido que as conclusões se estendam por 105 pontos. As conclusões não podem nem devem consistir na mera reprodução, por números ou alíneas da alegação efectuada no corpo das alegações de recurso, sendo inadmissível que nelas se venha a transcrever o teor de depoimentos de testemunhas, citações de autores ou jurisprudência ou o teor de normas legais. Como tal, só por uma questão de celeridade se admitem tais alegações de recurso, notoriamente desconformes ao disposto nos arts. 685º-A e 685º-B, do CPC.

[2] Segundo o qual, “se o réu não contestar, consideram-se confessados os factos articulados pelo autor”.

[3] “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 2ª ed., LEX Lisboa 1997, pág. 289.

[4] Esta sim, impugna claramente, no art. 42º da sua contestação, o teor dos arts. 13º e 15º da P.I.: “Desconhece a 1ª Ré, sem obrigação de conhecer, se as alterações contratuais pretendidas pela Autora, referentes às condições de pagamento, constantes do doc. nº7 da p.i., foram ou não aceites pelo Consórcio, pelo que, á cautela, vai o disposto no art. 15º da p.i. impugnado para todos os efeitos legais”.

[5] A Acção Declarativa Comum, à Luz do Código Revisto”, 2ª ed., Coimbra Editora 2011, pág. 102.

[6] “A Acção Declarativa Comum (…), pág. 102, nota 59, e Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 2ª ed., Coimbra Editora 2008, pág. 328.

[7] Cfr., neste sentido, entre outros, Fernando Amâncio Ferreira, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª ed., Almedina, pág. 55.

[8] José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, 2ª ed., Coimbra Editora 2008, pág. 704.

[9] Quanto à questão altamente debatida na jurisprudência sobre se a impugnação da matéria de facto deve ser reservada para a correcção de erros manifestos de apreciação de prova, ou se a relação pode proceder a uma reapreciação autónoma dos meios de prova com base na sua convicção nos termos do art. 655º do CPC, seguiremos a posição actualmente dominante na doutrina e jurisprudência de que, embora a impugnação se destine à detecção e correcção de erros pontuais de julgamento, na reapreciação das provas gravadas, a relação dispõe dos mesmos poderes atribuídos ao tribunal de 1ª instância, nomeadamente o da livre apreciação da prova consagrado no nº1 do art. 655º do CPC – cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 06-07-2001, relatado por Granja da Fonseca, de 16-03-2001, relatado por Moreira Camilo, 15-09-2010, relatado por Pinto Hespanhol, de 12-03-2009, relatado por Santos Bernardino, e de 28-05-2009, relatado por Serra Baptista, todos disponíveis in dgsi.pt. Isto sem esquecer que, como refere Abrantes Geraldes, as limitações decorrentes da falta de imediação não devem esvaziar o regime da reapreciação da matéria de facto, mas tão só aconselhar especiais cuidados aquando da reapreciação dos meios de prova produzidos na 1ª instância, “evitando a introdução de alterações na decisão da matéria de facto, quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro na apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados – cfr., “Recursos Em Processo Civil, Novo Regime”, 3ª ed., Almedina 2010, pág. 318.

[10] É este K… que surge nos Contratos de Subempreitada juntos como doc. 6 e doc. 8, como legal representante da 3ª Ré, E….

[11] Com efeito, quer da leitura da p.i., quer das alegações de recurso, constata-se que, apesar do “ajustamento” por si alegado nos arts. 13º e 15º da p.i., quanto às condições de pagamento e dado como provado, a autora acaba por aceitar que os créditos da autora só se venceriam cinco dias depois do recebimento do respectivo valor pelo Consórcio, por parte do dono da obra, resumindo-se a invocação de tal “ajustamento” à expectativa legítima em ser paga em 65 dias a contar da emissão das facturas: 60 dias para a 1ª ré pagar ao consórcio, mais 5 dias para o Consórcio lhe pagar a si.

[12] Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 4ª ed., Almedina 1990, pág. 425.

[13] Cfr., neste sentido, Margarida Lima Rego, “As partes processuais numa acção em sub-rogação”, revista THEMIS, Ano VII, nº13, 2006, pág. 79.

[14] Sobre tal ponderação de interesses, Adriano Vaz Serra, “Responsabilidade Patrimonial”, estudo publicado no BMJ nº 75, Abril 1958, págs. 161 a 179, e Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 4ª ed., Almedina 1990, pág. 427.

[15] O art. 606º do CC consagra a chamada “acção sub-rogatória indirecta”, por contraponto à acção sub-rogatória directa, consistente na possibilidade conferida a algum ou alguns credores de exercerem em proveito próprio os direitos que competem ao devedor, para obterem imediatamente a satisfação dos seus créditos.

[16] Artigo e local citados, pág. 83.

[17] Segundo o qual, “O credor sob condição suspensiva e o credor a prazo apenas são admitidos a exercer a sub-rogação quando mostrem interesse em não aguardar a verificação da condição ou o vencimento do crédito”.

[18] “Responsabilidade Patrimonial”, estudo publicado no BMJ nº 75, Abril 1958, Pág. 175.

[19] “Tratado de Direito Civil Português”, II Direito das Obrigações, TOMO IV, Almedina 2010, pág. 518.

[20] A Cessão de um crédito realizada no âmbito de um contrato de factoring ou cessão financeira pode apresentar quatro modalidades: cessão com recurso e com adiantamento, cessão com recurso e sem adiantamento, cessão sem recurso e com adiantamento e cessão sem recurso e sem adiantamento. A cessão será celebrada com recurso, caso o factor retransmita o direito ao transmitente na eventualidade de o devedor cedido não cumprir na data do vencimento; se a cessão for celebrada sem recurso, o factor assume o risco do não cumprimento por parte do devedor cedido, entregando o valor nominal do crédito transmitido ao facturizado se o devedor não pagar durante um certo período. As cessões de créditos podem ainda ser acompanhadas de um montante em regra correspondente a 80% do valor nominal do direito transferido, ou serem desacompanhadas de antecipação. Na primeira hipótese, o cedente terá que restituir essa quantia ao ente financeiro e pagar os respectivos juros (para, além, sempre, em ambos os casos, da comissão de cobrança. A restituição dessa quantia realiza-se através dos valores que o factor cobre aos devedores dos créditos que para tal lhe foram transmitidos – Cfr., neste sentido, Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, “A Cessão de Créditos em Garantia e a Insolvência”, Coimbra Editora 2007, págs. 571 e 572.

[21] “Dos Contratos de Cessão Financeira (Factoring)”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, STVDIA IVRIDICA, Coimbra Editora, 1999, pág. 357.

[22] “Da Cessão Financeira (Factoring), LEX Lisboa 1994, pág. 42.

[23] Cfr., Obra citada, pág. 379, e “Cessão de Créditos em Garantia (…)”, na qual o autor qualifica tal contrato como um contrato misto de mútuo e mandato sem representação (pág. 583).

[24] Cfr., neste sentido, António Pinto Monteiro e Carolina Cunha, “Sobre o Contrato de Cessão Financeira ou de “Factoring”, Boletim da FDUC, Volume Comemorativo, 2003, pág. 544.

[25] “A Cessão de Créditos em Garantia (…)”, pág. 485.

[26] “O Contrato de Factoring, na prática negocial e sua natureza jurídica”, TESES, Porto 2007, Publicações Universidade Católica, pág. 279.

[27] Cfr. António Pinto Monteiro e Carolina Cunha, artigo e obra citados, pág. 553.

[28] Cfr., neste sentido, Sónia Mota de Carvalho, “O Contrato de Factoring”, pág. 293, nota 658.

[29] Cfr., neste sentido, Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, “A Cessão de Créditos em Garantia e a Insolvência”, Coimbra Editora 2007, pág. 411.

[30] Cfr., “A Cessão de Créditos em Garantia (…)”, pág. 413, onde tal autor defende que em relação a terceiros, a transferência do direito produz de imediato efeitos, independentemente da notificação ao devedor (pags. 410 e 411).

[31] Cfr., neste sentido, Luís Pestana de Vasconcelos, “A Cessão de Créditos (…)”, págs. 574 e 575.

[32] “Cessão de Créditos (…), pág. 577, nota 1111, e pág. 578.

[33] “”Da Cessão Financeira (Factoring), LEX Lisboa 1994, pag.

[34] “Dos Contratos de Cessão Financeira (Factoring), pág. 369.

[35] Obra citada, pág. 381.

V- Sumário elaborado nos termos do art. 713º, nº7, do CPC.

1. No caso de pluralidade de réus, se todos contestarem, não há qualquer dispensa do ónus de impugnar, pelo que, contrariamente do que acontece na revelia, não aproveita ao não impugnante a impugnação feita por outro réu.

2. Pode, assim, num mesmo processo, um facto ficar provado, por admissão, relativamente a um réu contestante que não o impugna e vir, a final, a ser dado como não provado, relativamente a outro que o impugnou.

3. Para a procedência da ação sub-rogatória, não é necessário que o crédito sobre o seu devedor se encontre vencido, como se pode extrair do art. 607º do CC.

4. O credor sub-rogante tem de provar, para além da existência do seu crédito, igualmente a existência do crédito do seu devedor sobre o terceiro.

5. A ação sub-rogatória pressupõe que o direito de crédito se encontre ainda na disponibilidade do devedor, uma vez que só a inação deste autoriza o credor a agir contra o terceiro.

5. Se o crédito do devedor sobre o terceiro tiver sido objeto de cessão financeira na modalidade de cessão de créditos com recurso e antecipação, encontrar-se-á vedada ao credor o recurso à figura da sub-rogação.

6. Na cessão financeira, na modalidade de cessão de créditos com recurso e antecipação, a entrega pelo fator ao cedente de adiantamentos sobre o valor das faturas objeto de cessão, não configura o pagamento das mesmas, correspondendo, tão só, a um mútuo.

Maria João Fontinha Areias Cardoso