07/22.7BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Constando do contrato de gestão celebrado entre o Estado e a A... uma cláusula na qual se estabelece que “(…) o programa específico de financiamento do Ministério da Saúde respeitante a doenças lisossomais de sobrecarga e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante são aplicáveis ao Hospital de ... na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde (…)”, o sentido interpretativo direto e objetivo que se extrai do seu teor literal é o de que sempre que o Estado Português acorde com os hospitais públicos do SNS uma medida destinada ao financiamento, em termos transversais e uniformes, do tratamento de uma determinada doença, tal medida de financiamento também será aplicável ao Hospital de ..., nos mesmos termos que os adotados nos demais hospitais do SNS, desde que se trate de terapêutica incluída no «Perfil Assistencial» do mesmo.

II- A vinculação do Estado Português nos termos da Cláusula 62, n.º12 do Contrato de Gestão atribuiu à A..., o direito à remuneração pelo tratamento de doentes com VIH/SIDA, nos mesmos termos aplicáveis aos que resultavam de contratos-programa celebrados com hospitais sob gestão pública do SNS, ao abrigo deste financiamento específico.

(Sumário elaborado pela relatora – art.º 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. A..., S.A., com sede na Avenida ..., ... ..., intentou no Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial) da Associação Comercial de Lisboa ( doravante TA), ação arbitral contra o ESTADO PORTUGUÊS - representado pela «ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DE LISBOA» [ARSL]-, tendo em vista dirimir o litígio que emergiu no âmbito da execução do «Contrato de Gestão do Hospital de ...» relativamente a questões relacionadas com a «responsabilidade financeira decorrente do tratamento de doentes com VIH/SIDA» nesse hospital, «gerido pela A... em regime de Parceria Público-Privada».

A Autora pediu a condenação do Estado - pedido principal - no pagamento da quantia de «a) € 22.350.555,00 (vinte e dois milhões trezentos e cinquenta mil quinhentos e cinquenta e cinco euros), acrescido do montante que vier a ser liquidado em sede de execução de sentença e de juros de mora calculados desde a data de citação e até ao seu efetivo e total pagamento, nos termos dos artigos 244.º a 255.º do presente articulado».

Subsidiariamente, pediu a condenação do Estado no pagamento:

«b) € 22.350.555,00 (vinte e dois milhões trezentos e cinquenta mil quinhentos e cinquenta e cinco euros), acrescido do montante que vier a ser liquidado em sede de execução de sentença e de juros de mora calculados desde a data de citação e até ao seu efetivo e total pagamento, nos termos dos artigos 256.º a 286.º do presente articulado.

c) € 22.028.778,00 (vinte e um milhões e vinte e oito mil setecentos e setenta e oito euros), acrescido do montante que vier a ser liquidado em sede de execução de sentença e de juros de mora calculados desde a data de citação e até ao seu efetivo e total pagamento, nos termos dos artigos 287.º a 299.º do presente articulado».

Pediu ainda a modificação objetiva do Contrato de Gestão, com fundamento na aplicação do n.º1 do artigo 437.º do Cód. Civil.

Para tanto, alegou, em síntese, não poder aceitar a posição do Estado Português de recusa de financiamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA no Hospital de ...- por aquele entender que esses custos devem ser suportados pela A... sem qualquer aplicação do regime de financiamento específico aprovado para os hospitais do SNS, desde logo, por que entende que esse direito lhe assiste por força do disposto na Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão celebrado com a Autora;

Estabeleceu-se nessa disposição contratual que, “O programa específico de financiamento do Ministério da Saúde respeitante a doenças lisossomais de sobrecarga e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante são aplicáveis ao Hospital de ... na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde”;

Para a Autora, a aplicação desta disposição contratual dependia da verificação de três requisitos, a saber: (i) a existência de um programa específico de financiamento em matéria de VIH/SIDA; (ii) a aplicação desses programas aos demais hospitais do SNS; (iii) a inclusão desses programas no perfil assistencial do Hospital de ...;

Verificados estes três requisitos, como sucede, a Autora entende ser inequívoco que o financiamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA aplicável aos hospitais sob gestão pública do SNS não podia deixar de se aplicar ao Hospital de ..., já que também este hospital incluía a especialidade de Infeciologia no seu Perfil Assistencial e tudo nos mesmos termos que fossem aplicáveis aos demais hospitais do SNS, atento o disposto no n.º12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão;

Salienta que existe anualmente e desde há vários anos um programa específico aplicável ao tratamento de doentes com VIH/SIDA, que passa pelo pagamento de um montante mensal por doente, em tratamento compreensivo de VIH/SIDA, feita pelo Estado a todos os hospitais do Serviço Nacional de Saúde, o qual apenas se tornou definitivo e de aplicação transversal a todos os hospitais públicos do SNS em 2012, vários anos depois da celebração do Contrato de Gestão do Hospital de ..., sendo que esses montantes são fixados anualmente nas «Metodologias» para definição de preços e fixação de objetivos dos contratos- programa, 2012-2019;

Ademais, acrescenta que num processo arbitral que correu termos entre o Estado e a B... Braga ( no âmbito de uma parceria público privada), foi decidido que a B... Braga teria direito ao financiamento dos tratamentos de doentes com VIH/SIDA, para os anos de 2016 a 2019, nos mesmos termos em que esse financiamento era assegurado aos hospitais públicos do SNS, pelo que a B... Braga recebeu, desde 2013 até ao fim da exploração do hospital, uma remuneração pelo tratamento de doentes com VIH/SIDA nos mesmos termos em que estes pagamentos se realizavam para os restantes hospitais sob gestão pública do SNS;

Neste enquadramento, entende que o Estado Português deve ser condenado a título de pagamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA, nos mesmos termos que constavam nos contratos-programa celebrados com os hospitais sob gestão pública do SNS, no montante de € 22.350.555,00, e isso ao abrigo da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão.

2. O Estado Português – representando pela ARSL -, apresentou contestação em que pugnou pela improcedência da ação, opondo ainda a exceção da caducidade do direito da A... de requerer a reposição do equilíbrio financeiro do contrato.

Para tanto, alegou, em síntese estreita e no essencial, que a aplicação do n.º12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão celebrado com a Autora dependia de um acordo autónomo a celebrar entre o Estado Português e a A..., pelo que, os referidos financiamentos só seriam aplicáveis ao Hospital de ..., nos mesmos termos que para os restantes hospitais, se, para o efeito, houvesse um acordo específico celebrado entre ambas as partes nesse sentido;

Observa que se os doentes com VIH Sida deviam ser tratados no Hospital de ... como decorre do facto de a Infeciologia figurar no seu perfil assistencial, e se o Contrato de Gestão não prevê a aplicação de um sistema de remuneração diverso do regime geral, o Hospital apenas deve ser remunerado através da observância do regime geral dessa remuneração, ou seja, pelo pagamento dos preços por consulta e sessões de hospital de dia, e não por um sistema diverso que não consta do Contrato de Gestão;

Explica que o preço a pagar por cada unidade de cálculo é feito por “doente equivalente” sendo que o valor é fixado nos Contratos de Gestão (com as atualizações de inflação) ao passo que nos Hospitais Públicos, o valor varia todos os anos de acordo com as opções políticas em matéria de financiamento dos hospitais de harmonia com a metodologia dos contratos programa.

Neste pressuposto, considera que não tendo celebrado com a A... um acordo a mesma não tem direito aos pagamentos que reclama.

Conclui pela improcedência da ação e pela sua absolvição dos pedidos.

3. O Tribunal Arbitral julgou a ação parcialmente procedente, condenando o Réu ESTADO PORTUGUÊS- representado pela ARSL- a pagar à autora A... a quantia de 18.290.256,00€ a título de «remuneração do tratamento de doentes com VIH/SIDA nos anos de 2012 a 2019 inclusive, ao abrigo do programa específico de financiamento desse tratamento, nos termos da cláusula 62.ª, n°12 do Contrato de Gestão» e, no que respeita aos anos posteriores a 2019 e até à data da decisão arbitral, a pagar-lhe um valor a liquidar em incidente ulterior da sentença e com juros de mora em termos que especifica na retificação da decisão arbitral de 25/11/2021.

4. O Estado Português, não se conformando com esta decisão do TA interpôs recurso de revista para o STA, ao abrigo do regime previsto no artigo 185.º-A, n.º3, alínea a) do CPTA, na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, para o que formulou as seguintes conclusões:

«1.ª O presente recurso tem por objeto a Decisão Arbitral proferida, a 12.10.2021, no âmbito do processo arbitral n.º 25/2019/AHC/ASB, com as retificações promovidas pelo ponto 13. da Deliberação do Tribunal Arbitral, de 25.11.2021, notificada às Partes no dia 26.11.2021, doravante “decisão recorrida”, no âmbito de um litígio que surgiu entre as Partes durante a execução do Contrato de Gestão do Hospital de ..., gerido em parceria público-privada e que se centrou na responsabilidade financeira decorrente da prestação de cuidados de saúde no Hospital de ... a doentes com VIH/SIDA.

2.ª A decisão recorrida que motiva a presente revista, junto desse Venerando Tribunal ad quem e com fundamento na alínea b) do n.º 3 do artigo 185.º-A do CPTA, padece de inúmeros vícios, seja no que à apreciação da prova efetivamente produzida e à decisão sobre a matéria de facto diz respeito, seja no que à aplicação das normas jurídicas aplicáveis aos factos relevantes concerne, diante um objeto processual que era (e é) marcado por uma ambiência muito própria – a execução de um Contrato de Gestão na área da prestação de cuidados de saúde e na prossecução do interesse público por detrás da técnica concessória que habilita, fundamenta e enforma essa mesma execução –, ambiência essa que o Tribunal Arbitral, data venia, através da decisão recorrida, tomada pela maioria que o constituiu, demonstrou ignorar e, por vezes, é certo, em sacrifício dos princípios da aquisição processual, do contraditório e do dispositivo.

3.ª A decisão recorrida não corresponde no caso concreto à administração de justiça que é almejada na resolução de um litígio, oferece questões de elevada relevância jurídica e social e traduz violações de Direito de tal modo claras e gravosas que tornam impreterível a intervenção, em sede de recurso, do Supremo Tribunal Administrativo com vista a uma melhor aplicação do Direito e com ela à efetiva administração da justiça, funcionando essa intervenção como uma válvula de segurança do sistema, que no caso sub judice, tem de ser acionada, sob pena de transitar em julgado uma não-decisão que, para além de conter erros de julgamento ostensivos e palmares, em afronto às regras da lógica e com recurso a interpretação insólita do Contrato de Gestão do Hospital de ..., tem a virtualidade de se alastrar, transcendendo o caso sujeito e em contaminação interpretativa de cláusulas perfeitamente análogas, a outras questões relacionadas com a responsabilidade financeira decorrente da execução deste tipo de instrumentos, potenciando efeitos sociais relevantes e nefastos para a comunidade.

4.ª A censura que merece a decisão recorrida cinge-se a uma questão de direito, na parte em que julga procedente o (primeiro) pedido formulado pela Recorrida, através de interpretação inédita e insólita, diante a seguinte cláusula do Contrato de Gestão (n.º 12 da Cláusula 62.ª) – “[o] programa específico de financiamento do Ministério da Saúde respeitante a doenças lisossomais de sobrecarga e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante são aplicáveis ao Hospital de ... na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial, nos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde” – donde proveio (e muito mal!) ao resultado interpretativo exposto nas pp. 10 a 14. das presentes Alegações e que se dá aqui integralmente reproduzido.

5.ª A questão (associada à interpretação do n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão do Hospital de ... e ao resultado interpretativo relevado na decisão recorrida) é de elevada importância e inequívoca relevância jurídica e social, pois: i) tem efeitos em todos os financiamentos específicos (de acordo e com o amplíssimo e inaudito alcance dado pelo Tribunal arbitral através da decisão recorrida) e é suscetível de afetar todos os Contratos de Gestão hospitalares em parceria público-privada; ii) colide, por manifesta incompatibilidade, com o âmago das parcerias em saúde e com o regime legal das parcerias público-privadas.

6.ª A fundamentação, incompreensível e gravosa, da decisão arbitral parece alcançar todos esses financiamentos previstos exclusivamente para os hospitais do Setor Público Administrativo e do Setor Público Empresarial, de milhões e milhões de euros, que não são consentâneos com o modelo de remuneração do Hospital de ... em parceria público-privada e que visam remunerar atividade ou encargos que constituem obrigações da Entidade Gestora do Estabelecimento contidas no preço pago, como contrapartida, como Parcela a cargo do Serviço Nacional de Saúde.

7.ª O que a decisão arbitral com gravidade sustenta é o pagamento autónomo desses financiamentos acresce aos valores a pagar ao parceiro privado independentemente dos pressupostos assumidos pelos concorrentes no momento da apresentação das propostas, ou seja, que a remuneração da ora Recorrida não é “x”, como ficou definido de acordo com o Contrato de Gestão, é, antes, “x” + “y” + “z” + “a’” + “b’” …. num incremento totalmente desrazoável e sem suporte na interpretação de um contrato administrativo e deste contrato administrativo de parceria em saúde em especial.

8.ª Com a interpretação abusiva e ostensivamente ilegal dada pelo Tribunal Arbitral, na decisão objeto do presente recurso, ao n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão de que a determinação da aplicação de um financiamento específico não depende do acordo do parceiro público, a decisão atropela os elementos literais da disposição contratual em crise, ao ponto de se chegar a um resultado interpretativo incompatível com a própria razão de ser das parcerias público-privadas.

9.ª Outra expressão da elevada relevância jurídica e social que o caráter errado da decisão arbitral ostenta é a subtração ao regime de fiscalização prévia pelo Tribunal de Contas e, assim, a essa importante incidência de controlo financeiro da despesa pública do Estado. É que, ao concluir que o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão não depende do acordo entre Entidade Pública Contratante e a Entidade Gestora do Estabelecimento, um ato que, de outro modo seria considerado um contrato instrumental ao Contrato de Gestão e que estaria sujeito a fiscalização prévia nos termos da alínea b) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 46.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, não é vertido como ato a remeter ao Tribunal de Contas. Tal interpretação furta, assim, a aplicação deste regime de elevada relevância atentas as competências do Tribunal de Contas na fiscalização da legalidade e da regularidade das despesas públicas e na apreciação da boa gestão financeira.

10.ª Que interpretação aberrante é essa que pretende ler, onde se lê «por acordo», unilateralmente pelo parceiro privado? Como pode o ente público, parte no negócio celebrado na sequência de um procedimento concursal, não entender como muito gravosa e aberrante uma interpretação que afirma que pode unilateralmente o parceiro privado alvitrar remunerações adicionais? Como pode o tribunal arbitral afirmar que, na execução de um contrato administrativo, uma alteração do seu mecanismo de remuneração pode ser unilateralmente operada? Pode um tribunal arbitral alterar o mecanismo de remuneração fechado no exercício da atividade administrativa, por consenso entre as Partes, na sequência de peças procedimentais, esclarecimentos (claríssimos!) às peças concursais, preços fechados em concorrência, por uma vontade unilateralmente imposta? Pode a execução de um contrato administrativo substituir a vontade das duas partes obtida por consenso, por uma vontade, uma parte e um único interesse? A resposta é contundentemente que não!

11.ª A decisão arbitral é ilegal: i) por violação das normas de interpretação dos contratos administrativos; ii) por violação das normas e princípios de contratação pública que norteiam toda a atividade administrativa e preterição de normas constitucionais e afetação do princípio do primado da União Europeia; iii) por violação das regras que presidem ao regime das parcerias público-privadas, em termos tais que afetam o seu âmago, o modo como é sindicada a economia, eficácia e eficiência que preside à sua justificação; iv) por violação das regras de enquadramento e comportabilidade orçamental, numa interpretação contratual e aplicação do Direito em colisão clara com o disposto no n.º 2 do artigo 105.º da Constituição da República Portuguesa, e com o regime da assunção de compromissos, em subtração a regras de Direito da União Europeia e consequente violação do princípio do primado;

12.ª O sentido útil e a necessidade de acordo entre obviamente as Partes no Contrato de Gestão (e não qualquer outros sujeitos, que não são parte e que não poderiam com reflexos na execução do Contrato de Gestão, acordar!) é a da aferição se o novo programa de financiamento é compatível ou não com o modelo de remuneração do Contrato de Gestão e a sua atribuição ao parceiro privado não afeta na execução do Contrato de Gestão a equação financeira da remuneração estabelecida no procedimento concursal em concorrência. Necessariamente um “novo” programa de financiamento, não um modo de remuneração já existente à data para os hospitais em gestão pública, não um modo de remuneração já aplicável à data da remessa dos documentos contratuais para efeitos da BAFO e à data celebração do Contrato de Gestão.

13.ª De acordo com a interpretação obtida através da decisão recorrida, fica por conhecer o motivo pelo qual (seguramente, ainda que em manifesto erro de julgamento, não tido em conta pelo Tribunal Arbitral):

i) Apenas se tenha identificado, no n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão, o programa específico de financiamento respeitante a doenças lisossomais de sobrecarga e não todos os programas específicos de financiamento (de acordo com essa “interpretação”) vigentes à data da celebração do Contrato de Gestão;

ii) Se tenha identificado, de forma singular, o programa específico de financiamento respeitante a doenças lisossomais de sobrecarga, já que, ainda de acordo com a “interpretação” seguida por esse Tribunal Arbitral, cabendo já no elemento literal «programa específico de financiamento», todos os instrumentos que sejam direcionados à contrapartida para a produção de uma determinada patologia, na expressão do Tribunal Arbitral, que «vis[e] especificamente o tratamento de uma doença determinada», e que «regul[e] a remuneração pela aplicação dessa terapêutica».

14.ª Como se refere voto de vencido, do enunciado do n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão «resultam duas normas (particulares) distintas: (i) a identificação de um programa específico (o relativo a doenças lisossomais de sobrecarga) com a consequência da sua aplicação ao Hospital de ... nos mesmos termos dos praticados nos outros hospitais do Serviço Nacional de Saúde; e (ii) a «autorização» para a aplicação de outros programas em termos igualmente equivalentes, embora aqui sob a verificação de três condições. A primeira, que se trate de um «programa específico» de financiamento. A segunda, que para esse efeito haja acordo entre as partes no contrato (a A... e a Entidade Pública Contratante). E a terceira, que o objecto do programa se insira dentro do Perfil Assistencial do Hospital».

15.ª Quanto à primeira norma, refira-se que apenas assim se estipulou pois o pagamento por esse programa é compatível com o modelo de remuneração globalmente estabelecido no Contrato de Gestão, porquanto, como se referiu igualmente no seu voto de vencido, «[a] diferenciação entre o programa específico relativo às doenças lisossomais de sobrecarga e os demais programas, e que justificará a dualidade de regimes, tem uma razão simples: de modo particularmente singular, aquele programa tem por objecto uma doença rara, com um âmbito circunscrito e com custos bastantes elevados».

16.ª Quanto à segunda das normas contida no n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão, a mesma habilita – quem? naturalmente as partes no Contrato de Gestão, a quem esta regulação se dirige e não a outras entidades que não são parte no contrato de gestão – a acordar que outros programas que surjam (após a celebração do Contrato de Gestão e a estipulação da norma contida no n.º 12 da Cláusula 62.ª, por isso a letra da norma estipula e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante) e que, tal como o tratamento das doenças lisossomais sejam de tal modo variáveis e não sejam incompatíveis com o modelo de remuneração estabelecido no Contrato de Gestão. Do acordo entre a Entidade Pública Contratante e a Entidade Gestora do Estabelecimento é elemento da previsão da norma, a verificação da sua condicionalidade que faz acionar os efeitos jurídicos da norma. Elemento literal este completamente obliterado pelo resultado a que chegou (de forma ajurídica, atécnica e ilógica) o Tribunal Arbitral

17.ª É aberrante, com o devido respeito, considerar, como faz a decisão arbitral, que o «acordo» é, afinal, entre a Entidade Pública Contratante e outros hospitais e que depois basta o parceiro privado alegar que aqueles outros que foram celebrados por acordo estão abrangidos pela norma do n.º 12 da Cláusula 62.ª, reclamando financiamento, a ser assim, ilimitado, incalculado, equivalendo, na interpretação feita pelo Tribunal Arbitral, a que os instrumentos celebrados com o Estado com terceiras entidades sejam todos (e também!) contratos a favor de terceiro – acordados com tais entidades e…com a A...!

18.ª Não obstante a dualidade há uma «igualização» entre as duas normas e essa igualização começa, desde logo, pelos mesmos sujeitos no acordo – as Partes no Contrato de Gestão que reconhecem desde logo a remuneração pelo programa de tratamento das doenças lisossomais, porquanto compatível com o modelo de remuneração contido no Contrato de Gestão que celebram, serão as Partes no Contrato de Gestão que ficam habilitadas para acordar outros financiamentos quando se verifiquem as mesmas condições que presidiram ao acordo constante da primeira das normas. Como se salienta no n.º 15 do voto de vencido, este é um «contrato administrativo (celebrado na sequência de um procedimento concorrencial) e que depende de uma habilitação jurídico-pública específica»; ao prever «a celebração de acordos futuros sobre uma determinada matéria», o que o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão faz é «colocar esses acordos dentro da habilitação que conferiu base normativa ao próprio Contrato».

19.ª Entender que o acordo referido na norma é um (qualquer) celebrado entre entidades que não são parte no Contrato de gestão não tem o mínimo de apoio, nem na letra, nem no espírito da norma contratual, nem é minimamente razoável no contexto de um contrato administrativo. Aliás, como conclui o referido n.º 15 do voto de vencido, «A previsão de acordos futuros entre as partes no Contrato de Gestão é, sob a perspetiva da legalidade, decisiva, estando repleta, por isso mesmo, de sentido útil» (ênfase nosso).

20.ª A decisão é, ainda, errada e incoerente nos seus termos, de forma grave, pois assemelha o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão aos despachos de «5 de Fevereiro de 2008» e de «23 de Outubro )*+*de 2009» proferidos quanto à execução do Contrato de Gestão do Hospital de ..., mas simultaneamente entende que «a Cláusula, ao aludir a “outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante” não está a aludir a outros contratos ou acordos entre a Entidade Pública Contratante e a Entidade Gestora, mas sim a outros contratos entre a Entidade Pública Contratante e terceiras Partes, designadamente Hospitais do SNS», quando na execução do Contrato de Gestão do Hospital de ..., nem as Partes, nem a decisão que arbitrou o litígio, em momento algum deixaram de considerar que as Partes no acordo são as Partes no Contrato de Gestão – cf. 358. e 359. da decisão recorrida.

21.ª Veja-se, ainda, o ponto 14. do voto de vencido: “[a] primeira razão discordância resulta de esse entendimento não ter correspondência com o enunciado da Cláusula 62.ª n.º 12 do Contrato de Gestão. Qualquer falante da língua portuguesa minimamente competente não dirá «que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante» para se referir a um acordo com partes terceiras: dirá eventualmente «acordados “pela” Entidade Pública Contratante», mas não «acordados “com” a Entidade Pública Contratante. Num contrato em que estão identificadas duas partes e uma delas é a «Entidade Pública Contratante», acordos efectuados por esta parte com terceiros não se celebram «com», mas sim «pela». Depois, esse mesmo falante minimamente competente (e de algum modo versado em organização administrativa também não fará referência à «Entidade Pública Contratante» para se referir à entidade que realiza a contratualização com os hospitais de gestão pública: aqui, para além da intervenção da ACSS, há uma formalização constitutiva da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP, e dos membros do Governo responsáveis pelas áreas de Saúde e das Finanças (que homologam). Estranho seria, portanto, que no Contrato de Gestão se designassem todos estes sujeitos e órgãos com a expressão aqui significantemente comprometida «Entidade Pública Contratante», que é, em rigor, a própria parte que celebra o Contrato de Gestão com a A...”.

22.ª Pretender abranger na expressão «outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante» o financiamento por tratamento em ambulatório de doentes com VIH-SIDA é também insólito, no «contexto negocial global», na medida em que à data da apresentação das minutas dos documentos contratuais para efeitos da BAFO, quando foi introduzido o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão, tal programa de financiamento já existia, já estava previsto na metodologia dos contratos-programa – cf. ponto 171. da decisão recorrida.

23.ª Também não se compreende como entende o Tribunal Arbitral que, atento o n.º 12 da Cláusula 62.ª, «[n]ão pode ser considerada como razoável uma alternativa que reconduzisse a classificação de um programa específico, à livre e discricionária opção da Entidade Pública Contratante, já que, se assim fosse, ficaria gravemente comprometida, senão anulada, a vinculatividade para ambas as Partes da própria Cláusula e portanto a sua utilidade», mas não só admite que seja apenas o parceiro privado a ditar que seja aplicável um qualquer modelo de financiamento e o “adite” à remuneração já prevista no Contrato de Gestão, como reconhece (sem qualquer apoio nos elementos literais fornecidos pelo Contrato) que foi essa a vontade das Partes.

24.ª O acordo, atenta a norma habilitante que o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão constitui, implica necessariamente a Entidade Pública Contratante e a Entidade Gestora do Estabelecimento, pois, desde logo, tem de ser analisada, caso a caso, a conformidade de tal financiamento com o modelo de remuneração estabelecido contratualmente na sequência de um procedimento competitivo. O resultado interpretativo revelado na decisão do Tribunal Arbitral tomada por maioria viola frontalmente, por isso, as regras de concorrência, pois permite que a habilitação seja empregue sem esse juízo de conformidade com o regime remuneratório em concorrência estabelecido do Contrato de Gestão. Este é, repete a Recorrente até à exaustão, um contrato administrativo, não podendo o ente público, insiste-se, pagar duas vezes a mesma prestação, sob pena de lesão irreversível para o interesse publico que subjaz e que fundamenta a execução e a própria existência do Contrato de Gestão.

25.ª A Entidade Gestora do Estabelecimento está já (e sempre), nos termos do Contrato de Gestão adstrita a realizar essa assistência, nos termos da Cláusula 32.ª do Contrato de Gestão, com a mesma qualidade que é devida aos hospitais no âmbito dos contratos-programa, por imperativo de respeito pelas leges artis e pela qualidade assistencial a que está adstrita nos termos do anexo IX ao Contrato de Gestão, resultando a dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar devida, nos termos da alínea c) do n.º 1 da Cláusula 39.ª do Contrato de Gestão, e o pagamento pela assistência aos doentes com VIH-SIDA é já realizado, nos termos previstos no Contrato de Gestão, com inclusão dos encargos com os medicamentos contidos no preço dos atos, como resulta do Anexo VI ao Contrato de Gestão, o que não sucede com as doenças lisossomais de sobrecarga, cuja raridade e elevada variabilidade da respetiva incidência levaram precisamente à sua expressa previsão no n.º 12 da Cláusula 62.ª.

26.ª A assistência aos doentes com VIH-SIDA, nos termos deste Contrato de Gestão de parceria em saúde, é devida realizar nos mesmos e exatos termos que nos outros hospitais do Serviço Nacional de Saúde, independentemente do modelo de pagamento ou de financiamento.

27.ª Como com clareza que conclui no voto de vencido, “a condição do «Perfil Assistencial» sinaliza directamente o problema de «duplicação da remuneração» que a tese da aplicação automática suscita: se o Hospital de ... já é remunerado pela actividade que realiza no tratamento do VIH/SIDA, a aplicação simultânea de um «programa específico» com o mesmo objecto conduz a uma clara sobreposição de remunerações. E a questão é tão mais complexa quanto se sabe que estão em causa modelos de remuneração totalmente distintos e, num certo sentido, praticamente incompatíveis: ao abrigo do Contrato de Gestão a Entidade Pública Contratante paga um preço médio por linha de produção, abrangendo os actos complementares e os medicamentos fornecidos em farmácia hospitalar (Cláusulas 39.ª e 62.ª), enquanto no caso dos hospitais de gestão pública, e quando ao VIH/SIDA, a remuneração consiste, diferentemente, num pagamento mensal compreensivo por doente tratado” – cf. n.º 16 da declaração de voto de vencido.

28.ª O “problema da «duplicação da remuneração»” é um problema real e grave, que a Decisão Arbitral permite – o grave erro de interpretação provoca o dispêndio indevido de dinheiros públicos.

29.ª Ora, considerando que «[n]a interpretação de um contrato, ou seja, na fixação do sentido e alcance juridicamente relevantes, deve ser procurado, não apenas o sentido de declarações negociais artificialmente isoladas do seu contexto negocial global, mas antes o discernir do sentido juridicamente relevante do complexo regulativo como um todo», atente-se nas seguintes disposições contratuais:

i. N.º 3 da Cláusula 32.ª: A Entidade Gestora do Estabelecimento fica adstrita a realizar todos os actos clínicos adicionais que lhe sejam solicitados pela Entidade Pública Contratante, nos termos que vierem a ser acordados, de acordo com o perfil assistencial e em razão da integração do Estabelecimento Hospitalar no Serviço Nacional de Saúde e para os quais detenha os meios humanos e materiais disponíveis, não sendo os actos realizados ao abrigo desta Cláusula contabilizados para efeitos de aplicação do disposto nos n.ºs 3,5 e 6 da Cláusula 41.ª ;

ii. N.ºs 1 e 2 da Cláusula 35.ª: 1 - A Entidade Gestora do Estabelecimento pode realizar, ainda, actividades específicas, relacionadas com a promoção ou a prevenção da saúde da População da Área de Influência do Estabelecimento Hospitalar, que não estejam incluídas nas Cláusulas anteriores da presente Secção, e que correspondam à prossecução de fins específicos de relevante interesse público na área da saúde, como programas de rastreio de doenças específicas, campanhas de prevenção e programas de informação de saúde pública. 2 - As actividades a desenvolver nos termos do número anterior devem ser fixadas, anualmente, estabelecendo-se também o montante do pagamento devido à Entidade Gestora do Estabelecimento pela sua execução, nos termos da Cláusula 68.ª do Contrato;

iii. N.º 5 da Cláusula 43.ª do Contrato de Gestão: O objectivo previsto no número anterior deve ser anualmente revisto, no âmbito do procedimento anual respeitante à Entidade Gestora do Estabelecimento constante da Cláusula 70.ª do Contrato;

iv. N.ºs 1 e 2 da Cláusula 68.ª: 1- A Entidade Pública Contratante pode ainda realizar a favor da Entidade Gestora do Estabelecimento pagamentos pela execução das actividades referidas na Cláusula 35.ª do Contrato; 2- Os pagamentos a efectuar ao abrigo desta Cláusula são acordados com a Entidade Gestora do Estabelecimento, caso a caso.

30.ª Em todos esses mecanismos próprios da salvaguarda da execução duradoura de um contrato de parceria em saúde é exigido o consenso, o acordo entre Entidade Pública Contratante e Entidade Gestora do Estabelecimento. Só assim pode igualmente ser interpretado o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão

31.ª A interpretação jurídica feita pelo Tribunal Arbitral constitui uma tentativa de visar pela via da interpretação jurídica algo que o regime da modificação objetiva dos contratos administrativos e dos contratos em parceria em especial não permitia e não permitia pois ficou demonstrado que não houve qualquer alteração imprevista, o regime de transferência do risco era claro e tinha de ser observado e com ele não foi afetada a equação financeira do Contrato de Gestão, além de que um qualquer hipotético e substantivamente inadmissível direito à reposição do equilíbrio financeiro sempre já teria caducado, por incumprido o procedimento previsto na Cláusula 123.ª do Contrato.

32.ª Errou igualmente de forma gravosa a decisão arbitral quando alude a que «Estando o Hospital de ..., devido à sua integração no Serviço Nacional de Saúde, obrigado igualmente a observar no tratamento da doença do VIH Sida as prescrições detalhadas do programa administrativo fixado pelo Despacho 6716/2012 e as normas que o complementaram, teria igualmente de beneficiar de um regime específico de remuneração, que o colocassem em pé de igualdade com os demais Hospitais e Unidades Locais de Saúde que aplicaram tal programa», quando, na interpretação jurídica do Contrato de Gestão, como um todo, não perceciona que as obrigações que resultavam do Despacho n.º 6716/2012 já resultavam devidas pela Entidade Gestora do Estabelecimento nos termos do Contrato de Gestão e a sua realização era paga pelos preços unitários dos atos de atividade hospitalar.

33.ª Do Despacho n.º 6716/2012, de 9 de maio de 2012, não decorre para a Entidade Gestora do Estabelecimento nenhum dever que tenha realizado que não correspondesse já a obrigações e deveres a que estava adstrita nos termos do Contrato de Gestão, seja quanto à qualidade assistencial, ao acompanhamento, à adequação às leges artis, aos sistemas de informação.

34.ª Do Contrato de Gestão e seus anexos firmados em conformidade com os instrumentos de concurso e o procedimento concursal, resulta inequívoco:

i) como deve ser considerada a alocação de risco, com a transferência de risco para o parceiro privado, e

ii) como foi definida a remuneração, e que

iii) o tratamento em ambulatório dos doentes com VIH/SIDA é devido nos termos do Contrato e ressarcido através da remuneração fixada no próprio Contrato para a componente dos serviços clínicos. Nesse sentido, vide i) Cláusula 32.ª; ii) Cláusula 39.ª; iii) Cláusula 47.ª, em especial os seus n.ºs 1, 4, 7 e 8; iv) Cláusula 58.ª; v) Cláusula 62.ª; vi) Cláusula 63.ª, em especial os seus n.ºs 1, 3 a 6; vii) Anexo I ao Contrato, em especial o seu n.º 3; viii) Anexo VI ao Contrato, em especial o seu n.º 3; ix) Anexo IX ao Contrato, em especial o seu n.º 7.

35.ª Os doentes do Hospital de ... devem ter acesso às prestações de saúde nos mesmos termos dos restantes estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (cf. Cláusula 47.ª, n.º 1). Por outro lado, «O montante da remuneração anual devida à Entidade Gestora do Estabelecimento cobre todos os serviços que cabe a esta prestar» (n.º 2 da Cláusula 62.ª). Como contrapartida das obrigações assumidas, a Entidade Gestora recebe uma remuneração anual calculada nos termos da Cláusula 62.ª e de acordo com o Anexo VI ao Contrato de Gestão. Os preços constantes da Cláusula 62.ª, compreensivos, abrangendo nos termos da Cláusula 39.ª do Contrato todas as prestações a que aquele ato de Produção respeita, incluindo a dispensa de medicamentos em farmácia, correspondem aos preços apresentados em concorrência, de acordo com o modelo da proposta, o artigo 67.º do Caderno de Encargos e o seu Anexo 7.

36.ª Por sua vez, o Anexo VI ao Contrato (Doc. R-26 junto aos autos) estabelece no 1.1. que «o montante da remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento inclui todos os serviços a prestar ao abrigo do Contrato com esta entidade, sendo calculada em função das componentes identificada no n.º 1.2.» (sublinhado nosso). Assim sendo, todos os serviços a que Entidade Gestora do Estabelecimento está obrigada são pagos por uma remuneração anual calculada nos termos das cláusulas contratuais citadas.

37.ª Os custos com medicamentos estão incluídos na remuneração global anual nos casos da PPP, como resulta em coerência com o claramente expresso na alínea c) do n.º 1 da Cláusula 39.ª do Contrato de Gestão e resultou claro do procedimento concursal, constituindo um dos custos incluídos nas áreas de atividade hospitalar fixados na Cláusula 39.ª de Contrato de Gestão e remunerados com um valor anual valorizado nos termos da Cláusula 62.ª. Assim resultou do procedimento concursal e da alocação de riscos neste ditada em conformidade com os artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, diploma enquadrador das parcerias público-privadas em geral e então vigente e com os artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 185/2002, regime em especial das parcerias em saúde.

38.ª Os preços, compreensivos, abrangendo nos termos da Cláusula 39.ª do Contrato todas as prestações a que aquele ato de Produção respeita, incluindo a dispensa de medicamentos em farmácia, constantes da Cláusula 67.ª, correspondem aos preços apresentados em concorrência pela C... Loures, de acordo com o modelo da proposta, o artigo 46.º do Caderno de Encargos e o seu Anexo 7. Não existem dúvidas de que a Entidade Gestora está obrigada a prestar cuidados de saúde aos doentes com VIH/SIDA, na medida em que esses cuidados estão incluídos no perfil assistencial do Hospital nos termos do Anexo I ao Contrato de Gestão.

39.ª Fazer adulterar esse mecanismo de pagamentos, como faz a decisão arbitral ora em crise, ditando o pagamento autónomo por encargos que são contidos no mecanismo de pagamentos e modelo de remuneração estabelecido na parceria, em concorrência, é defraudar os pressupostos que justificaram a adjudicação e a celebração da parceria. Além do exposto especificamente sobre esta matéria no título contratual – em concreto estabelecido, na sequência de procedimento concursal, com a Entidade Gestora do Estabelecimento do (e não de acordo com o modelo contratual de contrato-programa para os hospitais do SPA e SPE) –, o Contrato de Gestão do Hospital de ... nada mais podia estabelecer.

40.ª Assim, cabe concluir que a interpretação propugnada pelo Tribunal na decisão tomada por maioria é incompatível com o mecanismo de pagamento conforme foi considerado no procedimento concursal e na respetiva matriz de risco e justificação da celebração da parceria público-privada e nos termos que conduziram à celebração do Contrato de Gestão.

41.ª A propósito da relevante violação das normas e princípios de contratação pública que norteiam toda a atividade administrativa e preterição de normas constitucionais e afetação do princípio do primado da União Europeia, com violação dos artigos 266.º, n.ºs 1 e 2, e 8.º da Constituição da República Portuguesa. O que a interpretação, forçada e em violação de lei, que o Tribunal Arbitral faz do n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão dita é a execução de um contrato diferente daquele que a ora Recorrente celebrou e que celebrou na sequência de um procedimento competitivo.

42.ª É certo e sabido, nos termos acima citados, que «a concorrência constitui um valor comum, central e prioritário para o direito da contratação pública (…) estamos em face de um princípio cardinal da ordem jurídica, um verdadeiro princípio geral de direito, aplicável à Administração nas relações de Direito Administrativo que estabelece com os particulares (…)»..Na verdade, «(…) o princípio da concorrência funciona aqui, na contratação, como um cânone ou critério normativo que adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos de adjudicação abertos a todos os operadores económicos interessados (igualdade de acesso), impondo-lhe ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes (igualdade de tratamento)» e certo é que, estabelecendo para os contratos de gestão em parceria público-privada um regime de remuneração próprio, distinto da metodologia dos contratos-programa, não se pode desconsiderar que forçar uma interpretação, como faz o Tribunal Arbitral, que permite que, na fase de execução do contrato, o regime do Contrato de Gestão, que tem um mecanismo de remuneração próprio, a aplicação dos programas e financiamentos estabelecidos ao longo do tempo nos contratos-programa, afeta o que presidiu, à luz do regime das parcerias público-privadas e da lei de enquadramento orçamental, à aplicação do comparador público e escolha do modelo de parceria e à escolha do adjudicatário, o que bule com os princípios da concorrência, da prossecução do interesse público e da legalidade administrativa.

43.ª Ao desconsiderar que o modelo de remuneração ficou fechado em concorrência e ao forçar inexplicavelmente uma interpretação do n.º 12 da Cláusula 62.ª que permite a atribuição de financiamentos específicos, mediante manifestação unilateral da vontade do parceiro privado, aditando, com isso, linhas de remuneração que “não foram à concorrência”, não constituíram pressupostos da celebração do Contrato de Gestão e não foram ponderadas na aferição para efeitos do comparador público e justificação da parceria público-privada, viola o Tribunal Arbitral de forma clamorosa os mais basilares princípios de contratação pública, princípios estes que constituem consagração do Direito da União Europeia e que se encontram no Código dos Contratos Públicos (CCP).

44.ª Viola, assim, a sentença, Direito da União Europeia elementar no funcionamento no mercado único, e ofende o Direito da União Europeia de forma grave ao visar uma interpretação que permite executar um contrato diferente do celebrado com benefício financeiro injustificado para o parceiro privado. É que gerar um pagamento autónomo pelo tratamento em ambulatório por doente com VIH-SIDA é pagar duas vezes a mesma prestação. É gerar dois títulos de despesa para a mesma prestação. É indevido. É ilegal.

45.ª Justifica o Tribunal Arbitral a sua decisão (errada!) com a afirmação de que «Trata-se de uma garantia contratual de igualdade de tratamento com os hospitais de gestão pública do SNS». Ora, nada mais errado do que essa afirmação, na medida em que os modelos de remuneração dos hospitais em parceria público-privada e dos hospitais do Setor Público Administrativo ou do Setor Público Empresarial são distintos, pelo que não pode tratar de modo igual o que é desigual, tanto mais que a justificação da parceria foi feita mediante um juízo de avaliação e comparador público que fez entrar nos seus pressupostos as diferenças entre os modelos de remuneração, distintos. Viola, assim, a Decisão Arbitral o princípio da igualdade na medida em que está a dar um tratamento mais benéfico, injustificadamente mais benéfico, ao hospital gerido em parceria público-privada.

46.ª Não pode o parceiro privado ditar unilateralmente que um determinado financiamento específico previsto para os hospitais do SPA e do SPE é aplicável na execução do Contrato de Gestão, apresentar sem mais a fatura a pagamento, por uma remuneração não prevista no Contrato de Gestão e alvitrar unilateralmente o número de doentes, sem a apresentação de qualquer estimativa.

47.ª Esse financiamento específico não foi considerado na celebração do Contrato de Gestão, o modelo financeiro não contém a previsão de qualquer receita autónoma para esses encargos, esse financiamento não foi considerado na programação financeira plurianual no mapa orçamental do programa financeira plurianual para efeitos de adjudicação e celebração do contrato de parceria público-privada, não foi anualmente considerado, nem foi atualizado o mapa orçamental com a sua previsão, e, como parece de basilar compreensão, não pode unilateralmente o contraente privado num contrato administrativo aduzir por mera invocação a aplicação unilateral e automática de uma remuneração extra, que não foi à concorrência, e dizer unilateralmente ao contraente público “eu contraente privado entendo que se aplica, aplique-se e pague-se e o valor é x”. Na perspetiva da despesa pública é uma afirmação inaudita e traduz um erro grosseiro ao ditar uma interpretação total e frontalmente contrária à lei.

48.ª A interpretação feita pelo Tribunal Arbitral do n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão é contrária ao disposto no n.º 4 do artigo 105.º da Constituição da República Portuguesa, quando dispõe que o «Orçamento prevê as receitas necessárias para cobrir as despesas». O orçamento tem de ser elaborado de harmonia com as grandes opções do plano anual e tendo em conta as obrigações decorrentes da lei ou de contrato», como reza o n.º 2 do artigo 105.º da Constituição. O pagamento autónomo por doente tratado com infeção por VIH/SIDA previsto na metodologia dos contratos-programa para os hospitais do SPA e do SPE e não previsto no Contrato de Gestão, porquanto distinto o modelo de remuneração deste constante, não é uma obrigação «decorrente do contrato» e não pode ser automática e unilateralmente arvorado pelo contraente privado na execução do contrato administrativo.

49.ª Se a despesa como autónoma (e não o podia ser porquanto incompatível como o modelo de remuneração que engloba no preço unitário por ato de assistência hospitalar os encargos com os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar) não foi prevista com a celebração do Contrato de Gestão, se a execução do Contrato de Gestão não foi dotada com os meios orçamentais para esse pagamento “extra” (e indevido insiste-se!), o orçamento público não prevê os meios financeiros necessários para tal e, quando é certo que o orçamento deve prever as dotações «tal como estão previstas» na lei ou no contrato, «não podendo haver pagamento dessas obrigações sem dotação orçamental», não pode ser mediante uma manifestação unilateral do parceiro privado que essas obrigações “extra” são automaticamente geradas. Não pode haver «despesas fora ou à margem do orçamento» por um ato de manifestação de vontade unilateral de um contraente privado, o que contende com o n.º 4 do artigo 105.º da Constituição e com o reconhecimento que desta norma fundamental resulta de que a «garantia institucional do orçamento implica que não pode haver receitas nem despesas públicas sem estarem inscritas no orçamento».

50.ª A aplicação do primado do Direito da União Europeia dita ainda a aplicação na ordem jurídica portuguesa do princípio do equilíbrio orçamental efetivo. A admissão pelo Tribunal Arbitral de que uma qualquer atuação automática do parceiro privado, sem a vontade do ente público, sem que o ente público tivesse podido considerar orçamentalmente tal despesa, e mesmo contra a vontade do ente público, num qualquer plus de vontade do parceiro privado, ditando unilateralmente uma despesa não prevista no contrato e mesmo que, aliás, incompatível com o mecanismo de remuneração contratualmente estabelecido (esse sim, que gera obrigações cujas respetivas despesas têm, e foram-no, de ser orçamentalmente previstas e dotado o orçamento de acordo com esse planeamento), constitui violação grave do referido princípio do equilíbrio orçamental efetivo. Salienta o Recorrente o “cumprimento da disciplina orçamental” é um ditame do Direito da União Europeia, desde logo nos termos do n.º 2 do artigo 126.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, tendo de ser atendido o princípio do primado do Direito da União Europeia.

51.ª Nos termos do n.º 2 do artigo 19.º da Lei de Enquadramento Orçamental, impõe-se que «[a] avaliação da economia, da eficiência e da eficácia de programas com recurso a parcerias dos sectores público e privado tom[e] como base um programa alternativo visando a obtenção dos mesmos objetivos com exclusão de financiamentos ou de exploração a cargo de entidades privadas, devendo incluir, sempre que possível, a estimativa da sua incidência orçamental líquida». A Lei de Enquadramento Orçamental obriga, assim, a fazer operar o comparador público, na justificação da parceria público-privada. Na justificação da economia, eficácia e eficiência da parceria público-privada do Hospital de ... não foi considerada a aplicação de financiamento específico, autónomo, remuneração “extra” para o tratamento em ambulatório de doentes com VIH-SIDA, o tratamento desses doentes e os respetivos encargos do parceiro privado foram considerados como abrangidos no pagamento dos atos de produção pelos preços em concorrência fixados, o que foi obliterado pelo Tribunal Arbitral.

52.ª A decisão arbitral em crise contraria, de forma grave, como referido, a essência do regime legal das parcerias público-privadas e as exigências que para a celebração das mesmas decorrem também da Lei de Enquadramento Orçamental.

53.ª No articulado da Lei do Orçamento do Estado, nos termos da alínea l) do n.º 1 do artigo 31.º da Lei de Enquadramento Orçamental, tem de ser realizada a «determinação do limite máximo de eventuais compromissos a assumir com contratos de prestação de serviços em regime de financiamento privado ou outra forma de parceria dos sectores público e privado», o que foi e verificado como pressuposto da contratação da parceria público-privada em causa, de acordo com o artigo 6.º do regime legal das parcerias público-privadas, então vigente, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de abril, na redação que lhe havia sido dada pelo Decreto-Lei n.º 141/2006, de 27 de julho, considerando, lá está, os financiamentos específicos previstos na metodologia dos contratos-programa para os hospitais do SPA e do SPE e a metodologia de pagamento do VIH-SIDA prevista nos contratos-programa como não aplicáveis ao Contrato de Gestão em parceria público-privada, o que era claro, atentos instrumentos concursais e a tramitação concursal havida, para ambas as Partes.

54.ª E certo é que a lei do Orçamento, incluindo o mapa da programação financeira, plurianual, “«é elaborada, organizada, votada e executada anualmente, de acordo com a lei de enquadramento”, como superiormente ordena o n.º 1 do artigo 106.º da Constituição. A lei de enquadramento pertence à competência legislativa reservada da Assembleia da República, nos termos da alínea r) do artigo 164.º da Constituição, e «vincula naturalmente o processo de elaboração e a forma de organização, votação e execução da lei do orçamento». Dita ainda a Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) que «A proposta de lei do Orçamento do Estado é acompanhada, pelo menos, pelos seguintes elementos informativos: (…) c) Memória descritiva das razões que justificam o recurso a parcerias dos sectores público e privado, face a um programa alternativo elaborado nos termos do n.º 2 do artigo 19.º» (cf. alínea c) do n.º 1 do artigo 37.º da LEO), o que foi igualmente realizado em momento prévio à celebração do Contrato de Gestão, nos termos do artigo 6.º do regime legal das parcerias público-privadas então vigente, conforme se compulsa do Relatório Final da Comissão de Avaliação, nos termos do artigo 42.º do Programa de Procedimento.

55.ª Ora, a comparação dos encargos com a parceria com os encargos estimados com os encargos com um hospital em gestão pública não foi feita incluindo nos encargos com a parceria os financiamentos específicos que já existiam e que estavam previstos para os hospitais do SPA e do SPE (como já existia o do VIH, como ficou provado) e que não foram nem podiam ter sido, pois o modelo de remuneração foi assumidamente distinto (como também ficou provado). A interpretação aberrante contida na decisão arbitral faz tábua rasa, na execução da parceria público-privada, do que, em conformidade com a lei, presidiu à sua justificação;

56.ª Pois, se é certo que o Governo pode promover a alteração do orçamento das despesas, a verdade é que apenas o poderá fazer «quando isso for necessário para dar integral realização aos programas previstos no orçamento», quando o comparador público e o programa orçamental plurianual desta parceria, assim como das demais parcerias em saúde, foram considerado sem o pagamento ao parceiro privado de tais financiamentos específicos, incompatíveis com o modelo de remuneração previsto para o contrato em parceria, e nada se alterou que ditasse legal ou contratualmente à alteração do programa orçamental que motivasse consequentemente uma alteração do orçamento das despesas.

57.ª Permitir o Tribunal Arbitral dizer que o Estado assinou um “cheque em branco” passado a favor do privado para este nele incluir todos os financiamentos específicos que entenda unilateralmente aplicáveis é tão gravoso para o interesse público como profundamente ilegal, ferindo os artigos 105.º, n.º 4, e 106.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e os artigos 19.º, n.º 2, 31.º, n.º 1, alínea l), e 37.º, n.º 1, alínea c), da Lei de Enquadramento Orçamental.

58.ª A função de previsibilidade própria de um orçamento e igualmente reconhecida na Lei de Enquadramento Orçamental é incompatível com o “cheque em branco” que o tribunal Arbitral pretende afirmar (desrazoavelmente) que o Estado passou.

59.ª Não passou e não deveria, pois, ter sido condenado a pagar por algo que já está contido na remuneração que aceitou pagar nos termos do concurso público lançado e da sua tramitação.

60.ª Fossem considerados todos os financiamentos específicos previstos nos contratos-programa dos hospitais em gestão pública como o Tribunal Arbitral aberrantemente veicula, o resultado do comparador público não teria sido feito nos termos em que o foi. Não representaria seguramente a proposta apresentada pelo concorrente C..., na parte referente à gestão do Estabelecimento Hospitalar, e como foi em concorrência avaliada uma poupança de 31% face ao limite do custo público comparável. O que a interpretação aberrante do n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão está a permitir é, assim, a execução de um contrato distinto do celebrado e com pressupostos distintos dos que presidiram ao comparador público, à justificação da parceria público-privada e à inscrição no mapa orçamental de programa plurianual desta parceria.”

5. A Recorrida apresentou contra-alegações, sustentando, em termos abreviados, que o recurso de revista não deveria ser admitido e que, a não se entender assim, teria de ser julgado improcedente.

6. O Tribunal Arbitral, ao qual o requerimento de interposição do recurso de revista foi dirigido, por despacho de 31/12/2022, decidiu não admitir o recurso, assente na consideração de que através da sua interposição o Estado Português pretende exercer um direito a que renunciara quando, em 13/12/2009, aceitou a convenção de arbitragem e, bem assim, aceitou a aplicação ao presente processo arbitral do «Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial»- em 13/12/2019- no qual se prevê «a irrecorribilidade da sentença arbitral» que vier a ser proferida.

7. O Estado Português apresentou «Reclamação» junto deste STA desse despacho de 31/12/2022, o que fez ao abrigo do disposto nos artigos 145.º, n. º3 do CPTA e 643.º, n. º1 do CPC.

8. Por despacho do Relator de 11/03/2022, foi decidido «deferir a «reclamação» e declarar recorrível, ao abrigo da alínea b) do n°3 do artigo 185°-A do CPTA, o acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral no presente processo de arbitragem».

9. A A... veio reclamar para a Conferência do despacho proferido pelo Relator em 11/03/2022, tendo a formação preliminar deste STA, por acórdão de 05/05/2022 decidido julgar improcedente a reclamação do «despacho do Relator», mantendo-o «na ordem jurídica».

10. Por Acórdão de 14/07/2022, prolatado pela formação de apreciação preliminar deste STA a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi admitida a revista, transcrevendo-se o seguinte segmento, por mais relevante:

«[…]

4. O litígio submetido ao tribunal arbitral emergiu no âmbito da execução do «Contrato de Gestão do Hospital de ...» e centrou-se em questões todas relacionadas com a «responsabilidade financeira decorrente do tratamento de doentes com VIH/SIDA» nesse hospital, «gerido pela A... em regime de Parceria Público-Privada» [PPP].

Pelo «acórdão recorrido» foi a ação arbitral julgada parcialmente procedente e o réu ESTADO PORTUGUÊS, representado pela ARSL condenado a pagar à autora A... a quantia de 18.290.256,00€ a título de «remuneração do tratamento de doentes com VIH/SIDA nos anos de 2012 a 2019 inclusive, ao abrigo do programa específico de financiamento desse tratamento, nos termos da cláusula 62ª n°12 do Contrato de Gestão» e, no que respeita aos anos posteriores a 2019 - até à data da decisão arbitral - a pagar-lhe um valor a liquidar em incidente ulterior da sentença - em termos que especifica -, com juros de mora - em termos que também especifica na retificação de 25.11.2021. O ESTADO PORTUGUÊS - representado pela ARSL - não se conformando com esta decisão dela pede revista, censurando-a, sobretudo, na parte em que julga parcialmente procedente o primeiro pedido formulado na ação através de uma «interpretação» que qualifica de «abusiva e ostensivamente ilegal» do n°12, da cláusula 62ª, do contrato de gestão - de que «a determinação da aplicação de um financiamento específico não depende do acordo do parceiro público» -, a qual, acrescenta, não apenas conduz a um resultado interpretativo incompatível com a própria razão de ser das «parcerias público-privadas», como à sua isenção do controlo financeiro da despesa pública do Estado, subtraindo-a ao regime de fiscalização prévia pelo Tribunal de Contas. E especifica que a decisão arbitral é ilegal por violar normas e princípios de direito interno - legais e constitucionais - e comunitário que presidem ao regime das parcerias público-privadas em termos tais que afetam o seu âmago, mormente o modo como é sindicada a economia, eficácia e eficiência que preside à sua justificação.

[…]

A relevância social das questões jurídicas inerentes aos invocados erros de julgamento de direito é bem patente, já que está em causa a cujo desfecho envolve o dispêndio de avultadas quantias para o erário público, e a relevância jurídica das mesmas é também, insofismável, uma vez que a respetiva apreciação, e decisão, envolve o cotejo harmonioso de normas e princípios jurídicos de diferentes regimes, o que torna complexa a interpretação e aplicação dos mesmos ao caso concreto.

Por sua vez, o mérito dos julgamentos de direito parcelares e final efetuados no âmbito do acórdão proferido pelo tribunal arbitral não é isento de dúvidas, legítimas, as quais resultam bem patentes da ponderação sinóptica dos conteúdos do acórdão recorrido, do voto de vencido que o acompanha, e das alegações e contra-alegações que instruem a «revista».

Ressuma, assim, que pela sua importância fundamental, e pela necessidade de sujeitar o decidido pelo tribunal arbitral ao crivo deste «tribunal de revista», se impõe quebrar, neste caso, a regra da excecionalidade da admissão do recurso de revista, e admiti-lo.».

11. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste STA, emitiu parecer, onde concluiu pela procedência do recurso.

12. O parecer emitido pelo Ministério Público foi notificado às partes, tendo a Recorrida A... respondido, sustentando que o mesmo deve ser desatendido, concluindo como nas contra-alegações apresentadas.

13. Em 12/02/2025 proferiu-se despacho com o seguinte teor:

«Aquando da elaboração do acórdão verificamos que no ponto 4 das contra-alegações a recorrida alega «que em janeiro de 2022, o Estado Português realizou o pagamento da compensação já liquidada na Decisão Arbitral, no montante de € 18.290.256,00 ( dezoito milhões duzentos e noventa mil e cinquenta e seis euros), a título de remuneração pelo tratamento de doentes com VIH/SIDA nos anos de 2012 a 2019 (inclusive), encontrando-se apenas em falta a liquidação e pagamento dos montantes relativos aos anos posteriores a 2019».

A verificar-se que assim é, ocorrerá a extinção parcial da instância por inutilidade superveniente da lide (quanto à referida quantia alegadamente paga pelo Estado Português à Recorrida) - impondo-se julgar extinta a instância recursiva quanto a esse pretenso pagamento - nos termos do disposto na al. e) do artigo 277.º do CPC-, prosseguindo a mesma apenas na parte restante, ficando as custas do recurso, na parte referente ao pagamento em causa, a cargo do Estado Português.

Nessa sequência, porque importa clarificar esse pretenso pagamento ordeno:

a. a retirada do processo da inscrição em tabela.

b. a notificação do Estado Português para informar, no prazo de 10 dias, se procedeu ao invocado pagamento, com a expressa advertência de que, se nada disser dentro daquele prazo, se considerará que o alegado pagamento ocorreu e, em consequência, julgar-se-á extinta a instância por inutilidade superveniente da lide na parte referente ao mesmo, com custas do recurso a cargo do Estado quanto a esse pretenso pagamento, prosseguindo a instância recursiva apenas quanto ao demais peticionado.»

13.1. O Estado Português respondeu, nos termos que constam do seu requerimento de fls. …SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e no qual, no essencial, alega:

- que a ARSLVT, I.P., em 25.01.2022, procedeu ao pagamento à Entidade Recorrida do montante líquido da condenação - €18.290.256,00;

- que em 29.02.2025 e no âmbito da ação executiva com processo n.º 3525/22.3BELSB intentada pela Entidade Recorrida, procedeu também ao pagamento da parte ilíquida da decisão condenatória, aí liquidada em €6.586.535,62, a título de remuneração pretensamente devida pelo tratamento de doentes com VIH, referentes aos anos subsequentes a 2019.

- que à semelhança do sucedido com o pagamento da quantia de €18.290.256,00, também o montante de 6.586.535,62 foi pago sob reserva por parte da Entidade Recorrente, sendo que a própria Entidade Recorrida sempre teve conhecimento de que ambos os pagamentos foram realizados sob reserva e de que se mantinha o interesse no prosseguimento dos meios de reação adotados pela Recorrente em cumprimento do Despacho n.º 467/2022 junto como Documento n.º 1, assim como se mantinha o direito à restituição dos valores adiantados, em caso de procedência do presente recurso de revista e do pedido de anulação.

- pediu que se determine o prosseguimento da lide, tendo em vista o conhecimento do mérito do presente recurso e juntou diversos documentos.

13.2. A Recorrida não se pronunciou.

14. Com prévia sujeição a vistos, vão os autos à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR

14.1. Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente - as quais delimitam o objeto de cada um dos recursos, nos termos dos artigos 635.º nº 4 e 639º nº 1 do CPC, ex vi, artigos 1º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) - está em causa decidir se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito, decorrente de:

b. 1. Ter errado na interpretação e aplicação do disposto na Cláusula 62.º, n. º12 do Contrato de Gestão da Parceria Público Privada do Hospital de

b. 2. Ter violado as normas e os princípios de Contratação Pública, designadamente, os princípios da concorrência e da igualdade.

b. 3. Ter violado as regras que presidem ao regime das «Parcerias Público-Privadas» e ter violado as regras enquadramento e comportabilidade orçamental.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

15. Com relevo para a decisão a proferir, no acórdão recorrido julgaram-se provados os seguintes factos:

«1) Por 1. O apuramento da matéria de facto relevante apoia-se na prova produzida, nomeadamente testemunhal e documental, a qual será indicada a propósito de cada facto,

2. Tribunal Arbitral tomou conhecimento formal da Decisão arbitral proferida por outro Tribunal Arbitral sobre questão análoga suscitada na execução do Contrato de Gestão celebrado entre o Estado representado pela ARS Norte e a B... Braga, e cuja cópia foi junta aos autos pela Demandada.

3. Embora essa Decisão arbitral não produza efeitos de caso julgado no presente processo, dado que são diversas as Partes em ambos os processos, os factos dados como provados por essa Decisão Arbitral serão tomados na devida consideração no presente processo, na medida em que se reconheça relevância aos mesmos. Ora em larga medida essa relevância resulta de a Entidade Pública Contratante em ambos os Contratos de Gestão representar a mesma pessoa colectiva - o Estado Português através do Ministério da Saúde (recthis através da Administração Regional de Saúde do Norte IP , ou da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP) - devendo exigir-se e esperar-se um comportamento coerente desta entidade e dos seus representantes, atento o principio da boa fé como principio geral que domina toda a actividade administrativa nos termos do art.° 6o A do Código de Procedimento Administrativo,

Factos relevantes ordenados cronologicamente

4. Segue-se a enunciação cronológica da matéria de facto relevante (sublinhadas as datas consideradas no ordenamento cronológico) com indicação, entre parênteses, a final, da principal base probatória, e de algumas das respectivas inferências extraídas pelo Tribunal, sem prejuízo de outros factos e inferências que serão indicados a respeito do tratamento da questão suscitada. Os factos relacionados com o concurso para o Hospital de ... e respectivo contrato de gestão são sempre expressamente referidos a tal caso.

5. Foi publicado no Diário da República, II Série, n.° 59, de 10 de Marco de 2004, o Despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Saúde n.° 133/2004, de 2 de Dezembro de 2003, que aprovou as condições de lançamento da parceria relativa à construção e gestão do Hospital de ..., incluindo o programa de concurso e o caderno de encargos o foi publicitado o seu anúncio no Diário da República III série, de 12 de Junho de 2004. (Parecer da PGR n.° 98/2005, de 2/2/2006)

6. Em 13 de Julho de 2004 foram apresentadas propostas pelos concorrentes a esse concurso tendo uma das propostas sido apresentada pela C... – Loures. Os concorrentes admitidos foram os seguintes: Concorrente I: D...; Concorrente 2: C... Loures - C... (abreviadamente C... ou C... Loures); Concorrente 3: Hospitais ... / E...; Concorrente 4: B... Loures (Parecer da n.° PGR 98/2005, de 2/2/2006)

7. Nos pedidos de esclarecimento formulados pelos concorrentes a esse 1º concurso figura o seguinte; “Nos termos da legislação em vigor, existem medicamentos de fornecimento gratuito aos doentes com exclusiva distribuição hospitalar. Na medida em que não existem dados suficientes que permitam identificar a despesa actual com estes fornecimentos e por outro lado tal actividade encontra-se ausente dos documentos do concurso, qual a entidade que assume o exercício da referida actividade e os respectivos custos? Caso se entenda que é a Entidade Gestora do Estabelecimento, existem dados disponíveis que permitam quantificar e caracterizar esta actividade?” Resposta: “A entidade responsável pelo exercício desta actividade nos termos da legislação em vigor é a Entidade Gestora do Estabelecimento. Presentemente o Ministério da Saúde não possui uma quantificação do número de utentes, custos totais e custo por linha de produção desta actividade para a população específica da área de influência do Hospital de .... No entanto os custos com a aquisição e cedência destes medicamentos integrados na rubrica dos custos farmacêuticos foram considerados no cálculo do Custo Publico Comparável". No quadro que se segue com a caracterização da actividade, é indicado - a respeito da patologia "Indivíduos Afectados pelo VIH, o seguinte : "Âmbito - Retrovir, Videx (didanosina), Apo-Zidovudine (zidovudine), Hived (zalcitabina) Medic(amentos) inclfuidos no)Amxo (ao) Desp 280/96) , - a respeito da comparticipação: 100% - e sobre Legislação, a seguinte: Desp. 14/91 de 3/7, Desp 8/93 de 26/2, Desp 6/94 de 6/6, Desp. 1/96 de 4/1 , Desp 380/96 de 6/9, Desp 6778/97 de 7/8) " (Documento R103 n° 2.48) (bold introduzido)

8. Este 1º concurso terminou sem qualquer adjudicação, tendo sido anulado devido a motivos de ordem procedimental - falta de comparabilidade das propostas. (Parecer da PGR n,° 98/2005, de 2/2/2006, art.°. 58 da PI e art.°. 66 da Contestação, depoimento de AA, pág. 5)

9. Em 20 de Novembro de 2006 foi aprovado por despacho do Secretario de Estado da Saúde o documento com a metodologia do Contrato Programa de 2007 a celebrar com os Hospitais do SNS, definindo as várias linhas de produção e os respectivos preços, assim como o valor de convergência. Para além das linhas de produção, incluem-se ainda quatro áreas de contratualização específicas no âmbito da aplicação do Plano Nacional de Saúde, e entre elas figura: (i) o tratamento de doentes com HFV, o acompanhamento dos novos doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados pela Coordenação da área de HlV/Sida (Documento R 17)

10. No Anexo IV do Contrato Programa para 2007 refere-se que “em Portugal estima-se que existem cerca de 32000 indivíduos infectados (19000 - 35000). Não se conhece a dimensão das infecções a diagnosticar e o número de indivíduos a necessitar de terapêutica anti retrovírica (TARV)” (Documento R12)

11. Não ficou provado que o Documento com a Metodologia para o Contrato Programa de 2007 tivesse sido publicitado em 2006 ou 2007.

12. Antes de 2007 a dispensa de medicamentos para tratamento do VIH Sida pelas farmácias hospitalares dos Hospitais do SNS sob gestão pública era reembolsada pelo Estado mediante apresentação da respectiva factura (depoimento de BB)

13. Por Despacho Conjunto n.° 2025/2007, de 17 de Janeiro de 2007, do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Saúde, publicado no Diário da República, II série, n.° 28, de 8 de Fevereiro de 2007, foram aprovadas as condições de lançamento do procedimento prévio para a celebração de uma parceria público-privada relativa à construção e à gestão do Hospital de ... incluindo o programa do procedimento e o caderno de encargos. (Documento A2)

14. Nos termos do artigo 1 do Programa do Procedimento, o concurso público lançado, pelo Estado Português, em 2007, tinha por objeto a «celebração do contrato de gestão para concepção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração do Hospital de ..., a integrar no Serviço Nacional de Saúde, com transferência e partilha de riscos e recurso a financiamento privado, com vista a assegurar as prestações de saúde promotoras, preventivas e terapêuticas, correspondentes ao perfil assistencial previsto no Anexo l ao Caderno de Encargos)) (documento A-5).

15. No programa e caderno divulgados ao abrigo do Despacho 2025/2007, são anunciados como critérios de adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa, os seguintes factores e correspondente ponderação: Qualidade técnica da proposta - 45; Valor actual líquido esperado dos pagamentos a realizar pelo Estado ao abrigo do contrato de gestão - 38; Solidez da estrutura empresarial, contratual e financeira - 10; Grau de risco e de compromisso associado à proposta - 5; Prazos de execução do projecto - 2. (Documento A5).

16. O anúncio relativo ao início do procedimento foi enviado para publicação no dia 23 de Março de 2007, tendo sido publicado no Diário da República, II Série, n.° 67, de 4 de Abril de 2007, no Jornal Oficial da União Europeia, de 28 de Março de 2007, e nos jornais ..., ..., ... e ... do dia 26 de Março de 2007. (Documentos A3 e R2) (facto admitido por acordo, cfr artigo 56.° da PI, artigos 63.º e 68.° da Contestação).

17. A disponibilização dos instrumentos do concurso aos concorrentes ocorre em final de Março - início de Abril de 2007 (art.° 69 da Contestação e n°3 das Alegações da Demandante)

18. No primeiro semestre de 2007 o Estado Português iniciou a título experimental um programa de financiamento específico aplicável ao tratamento de novos doentes (doentes “naif”, isto é, sem prévia terapêutica com anti retrovíricos) com VIH Sida em alguns hospitais (apenas os que tivessem mais de 400 doentes com VIH Sida), que consistia num montante mensal atribuído a esses Hospitais do SNS por cada doente que estivesse em condições de iniciar a terapêutica TARC de acordo com as recomendações terapêuticas. Em 2007 o preço mensal por doente assegurado pelo Estado foi de €920, estando aqui incluídos todos os encargos necessários para manter os doentes imuno-suprimidos, designadamente medicamentos. (Depoimento de CC pág. 13, de DD pág.6 e de EE, p.22).

18. Mesmo no caso dos hospitais do SNS que não eram beneficiados com tal programa específico, o Estado pagaria em 2007 a totalidade dos custos com os medicamentos ministrados para o tratamento do VIH Sida. (Depoimento de BB pág.4)

19. Não ficou provado que o Estado tenha dado publicidade em 2007 a este Programa experimental. (Os depoimentos de AA, CC, FF e GG que confirmaram a ausência de publicidade mereceram mais credibilidade que o depoimento em sentido contrário de EE, cuja memória pareceu menos fiável. Ficou também provado que a existência de tal Programa Experimental não foi divulgada pelo Estado no concurso público para o Hospital de ... e que o mesmo não era conhecido pelo Concorrente C... (Depoimento neste sentido de AA)

20. À data do lançamento do concurso, em 2007, apenas os doentes com contagem de linfócitos TCD 4+ inferior a 200 iniciavam a terapêutica anti retrovírica, tendo as indicações clínicas sido apenas posteriormente (e já após a adjudicação à A...), alteradas. Os motivos para que o tratamento se iniciasse numa fase avançada da doença VIH/SIDA - que é aquela em que os doentes apresentam um nível de contagem de TCD 4+ inferior a 200 em que os doentes apresentavam estados imunológicos complicados e muito afetados, são claros: a complexidade e a toxicidade associadas a esta medicação impediam que fosse administrada mais cedo e impediam ou dificultavam a adesão dos doentes à terapêutica (Depoimento de GG I, pág. 9 e FF 1, pág. 8)

21. Por outro lado, em 2007 a fatalidade associada à doença VIH Sida era uma realidade em Portugal, constituindo essa infecção a mais representativa causa de morte entre os 30 e os 39 anos (Documento R 67)

22. Nos termos do artigo 7.° do Programa do Procedimento, foram solicitados esclarecimentos pelos seguintes interessados: F..., H... - Hospitais .../E..., G..., H... e I.... Todos os interessados foram notificados em 4 de Julho de 2007 dos esclarecimentos prestados, nos termos do n.° 8 do artigo 7,° do Programa de Procedimento. (Documentos A5, R-3 e R-4)

23. O anúncio relativo à prestação dos esclarecimentos foi publicado em quatro jornais (..., ..., ... e ...), no dia 6 de Julho de 2007, no Jornal Oficial da União Europeia, no dia 6 de Julho de 2007, e no Diário da República, II série, n ° 136, de 17 de Julho de 2007 (Documento R-5 e Documento R-6).

24. Todos os interessados foram notificados dos esclarecimentos prestados, nos termos do n° 8 do artigo 7° do Programa de Procedimento, nomeadamente a H..., que originou a concorrente C... Loures que veio a constituir a Entidade Gestora do Estabelecimento (cf artigo 71.° da Contestação, documento n.° A-5 e documentos R-3 e R-4).

25. Em 14 de Maio de 2007 foi apresentada a "Best and Final Offer” (BAFO), pela B... Braga no concurso publico para o Hospital de ... (facto dado como provado na Sentença do Tribunal Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, junta pela Demandada)

26. As propostas no Concurso para o Hospital ... podiam ser entregues, de acordo com o artigo 10.°, n.° 1, do Programa do Concurso, até 28 de Agosto de 2007, tendo este prazo sido prorrogado para 1 de Outubro de 2007. (Art. 66 da PI aceite pelos arts. 75 e 92 da Contestação e Documento R-8)

27. Efectivamente, por Despacho do Ministro da Saúde de 6 de Julho de 2007 e Despacho do Ministro do Estado e das Finanças, de 24 de Julho de 2007, e na sequência dos pedidos apresentados de adiamento do termo do prazo de entrega das propostas apresentadas pelos interessados G..., SGPS, S.A., H... - Hospitais ..., SGPS, S.A J..., S.A., H..., SGPS, S.A. e F..., Serviço e Gestão, S.A., o prazo de entrega das propostas foi adiado para as 17.00 horas do dia 1 de Outubro de 2007 (facto admitido por acordo ~ segunda parte do artigo 66.° da PI, artigos 74º, 75.°, 76.° e 92.° da Contestação, e documento R-7).

28. O anúncio relativo à prorrogação do prazo para apresentação das propostas e da data do ato público foi publicado em quatro jornais (..., ..., ... e ...), no dia 6 de Agosto de 2007, no Jornal Oficial da União Europeia, no dia 3 de Agosto de 2007, e no Diário da República, II série, n.° 155, de 13 de Agosto de 2007 (documento R-7),

29. Até às 17:00 horas do dia 1 de Outubro de 2007 deram entrada duas propostas (documento R-8, fls. 7

30. O concorrente C... Loures que deu origem à A... apresentou a sua proposta com vista ao acto público deste concurso em 1 de Outubro de 2007 (art.° 66 da PI e 123 da Contestação.

31. O ato público ocorreu no dia 2 de Outubro de 2007, tendo sido admitidos os concorrentes e as respetivas propostas: I) Concorrente 1: Agrupamento B... Loures, doravante designado B...; II) Concorrente 2: Agrupamento C... Loures, doravante designado C... (que veio a constituir, enquanto adjudicatário e para efeitos da celebração do Contrato de Gestão, a Entidade Gestora do Estabelecimento, ora Demandante, e a Entidade Gestora do Edifício) (documento R-8, fls. 7).

32. A proposta do concorrente C... foi elaborada com base nos dados de GDH relativos aos episódios de internamento e de ambulatório fornecidos pelo Estado Português, tendo a A... dimensionado cada uma das especialidades contidas no perfil assistencial do Hospital de ..., repartindo as linhas gerais de produção relativas à consulta externa (cfr. página 159 do Documento R60A) por cada uma dessas especialidades, em termos percentuais (cfr. página 157 do Documento R60A). Para além disso, a maior parte dos doentes acompanhados no serviço de Infeciologia são doentes com VIH/SIDA, que correspondem a cerca de 70% dos doentes desta especialidade, o que também foi assumido na proposta da C.... Ou seja, os cuidados de saúde prestados em relação a esta patologia consubstanciam uma maioria inequívoca da atividade do serviço de Infeciologia. De resto, foi ainda assumido pelo Concorrente C... que estes doentes teriam uma consulta externa mensal no serviço de Infeciologia, com base na qual seria quantificada a remuneração da A..., nas suas diferentes componentes. E estes pressupostos constam do modelo económico-financeiro da proposta (cfr. Does. R6GA e R60B e Depoimentos de AA pág.24 e CC).

33. De acordo com o modelo económico financeiro da proposta na valência de infeciologia a C... estimava os seguintes custos (em Euros):

Em 2012 - produtos farmacêuticos: 99348 em internamento e 565271 em consulta externa - total de consumos estimados em 2012: 692433 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 697822

Em 2013 produtos farmacêuticos: 123029 em internamento e 702569 em consulta externa - total de consumos estimados em 2013: 858862 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 864950

Em 2014 - produtos farmacêuticos: 136832 em internamento e 786352 em consulta externa - total de consumos estimados em 2014: 959851 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 966961

Em 2015-produtos farmacêuticos: 136835 em internamento e 793862 em consulta externa - total de consumos estimados em 2015: 966571 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 973689

Em 2016 - produtos farmacêuticos: 136717 em internamento e 801120 em consulta externa - total de consumos estimados em 2016: 974489 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 981610

Em 2017 - produtos farmacêuticos: 136289 em internamento e 804662 em consulta externa - total de consumos estimados em 2017: 977493 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 984598

Em 2018 - produtos farmacêuticos: 135782 em internamento e 809157 em consulta externa - total de consumos estimados em 2018: 961353 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 988440

Em 2019 - produtos farmacêuticos: 135135 em internamento e 8Í4884 em consulta externa- total de consumos estimados em 2019: 986268 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 993330 (Documento R60 À , pág.212)

34. O número global de consultas externas consideradas no modelo consta de fls. 159 do Documento R60A, em primeiras consultas e consultas subsequentes. Estas consultas foram divididas por especialidades, nos termos que constam no quadro de fls. 157 do Documento R60A. A divisão do valor total de consultas foi ponderada com o valor de 0,6% para a especialidade de Infeciologia, nos termos considerados razoáveis pela C..., aquando da proposta. Este valor é para o total da Infeciologia, sendo que cerca de 70% correspondem à patologia VIH/SIDA. Neste contexto, o número total de consultas daqui resultante é o que consta de fls. 166 do mesmo Documento R60A, iniciando-se com o valor de 1239 consultas externas para 2012, valor que progride até 1662 consultas externas em 2022. Também aqui, por isso, há um crescimento de aproximadamente 30% ao longo da parceria, sendo que, no essencial, tal crescimento é obtido entre 2012 e 2014 (até ao terceiro ano de exploração). Entre o terceiro ano e o último ano de exploração o crescimento acumulado das consultas externas de infeciologia ronda 5%. Tendo em Conta que 70% destas consultas correspondem à patologia VIH/SIDA, isto significa, aproximadamente, 870 consultas externas em 2012 e 1,160 consultas externas em 2022, em qualquer caso para aquela patologia. E isto significa, de resto, que o número de consultas manter-se-ia relativamente estável a partir do ano 2014. Por sua vez, considerando a regularidade mensal das consultas externas para esta patologia, p valor a que se chega é, justamente, de 73 doentes em 2012 e cerca de 100 doentes em 2022, E estes foram os pressupostos assumidos na proposta da C... que deu origem à A.... (Documento R 60 A)

35. Também os custos com medicamentos se encontram previstos no modelo, a fls. 189 do Documento R60A. Trata-se do valor de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros) por consulta de infecciologia, que, dividido por 70%, corresponde a € 685,00 (seiscentos e oitenta e cinco euros) por consulta de VIH Sida, ou seja um valor bastante próximo daquilo que o Estado Português pagava, então, aos hospitais públicos por doente/mês e, assim, um valor bastante próximo daquilo que eram os custos mensais dos medicamentos. Esse valor representa o custo com medicamentos associado a cada consulta de infeciologia e VIH/SIDA, de onde se pode retirar que existia, na proposta, uma dispensa de medicação anti retrovírica por cada consulta, e bem assim a regularidade mensal dessas consultas externas, tal como se encontravam previstas na proposta (Documento R60 A, pág.189 e Depoimento de AA pág.29),

36. A avaliação das propostas pela Comissão de Avaliação das Propostas foi feita de acordo com os critérios e subcritérios fixados no n.° 2 do artigo 34.º do Programa de Procedimento (Documento A-5) (facto admitido por acordo e provado por documento, cf artigo 78º e 79.° da PI, artigos 84.° e 92.° da Contestação e documento R-8):

[IMAGEM]

37. O preço proposto - ou seja, o valor dos pagamentos exigidos ao Estado Português - tinha um peso incontornável na avaliação das propostas (facto admitido por acordo, cf. artigo 79° da PI e artigo 92.° da Contestação).

38. Em 31 de Outubro de 2007 foi aprovada a versão final da Metodologia para definição de preços e fixação de objectivos para os Contratos Programa de 2008 (Documento R 105).

39. Em 2008 foi autorizada pelo Infarmed a introdução no mercado do Raltegravir que revolucionou a terapêutica e adesão dos doentes à terapêutica do VIH Sida, mas apenas foi marginalmente usado na comunidade médica portuguesa em 2008 (Depoimento de HH e FF pág.9).

40. Após a qualificação dos concorrentes, a Comissão de Avaliação das Propostas procedeu à avaliação das propostas, tendo realizado um Projeto de Relatório de Avaliação, nos termos do n0 2 do artigo 35.° do Programa do Procedimento em 7 de Novembro de nº notificado aos concorrentes para que se pronunciassem em audiência prévia. Nos termos do Projeto de Relatório de Avaliação, aprovado pela Comissão de Avaliação das Propostas, ao concorrente 1 (agrupamento B... Loures) foi atribuída a pontuação total, de acordo com os critérios e subcritérios fixados, de 7,39 e ao concorrente 2 (agrupamento C... Loures) a pontuação de 7,13, (Documento R-8)

41. O concorrente 2 (agrupamento C... Loures) apresentou pronúncia em sede de audiência prévia. Na sequência da pronúncia apresentada pelo concorrente 2, a Comissão de Avaliação das Propostas aprovou, nos termos do n.° 3 do artigo 35.° do Programa de Procedimento, em 7 de Novembro de 2008, relatório final de avaliação, que manteve as referidas pontuações e selecionou para negociação estes dois concorrentes. (Documento R-8, e Anexos I e II, Documento R-8A e Documento R-8B)

42. Em termos de metodologia de avaliação, as propostas eram avaliadas de acordo com os critérios de seleção previstos no artigo 34.° do Programa do Concurso, onde se incluíam, além de outros critérios, os seguintes a título principal, depois decompostos em subfactores: (a) Qualidade técnica da proposta - 45% - que, em linhas muito gerais, ponderava (i) a adequabilidade da proposta relativa ao estabelecimento hospitalar, (ii) a adequabilidade da proposta relativa ao edifício hospitalar e (iii) o sistema de monitorização; (b) Valor atual líquido esperado dos pagamentos a realizar pelo Estado ao abrigo do contrato de gestão - 44%; (c) Solidez da estrutura empresarial, contratual e financeira - 5%; (d) Grau de risco e de compromisso associado à proposta - 4%; (e) Prazo de execução do projeto - 2%. (Art. 78 da PI aceite pelo art.º 92 da Contestação)

43. O preço proposto - ou seja, o valor dos pagamentos exigidos ao Estado Português ~ tinha um peso incontornável na avaliação final das propostas (Art, 79 da PI aceite pelo art.º.92 da Contestação)

44. Estava prevista uma fase subsequente de negociação das propostas, nos termos dos artigos 35.° e seguintes do Programa do Concurso. (Art, 67 da Pi, aceite pelo art.º, 92 da Contestação e Documento A5)

45. Em 5 de Dezembro de 2008 foram encerradas as negociações que se seguiram à BAFO no concurso para o Hospital de ... (facto dado como provado na Sentença do Tribunal Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, junta pela Demandada, pág.124)

46. Em 5 de Dezembro de 2008 no âmbito do concurso para o Hospital de ..., é enviada pelo Ministério da Saúde ao concorrente B... Braga uma carta nos termos da qual a minuta final do Contrato integrava a aplicabilidade de programas específicos de financiamento ao Hospital de ... nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde, incluindo para efeitos financeiros e de produção, e que isto desde logo se aplicava nomeadamente às doenças lisossomais e de sobrecarga e por isso também a outras em que os programas específicos de financiamento estejam abrangidos pelo Perfil Assistencial do Hospital (Facto apurado pela Sentença do Tribunal Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, nº697)

47. A Comissão de Avaliação das Propostas, com o objetivo de regular as condições de realização da fase procedimental de negociação e na liberdade de conformação que as normas legais aplicáveis lhe conferiam, na Acta nº ..., datada de 16 de Janeiro de 2009, aprovou um Regulamento da Fase de Negociação, (artigo 93.° da Contestação e documento R-9).

48. Entre os elementos que acompanharam o Regulamento de negociação remetido aos concorrentes a 21 de Janeiro de 2009, constava a minuta do Contrato de Gestão. Nessa minuta figuraram assinaladas com registo de alterações, as alterações introduzidas na minuta do Contrato de Gestão face ao Caderno de Encargos (artigos 94,° e 95.° da Contestação e documento R-9A).

49. A Comissão de Avaliação das Propostas, com o objetivo de regular as condições de realização da fase procedimental de negociação e na liberdade de conformação que as normas legais aplicáveis lhe conferiam, na Acta nº ..., datada de 16 de Janeiro de 2009, aprovou um Regulamento da Fase de Negociação contendo: i. As normas disciplinadoras do funcionamento da negociação; ii. A delimitação dos aspetos a melhorar, integrados com o anexo I ao Regulamento, tendo em vista atingir um aperfeiçoamento e uma melhoria das propostas dos concorrentes; a apresentação de estruturas padrão dos anexos a apresentar pelos concorrentes, quando aplicáveis, e dos aspetos que dependem intrinsecamente das propostas dos concorrentes; iii, A minuta do Contrato de Gestão e os respetivos anexos a apresentar pela Comissão; iv. Elementos a considerar na reformulação da proposta, no que respeita à parte económico-financeira. (Documento R-9)

50. O Regulamento e os seus anexos foram remetidos aos concorrentes selecionados para efeitos de início da fase de negociação no dia 21 de Janeiro de 2009. Entre os elementos que acompanharam o Regulamento de negociação constava a minuta do Contrato de Gestão. Nessa minuta figuraram assinaladas com registo de alterações as alterações introduzidas na minuta do Contrato de Gestão face ao Caderno de Encargos. (Documentos R-9A e R-10)

51. Em 9 de Fevereiro de 2009 foi celebrado entre o Estado representado pela Administração Regional de Saúde do Norte IP (ARS Norte) como Entidade Pública Contratante e a B... Braga - Sociedade Gestora do Estabelecimento SA (B... Braga) o contrato de gestão do Hospital de ... (Sentença Arbitral de 24 de Janeiro de 2019 junta aos autos pela Demandada, pág. 17)

52. Na sequência do procedimento de negociação do Concurso para o Hospital ..., foram remetidos pela Comissão de Avaliação das Propostas, no dia 24 de Abril de 2009, os elementos para efeitos da apresentação das últimas e definitivas propostas (best and final offers, de ora em diante BAFO), em processo competitivo, designadamente a minuta do Contrato de Gestão e os respetivos anexos, a considerar pelos concorrentes para efeitos da apresentação das BAFO (cf. artigos 96.° a 98,° da Contestação e documento R-10).

53. A minuta do Contrato de Gestão remetida nesses termos aos concorrentes no dia 24 de Abril de 2009 assinalava as alterações face à minuta do Contrato de Gestão que integrava o Regulamento de negociação, remetido para efeitos do início da negociação em 21.01.2009, sem prejuízo das alterações introduzidas na minuta remetida a 13 de Março de 2009 (documentos R-10, R-9A e R 11).

54. Em fase competitiva e para efeitos da BAFO, nos documentos remetidos a 24 de Abril de 2009, foi aditado por proposta da C... (hoje A...) , o seguinte n.° 12 à Cláusula 62.ª (Cálculo da remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento) da minuta do Contrato de Gestão, que se reproduz: “O programa específico de financiamento do Ministério da Saúde respeitante a doenças lisossornais de sobrecarga e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante são aplicáveis ao Hospital de ... na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde. (facto admitido por acordo, artigo 84.° da PI aceite implicitamente pelo artigo 100.'’ da Contestação e Documento R-10).

55. Em face da aprovação da Portaria n° 132/2009, de 30 de Janeiro de 2009, foram feitas alterações na minuta do Contrato de Gestão remetida para efeitos da BAFO, para considerar a nova forma de codificação dos atos, em conformidade com o disposto no n° 1 do artigo 68° do Caderno de Encargos, alterações para: i) introduzir, nessa senda e para efeitos de uniformização, os conceitos de «Ambulatório Médico» ou «Episódio de Ambulatório Médico», de «Episódio de Internamento Cirúrgico» e de «Episódio de Internamento Médico», de «Internamento Cirúrgico» e «Internamento Médico»; ii) rever, em consequência, o conceito de «Doentes Equivalentes e o conceito de «índice de Case-mix» ou «índice de complexidade do Hospital» (facto provado por documento, cf. artigo 102.° da Contestação e Cláusula 1." da minuta do Contrato de Gestão remetida aos concorrentes no dia 13.03.2009 - documento R-11).

56. Foram igualmente introduzidas as correspondentes alterações na expressão dos actos de Produção e nos efeitos decorrentes dos atos de Produção (nos termos igualmente assinalados com registo de alterações em especial nas Cláusulas 39ª, 40ª e 41ª, 42ª, 43ª, 62ª, 63ª, 71ª e 73ª,... da minuta do Contrato de Gestão e nos Anexos I (Perfil Assistencial), Anexo 7 (Remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento), Anexo X (Qualidade dos Serviços Clínicos) e Apêndice 1 (Parâmetros de Desempenho de Resultado) do Anexo X remetida aos concorrentes no dia 13 de Marco de 2009 ( documento R -l 1).

57. As alterações da minuta do Contrato de Gestão descritas nos números anteriores constaram igualmente (já sem registo de alterações) na minuta de Contrato de Gestão e respetivos anexos remetidos aos concorrentes para efeitos da BAFO em 24 de Abril de 2009 (Documentos R-10, R -l5 e R-18)

58. O nº 14.1. do Regulamento da Fase de Negociação (documento R-9) fixou como prazo da última e definitiva proposta as 17:00 do dia que vier a ser estabelecido pela Comissão de Avaliação das Propostas, e esta veio a fixar o dia de 1 de Junho de 2009 como data para a apresentação da última e definitiva proposta - “Best and Final Offer” ou abreviadamente “BAFO” (facto admitido por acordo - artigo 85º da PI, artigo 107º da Contestação e documento R-9).

59. A BAFO do concorrente C... foi apresentada em 1 de Junho de 2009, (art.85 da PI e arts. 107 e 123 da Contestação)

60. As propostas apresentadas pelos concorrentes, após a fase de negociação, foram objeto de avaliação, tendo o Relatório de avaliação da negociação sido aprovado em 29 de Junho de 2009 e notificado aos concorrentes no dia 01.07.2009 para efeitos de audiência prévia, tendo o concorrente 2; agrupamento C... Loures, cuja proposta havia sido hierarquizada em segundo lugar na fase procedimental anterior com 7,13, passado a ser classificado em primeiro lugar, com uma pontuação global de 7,29, tendo o concorrente 1 - agrupamento B... Loures - sido classificado com um a pontuação global de 6,90 (arts. 133 e 134 da Contestação; Documento R 20 pág. 86).

61. Não tendo nenhum dos concorrentes apresentado pronúncia, foram mantidas a avaliação c a respetivas pontuações parciais e globais das propostas dos concorrentes, de acordo com os critérios de seleção constantes do artigo 34° do Programa de Procedimento, tendo sido aprovado, a 20 de Julho de 2009, o Relatório Final da Negociação (documento R-20).

62. Após apresentação dos estudos e projetos, e da verificação da respetiva conformidade, foi aprovado pela Comissão de Avaliação de Propostas, em 8 de Setembro de 2009 o Relatório Final da Comissão de Avaliação de Propostas, com proposta de adjudicação ao concorrente 2 - C... Loures (Documento R-21).

63. Com o Relatório Final da Comissão de Avaliação de Propostas, de 8 de Setembro de 2009, foi aprovada, integrando o mesmo como Anexo III, nos termos do artigo 42° do Programa de Procedimento, a Matriz de alocação de riscos (documento R-21 A).

64. O despacho conjunto 20.975 dos Ministros de Estado e das Finanças, e da Saúde, de 10 de Setembro de 2009 determinou a adjudicação do concurso ao concorrente n° 2, C..., e a autorização para a celebração do contrato de gestão, ficando esta apenas condicionada à verificação pela Comissão de Avaliação de Propostas de que foram realizados determinados estudos e que a minuta a assinar corresponderia à versão final proposta na “Best and Final Offer” do concorrente n° 2. (Documento R-22, p,5)

65. Em 23 de Outubro de 2009 no âmbito do concurso para o Hospital de ... foi proferido um Despacho pelo Secretário de Estado da Saúde confirmando que “na conclusão da fase de negociações do Contrato de Gestão no âmbito do concurso público, o Ministério da Saúde comunicou ao representante comum do Agrupamento B... Braga que os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital de ... na medida em que estejam abrangidos no seu perfil assistencial, nomeadamente os respeitantes a doenças lisossoniais de sobrecarga, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo, para efeitos financeiros e na produção "(Sentença do Tribunal Arbitral junta pela Demandada nº 377)

66. A Comissão de Avaliação de Propostas confirmou em Relatório de 29 de Dezembro de 2009 que se encontravam cumpridas as condições de que dependia, à luz do Despacho conjunto 20975 de 10 de Setembro de 2009, a outorga do contrato de gestão. (Documento R-23)

67. Por despacho de 30 de Dezembro de 2009 do Ministro das Finanças e do Ministro da Saúde foram confirmados os actos de adjudicação, de aprovação da minuta do Contrato de Gestão e de autorização para a celebração do Contrato de Gestão, verificada que está, nos termos do relatório da Comissão de Avaliação das Propostas e do seu anexo 1, a condição suspensiva prevista no Despacho Conjunto n.° 20975/2009, de 10 de Setembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 182, de 18 de Setembro. (Documento R-23)

68. Na sequência desse concurso público, o Estado Português celebrou com a A... e com a K..., S.A, (“K..."), em 31 de Dezembro de 2009. um contrato de gestão tendo por objeto a conceção, projeto, construção, financiamento, conservação e exploração do Hospital ..., em Loures (“Contrato de Gestão") (Alt. 86 da PI aceite pelo Art. 148 da Contestação e Documento A4).

69. O Contrato de Gestão celebrado em 31 de Dezembro de 2009 não contém alterações face à minuta do Contrato remetida para efeitos de BAFO, tendo apenas sido preenchidos os espaços em brancos de acordo com a proposta do Concorrente e efetuadas pequenas correções formais (fls, 10 do Relatório da Comissão de Avaliação das Propostas, de 29.12.2009 - documento R-22).

70. O objeto do Contrato de Gestão era repartido por duas sociedades: a A... e a K...: A A... assume o papel de entidade gestora do estabelecimento, correspondente ao Hospital ..., cabendo-lhe, assim, a “realização de prestações de saúde promotoras, preventivas ou terapêuticas no âmbito do Serviço Nacional de Saúde" (cfr., inter alia, Cláusula 5.ª, n.° 1, do Contrato de Gestão). A K..., por seu lado, ficou incumbida das atividades de projeto e construção do edifício hospitalar e respetiva conservação e manutenção, incluindo os espaços envolventes (cfr., entre outras, Cláusulas 5,ª, n.° 2, e 15ª, n.° 2, do Contrato de Gestão), (Arts, 60 a 62 da Pi aceites pelos arts. 42 e 148 da Contestação)

71. Também o Anexo I (Perfil Assistencial) e o Anexo VI (Remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento), tendo sido enviados pela Comissão de Avaliação das Propostas para efeitos de BAFO, não sofreram qualquer alteração (fls. 11 e 13 do documento R-22).

72. O mesmo se conclui quanto ao Anexo IX (Qualidade dos Serviços Clínicos), tendo apenas sido preenchidos os espaços em branco, em conformidade com o teor da proposta do concorrente selecionado (Anexo X remetido para efeitos de BAFO - documento R-24 - e Anexo IX ao Contrato de Gestão - documento R-25).

73. Resultava das peças procedimentais que a remuneração prevista abrangeria todas as prestações de acordo com o Perfil Assistencial, incluindo a despesa de medicamentos pela farmácia hospitalar do Hospital de ... (alínea c) do n.° 1 do artigo 44.° do Caderno de Encargos - documento R-13 alínea c) do n.° 1 da Cláusula 39.ª da minuta do Contrato de Gestão remetida para efeitos do início da negociação, em 21 de Janeiro de 2009 - documento R- 9A alínea c) do n.° 1 da Cláusula 39.n da minuta do Contrato de Gestão remetida para efeitos da BAFO - documento R-10).

74. Resultava das peças procedimentais a integração da especialidade de Doenças Infeciosas – e portanto do VIH Sida - no Perfil Assistencial do Hospital de ... (Anexo I ao Caderno de Encargos -documento R-17 Anexos I às minutas do Contrato de Gestão remetidas para efeitos do início da negociação - documento R-18 - e para efeitos de BAFO - documento R-19),

75. Em 2010 o Raltegravir passou a ser usado com frequência nos hospitais do SNS (Depoimentos de HH e GG).

76. Em 9 de Fevereiro de 2010 foi emitido pelo Secretário de Estado da Saúde à propósito do contrato de gestão com o Hospital de ..., um despacho confirmando o entendimento expresso em 23/10/2009 pelo anterior Secretario de Estado Adjunto e da Saúde e no qual foi realçado que “na conclusão da fase de negociações do Controlo de Gestão no âmbito do concurso público, o Ministério da Saúde comunicou ao representante comum do Agrupamento B... Braga que os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital de ... na medida em que estejam abrangidos no seu perfil assistencial, nomeadamente os respeitantes a doenças lisossoniais de sobrecarga, nos mesmos termos que os praticados nas demais hospitais do SMS, incluindo para efeitos financeiros e na produção "(Sentença do Tribunal Arbitral junta pela Demandada n°377)

77. Em 12 de Janeiro de 2011 na reunião de acompanhamento da execução do contrato de Gestão, a ARSLVT em resposta a uma questão colocada pela A..., esclareceu que o Programa Nacional de Controle e Prevenção do VIH Sida não era considerado um programa específico de financiamento para efeitos da Cláusula 62 n.° 12 do Contrato de Gestão, (referido no Documento R 93)

78. Em 1 de Março de 2011 a Demandante face ao entendimento que fora expresso pela ARSLVT no sentido de o Programa Nacional de Prevenção e Controle da Infecção VIH Sida não ser qualificável como um programa específico para efeitos da Cláusula 62ª n° 12 do Contrato de Gestão, salientou que os Contratos Programa em vigor para os demais Hospitais do SNS previam a contratualização de áreas específicas no âmbito da aplicação do Plano Nacional de Saúde, nomeadamente uma modalidade de pagamento experimental adicional dos cuidados prestados em ambulatório aos doentes com VIH Sida que iniciam pela primeira vez terapêutica como anti-retroviricos, Ainda assim, a posição da ARSLVT fora no sentido de o referido programa não ser aplicável ao Hospital de ..., pelo que a A... pedia que lhe fosse esclarecida a razão pela qual o Hospital ... não poderia beneficiar dos mesmos incentivos, uma vez que desenvolve a sua actividade integrado no SNS. (Documento R93)

79. Em 1 de Junho de 2011 a ARSLVT respondeu à Demandante esclarecendo que os pagamentos experimentais feitos aos Hospitais do SNS pelo tratamento dos doentes de VIH Sida não se enquadram nos programas específicos referidos na Cláusula 62 n" 12 do Contrato, de Gestão, porquanto estes seriam apenas os que assim são definidos pela Circular Normativa 11/2011 de 7/4/2011, e nestes não estão incluídos tais pagamentos. Nestes apenas se incluiriam as ajudas técnicas, as doenças lisossomais de sobrecarga, os incentivos aos transplantes, os Programas para melhoria do acesso ao Diagnostico e tratamento da infertilidade, e o Tratamento Cirúrgico da Obesidade. Por outro lado, o tratamento de tais doentes enquadra-se no perfil assistencial do Hospital de ... e portanto a remuneração deve realizasse ao abrigo (dos restantes números) da Cláusula 62 do Contrato de Gestão. (Documento R94 e depoimento de EE).

80. Em 29 de Dezembro de 2011 é publicada a Resolução da Assembleia da República n.° 161/2011 que recomenda ao Governo a adopção de medidas tendentes ao combate à infecção por VIH/Sida em Portugal, com vista à sua erradicação (Documento A23)

81. O Hospital de ..., também designado ..., entrou em funcionamento no dia 19 de Janeiro de 2012, de forma faseada até 27 de Fevereiro de 2012.(depoimento de AA, pág.32, de BB, pág.21, site da internet do Hospital ...)

82. Em Janeiro de 2012 o Programa Experimental que vigorava desde 2007 para financiamento específico do tratamento dos doentes com VIH Sida em alguns hospitais do SNS foi alargado à totalidade dos hospitais do SNS como forma de remuneração do tratamento dessa doença. O Documento contendo a Metodologia para os Contratos Programa de 2012 enuncia como objectivo, relativamente aos Hospitais, "dar continuidade ao processo de contratualização assente em resultados em cooperação com a Direcção Geral de Saúde ao nível das infeções VIH/Sida, Saúde Sexual e Reprodutiva (Diagnostico Pré-natal e Interrupção de Gravidez)”(pág.5), e caracteriza como “Áreas Específicas de Produção na pág. 17, o tratamento ambulatório de pessoas a viver com a infecção VIH / Sida, o acompanhamento de doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados pelo Programa Nacional de Prevenção e Controlo da Infecção VIH/Sida”, O Aditamento à Metodologia de 2012, a pág. 3, consigna expressamente o “alargamento do pagamento pelo tratamento ambulatório de pessoas a viver com a infecção VIH/Sida com terapêutica antirretroviral a todos os doentes tratados”, fixando a pág, 9 o preço pago pelo Estado ao Hospital de Euros 846.40 por tratamento de doente/mês. (Documentoso R41 e R41A)

83. No referido Documento de Metodologia para o Contrato Programa de 2012 adopta-se uma contracção global da despesa pública de acordo com as medidas previstas no Memorandum of Understanding celebrado com a Troika (pag.11) e fixa-se uma. tabela de preços (pág 19) na qual ocorre designadamente: “(...) redução de 8% dos preços face aos preços de estabelecidos para 2011 nas linhas de internamento e ambulatório de GDHs médicos e cirúrgicos (preço base), internamento de doentes crónicos, serviço domiciliário, IVG”; (...) redução de preços em 8% face aos preços estabelecidos para 2011 na linha de Hospital Dia” e também “eliminação da linha de Hospital de dia de Infecciologia”; “alargamento da linha de financiamento para tratamento ambulatório de pessoas que vivem com infecção VIH Sida”; (...),” redução de preços em 8% face aos preços estabelecidos para 2011 na linha de consulta externa”, e por outro lado “redefinição adicional de preços para o grupo 2 e 4 face â criação da linha autónoma para financiamento para tratamento ambulatório das pessoas que vivem com infecção VIH Sida”, (Documento R 41 pág. 11 e 19)

84. A generalização do financiamento específico para o tratamento dos doentes com HIV Sida envolveu uma adaptação dos preços das linhas de produção dos Hospitais EPE e do SPA em 2012, nomeadamente através da eliminação da linha de hospital de dia de infecciologia (Depoimento de DD) mas a redução de preços das consultas e de internamento decorre da restrição orçamental imposta pelo Memorando com a Troika (Documento R41)

85. A Circular Informativa Conjunta 1/2016/DPS/ACSS confirma oficialmente que “desde o ano de 2012 que o contrato programa estabelecido com os Hospitais/Centros Hospitalares e Unidades Locais de Saúde do SNS alargou o modelo de financiamento dos cuidados prestados em ambulatório a pessoas que vivendo com a infecção HIV Sida se encontrem sob terapêutica antivírica combinada - Programa PARC - com a preocupação de garantir equidade no acesso atempado a cuidados de saúde programados para esta patologia. O alargamento do âmbito do programa aumentou significativamente o número de utentes abrangidos assim como o peso administrativo do registo e acompanhamento do critério de avaliação destas pessoas que, vivendo com a infecção VIH Sida se encontram sob terapêutica antivírica combinada” (Documento R40)

86. Em 2012 o inicio da terapêutica anti retrovírica foi alargada a doentes que tivessem contagem de linfócitos T CD 14 inferiores a 350, quando antes apenas era aplicada a doentes com contagem inferior a 200. (Documento A7 e Depoimento de GG)

87. O despacho 6716/2012 de 9 de Maio de 2012 publicado no Diário da República 2ª serie n°96 de 17 de Maio, proferido pelo Secretário de Estado da Saúde, determinou que, “no âmbito do tratamento das pessoas que vivem com VIH/Sida, as unidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde dispensam gratuitamente os medicamentos antirretrovirais indicados para o tratamento da infeção pelo VIH/Sida” (cfr. artigo 1º) "sendo os respetivos encargos financeiros da responsabilidade do hospital onde o mesmo é prescrito, sem prejuízo da responsabilidade que vier a ser legal ou contratualmente imputada a qualquer outra entidade pública ou privada” (cfr. artigo 4.°). O mesmo despacho refere ainda, no seu artigo 3.°, que a prescrição de medicamentos anti retrovíricos "deve obedecer às recomendações ou normas de orientação clínica emanadas pela DGS, sob proposta do Programa Nacional para a infeção VIH/Sida” Este despacho estabeleceu assim regras específicas para a dispensa de terapêuticas com anti retrovíricos e alargou a linha de financiamento para o tratamento ambulatório de pessoas que vivem com a infecção VIH Sida abrangendo todos os doentes em tratamento. Como se descreve nos Considerandos deste despacho, o Serviço Nacional de Saúde responsabiliza-se pela prestação de cuidados de saúde durante toda a história natural da doença das pessoas que vivem com VIH Sida, incluindo a dispensa de medicamentos anti retrovíricos indispensáveis à sobrevivência e à qualidade de vida. A prescrição e a dispensa de medicamentos retrovíricos dependem de um conjunto importante de requisitos descritos nos números 2 e 3 do Despacho e cujo cumprimento se exige aos estabelecimentos de saúde integrados no SNS. Contudo impôs a adequada monitorização e fez depender a aplicação destas regras específicas da adequada utilização do sistema SI Vida de modo a assim promover a monitorização do acompanhamento dos doentes com VIH Sida e permitir a recolha e disponibilização de informação relevante para o a prevenção e o combate desta infecção. Determina assim o n° 5 deste Despacho que a partir de 1 de Dezembro de 2012 as unidades hospitalares deverão utilizar obrigatoriamente o sistema SI Vida nas suas vertentes de notificação, registo de informação de ambulatório e documentação de dispensa de medicação, incluindo a situações de profilaxia da post-exposição. (Diário da República 2.ª serie n°96 de 17 de Maio) (bold inserido)

88. Por via da Circular Normativa da ACSS n.° 33/2012/CD, de 19 de Julho de 2012, ao contrário do que acontecia então - em que o tratamento com antirretrovirais apenas se aplicava a doentes em determinadas fases da evolução da doença - o novo programa de tratamento em ambulatório de doentes com VIH/Sida pretendeu abranger todos os portadores do vírus, independentemente da fase de evolução da doença. E por outro lado refere-se nesta circular, destinada aos Hospitais EPE, Hospitais do Sector Publico Administrativo e Unidades Locais de Saúde, que “(…) o contrato-programa alargou, no ano de 2012, o modelo de financiamento dos cuidados prestados em ambulatório a pessoas que vivendo com a infeção VIH/SIDA se encontram sob terapêutica anti retrovírica de forma integrada - Programa TARC - com a preocupação de garantir equidade no acesso atempado a cuidados de saúde programados e realizado no nível mais adequado da prestação de cuidados”

A Circular fixa o valor de € 846,40 por doente/mês, condicionando esse financiamento ao cumprimento de um conjunto de procedimentos de terapêutica e de monitorização dos doentes ao abrigo do SI Vida (Documento A-18)

89. Em 28 de Agosto de 2012 o Secretário de Estado da Saúde proferiu um despacho (1887/2012) tomando posição contra a pretensão do Hospital de ... - que embora inserido no SNS, se encontrava gerido por uma entidade privada - a B... Braga SA - de beneficiar de um programa específico de financiamento dos tratamentos dos doentes com VIH Sida. A recusa fundamenta-se no facto de o financiamento desses tratamentos só se justificar quando o pagamento dos medicamentos não tenha sido incluído no preço dos actos médicos remunerados, como sucederá no caso do Hospital de .... (Documento R 95)

90. Em 5 de Setembro de 2012 é publicado o Programa Nacional para a Infeção VIH/SIDA no site da Direcção Geral de Saúde, quantificando como objetivo "a diminuição em pelo menos 25% do número de novos casos e de mortes por sida”. Entre as Estratégias definidas com esse objectivo figura; “Alargar a todas as unidades hospitalares, que seguem doentes infetados por VIH, o sistema de informação SI. VIDA, o qual permite a integração da informação dos serviços administrativos, laboratoriais, clínicos e farmacêuticos e, por esse intermédio, a produção de um largo conjunto de indicadores”. (Documento A 6)

91. A partir de 2012 o Hospital de ... deu cumprimento ao Despacho 6716/2012 e normas e circulares administrativas que o complementaram relativamente aos doentes tratados à infecção com VIH Sida, tal como os demais hospitais do SNS, O SI Vida é uma plataforma informática onde os médicos dos Hospitais com esta doença no seu perfil assistencial lançam os seus doentes com VIH Sida, e que permite a nível centra! uma informação do decisor político sobre quantos doentes estão em tratamento, quem são e donde vêm, se vão às consultas, quais as cargas virais, quais as análises a efectuar, quais os medicamentos a dispensar, assegurando uma monitorização completa do tratamento. A introdução do SI Vida no Hospital ... foi sempre encarada pelos médicos como a contrapartida necessária do programa específico do financiamento do Estado para o tratamento dos doentes com HIV Sida (depoimento de BB e FF, 2, pág.2)

92. Em Novembro de 2012 foi publicada a Metodologia para definição de preços e fixação de objectivos do Contrato Programa de 2013, Neste Documento passou a prever-se entre as linhas de actividade assistencial a contratar, a par do internamento, do ambulatório medico e cirúrgico e outras, as modalidades de pagamento por doente tratado e entre estas, o : programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infecção VIH Sida (pág. 13) De acordo com o descritivo constante de pág. 22 deste Documento, o programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infecção VIH Sida abrange o acompanhamento dos doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados pelo Programa Nacional de Prevenção e Controlo da Infecção VIH/Sida. Desde 2012 este Programa considera todos os doentes em tratamento com terapêutica anti retrovírica. A operacionalização deste Programa deve obedecer ao estipulado no Despacho 6716/2012 de 9 de Maio do Secretario de Estado da Saúde, nomeadamente no que se refere à implementação do sistema SI Vida enquanto ferramenta de registo da actividade de apoio à dispensa de terapêutica com anti retrovíricos e de suporte à monitorização do Programa. Segue-se a indicação de que, por cada doente tratado / mês, haverá um preço pago pelo Estado de Euros 795,62 (Documento R 42)

93. Na mesma Metodologia de Novembro de 2012 determina-se: “Atendendo às fortes restrições orçamentais do País, o exercício de 2013 centra-se na contenção e racionalização de custos, procurando atingir uma maior eficiência efectividade e sustentabilidade económico-financeira das instituições. Para tal: (...) o contributo de cada uma das instituições para aquele objectivo é negociado caso a caso mas considera-se como mínimo obrigatório para o exercício de 2013 uma redução dos custos operacionais até 8% face ao previsto para 2012. (...)”

94. Em 5 de Dezembro de 2012 a ACSS propõe ao Secretário de Estado da Saúde a celebração de um Protocolo entre a ARS Norte e a B... Braga - Entidade privada gestora do Hospital de ... - com vista à aplicação a esse Hospital do financiamento compreensivo para terapêutica de doentes com VIH Sida. Para o efeito invoca a necessidade de aplicar a partir de 1 de Dezembro de 2012 o sistema SI Vida e o enquadramento desse financiamento nas Clausulas do Contrato de Gestão com a B... Braga relativas a actos adicionais e financiamentos específicos (Cláusulas 24ª n.° 3ª, 27ª e 50ª). No entendimento da ACSS,"(...) o Despacho n.° 6716/2012, do Secretário da Saúde estabelece que as regras específicas para a dispensa das terapêuticas com anti retrovíricos às pessoas que vivem com VIH/Sida dependem da adequada utilização do sistema SI. VIDA. A partir de 1 de Dezembro de 2012 as unidades hospitalares deverão utilizar obrigatoriamente o sistema SI. VIDA nas suas vertentes de notificação, registo de informação de ambulatório e documentação da dispensa de medicação, incluindo as situações de profilaxia pós-exposição. Desta forma estão reunidas as condições para o acompanhamento nacional do tratamento aos doentes infetados pelo VIH/sida e seus resultados, tal como da respetiva modalidade de pagamento. Apesar de o Perfil Assistencial do Hospital ..., após a transferência para o Novo Edifício Hospitalar, incluir a valência de infecciologia, não se encontra prevista a atividade específica que se pretende que seja realizada, nomeadamente porque as unidades de produção no n.° 4 da Cláusula 44. ° do Contrato de Gestão não abrangem as situações de pagamentos compreensivos como é o sistema que se pretende implementar para os doentes infetados pelo VIH. Com efeito, a eficácia das prestações de saúde avalia-se em termos de manter os doentes imuno-suprimidos e não através de atos de produção, sendo que as necessidades em medicamentos sem atos de produção associados determinam igualmente uma diferente organização da prestação de cuidados nesta área, nomeadamente para comodidade dos utentes. Para situações como esta, o contrato de gestão prevê a existência de atos adicionais e de atividades específicas que não correspondam a tratamentos efetivos nos termos das cláusulas 24,°, n. ° 3, e 27.° e 50,° Nos termos destas cláusulas por decisão unilateral ou por acordo podem estabelecer-se condições de prestação diferentes e formas de remuneração alternativas tendo em conta objetivos de política de saúde, Assim, dada a evolução da modalidade de pagamento seguida para os hospitais do setor empresarial do Estado com o objetivo de assegurar o acesso ao melhor tratamento disponível, de acordo com o estado da arte, a todas as pessoas infetadas por VIH, não faz sentido excluir os doentes acompanhados pelo Hospital de ... deste desiderato. (,..)” E o parecer termina com a seguinte frase com especial relevância no caso presente: “De igual forma deve ser estudada esta proposta para os restantes contratos de gestão em parceria publico privada” (Documento Alie Documento A 26)

95. Em 27 de Dezembro de 2012 é publicada pela Direcção Geral de Saúde a Norma segundo a qual:

- nos doentes de infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1 (VIH-1) o início da terapêutica anti retrovírica combinada (TARC) está indicada nos doentes com contagem de linfócitos T CD4+ <350 células/pl (AI) e nas situações e condições constantes do Anexo II — Tabela 1.

- Nos doentes de. infeção crónica VIH-1 sem experiência prévia de terapêutica anti retrovírica combinada, desde que cumprido o indicado em Anexo II-tabela 3, critérios e requisitos para cada fármaco ou associação de fármacos, constituem prescrições de primeira linha e segundo a sequência a seguir indicada, as associações de determinados fármacos anti retrovíricos a seguir indicados,

- Nos doentes novos com infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1, esgotada a possibilidade, devidamente justificada em processo clínico, de prescrição conforme o ponto 2 desta Norma e desde que seja cumprido o indicado em Anexo II-tabela 5, critérios e requisitos para cada fármaco ou associação de fármacos, e segundo a sequência a seguir indicada, constituem prescrições de segunda linha as associações de determinados fármacos anti retrovíricos a seguir indicados, A parametrização dos sistemas de informação para a monitorização e avaliação da implementação e impacte da Norma é da responsabilidade da DGS, através do Programa Nacional para a Infeção VIH/SIDA. (Documento A7)

96. Em 2012 é publicado o Documento contendo as Recomendações Portuguesas para o tratamento dos Doentes com H1V-1 e HIV-2. Conforme consta de pág.6, tais Recomendações assentam em três princípios fundamentais da atuação clínica, cujo cumprimento é condição indispensável para a sua aplicação: - A universalidade, traduzida na disponibilização de terapêutica anti retrovírica a todos os indivíduos portadores de infeção por VIH elegíveis para o seu tratamento. - A equidade, traduzida na uniformidade de tratamento a nível nacional, o que implica; - poentes em situação clínica idêntica devem ter acesso ao mesmo regime terapêutico, - A não exclusão de qualquer fármaco anti retrovírico das opções terapêuticas, exceto por razões exclusivamente clínicas. - A qualidade, traduzida na indicação clara de utilização dos regimes terapêuticos considerados mais adequados face à evidência científica disponível. (Documento R-53)

97. Em Janeiro de 2013 e publicado pela ACSS o Documento contendo a Metodologia relativa a Contratos Programa 2013, Neste documento figura a secção 5.1.10, com a epígrafe Modalidades de pagamento por doente tratado, e com o seguinte teor: “A aplicação de modelos de gestão da doença em Portugal prevê que os cuidados de saúde sejam prestados de forma integrada, com a preocupação de garantir que o acesso a estes cuidados é atempado, realizado no nível mais adequado de cuidados, com programação dos cuidados necessários e em entidades prestadoras que respondam com elevados patamares de qualidade e efetividade. Para impulsionar estes modelos de gestão da doença, introduziu-se a presente alteração no modelo de financiamento hospitalar, passando a definir-se o financiamento do tratamento de algumas patologias por um modelo baseado na unidade "doente tratado", o qual permite uma orientação para pagamentos por resolução integrada de problemas de saúde, balizada pelo risco e custos de contexto e sujeita a avaliação permanente da qualidade. Paia 2013, esta modalidade de pagamento aplica-se aos seguintes programas de tratamento: Programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção VIH SIDA. O programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção VIH/sida abrange o acompanhamento dos doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados pelo Programa Nacional de Prevenção e Controlo da Infeção VIH/sida, Desde 2012, este programa considera todos os doentes em tratamento com terapêutica anti retrovírica, A operacionalização deste Programa deve obedecer aos estipulado no Despacho n° 6716/2012, de 9 de Maio do Sr. Secretário de Estado da Saúde, nomeadamente no que se refere à implementação do sistema SI. VIDA, enquanto ferramenta de registo da actividade, de apoio à dispensa das terapêuticas com anti retrovíricos e de suporte à monitorização do Programa E em seguida indica o preço por doente /mês do tratamento ambulatório de pessoas a viver com HIV /Sida: € 795,62 (Documento R-9)

98. Em 18 de Janeiro de 2013 é enviado ofício da ARS Norte ao Gabinete do Secretário de Estado da Saúde em que se considera que ao Hospital de ... não deve ser aplicado um programa específico relacionado com o tratamento de doentes com VIH Sida, sendo certo que a aplicação de programas específicos careceria sempre do acordo expresso da Entidade Pública Contratante. A ARS Norte perante a necessidade de formalizar as decisões assumidas para com a B... Braga, solicita a emissão de despacho com o seguinte n° 1 e n° 3: “Nos termos do previsto no despacho 38/2009 a aplicação ao Hospital de ... de outros programas específicos é determinada caso a caso ou seja exigindo sempre um ato de reconhecimento individualizado pela Entidade Pública Contratante da elegibilidade do Hospital de ... para cada financiamento autónomo e despacho da tutela que determine a aplicação do financiamento específico.(...) 3.Considera-se que para os anos 2011 e 2012 não é elegível (sic) para pagamento os doentes HIV ao abrigo da metodologia aplicável aos restantes hospitais do SNS (...)” (Documento R 95)

99. Em 23 de Janeiro de 2013 é celebrado o Protocolo entre a ARS Norte e a B... Braga para pagamento compreensivo de prestações de saúde pelo Hospital de ... a doentes com HIV Sida, sujeito a visto do Tribunal de Contas. (Documento A 27)

100. Em 24 de Janeiro de 2013 a Administração Regional de Saúde do Norte comunica ao Director Geral do Tribunal de Contas a celebração de um protocolo com o Hospital de ... com vista ao pagamento em 2013 dos medicamentos anti retrovíricos ministrados aos doentes com VLH Sida através do mesmo método de financiamento específico consagrado pelos Ministério da Saúde para os hospitais públicos com contratos programa. A ARS Norte justifica a adopção deste protocolo com a necessidade de fazer cumprir o despacho 6716 de 10 de Maio de 2012 do Secretário de Estado da Saúde que veio estabelecer regras especificas de tratamento com medicamentos anti retrovíricos e alargou a linha de financiamento de modo a cobrir todos os doentes sujeitos a tratamento. Por outro lado, o Serviço Nacional de Saúde responsabiliza-se pelos custos com o tratamento de todos os doentes com VIH Sida e em contrapartida impõe ura sistema de monitorização dos doentes - o SI. Vida - como garantia de observância da terapêutica TARC. Segundo a ARS Norte a celebração do protocolo enquadrar-se-ia na Cláusula 24ª n° 3º do Contrato de Gestão entre o Estado e a Entidade Gestora do Hospital de ... que prevê a remuneração pelo Estado de actos clínicos adicionais. (Documento A10)

101. Em 30 de Janeiro de 2013 é emanado o Despacho do Secretário de Estado da Saúde 2175/2013 publicado em Diário da República de 6 de Fevereiro de 2013, cm que se determina que a terapêutica anti retrovírica deve ser dispensada por um período mínimo de 30 dias, salvo casos excepcionais, devendo ser ministrada para períodos mais alargados em certos casos especiais, de modo a evitar as deslocações frequentes dos doentes ao Hospital, Por outro lado determinasse que o sistema informático SI.VIDA proceda à monitorização e avaliação da infeção por VIH nas estruturas hospitalares, através da análise de indicadores específicos e da consequente elaboração de relatórios periódicos de informação, que suportem os objetivos da contratualização promovidos pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., bem como os objetivos de resultados em saúde promovidos pela DGS, através do Programa Nacional para a infeção VIH/SIDA, no âmbito do disposto no Despacho n.° 6716/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 9 de Maio (Documento A14)

102. A Circular Normativa da ACSS de 5 de Marco de 2013 destinada aos Hospitais EPE, Hospitais do Sector Publico Administrativo e Unidades Locais de Saúde e regulando a facturação dos Contratos Programa em 2013, mantém no capítulo IX o financiamento específico dos doentes com VIH Sida que beneficiam do programa TARC e fixa um valor compreensivo por doente de Euros 795,62 por mês. De acordo com o capítulo IX, com a epígrafe “Pagamento dos doentes em tratamento da infecção VIH Sida, a Circular declara que “Desde o ano de 2012 que o contrato programa alargou o modelo de financiamento dos cuidados prestados em ambulatório a pessoas que vivendo com a infecção VIH Sida, se encontram sob terapêutica antivírica combinada - Programa TARC, com a preocupação de garantir equidade no acesso atempado a cuidados de saúde. No subcapítulo “Adesão e permanência no programa” a Circular esclarece que são considerados todos os doentes desde que se encontrem notificados junto do Núcleo de Vigilância Laboratorial de Doenças Infecciosas do Instituto Nacional Dr. Ricardo Jorge repetindo o carácter universal dos doentes abrangidos na secção final: “São passiveis de inclusão no programa todas as pessoas a viver com VIH Sida em terapêutica anti retrovírica”

Na secção Permanência, a Circular esclarece que um doente é considerado em programa desde que: - a unidade hospitalar registe e/ou reporte anualmente os dados solicitados; - a unidade hospitalar não informe sobre a sua exclusão; - contacte a instituição pelo menos duas vezes por ano salvo situações devidamente justificadas; entende-se por contacto a presença na consulta, levantamento da terapêutica e realização de avaliação laboratorial de parâmetros clínicos (CD4+, ARN VIH1 ou ARN VIH2).

Na secção Monitorização, a Circular enuncia as obrigações de registo dos doentes pelos Hospitais, mas também o seu acompanhamento pelas Administrações Regionais de Saúde e pela ACSS. Os serviços hospitalares são responsáveis por submeter à ACSS os dados necessários à monitorização do programa indispensáveis para controlo da faturação e respectivo pagamento.

No final, a Circular enuncia o pagamento e a facturação como elementos essenciais do programa, esclarecendo que o valor a pagar por doente (€795,62 /mês) em programa TARC baseia-se no estado da arte, de acordo com as recomendações terapêuticas emanadas pelo Programa Nacional para a Infecção VIH Sida e abrange todos os encargos relativos à prestação de cuidados ambulatórios (Ex: consulta, hospital de dia, terapêutica) no âmbito da gestão do caso”. Esclarece ainda que não há lugar à faturação dos cuidados de saúde de ambulatório prestados a doentes TARC no âmbito desta especialidade nas linhas de produção consideradas no contrato programa, (Documento AI 9)

103. Em 3 de Abril de 2013, a ARS Norte responde a pedidos de esclarecimento do Tribunal de Contas acerca do protocolo celebrado com a B... Braga, justificando juridicamente a necessidade de celebração desse protocolo face às obrigações adicionais de terapêutica e monitorização dos doentes com VIH Sida impostas pelo Estado à B... Braga e na Cláusula 24ª n° 3º do Contrato de Gestão. (Documento A28)

104. Em 3 de Abril de 2013 é celebrado de novo o protocolo entre a ARS Norte e a B... Braga para pagamento compreensivo de prestações de saúde pelo Hospital de ... a doentes com VIH Sida, introduzindo os aditamentos indicados pelo Tribunal de Contas, (Documento A 27).

105. Nos considerandos deste Protocolo de 3 de Abril de 2013, bem com nos Considerandos dos Protocolos idênticos celebrados em 2104 e 2015 figura o seguinte reconhecimento:”- Apesar do Perfil Assistencial do Hospital ..., após a Transferência para o Novo Edifício Hospitalar, incluir a valência de infeciologia, não se encontra prevista a atividade especifica que se pretende realizar, nomeadamente porque as unidades de produção previstas no n.°4 da Cláusula 44ª do Contrato de Gestão não abrangem as situações de pagamentos compreensivos como é o sistema que se pretende implementar para os doentes portadores de VIH/Sida. Com efeito, a eficácia das prestações de saúde avalia-se em termos de manter os doentes imuno-suprimidos e não através de atos de predação, sendo que as necessidades em medicamentos sem atos de produção associados determinam igualmente uma diferente organização da prestação de cuidados nesta área, em especial para comodidade dos utentes e adequação das prestações de saúde às necessidades impostas pela patologia. Para situações como esta. o Contrato de Gestão prevê a existência de atos clínicos adicionais e de atividades especificas relacionadas com a promoção ou prevenção da saúde que não correspondem a tratamentos efetivos eia linha de produção estabelecidas no Contrato de Gestão, nos termos das Cláusulas 24ª, n. ° 3, 27.ª e 50ª. Nos termos destas cláusulas por decisão unilateral, ou por acordo. podem estabelecer-se condições de prestação diferentes e formas de remuneração alternativas tendo em conta objetivos de política de saúde e a sua realização através do Serviço Nacional de Saúde; A luta contra o VIH/SIDA exige novas formas de realização das prestações de saúde vocacionadas para a prevenção e manutenção de elevados padrões de qualidade de vida destes doentes” (cfr. página 6 do documento junto como “Protocolo a celebrar para a realização de prestações de saúde a doentes com VIH-Sida do Hospital de ...”, relativo ao ano de 2013, e junto com a carta da ARS-Norte de 6 de Agosto de 2020).

106. Em 18 de Abril de 2013 é visado pelo Tribunal de Contas o Protocolo assinado em 3 de Abril de 2013 entre a ARS Norte e a B... Braga. (Documento A28)

107. Em Dezembro de 2013 foi publicada pela ACSS a Metodologia para definição de preços e fixação de objectivos do Contrato Programa de 2014 (Documento R 43)

108. Em 24 de Fevereiro de 2014 a A... dirige uma exposição ao Ministério da Saúde com cópia para a ARSLVT, em que solicita que lhe seja reconhecido o direito a obter o financiamento das prestações de saúde dos doentes com VIH Sida em termos idênticos aos que o Estado reconheceu aos Hospitais EPE do SNS e ao Hospital de .... A exposição centra-se no Despacho n.° 6716/2012, de 17 de maio, e nos seus impactos na alteração no tratamento de doentes infetados com VIH/SIDA e na desigualdade de tratamento entre os parceiros privados, referindo-se ao protocolo celebrado com o Hospital de ..., e pede que lhe seja reconhecido: i) o direito dos utentes da Área de Influência do H... às mesmas prestações de saúde que têm direito os demais utentes do SNS em matéria de VIH/SIDA; ii) o direito da A... ao financiamento das referidas prestações de saúde, nos mesmos moldes em que tal direito foi reconhecido aos demais hospitais do SNS e às demais Parcerias Público- Privadas; iii) a diligenciar no sentido de ser celebrado protocolo entre a Demandada e a Entidade Gestora do Estabelecimento do Hospital de ... para os referidos fins. (Documentos A30 e R84)

109. Em 7 de Abril de 2014 a ARSLVT dirige um ofício ao Secretário de Estado da Saúde em que fundamenta a sua oposição à pretensão da A... no sentido de o Ministro da Saúde “reconhecer o direito dos utentes da Área de Influência do Hospital ... às mesmas prestações de saúde a que têm direito os demais utentes do SN em matéria de VIH Sida e consequentemente reconhecer o direito da A... ao financiamento das referidas prestações de saúde nos mesmos moldes em que tal direito foi reconhecido aos demais hospitais do SNS e às demais Parcerias Publico Privadas e finalmente a diligenciar no sentido de ser celebrado protocolo entre a ARSLVT e a A... para os referidos fins”.

110. 13 de Maio de 2014 é recebida pelo Gabinete do Secretário de Estado da Saúde uma informação da ACSS em que se recomenda que seja celebrado um protocolo com o Hospital de ... idêntico ao que fora celebrado com o Hospital de ..., para prestações de saúde a doentes com HIV/Sida, dada a semelhança de situações e a analogia dos respectivos contratos de gestão: “Sobre a questão em apreço, considera-se que o Contrato de Gestão do Hospital de ... é análogo ao Contrato de Gestão do Hospital de ... pelo que se entende que os fundamentos elencados no ponto 1 do presente ofício são aplicáveis ao Contrato de Gestão do Hospital de ...”. (Documento A12)

111. Em 26 de Maio de 2014 a ARSLVT dirigiu um ofício ao Secretário de Estado da Saúde em que de novo manifestou a sua oposição à celebração do referido protocolo com o Hospital de ..., concluindo que “devem ser negadas as pretensões apresentadas pela A... de ser atribuído a essa Entidade financiamento autónomo ou pagamento distinto e de ser celebrado protocolo adicional para o tratamento do VIH Sida. Deve ser a A... interpelada ao bom funcionamento do Contrato de Gestão e a garantir aos utentes com VIH sida de sua área de influência as prestações de saúde adequadas de acordo com as recomendações e as boas práticas aplicáveis e o acesso equitativo e igualitária que é devido a esses doentes” (Documento R99 e Documento A31)

112. Em 30 de Junho de 2014 o Secretário de Estado da Saúde face ao ofício de 26 de Maio da ARSLVT submete o assunto à ACSS (referido no Documento A31)

113. Em Julho de 2014 foi publicada a Metodologia para definição de preços e fixação de objectivos do Contrato Programa de 2015 (Documento R 44)

114. Em 7 de Outubro de 2014 a ACSS mantém a sua opinião técnica de que se justifica o protocolo para financiamento específico do tratamento de doentes com VIH Sida no caso do Hospital de ..., dado que a situação do Hospital de ... é análoga à do Hospital de ... pelo que as mesmas vazões técnicas se aplicam. E a ACSS reforça a sua posição apesar de contrária à posição da ARSLVT salientando que “importa realçar que o referido protocolo celebrado com a entidade gestora do estabelecimento do Hospital de ... em 3 de Abril de 2013 foi submetido a visto prévio do Tribunal de Contas tendo sido visado em 18 de Abril de 2013” (Documento A 32; referido no Documento A 31)

115. Em 9 de Outubro de 2014 o Secretário de Estado da Saúde, face à exposição da A... e à orientação técnica que a ACSS vem preconizando quanto à celebração de protocolo que complemente o contrato de gestão, encarrega a ACSS de transmitir a necessária orientação técnica à ARSLVT com vista à concretização do mesmo. (Documento A 31)

116. Em 26 de Novembro de 2014 a ARSLVT (Documento R 100) mantém a sua posição desfavorável à pretensão da A.... A ARSLVT mostrou-se firme na sua oposição à celebração do protocolo para tratamento de doentes com VIH Sida, apenas tendo colocado a hipóteses de replicar no Hospital de ... a solução protocolo adicional, caso acompanhada de uma revisão em baixa do preço da consulta, sob pena de desequilíbrio financeiro, incompatibilidade com os pressupostos da remuneração devida à entidade gestora por linha de actividade e preço compreensivo e violação do principio da concorrência (Documento R100 e depoimento de II, 1,00:28:58)

117. Em 17 de Dezembro de 2014 a ACSS considera que a decisão sobre a pretensão da A... cabe apenas à ARSLVT, não se devendo a ACSS sobrepor à competência desta entidade. (Documento A32)

118. O Estado Português aderiu a partir de 2015 ao Programa 90-90-90, que definia um conjunto de metas ambiciosas para o ano de 2020, nos termos do qual os países aderentes teriam de ter 90% das pessoas infetadas por VIH/SIDA diagnosticadas, dessas, 90% teriam de estar em tratamento e, destas, 90% teriam de apresentar uma carga viral indetetável. Os objetivos desta campanha viriam a ser alcançados pelo Estado Português quase dois anos antes do prazo definido pela ONU. (depoimento de GG. 1, página 18, 00:41:53)

119. Em janeiro de 2015 é publicado pela ACSS o Documento com a Metodologia para os Contratos Programas de 2015. A secção 1. deste Documento reporta-se a ATIVIDADE ASSISTENCIAL E MODALIDADES DE PAGAMENTO : "Para a vertente hospitalar, as principais linhas de atividade assistência! a contratar para o ano de 2015, e respetivas modalidades de pagamento, são as seguintes: a) Internamento de doentes agudos e crónicos; b) Ambulatório médico e cirúrgico; c) Consultas externas; d) Atendimentos urgentes; e) Sessões de hospital de dia; f) Sessões de radioterapia; g) Serviço domiciliário; h) Saúde Sexual e Reprodutiva ■ Diagnostico Pré-natal; ■ Programa para melhoria do acesso ao diagnóstico e tratamento da infertilidade, denominado, programa para procriação medicamente assistida - PMA; ■ interrupção da Gravidez; i) Programas por doente tratado: Entre os programas com pagamento por doente tratado figuram: Programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção VIH/sida: ■ Programa piloto de tratamento ambulatório de pessoas a viver com hipertensão arterial pulmonar; ■ Programa piloto de tratamento ambulatório de pessoas a viver com esclerose múltipla; ■ Programa piloto de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção por VHC (para 2015, os pagamentos efetuados no âmbito desta programa piloto estão suspensos, devido à expetativa de introdução no mercado de novos fármacos e novas terapêuticas); ■ Programa piloto de tratamento de doentes com patologia oncológica: - Cancro da mama; - Cancro do colo e reto; - Cancro do colo do útero; ■ Programa para doentes com Polineuropatia Amiloidótica Familiar em estádio 1 (Paramiloidose PT- PAF1; ■ Programa de tratamento de doentes portadores de doenças lisossomais de sobrecarga».

Como se infere do teor desta secção, as modalidades de pagamento por doente tratado correspondem a anteriores programas específicos de financiamento que passam a figurar entre as modalidades de pagamento, abrangendo, por igual, quer o tratamento de doentes com VIH Sida, quer o tratamento de doentes, com doenças lisossomais de sobrecarga. (Documento R44)

120. Em 12 de Janeiro de 2015 a ARSLVT, em oficio dirigido ao Secretário de Estado da Saúde, manifesta a sua oposição à celebração de um protocolo com o Hospital de ... para pagamento compreensivo do tratamento de doentes com VIH Sida, invocando entre outros fundamentos, que tal protocolo envolveria uma modificação do Contrato de Gestão, para além de representar um acréscimo de encargos para o parceiro público e vima redução de encargos para o parceiro privado, o que imporia a observância prévia da tramitação prevista no Decreto lei 111/202. (Documento A 33)

121. Em 2 de Junho de 2015 o Gabinete do Secretário de Estado da Saúde enviou à Auditoria Jurídica do Ministério da Saúde um parecer jurídico do Cejur sobre a questão que vinha opondo a ACSS e a ARSLVT a respeito dos protocolos para aplicação do Despacho 6716. Nos termos deste parecer a aplicação do despacho aos Hospitais PPP era inteiramente justificável, tal como preconizado pela ACSS, com o inerente financiamento específico do tratamento dós doentes com Sida HIV, mas ao mesmo tempo importava atender, como advertia a ARSLVT, ao aumento de encargos que adviriam Pma 0 Estado desses protocolos, e à redução de encargos para o parceiro privado, o que impunha o procedimento prévio previsto no Decreto-lei 111/2012. (Documento A 3 5)

122. Em 14 de Agosto de 2015 é proferido o parecer jurídico da Auditora jurídica do Ministério da Saúde, pronunciando-se contra a aplicação ao Hospital ... do programa específico de financiamento do tratamento de doentes com VIH Sida com fundamento em que tal programa se dirige exclusivamente a Hospitais de gestão pública do SNS pois os mesmos não incorporam nos preços das consultas os custos dos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar, ao contrário do que sucede com a A... (Documento R 69)

123. Em 2015, o Despacho n.° 13447-B/2015, de 20 de Novembro de 2015 veio revogar o Despacho n.° 2175/2013, de 6 de Fevereiro, relacionado com a dispensa dos medicamentos anti retrovíricos, e a dispensa dos mesmos medicamentos passou a ser feita para períodos iguais ou superiores a 90 dias, ao invés do período de 30 dias anteriormente aplicável. (Documento R50)

124. Em 7 de Dezembro de 2015 a Auditoria Jurídica do Ministério da Saúde emitiu parecer jurídico no sentido de que se não justificava legalmente a celebração de protocolo com o Hospital de ..., uma vez que o Despacho 6716 seria aplicável apenas aos Hospitais do Sector Publico empresarial e do Sector Publico Administrativo, pelo que os Hospitais em regime PPP não teriam por força de tal Despacho, o direito a obter o financiamento específico nele previsto para o tratamento dos doentes por VIH Sida. Por outro lado, recomenda a não renovação do Protocolo com o Hospital de .... (Documento A 34)

125. Em 5 de Janeiro de 2016 é emanada pela ACSS a Circular n° l/2016/DPS/ACSS para Hospitais EPE, SPA e Unidades Locais de Saúde definindo o modo de facturação mensal dos doentes que vivendo com a infecção VIH Sida se encontram sob terapêutica anti retrovírica. Esta Circular refere no final que a partir da implementação da aplicação SI Vida na instituição hospitalar, esta apenas poderá efectuar a faturação de pessoas que vivendo com a Infecção VIH Sida se encontram sob terapêutica anti retrovírica que estiverem registadas na aplicação, segundo as regras definidas no programa TARC (Documento R40)

126. Em 25 de Fevereiro de 2016 o Gabinete do Secretário de Estado da Saúde comunicou ao Presidente do Conselho de Administração da G..., titular da maioria do capital social da B... Braga, a intenção de não renovar para 2016 o Protocolo do Estado com o Hospital de ... relativo ao tratamento de doentes com VIH Sida que fora celebrado em 2013, 2014 e 2015. (Documento R71)

127. Em Março de 2016 são publicados os Termos de Referência para contratualização hospitalar no SNS - Contrato-Programa 2016 (Documento R45)

128. Em 6 de Abril de 2016 a ARS Norte comunica à B... Braga a decisão do Ministério da Saúde de não renovar para 2016 o Protocolo com o Hospital de ... para pagamento em 2015 das prestações de saúde a doentes desse Hospital com VIH Sida, apresentando os respectivos fundamentos. (Documento R 70).

129. Em 23 de Dezembro de 2016 a B... Braga enviou ao Estado uma comunicação propondo o início de um processo de arbitragem, face à decisão do Estado de não renovar a celebração do protocolo anual para financiamento dos tratamentos dos doentes com VIH Sida pelo Hospital de ... (Facto dado como provado por documentos conforme acordo das Partes, constante da pág. 3 do Anexo I do Acórdão. Arbitral de 24 de Janeiro de 2019)

130. Em 2 de Junho de 2017 o Despacho 4835/2017 do Secretario de Estado. Adjunto e da Saúde passou a prever a dispensa de medicamentos anti retrovíricos a pessoas não infectadas mas que tenham adoptado antes ou possam vir a adoptar depois, comportamentos considerados de risco. A profilaxia pré-exposição foi preconizada para a população de risco, nomeadamente homens que fazem sexo com homens, (HSH), entre homens e mulheres sero-discordantes para o VIH e utilizadores de drogas endovenosas (Documento A15)

131. A Norma n.° 25/2017 de 28 de Novembro de 2017 da Direcção Geral da Saúde veio prever a profilaxia de pré-exposição do VIH (“PREP”), prevendo a dispensa de antirretrovirais a pessoas não infetadas mas que, por comportamentos que tenham antes adotado ou que pudessem vir a adotar, sejam considerados de risco (Documento A9)

132. A Norma n.° 29/2017 de 29 de Dezembro de 2017 da Direcção Geral da Saúde determinou a aplicação de um protocolo clínico em que a dispensa de medicamentos anti retrovíricos é feita “a todas as pessoas (idade superior a 10 anos) com infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1 (VTH-Sida)”, ainda que tais doentes sejam assintomáticos e independentemente da contagem de linfócitos TCD 4+ (Documento A8).

133. Em 28 de Novembro de 2017 a Direcção Geral de Saúde emite a Norma 25, aplicável às pessoas com risco acrescido de aquisição de infeção por vírus da imunodeficiência humana (VIH). A prescrição de profilaxia de pré-exposição, sujeita a prévia avaliação fármaco-terapêutica e fármaco-económica realizadas pelo INFARMED. deve ser realizada por médicos que integram a rede de referenciação hospitalar para a infeção por VIH, e contempla um dos regimes profiláticos que a seguir se indicam. (Documento A9)

134. Em 29 de Dezembro de 2017 a Direção-Geral da Saúde emite uma nova NORMA sobre tratamento de HIV / Sida, que substitui a norma de 2012, e que é emanada nos termos da alínea a) do n° 2 do artigo 2º do Decreto Regulamentar n° 14/2012, de 26 de janeiro, por proposta conjunta do Departamento da Qualidade na Saúde, do Programa Nacional para a Infeção VIH, SIDA e Tuberculose e da Ordem dos Médicos e ouvido o INFARMED I.P. Esta nova Norma designadamente institui que "deve ser prescrita terapêutica antirretroviral combinada (TARC) de imediato, a todas as pessoas (idade superior a 10 anos) com infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1 (VIH-I), independentemente da existência ou não de sintomas e da contagem de linfócitos T CD4+, para reduzir morbilidade e mortalidade (Nível de Evidência I, Grau de Recomendação A) e prevenir a transmissão de VIH-1 (Nível de Evidência 1, Grau de Recomendação A”. (Documento A8)

135. O Programa de Profilaxia Pré-Exposição do VIH Sida foi objecto de regulamentação pela Circular Informativa Conjunta n° l/2018/Infarmed/DGS de 23 de Março de 2018 e pela Circular informativa conjunta 2/2018/Infarmed/DGS de 13 de Março de 2018 (Docs. A 21 e A22)

136. Em 13 de Novembro de 2018 a A... requereu a constituição de Tribunal Arbitral para resolução do presente diferendo (Documento R83).

137. Em 24 de Janeiro de 2019 foi proferido o Acórdão do Tribunal Arbitral que julgou o litígio entre a B... Braga e o Estado representado pela ARS Norte a respeito do direito da B... Braga, a obter financiamento específico do Estado em termos idênticos aos de que beneficiam os Hospitais de gestão pública do SNS para cobertura dos tratamentos de doentes com VIH Sida (Cópia de Acórdão junta pela Demandada em 6 de Maio de 2021)

138. Em 27 de Junho de 2019 as Partes manifestaram à Entidade de Regulação da Saúde a vontade de não prosseguir com o processo de mediação relativamente ao presente diferendo (Documento R1).

139. Até 19 de Janeiro de 2020 dois anos antes do termo normal do período de vigência do contrato de gestão do estabelecimento, o Estado não notificou a Entidade Gestora do propósito de renovar o Contrato, pelo que o Contrato, salvo se vier a cessar anteriormente, cessará a sua vigência em 18 de Janeiro de 2022 nos termos do Cláusula 38 n° 5 do Contrato de Gestão (facto publico, noticiado pela imprensa)

140. Tendo o Contrato de Gestão do estabelecimento do Hospital de ... um prazo de 10 anos após a data de início do funcionamento do estabelecimento hospitalar, por força da Cláusula 38 n° 1 e o estabelecimento iniciado o funcionamento em 19 de Janeiro de 2012 o contrato de gestão caduca em 19 de Janeiro de 2022. (depoimento de AA, site do Hospital de ... na internet, Documento A4)

IX.2. Outros factos relevantes

141. A A... é uma sociedade comercial que tem por objeto o exercício das atividades de gestão e operação clínica do Hospital de ..., também designado por Hospital ..., em regime de Parceria Público Privada (facto admitido por acordo, cf, artigo 54º da PI e artigo 63.° da Contestação).

142. Os Contratos Programa entre o Estado e os vários Hospitais do SNS eram contratos negociados e assinados anualmente pela Administração Regional de Saúde competente com base nas metodologias fixadas pelo Governo (Ministério da Saúde) sob proposta da Administração Central do Sistema de Saúde - abreviadamente ACSS e comunicadas por ofício aos Presidentes das Administrações Regionais (depoimento de EE pág. 29)

143. O financiamento anual pelo Estado dos Hospitais do SNS assenta no contrato programa anual e baseia-se na remuneração de tipos de actividades, ou seja, formas de prestação de serviços de cuidados de saúde também designadas “linhas de produção” bem definidas - internamentos, ambulatório médico-cirúrgico, atendimentos em urgência, consultas externas, hospital de dia, etc. - e na aplicação de preços de referência previamente estabelecidos às quantidades de serviços prestados efectivamente. Há um valor previsto que é negociado e pago por duodécimos ao longo do ano, mas no ano subsequente procede-se ao acerto de contas em função da produção efectiva. Por outro lado, nos Hospitais SNS vieram a ser introduzidos outros elementos como o valor de convergência e alguns incentivos ou penalizações em função de critérios ou indicadores de desempenho. Mas em determinado ponto foi introduzida a metodologia de gestão integrada da doença, para certas doenças, como foi o caso do VIH Sida (Depoimento de DD)

144. Os custos suportados pela A... com medicamentos antis retrovíricos dispensados, excederam largamente os custos estimados (quanto aos valores estimados: Documento R60-A, pag.212 multiplicando por 0,7 os produtos farmacêuticos para infecciologia; quanto aos valores realizados - Depoimento de JJ, tendo sido retificado o valor de 2017 e depoimento de KK)

[IMAGEM]

145. Os montantes mensais pagos pelo Estado aos Hospitais do SNS abrangidos por Contratos-Programa, por cada doente em tratamento TARC variam de ano para ano e são definidos, anualmente, nas ‘'Metodologias para definição de preços e fixação de objetivos” dos contratos-programa. O preço doente/mês pago pelo Estado Português aos hospitais do Serviço Nacional de Saúde incluídos nos contratos-programa são:

em 2012 € 846,40/doente/mês

em 2013 € 795,62/doente/mês

em 2014 € 763,80/doente/mês

em 2015 € 763,80/doente/mês

em 2016 € 763,80/doente/mês

em 2017 € 763,80/doente/mês

em 2018 € 499,75/doente/mês

em 2019 € 499,75/doente/mês

(Docs. R41 a R48, para os anos de 2012 a 2019).

146. Os montantes assumidos pelo Estado como devidos à B... Braga para financiamento do tratamento de doentes com VIH Sida abrangidos na área de influência do Hospital de ... foram segundo a carta da ARS Norte de 6 de Agosto de 2020, os seguintes

[IMAGEM]

147. O Estado, no seguimento e em cumprimento da Sentença Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, pagou ao Hospital de ... os montantes correspondentes aos anos de 2016 e seguintes até fim do contrato, como pagamento pelos tratamentos de doentes com VIH Sida, nos mesmos termos em que tais pagamentos estavam previstos nos protocolos relativos a 2013, 2014 e 2015. Assim a ARSN comunicou nos autos que procedeu ao pagamento à B... Braga da importância de €15.284.413,03 por referência aos tratamentos prestados a doentes com HIV Sida da sua Área de Influência após a data em que o Estado Português decidira não renovar os protocolos (Depoimento de II, 4, pág.21, Documentos juntos pela ARS Norte aos presentes autos a pedido do Tribunal Arbitral),

148. O Hospital de ... tratou doentes com VIH Sida nos anos de 2012 a 2019 nos números indicados na 1ª linha pelo mapa subsequente pelos quais teria a receber o valor indicado na 2ª linha do mesmo mapa se lhe fosse aplicável o preço compreensivo do programa TARC aplicável aos Hospitais do SNS ao abrigo dos Contratos Programa de cada um dos anos, e recebeu os valores de consultas e Hospital de Dia referidos na 3ª linha do referido mapa, A 4ª linha reflecte a pretensão da A... de receber a remuneração do programa TARC (2ª linha) deduzida das consultas realizadas e pagas (3ª linha) (depoimentos de FF,2, pág. 10 e CC,], págs. 48 e 56)

[IMAGEM]

149. Ao longo do período entre 2012 e 2019 o Hospital de ... tratou os doentes com VIH Sida em números a seguir indicados e utilizando os seguintes medicamentos (Depoimento de JJ, que corrigiu em audiência o custo de 2017 e Depoimentos de FF e de KK)

[IMAGEM]»

III. B.DE DIREITO

16. Na ação que a Autora A... - ora recorrida -, intentou no Tribunal Arbitral (TA) a mesma pediu a condenação do Estado Português, a título principal, a pagar-lhe a quantia de «a) € 22.350.555,00 (vinte e dois milhões trezentos e cinquenta mil quinhentos e cinquenta e cinco euros), acrescido do montante que vier a ser liquidado em sede de execução de sentença e de juros de mora calculados desde a data de citação e até ao seu efetivo e total pagamento, nos termos dos artigos 244.º a 255.º do presente articulado». Fundamentou a formulação deste pedido principal, essencialmente, numa disposição contratual que consta do Contrato de Gestão - nº 12 da Cláusula 62ª - e na responsabilidade do Estado Português pelo financiamento do tratamento dos doentes com VIH/SIDA, à luz da obrigação de aplicação das regras de financiamentos específicos.

17. A questão central que foi apreciada pelo TA prendeu-se com a determinação do sentido a retirar do disposto no n. º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão, em particular, aferir se do teor dessa disposição contratual resultava- ou não- que o modelo de financiamento que o Estado Português acordasse com outros hospitais do Serviço Nacional de Saúde (“SNS”) para o tratamento de doentes portadores do HIV/Sida também seria aplicável à A..., no âmbito do Contrato de Gestão celebrado com a mesma, por força do disposto naquela cláusula contratual.

18. Em relação a essa questão nuclear, agora trazida ao crivo deste STA, o TA acolheu a interpretação que a Autora perfilhou na ação sobre o sentido e o alcance a extrair daquela disposição contratual, dando-lhe razão, tendo decidido que a responsabilidade financeira relacionada com o tratamento de doentes com VIH/SIDA no Hospital ... devia ser realizada por parte do Estado Português com observância do regime de financiamento específico que, com este âmbito, o Estado Português tinha aprovado para os restantes hospitais do SNS, o mesmo é dizer, considerou que o programa de financiamento específico acordado pelo Estado Português para ser aplicado a outros hospitais públicos do SNS era abrangido pelo âmbito de aplicação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão e, como tal, era também aplicável ao Hospital de .... Ademais, também decidiu que deveria deduzir-se ao pagamento devido pelo Estado Português à A... em função da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão os valores que, à luz do modelo económico-financeiro da parceria, se encontrassem considerados como encargos com os medicamentos desta especialidade, para, assim, evitar a ocorrência de qualquer pagamento em duplicado.

19. O TA acabou por condenar o réu ESTADO PORTUGUÊS- representado pela ARSL - a pagar à autora A... a quantia de 18.290.256,00€ a título de «remuneração do tratamento de doentes com VIH/SIDA nos anos de 2012 a 2019 inclusive, ao abrigo do programa específico de financiamento desse tratamento, nos termos da cláusula 62.ª, n°12 do Contrato de Gestão» e, no que respeita aos anos posteriores a 2019 e até à data da decisão arbitral, a pagar-lhe um valor a liquidar em incidente ulterior da sentença em termos que especifica, com juros de mora em termos que enuncia na retificação de 25/11/2021.

20. Entendeu que para o preenchimento do conceito de “programa específico de financiamento” incluído na Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão, deviam estar reunidos três requisitos, a saber: (a) o programa específico de financiamento deve conter “normas especiais que regulam a terapêutica de certa doença em particular, e a remuneração pela aplicação dessa terapêutica” (cfr. parágrafo 350 da Decisão Arbitral); (b) o programa específico de financiamento deve resultar de “contratos que a Entidade Pública Contratante vier a celebrar com terceiros e em especial com Hospitais do SNS sob gestão pública” (cfr. parágrafo 358 da Decisão Arbitral); e, por fim, que (c) o mesmo programa específico de financiamento deve incluir-se no Perfil Assistencial do Hospital de ... (cfr. parágrafo 358 da Decisão Arbitral).

21. E considerou que no caso concreto todos os referidos requisitos de que depende a aplicação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão se encontravam preenchidos, ou seja, considerou que:

(a) O financiamento ao abrigo dos contratos-programa celebrados entre o Estado Português e os hospitais públicos do SNS visam “o tratamento de uma doença determinada – o VIH Sida – e prevêem a aplicação de uma terapêutica detalhada administrativamente, de um especial modo de monitorização da aplicação dessa terapêutica que passa pelo uso de determinada aplicação informática – o SI Vida – e finalmente de um objetivo que deve ser atingido e comprovado – a manutenção dos doentes imuno-suprimidos e cumprindo determinados requisitos” e, simultaneamente, “prevêem em contrapartida uma forma de remuneração especial que é diferente de uma remuneração pela normal produção do hospital, porque assente num preço mensal por doente tratado, fixado anualmente pelo Estado na Metodologia para os Contratos Programa” (cfr. parágrafo 350 da Decisão Arbitral);

(b) A 62.º, n.º12 do contrato aplica-se “a acordos celebrados pelo Estado (a Entidade Pública Contratante) através de outras Administrações Regionais de Saúde seus representantes, e a acordos celebrados com outros hospitais do SNS sob gestão privada, devendo os programas específicos de financiamento acordados com os mesmos ser também aplicáveis ao Hospital de ...” (cfr. parágrafo 358 da Decisão Arbitral); c) O tratamento de doentes com VIH/SIDA inclui-se no âmbito da especialidade de Infeciologia que, por sua vez, está abrangida pelo Perfil Assistencial do Hospital de

22. A tese defendida pelo Estado Português no sentido de que perante o teor do n.º12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão se exigia um acordo autónomo a celebrar com a A... não foi acolhida pelo TA, que, para além do mais, considerou que se essa disposição contratual se aplicasse tão-somente a acordos subsequentes entre as mesmas Partes que celebraram o Contrato de Gestão, então teria “escasso sentido útil, pois limitar-se-ia a declarar o óbvio” (cfr. parágrafo 358 da Decisão Arbitral).

23. O TA concretizou ainda os termos em que o mesmo pagamento se devia processar, considerando os demais termos que se encontravam previstos em matéria remuneratória. Entendeu que “a aplicação do programa específico para tratamento dos doentes com VIH Sida não representa um financiamento adicional concedido à A..., mas sim um financiamento em substituição do método que originariamente a A... propusera para remuneração desses tratamentos” (cfr. parágrafo 401 da Decisão Arbitral), tendo, em consequência, deduzido às receitas que a A... auferiria ao abrigo dos contratos-programa o valor incluído no modelo económico-financeiro dos custos estimados com o tratamento de doentes com VIH/SIDA, no valor de € 4.000.000,00 (quatro milhões de euros), em ordem a evitar uma qualquer duplicação de pagamentos à A

24. O Recorrente Estado Português sustenta que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito, desde logo por ter assentado numa interpretação «abusiva e ostensivamente ilegal» do disposto no n°12, da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão ao perfilhar que «a determinação da aplicação de um financiamento específico não depende do acordo do parceiro público», interpretação essa que, acrescenta, não apenas conduz a um resultado interpretativo incompatível com a própria razão de ser das «parcerias público-privadas», como à sua isenção do controlo financeiro da despesa pública do Estado, subtraindo-a ao regime de fiscalização prévia pelo Tribunal de Contas. E especifica que a decisão arbitral é ilegal por violar normas e princípios de direito interno legais e constitucionais e, ainda, de direito comunitário, que presidem ao regime das parcerias público-privadas em termos tais que afetam o seu âmago, mormente, o modo como é sindicada a economia, eficácia e eficiência que preside à sua justificação.

Pretende o Recorrente, por conseguinte, que o acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral seja revogado e que a ação seja julgada improcedente.

Desde já adiantamos que se nos prefigura não lhe assistir razão.

Vejamos.

b. 1. Da errada interpretação e aplicação do disposto na Cláusula 62.º, n.º12 do Contrato de Gestão da Parceria Público Privada do Hospital de ..., decorrente da Violação das Normas de Interpretação dos Contratos Administrativos.

25. O Recorrente começa por invocar que a decisão arbitral é ilegal “por violação das normas de interpretação dos contratos administrativos” – vide, designadamente, conclusões 8ª, 11.ª a 32.ª.

Coligida a motivação de recurso, o Recorrente sustenta a este respeito que a interpretação que o TA efetuou da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão é «(…) profundamente errada (…) constituindo um atropelo grave e inexplicável a normas jurídicas (…)” e, subsidiariamente, que, uma vez adotada esta interpretação, o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão seria «nulo por ofensa grave à Lei, ao Direito da União Europeia e à Constituição”.

26. O Recorrente vem invocar no presente recurso- não o fez perante o TA-, a nulidade da Cláusula 62.ª, n. º12, quando interpretada no sentido que foi perfilhado pelo acórdão recorrido, pelo que se coloca a questão prévia de saber se estamos ou não perante uma «questão nova».

A interpretação da referida Cláusula que foi adotada pelo TA, corresponde à interpretação que dela fez a Autora e que sustentou na petição inicial da ação que moveu contra o Estado Português, tendo sido com fundamento nessa interpretação da referida disposição contratual que a Autora estribou o pedido principal que formulou na ação.

27. Por outro lado, na contestação que apresentou e em resposta a esse fundamento da ação invocado pela A...- a interpretação perfilhada do disposto no n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão- , o Estado Português não invocou qualquer vício de nulidade daquela cláusula, quando assim interpretada, fazendo-o, tão-somente, agora -em sede recursiva-, depois de proferido o acórdão pelo TA. Perante o que se acabou de expender, é insofismável que o Recorrente vem colocar no âmbito do presente recurso uma questão nova que não submeteu à apreciação do Tribunal recorrido, quando o podia ter feito.

28. Como bem se sintetiza no Acórdão deste STA, de 04/11/2021, proferido no processo n.º 0960/20.0BEPRT, os recursos jurisdicionais têm como objeto a sindicância das decisões recorridas, pelo que o que neles releva é o conteúdo real destas decisões e o ataque que é efetuado a tal conteúdo.

Os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões de que se recorre e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo lícito às partes suscitar questões que se não contenham dentro desses limites.

O recurso jurisdicional destina-se a rever as decisões recorridas, dentro dos fundamentos por que se recorreu, face ao princípio do dispositivo das partes, que opõem ao julgado as razões, de facto e de direito, da sua dissidência, sintetizando-as nas conclusões da alegação e assim determinando o objeto de cognição do tribunal “ad quem”. É assim o recurso jurisdicional um pedido de reapreciação do julgamento “a quo” e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente recorrido- neste sentido, cfr. Acs. STA (Pleno da Secção Administrativa) de 15/11/2012 (0159/11), de 16/2/2012 (0304/09), de 7/2/2001 (035820) e de 18/2/2000 (036594).

29. Como tal, tratando-se de uma questão nova, que não é de conhecimento oficioso, essa questão – nulidade da Cláusula 62.ª, n.º12 do Contrato de Gestão - não é suscetível de ser agora conhecida por este STA, enquanto tribunal de recurso de revista, tanto mais que, se assim não fosse, o STA funcionaria como tribunal de 1ª instância relativamente a tal “questão nova”.

Avançando.

30. O contrato administrativo é um negócio jurídico, pelo que a sua interpretação está sujeita às regras interpretativas do negócio jurídico, enquanto atividade destinada a determinar o significado juridicamente relevante do respetivo conteúdo declarativo.

31. Em matéria de interpretação do negócio jurídico, reza o artigo 236.º do Cód. Civil que:

«1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.

2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.»

32. Ao assim estatuir, é pacífico o entendimento segundo o qual o legislador consagrou, em sede de interpretação dos negócios jurídicos, a denominada doutrina da impressão do destinatário, de cariz objetivista, da qual decorre que, em homenagem aos princípios da proteção da confiança e da segurança do tráfico jurídico, se dá prioridade, em tese geral, ao ponto de vista do declaratário - não ao seu ponto de vista subjetivo, isto é, aquilo que o concreto declaratário realmente compreendeu em face da declaração negocial de que foi destinatário -, na sua dimensão objetiva, ou seja, aquilo que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, depreenderia ou poderia depreender da declaração negocial de que foi destinatário-cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 223.

33. Dito por outras palavras, o princípio regra vigente em sede de interpretação das declarações de vontade é este: “(…) a declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável, colocado na posição concreta do real declaratário lhe atribuiria; considera-se o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se em conta os elementos que ele conhece efetivamente, mais os que uma pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria conhecido e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável” – cfr. Carlos Mota Pinto, “Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 447.

34. Na mesma linha, Vaz Serra expende que: “… o declaratário não pode interpretar sem mais, a declaração pelo seu elemento literal, devendo ter em atenção as circunstâncias por ele conhecidas ou reconhecíveis por um declaratário normal, colocado na sua posição que possam esclarecê-lo sobre o que o declarante pretendeu significar. O declaratário deve procurar determinar o que o declarante quis significar com ela; nessa indagação não é obrigado a toda e qualquer diligência, mas à que teria um declaratário normal, colocado na posição concreta a que ele real declaratário se encontra, devendo ter, assim, em atenção as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis por um declaratário normal” - cfr. Vaz Serra, RLJ, ano 110º, pág. 351.

35. A declaração negocial deve valer com o seu sentido objetivo, o mesmo é dizer, com o sentido que lhe seria dado por um declaratário medianamente inteligente, diligente e sagaz, quando colocado na posição concreta do declaratário real, em face das circunstâncias que este efetivamente conhecia e das outras que lhe eram cognoscíveis. Daí que, na busca do sentido interpretativo a dar à declaração negocial se imponha que o intérprete se socorra de vários elementos essenciais para fixar o sentido interpretativo a dar às declarações negociais dirigidas ao declaratário, como sejam: "a letra do negócio, as circunstâncias de tempo, lugar e outras, que precederam a celebração ou que são contemporâneas do negócio, bem como as negociações respetivas, a finalidade prática visada pelas partes, o próprio tipo negocial, a lei e os usos e os costumes por ela recebidos" – cfr.Luís Carvalho Fernandes, “Teoria Geral do Direito Civil, II, Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica”, págs. 416 e 417.

36. Note-se que o identificado princípio regra apenas é válido quando o declaratário não conheça a vontade real do declarante. É que, conhecendo o declaratário a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração negocial emitida (n.º 2 do art. 236º do CC), uma vez que, nesse caso, não existem quaisquer interesses legítimos por parte do declaratário que se imponham acautelar, antes as exigências da boa-fé reclamam que a declaração negocial valha de acordo com a vontade real do declarante, por ser conhecida do declaratário.

37. Nos casos em que essa vontade real do declarante não é conhecida do declaratário e, por conseguinte, se imponha recorrer à doutrina da impressão do declaratário, seguindo os parâmetros interpretativos que acima se enunciaram, caso persista a situação de dúvida sobre o sentido interpretativo a dar à declaração negocial, deverá prevalecer, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações (art. 237º do CC).

38. Acresce que, nos negócios formais, como é o caso, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (art. 238º, nº 1 do CC), podendo, no entanto, esse sentido valer se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuseram a essa validade (n.º 2 daquele art. 238º).

39. Dito isto, revertendo ao caso dos autos, a interpretação que um declaratário normal colocado na posição do declaratário real retira, desde logo, do teor literal do que vem prescrito no n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão, corresponde inequivocamente à interpretação que foi extraída pelo TA, como seguidamente melhor veremos.

40. O Recorrente sustenta que o sentido interpretativo determinado pelo TA não tem apoio na letra da Cláusula 62.ª, n.º 12 do Contrato de Gestão. Para fundamentar a existência de erro na interpretação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão, o Recorrente invoca os seguintes argumentos:

(i) A aplicação dessa disposição contratual – n.º12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão - implicaria o acordo das Partes no Contrato de Gestão, e não apenas a existência de um acordo prévio do Estado Português no sentido de aplicar o financiamento em causa a terceiros- hospitais - que integram o SNS;

(ii) O facto de a Decisão Arbitral fazer incluir no escopo limitado do conceito de “Entidade Pública Contratante” qualquer entidade administrativa;

(iii) A Decisão Arbitral viola as regras de concorrência que pautaram o concurso público que antecedeu a celebração do Contrato de Gestão e, nesse plano, implicaria a duplicação de pagamentos pelo mesmo serviço prestado pela A..., além de violar outras regras relacionadas com a fiscalização prévia do Tribunal de Contas e o enquadramento orçamental das despesas;

(iv) O facto de o Tribunal Arbitral ter ignorado que outras cláusulas do Contrato de Gestão que estabeleciam mecanismos adicionais de remuneração têm por pressuposto um acordo prévio entre as Partes do Contrato de Gestão;

(v) O facto de a Decisão Arbitral tentar alcançar por via da interpretação jurídica um resultado que o regime da modificação objetiva dos contratos administrativos e dos contratos em parceria público-privada, em particular, não permitiria;

(vi) O facto de o Tribunal Arbitral ter percecionado erradamente que o Despacho n.º 6716/2012, de 9 de maio de 2012, implicava a assunção de novas obrigações por parte do parceiro privado (isto é, a A...).

Vejamos.

41. Quanto ao argumento esgrimido pelo Recorrente segundo o qual a Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão implica a celebração de um acordo das Partes no Contrato de Gestão, autónomo deste, para a aplicação de um determinado financiamento específico ao Hospital de ..., não bastando a existência de um acordo entre o Estado Português com qualquer terceiro no sentido da aplicação transversal dessa metodologia aos demais hospitais do SNS, trata-se de uma conclusão que não tem qualquer suporte na letra daquela disposição contratual.

42. A interpretação objetiva a retirar dessa disposição contratual, ou seja, a interpretação que um declaratário normal retiraria, de acordo com a teoria da impressão do destinatário, leva-nos à conclusão oposta à que é defendida pelo Recorrente, de modo algum se podendo aquiescer com o mesmo quando pretende resultar dessa disposição contratual que o programa específico de financiamento tenha ser acordado entre o Estado Português e a A.... O que resulta objetivamente dessa disposição contratual é que o «acordo» a que aí se faz referência, é aquele que for celebrado entre a Entidade Pública Contratante e outros hospitais e que uma vez celebrado, e verificados os demais requisitos, também será aplicado à A... nos mesmos termos em que for aplicável aos hospitais do SNS.

43. A referida Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão, prevê, recorde-se, que: “(…) o programa específico de financiamento do Ministério da Saúde respeitante a doenças lisossomais de sobrecarga e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante são aplicáveis ao Hospital de ... na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde (…)”. Lendo esta disposição contratual, o sentido interpretativo direto e objetivo que se extrai do seu teor literal é o de que sempre que o Estado Português acorde com os hospitais públicos do SNS uma medida destinada ao financiamento, em termos transversais e uniformes, do tratamento de uma determinada doença, tal medida de financiamento também será aplicável ao Hospital de ..., nos mesmos termos que os adotados nos demais hospitais do SNS, desde que se trate de terapêutica incluída no «Perfil Assistencial» do mesmo. Sendo assim, não pode senão concluir-se que a interpretação extraída pelo Estado Português segundo a qual a aplicação do disposto no n. º12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão exige a celebração de um outro acordo – um acordo autónomo – entre a ARSLVT e a A..., para que possam aplicar-se os termos desses “programas específicos de financiamento” ao Hospital de ..., não tem nenhum respaldo na letra daquela disposição contratual.

44. O que resulta objetivamente dessa disposição contratual é que sempre que o Estado Português adote uma medida de aplicação transversal aos hospitais públicos do SNS, no sentido de financiar, em termos também transversais e uniformes, o tratamento de determinada doença, tal medida deve ser aplicada também ao Hospital de

45. Esta vinculação do Estado Português nos termos da Cláusula 62, n.º12 do Contrato de Gestão estendeu/importou- bem ou mal- para a SGHI o modelo de financiamento vigente no SNS para o tratamento relativo às particularidades desta doença.

46. Por outro lado, dir-se-á, como também se conclui no acórdão recorrido, que a tese perfilhada pelo Estado Português retiraria qualquer sentido útil que a Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão pudesse ter, uma vez que se o acordo requerido ao abrigo desta disposição contratual fosse o acordo entre as Partes no Contrato de Gestão, à margem daquilo que tivesse sido o financiamento específico já aprovado pelo Estado Português, então a razão de ser desta cláusula contratual seria impercetível. A possibilidade de as Partes do Contrato de Gestão poderem celebrar um acordo sobre a aplicação de um outro financiamento específico ao Hospital de ... seria algo que não necessitaria de previsão no Contrato de Gestão, tratando-se de uma possibilidade consentida pelo princípio da autonomia contratual das partes, podendo as mesmas, na vigência de um contrato, verificadas certas circunstâncias, celebrar outros acordos, mesmo que tenham por efeito a alteração daquele.

47. Repare-se que essa disposição contratual alude a “outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante”. E acrescenta que os mesmos são “aplicáveis ao Hospital de ...” e “na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial”. Ora, se se tratasse, como o Estado Português afirma, de acordos celebrados entre as duas partes, não havia razão para se referir na cláusula que esses termos acordados seriam aplicáveis ao Hospital de .... Se o acordo fosse entre as Partes no Contrato de Gestão, então a sua aplicação a qualquer uma das partes decorreria da natureza do acordo e da sua celebração e não haveria necessidade - alguma, sequer - de referir que esses termos acordados seriam objeto de aplicação ao Hospital de

48. Por isso, como bem alega a Recorrida, quando o Estado Português insiste no tema semântico da referência ao “com a Entidade Pública Contratante”, não pode ignorar que a referência a “com” é propositada e tem uma razão de ser para ter prevalecido ao acordo entre as Partes. É que a cláusula em análise importa para o Contrato de Gestão outros financiamentos específicos que tenham sido aprovados e, nessa medida, o que releva para este efeito é que o Estado Português tenha dado o respetivo acordo a esses mesmos programas. Daí a referência a “com a Entidade Pública Contratante”, no sentido dos programas a que a entidade pública contratante tenha dado o seu acordo.

49. Mas há um outro aspeto que torna clara a inconsistência da interpretação seguida pelo Estado Português, quando se atenta que é referido na cláusula que os termos do acordo são aplicados ao Hospital de ... “nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde”. Ora, se o acordo é apenas entre as Partes no contrato, então não faz sentido referir que os seus termos apenas são aplicáveis nos mesmos termos que nos demais hospitais, que não são partes no Contrato de Gestão e por referência aos quais a A... nem sequer intervém. Não tem qualquer sentido referir que um acordo entre as Partes só é aplicável se o forem nos mesmos termos dos restantes hospitais do Serviço Nacional de Saúde, que nem sequer são parte neste suposto acordo a que se reporta o Estado Português. Essa leitura não é minimamente compreensível.

50. Neste mesmo sentido, e a respeito das doenças lisossomais – em que o Estado Português assume que foi alcançado um acordo entre as Partes – repare-se que só existe uma referência simples à aplicação desse modelo de financiamento, e isso é assim, porque os termos dessa remuneração são feitos por remissão para o modelo de financiamento que é aplicável transversalmente aos hospitais em gestão pública e a cláusula só tem o propósito de importar para o Contrato de Gestão esse regime. Passa-se o mesmo em relação aos outros programas de financiamento a que a cláusula se reporta, desde que verificados os demais requisitos aí previstos, e que, no caso concreto, como decidido pelo TA, se verificam.

51. Naturalmente que se impõe apurar se existem - ou não -, outros programas específicos de financiamento que sejam potencialmente relevantes e se tais programas de financiamento têm a respetiva aprovação concretizada, o que, por natureza, é efetuado pelo Estado Português ou acordado com este último, que é a Entidade Pública Contratante na definição do Contrato de Gestão. De resto, esse acordo é no sentido da aplicação desse financiamento aos hospitais do SNS, o que é concretizado por via de contratos-programa celebrados ou, ainda, através da aprovação das metodologias de financiamento que anualmente são definidas.

52. Ademais, a argumentação do Estado Português em torno da relevância à referência que é feita na Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão à “Entidade Pública Contratante” para sustentar a interpretação que retira dessa disposição contratual é incompreensível, na medida em que se trata de uma referência necessária, quando se atente no facto de existir uma definição contratual para a alusão ao Estado Português e sendo essa definição correspondente à “Entidade Pública Contratante”, é natural que a referência na Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão a essa entidade teria de adotar esta definição.

53. Nos termos da referida cláusula, é ainda exigido que esses programas de financiamento acordados entre a «Entidade Pública Contratante» e os Hospitais do SNS, para serem relevantes, digam respeito a atos/ terapêuticas que se insiram no perfil assistencial do Hospital de ..., o que bem se compreende uma vez que, não faria sentido a aplicação de um financiamento específico dirigido a um conjunto de atos que o Hospital de ..., por força da delimitação do seu perfil assistencial, não praticasse.

54. Verificados os referidos requisitos, os termos praticados em relação ao financiamento dos tratamentos realizados nos hospitais do SNS ao abrigo desses programas serão aplicáveis ao Hospital de ..., na exata medida em que a Cláusula 62.ª, n.º12 pretende assegurar a transversalidade da aplicação desses financiamentos, em função da sua especificidade. Esta é a leitura que resulta evidente desta cláusula.

55. O acórdão arbitral é muito claro na exposição das razões que determinaram o TA a considerar que os programas de financiamento específico a que alude a Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão têm de ser aqueles que são celebrados entre o Estado Português e os demais hospitais do SNS. De acordo com o TA a referida Cláusula, ao aludir a “outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante” não está a referir-se a outros contratos ou acordos entre a Entidade Pública Contratante e a Entidade Gestora, mas sim a outros contratos entre a Entidade Pública Contratante e terceiras Partes, designadamente Hospitais do SNS.

56. Aduz ainda o Estado Português outros argumentos complementares para sustentar a errada interpretação que diz ter sido efetuada pelo TA sobre a referida Cláusula 62.ª, n.º12 do Contrato de Gestão, concretizando que a valer a interpretação daquela Cláusula como se perfilha no acórdão recorrido, então a mesma incorporaria uma disposição de aplicação unilateral, em relação à qual o Estado Português não poderia ser chamado a intervir, colocando-se numa posição de sujeição e, bem assim, não estaria em causa um financiamento específico.

O que dizer?

57. Trata-se de argumentos inconsistentes. Quanto a tratar-se de uma disposição «unilateral», bastará ter em devida conta que a sua inserção no Contrato de Gestão foi aceite pelo Estado Português para cair por terra uma tal conclusão. Se o Estado outorgou o Contrato de Gestão, manifestou a sua concordância com o regime contratual nele delineado, pelo que, logo por esta prisma um tal argumento não pode senão ser de rejeitar, sendo de afastar qualquer consideração no sentido de a disciplina resultante da Cláusula 62.ª, n.º12 do Contrato de Gestão conferir à A... um direito de génese unilateral.

58. Ademais, a não sujeição do Estado a uma «imposição unilateral» decorrente dessa Cláusula é ainda aferível quando se atente no facto de continuar a depender da «Entidade Pública Contratante», em momento posterior à outorga do Contrato de Gestão com a A..., celebrar ou não celebrar acordos com terceiros (com Hospitais do SNS), pelo que, se decide outorgar esses acordos é porque a sua vontade a tal conduziu. E quando outorga tais contratos, não pode alegar ignorar as vinculações contratuais assumidas da extensão do regime neles previsto a outras entidades, como sucede no caso, em que acordou com a A... incluir no Contrato de Gestão a Cláusula 62, n.º12, sabendo, de antemão que a aprovação de financiamentos específicos para algumas patologias que venha a acordar com terceiros- máxime, com os hospitais do SNS- terá consequências no âmbito de relações contratuais pré-estabelecidas como a que resulta daquela Cláusula 62.ª, n,º12 do Contrato de Gestão, de tal modo que, se pode afirmar que quando o mesmo implementa tais programas de financiamento específico, a sua aplicação à A... decorre de uma decisão que, no primeiro momento, é sua.

59. Talvez por se aperceber disso o Estado Português tenha pretendido afirmar que só são financiamentos específicos aqueles que o Estado Português considerar como tal, o que não pode aceitar-se, conquanto seria então fácil ao Estado Português dispensar-se do cumprimento das suas obrigações contratuais apenas através de decisões – essas, sim, unilaterais – de qualificação de um determinado programa de financiamento. Um programa específico de financiamento sê-lo-á em razão da sua natureza e não da qualificação que o Estado decida ou não lhe atribuir.

60. Quanto à qualificação deste programa relativo ao financiamento dos tratamentos dos doentes portadores de HIV/SIDA como um financiamento específico, entendeu o TA que a remuneração deste tratamento de doentes com VIH/Sida consubstancia um “financiamento específico” porque (a) o programa de remuneração do tratamento desses doentes aplicável aos hospitais sob gestão pública do SNS “visa especificamente o tratamento de uma doença determinada – o VIH Sida – e prevê a aplicação de uma terapêutica detalhada administrativamente, de um especial modo de monitorização da aplicação dessa terapêutica que passa pelo uso de determinada aplicação informática – o SI Vida – e finalmente de um objetivo que deve ser atingido e comprovado – a manutenção dos doentes imuno-suprimidos e cumprindo determinados requisitos” (cfr. parágrafo 350 da Decisão Arbitral). Considera ainda o TA que existe, em contrapartida dessas exigências específicas, (b) “uma forma de remuneração especial que é diferente de uma remuneração pela normal produção do hospital, porque assente num preço mensal por doente tratado, fixado anualmente pelo Estado na Metodologia para os Contratos Programa” (cfr. parágrafo 350 da Decisão Arbitral).Mais: acrescenta o TA que essa qualificação do programa de remuneração do tratamento de doentes com VIH/SIDA nos hospitais públicos do SNS enquanto “financiamento específico” está também de acordo com a sua qualificação oficial (cfr. parágrafo 351 da Decisão Arbitral).

61. Pelas razões que o TA bem explicitou no acórdão recorrido, que se subscrevem, não existe nenhuma dúvida em relação à questão de se estar perante um financiamento específico, sendo a tese sustentada pelo Recorrente carecida de fundamento.

62. Ainda no âmbito deste argumento, o Estado Português invoca o suposto “erro” da Decisão Arbitral ao aproximar “o n.º 12 da Cláusula 62.ª do Contrato de Gestão aos despachos de «5 de fevereiro de 2008» e de «23 de outubro de 2009» proferidos quanto à execução do Contrato de Gestão do Hospital de ..., […] quando na execução do Contrato de Gestão do Hospital de ..., nem as Partes, nem a decisão que arbitrou o litígio, em momento algum deixaram de considerar que as Partes no acordo são as Partes no Contrato de Gestão” -(cfr. páginas 32 e 33 das alegações de recurso).

63. Como resulta do parágrafo 359 da Decisão Arbitral, o TA alude aos despachos relativos ao Hospital de ... para reforçar a importância do “histórico da introdução desta cláusula e do regime que nela se estabelece”, para concluir que “no concurso para a gestão do Hospital de ... em cujo contrato esta cláusula não figura, o Estado confirmou por carta de 5 de fevereiro de 2008 e por despacho de 23 de outubro de 2009, a pedido do concorrente, precisamente um regime em tudo idêntico ao que veio a constar da cláusula 62 nº12 do contrato de gestão do Hospital de ...” (cfr. parágrafo 359 da Decisão Arbitral). Assim, podem extrair-se duas conclusões desta passagem da Decisão Arbitral: (a) o Contrato de Gestão do Hospital de ... não contém uma cláusula idêntica à Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de ..., mas, (b) não obstante, os despachos que se referem confirmaram o financiamento específico para o tratamento de doentes com VIH/SIDA no Hospital de ..., nos mesmos termos em que era aplicado aos hospitais públicos do SNS e tal como foi vertido naquela cláusula. Portanto, bem andou, novamente, o TA.

Em face do exposto, impõe-se concluir pela improcedência de todos os invocados fundamentos de recurso.

b. 2. Da Violação das Normas e dos Princípios de Contratação Pública.

64. O Estado Português invoca, ainda, que a interpretação que o Tribunal Arbitral faz da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão viola os “princípios da concorrência, da prossecução do interesse público e da legalidade administrativa” - cfr., designadamente, conclusões 41.ª e página 46 das alegações de recurso. Na ótica do Recorrente estes são “os mais basilares princípios de contratação pública”, que consubstanciam uma consagração do Direito da União Europeia e encontram-se densificados no Código dos Contratos Públicos, que, por sua vez, resultou da transposição de diretivas europeias.

Conclui que o acórdão arbitral impõe “(…) a execução de um contrato diferente daquele que o ora Recorrente celebrou e que celebrou na sequência de um procedimento competitivo (…)”.

65. Importa começar por assinalar que o atual regime do Código dos Contratos Públicos a que o Recorrente se refere não é aplicável ao Contrato de Gestão celebrado entre o Estado Português e a A.... É que, nos termos do artigo 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos, este só “é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º”. No caso do Contrato de Gestão celebrado entre o Estado Português e a A... – relativo à construção e exploração do Hospital de ...-, o anúncio referente ao início do procedimento de contratação pública foi publicado em D.R. em abril de 2007, ou seja, antes da entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, pelo que o mesmo não se aplica ao caso.

66. Não obstante, tal não significa que os invocados princípios não fossem aplicáveis por via de outras normas legais que precederam o Código dos Contratos Públicos.

67. O que não pode aceitar-se é que pelo facto de o sentido prevalecente que o TA extraiu da citada disposição contratual ter sido diferente daquele que o Estado Português defendia, tal signifique que se tenha promovido a execução de um contrato de gestão diferente do que foi acordado entre o Estado Português e a A..., ou que tenha havido qualquer preterição de princípios aplicáveis em matéria pré-contratual.

68. Na ação que a A... intentou contra o Estado Português apenas estava em causa a determinação do sentido contratual a extrair de uma disposição contratual que as Partes acordaram, e a decisão proferido pelo TA não foi para além da aferição de qual seria o sentido a extrair dessa disposição contratual, sem que daí resulte qualquer violação dos princípios suprarreferidos.

69. O Recorrente afirma que a interpretação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão, nos termos em que é sustentada pelo acórdão recorrido determina a “atribuição de financiamentos específicos, mediante manifestação unilateral da vontade do parceiro privado” (cfr. página 48 das alegações de recurso), assumindo que isso teria o efeito de prejudicar aqueles princípios, esquecendo, como se reafirma, que é ao Estado Português e apenas a ele que cabe decidir quais os programas de financiamento específico que entende contratar com os restantes hospitais do SNS.

70. O mesmo sucede quando o Estado Português sustenta que a interpretação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão implicou um aditamento de “linhas de remuneração que “não foram à concorrência”, as quais não constituíram pressupostos da celebração do Contrato de Gestão e não foram ponderadas na aferição para efeitos do comprador público e justificação da parceria público-privada” (cfr. página 48 das alegações de recurso).

71. A este respeito, é evidente que o acórdão arbitral, ao decidir como decidiu, não alterou o Contrato de Gestão, nem impôs qualquer remuneração adicional para além do regime que já resultava da Cláusula 62.ª, n.º 12, limitando-se a interpretar o sentido e alcance dessa disposição contratual que, reafirma-se, foi incluída em sede do procedimento concursal, limitando-se a decidir que essa disposição contratual atribuía à A... o direito à remuneração pelo tratamento de doentes com VIH/SIDA, nos mesmos termos aplicáveis aos que resultavam de contratos-programa celebrados com hospitais sob gestão pública do SNS, ao abrigo deste financiamento específico. Tudo sem prejuízo, de não se ignorar a existência de diferenças entre hospitais geridos sob diferentes regimes jurídicos, o que também justifica – deve justificar - diferenças no modo de financiamento de cada tipo de patologia, sob pena de não ter sentido a PPP. Aliás, importa lembrar que o contrato em análise foi celebrado ao abrigo, entre outras disposições, do previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de abril, que fixava como finalidade essencial deste tipo de contrato "o acréscimo de eficiência na afetação de recursos públicos e a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço", ou seja, a PPP devia produzir o mesmo ou melhor, a custos mais baixos do que no setor público.

Acontece que no caso, o Estado subscreveu o Contrato de Gestão com uma redação que incluiu aquela Cláusula 62ª, n.º12 – que, ao que nos foi dado apurar, não se encontra incluída noutros contratos de PPP, tendo nesses casos sido celebrados protocolos específicos para o efeito [sobre o tema v. Relatórios de Auditoria n.ºs ...14 (Hospital ..., pp.26-28); 19/2015 (Hospital de ..., pp.36-37); 24/2016 (Hospital de ..., pp.24-25) do Tribunal de Contas] - pelo que, não pode agora pretender que o interprete/julgador lhe atribua um sentido que objetivamente a mesma não acomoda, para, desta forma, contornar uma eventual falha da sua parte nas negociações em que interveio em que subscreveu o Contrato de Gestão desta PPP nos referidos moldes.

72. De igual modo, também é inconsequente a afirmação do Estado Português de que o sentido decisório acolhido pelo acórdão recorrido poderia “gerar um pagamento autónomo pelo tratamento em ambulatório por doente com VIH-SIDA é pagar duas vezes a mesma prestação. Que tal seria gerar dois títulos de despesa para a mesma prestação. É indevido. É ilegal. Admitir pagar adicionalmente por algo que já está contido no preço só pode ser visto como interpretação que permite «uma distorção da concorrência apurada no procedimento pré-contratual»” -(cfr. página 49 das alegações de recurso).

73. No caso, não há qualquer duplicação de pagamentos por força do acórdão arbitral. Coligida essa decisão, constata-se que o TA considerou a possibilidade de poder ocorrer uma situação de duplicação de pagamentos, em virtude do recebimento do pagamento a título de remuneração específica devido à A... por força do tratamento de doentes com VIH/SIDA, tendo, por isso, o TA determinado que a remuneração já auferida pela A..., nos termos gerais do Contrato de Gestão, fosse deduzida. Como tal, o TA procedeu a uma dedução de receitas no valor de € 4.000.000,00 (quatro milhões de euros), por comparação com a importância que decorreria da simples transposição dos termos da metodologia de financiamento específico aqui em causa.

Termos em que, sem necessidade de mais considerações, improcedem os invocados fundamentos de recurso.

b. 3. Da Violação das Regras que Presidem ao Regime das Parcerias Público-Privadas e da Violação das Regras de Enquadramento e Comportabilidade Orçamental.

75. O Estado Português invoca ainda que o acórdão recorrido viola as regras que presidem ao regime das parcerias público-privadas, na medida em que afeta “o modo como é sindicada a economia, eficácia e eficiência que presidiu à sua justificação”.

Para concretizar este ponto, o Estado Português estabelece uma delimitação sobre as diferentes formas de financiamento dos hospitais do SNS, distinguindo entre “o preço compreensivo [e] por linha de atividade” e as formas de financiamento várias, com variação anual, que pode assumir o “preço compreensivo por linha de atividade (internamento, consulta externa, urgência e sessões de hospital de dia), valores de convergência, pagamento compreensivo por doente” (cfr. página 51 das alegações de recurso e Conclusões 37.ª e seguintes).

76. Segundo o Estado Português, a primeira forma de remuneração seria aplicável aos contratos de gestão de parceria público-privada no setor da saúde e a segunda forma de remuneração seria aplicável aos hospitais públicos do SNS. Nesta distinção reside, segundo o Estado Português, o derradeiro impedimento na aplicação do financiamento específico para remuneração do tratamento de doentes com VIH/SIDA, ao Hospital de ..., nos mesmos termos em que é aplicado aos hospitais sob gestão pública do SNS, razão pela qual sustenta que admitir o contrário, seria “tratar de modo igual o que é desigual” (cfr. página 50 das alegações de recurso) ou “dar um tratamento mais benéfico, injustificadamente mais benéfico, ao hospital gerido em parceria público-privada” (cfr. página 51 das alegações de recurso).

77. Para demonstrar a flexibilidade na adaptação da remuneração devida aos hospitais públicos do SNS que, ao contrário dos hospitais geridos em parceria público-privada, é atualizada anualmente, o Estado Português afirma o seguinte: “O alargamento da linha de remuneração por preço compreensivo por doente tratado com VIH/SIDA verificada na Metodologia de contratos programa dos hospitais públicos para 2012 foi acompanhada por uma descida generalizada do preço da consulta prevista na tabela de preços a aplicar aos hospitais do SNS e na eliminação da linha de pagamento de Hospital de Dia na Infeciologia, de modo a reequilibrar a harmonia do financiamento globalmente considerado” (cfr. página 52 das alegações de recurso).

78. O argumento segundo o qual os mecanismos de remuneração de uns e outros hospitais – i.e., hospitais geridos em parceria público-privada e hospitais públicos – impedem a aplicação do financiamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA, nos termos definidos nos contratos-programa celebrados com os hospitais públicos, a todos os hospitais do SNS (incluindo, claro, a A...), não é compreensível.

79. Como resulta do acórdão arbitral, são precisamente os juízos de igualdade que impõem essa aplicação igualitária do financiamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA: a) “Trata-se de uma garantia contratual de igualdade de tratamento com os hospitais de gestão pública do SNS e de que não serão impostos atos incluídos no perfil assistencial sem que o Hospital beneficie dos mesmos programas praticados nos demais hospitais do SNS” (cfr. parágrafo 358 da Decisão Arbitral);b) “Estando o Hospital de ..., devido à sua integração no Serviço Nacional de Saúde, obrigado igualmente a observar no tratamento da doença do VIH Sida as rescrições detalhadas do programa administrativo fixado pelo Despacho 6716/2012 e as normas que o complementaram, teria igualmente de beneficiar de um regime específico de remuneração, que o colocassem em pé de igualdade com os demais Hospitais e Unidades Locais de Saúde que aplicaram tal programa”; c) “[…] dado que o Hospital de ..., embora com gestão privada, se integra no Serviço Nacional de Saúde e ao aplicar programas terapêuticos definidos administrativamente para todo o SNS, deve gozar nessa parte de condições de financiamento idênticas às dos hospitais do SNS sob gestão pública” (sem sublinhados no original) (cfr. parágrafo 364 da Decisão Arbitral); d)ou “O próprio princípio da universalidade e da igualdade dos doentes perante os diversos hospitais do SNS, sejam estes de gestão pública ou de gestão privada, justifica que as contrapartidas para a aplicação de um regime específico de tratamento de certa doença, definido administrativamente pelo Estado como execução de uma política de saúde igual para todos os doentes do SNS e retirado nessa medida à liberdade de gestão clínica de cada hospital, deva ser igualizado para todos os hospitais” (cfr. parágrafo 365 da Decisão Arbitral).

80. Ademais, resulta também evidenciado no acórdão arbitral que a aplicação do financiamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA ao Hospital de ..., em igualdade de condições ao financiamento aplicado nos hospitais públicos do SNS, é a solução mais justa e a que melhor garante o princípio da igualdade. A alegada violação de regras que presidem ao regime das parcerias público privadas – em particular, a economia, a eficácia e eficiência, que justificaram a celebração do contrato de parceria público-privada no sector da saúde, não pode senão improceder. Note-se que, sempre estaria em causa, também aqui, a interpretação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão, por parte do TA, a qual, já existia à data em que o Contrato de Gestão foi assinado pelas Partes, em momento anterior à sua entrada em vigor.

81. Como bem refere a Recorrida, não é sustentável que a mera interpretação de uma cláusula que já fazia parte do Contrato de Gestão à data da sua celebração tenha a virtude de afetar o “âmago” da parceria público-privada que presidiu à exploração do Hospital de ..., pondo em causa os motivos de economia, eficácia e eficiência que levaram o Estado Português a celebrar o referido contrato.

82. Por fim, o Estado Português alega que a interpretação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão, determinada pelo TA, colide com o disposto no artigo 105.º, n.ºs 2 e 4, da CRP, porquanto a despesa que o acórdão recorrido impõe não terá sido prevista aquando da celebração do Contrato de Gestão, “não podendo haver pagamento dessas obrigações sem dotação orçamental”.

83. Ao longo de todo o processo arbitral, o Estado Português nunca colocou essa questão, não tendo até agora manifestado nenhuma preocupação sobre a falta de cabimentação orçamental de um eventual pagamento de uma compensação à A..., a título de remuneração pelo tratamento de doentes com VIH/SIDA.

84. Trata-se de uma questão que o Recorrente não colocou ao TA, sendo, por conseguinte, uma questão nova este STA não pode agora conhecer, dando-se aqui por reproduzidas as considerações que acima se expenderam sobre o que esta problemática.

85. De resto sempre se dirá que o pagamento de uma compensação pelo tratamento de doentes com VIH/SIDA prestados pelo Hospital de ..., resulta de uma decisão arbitral de condenação do Estado Português, pelo que, logo por aí não se trata de “«despesas fora ou à margem do orçamento» por um ato de manifestação de vontade unilateral de um contraente privado”, mas de uma efetiva condenação, que foi proferida em resultado da tramitação do processo arbitral que deu origem ao acórdão arbitral.

86. Ademais, é consabido que as obrigações orçamentais a que se encontre sujeito o Estado Português, não são determinantes para o apuramento do sentido da norma contratual acordada por este último. Não é o conteúdo dos encargos orçamentais assumidos na Lei do Orçamento que impõe ou determina o sentido das normas contratuais acordadas pelo Estado Português, como se a circunstância de, por alguma razão, uma obrigação contratual não ser objeto do tratamento orçamental adequado implicasse que a mesma não existisse.

87. Não é despiciendo ainda considerar que, conforme a recorrida dá conta no ponto 4 das contra-alegações de recurso que «4. […] em janeiro de 2022, o Estado Português realizou o pagamento da compensação já liquidada na Decisão Arbitral, no montante de € 18.290.256,00 (dezoito milhões duzentos e noventa mil duzentos e cinquenta e seis euros), a título de remuneração pelo tratamento de doentes com VIH/SIDA nos anos de 2012 a 2019 (inclusive), encontrando-se apenas em falta a liquidação do pagamento dos montantes relativos aos anos posteriores a 2019».

E que, conforme resulta da resposta ao despacho de 12/02/2025, foi igualmente paga a quantia que estava por liquidar relativa aos anos posteriores a 2019.

Em face do exposto, impõe-se concluir que o recurso interposto pelo Estado Português, improcede in totum, devendo manter-se o acórdão recorrido.

IV- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso interposto pelo Recorrente Estado Português, e confirmam o acórdão arbitral recorrido.

Custas pelo Recorrente (cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Lisboa, 10 de abril de 2025. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - José Francisco Fonseca da Paz.