01119/08.5BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Resultando provado nos autos que, quer em 1989 (data da licença de loteamento outorgada pela Câmara Municipal de Sesimbra) quer em 2005 (data de emissão do respetivo alvará pela mesma edilidade), o terreno em questão se encontrava inserido em zona rural - fora, portanto do perímetro urbano, urbanizável, do “Parque Natural da Arrábida” -, não é de invalidar o ato do “Instituto de Conservação da Natureza e Biodiversidade” que, em 2008, declarou a nulidade de tal licenciamento.

II- A Portaria nº 26-F/80, de 9/1, constitui um plano especial de ordenamento do território cuja violação dita a nulidade do ato de licenciamento camarário.

III- O disposto nos artigos 134º nº 3 do CPA/91 e 162º nº 3 do CPA/2015, quanto à possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, não é suscetível de aplicação nos casos, como o presente, de atos nulos urbanísticos por violação de vinculações situacionais do solo, por prevalência do interesse público urbanístico em detrimento dos restantes interesses.

IV- O prazo de caducidade de 10 anos, fixado no nº 4 do artigo 69º do RJUE, na redação da Lei nº 60/2007, de 4/9, para a declaração de nulidade por parte do órgão emitente do ato, só pode ser contado a partir do início da vigência da nova lei que o veio prever.

V- Sendo o loteamento insuscetível de legalização, considerando o PDM de Sesimbra e o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, não pode deixar de ser determinada a demolição da obra edificada e a reposição do terreno no estado em que se encontrava.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A………………., S.A.” intentou contra o “Instituto da Conservação da Natureza e Biodiversidade, I.P.”, atualmente “Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas, I.P.” (cfr. fls. 1367 SITAF), a presente ação administrativa em que peticionou:

a) - A anulação do despacho da Diretora do Departamento de Gestão das Áreas Classificadas Litoral de Lisboa e Oeste, de 2008-02-15 que declarou a nulidade da licença de loteamento titulada pelo Alvará nº 11/2005, declarando, em consequência a nulidade da ordem de reposição que é pressuposto daquela declaração de nulidade; e

b) O reconhecimento da validade da licença de loteamento datada de 1989-03-02, emitida no processo de loteamento nº 8/88-L da Câmara Municipal de Sesimbra que deu origem ao Alvará nº 11/2005.

Na p.i,, a Autora requereu a intervenção principal provocada do “Município de Sesimbra”, deferida por despacho de 5/2/2009 (cfr. fls. 353/354 SITAF) e confirmada por Acórdão do TCAS de 23/10/2014 (cfr. fls. 441 SITAF), o qual, uma vez citado, se limitou a juntar procuração (cfr. fls. 359, 422 e 1131 SITAF).

2. Por sentença proferida em 16/1/2017 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (cfr. fls. 852 e segs. SITAF), julgou-se a ação totalmente improcedente, absolvendo-se o Réu de todos os pedidos.

3. Inconformada com esta decisão do TAF/Almada, a Autora interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), o qual, por Acórdão de 4/7/2019 (cfr. fls. 1145 e segs. SITAF), negou provimento ao recurso, confirmando o julgamento de improcedência da ação.

4. Mantendo-se inconformada com este julgamento do TCAS, veio a Autora interpor o presente recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1229 e segs. SITAF):

«1.º A Autora, ora Recorrente, não se conforma com a decisão recorrida porquanto, salvo o devido respeito, esta não fez correta interpretação e aplicação das disposições legais aplicáveis tendo também violado disposições imperativas no que concerne à fixação da matéria de facto relevante para a decisão da causa.

2.º A licença de loteamento que foi posta em causa pelo despacho impugnando foi obtida pela Autora, há mais de duas décadas atrás, através do procedimento administrativo adequado no qual o Réu, ora Recorrido, no âmbito das suas competências e a solicitação da Câmara Municipal de Sesimbra, tomou, por duas vezes, posição expressa favorável, seja no âmbito do pedido de informação sobre a viabilidade do loteamento, seja no processo de licenciamento propriamente dito.

3.º A presente ação enquadra-se numa longa luta da Autora para a execução de um projeto que tem mais de 20 anos e cuja execução, no momento próprio, foi impedida primeiro pela ação ilegal e abusiva do poder autárquico e, posteriormente pela ação, também abusiva, de quem alega tutelar interesses ambientais do país, descurando, no entanto, as mais elementares regras e princípios de direito, gerais e específicos da atividade administrativa, sacrificando direitos constituídos em nome de alegados interesses ambientais há muito desaparecidos pela própria inação do Estado.

4.º Ou seja, mais de 20 anos depois veio o Réu dar o dito por não dito e pôr em causa o parecer favorável dos seus próprios serviços, sem sequer se preocupar em informar-se quais as circunstâncias em que foi emitido o alvará e ignorando – apesar de insistentemente a Autora o ter lembrado – que o que releva em termos dos direitos urbanísticos é a licença datada de 1989 e que alvará em causa não se rege pela legislação vigente ao momento da sua prática mas pela legislação em vigor em 1989/1990, data em que o mesmo podia/devia ter sido emitido.

5.º A ilegalidade de toda esta atuação do ICNB é para a ora Recorrente por demais evidente, padecendo, por isso, a sentença recorrida de manifesto erro de julgamento.

6.º As questões jurídicas em causa nos autos relevantes para a justa decisão do litígio, e sobre as quais se pretende obter a pronúncia desse Venerando Supremo Tribunal, são, no essencial, as seguintes:

a. Saber se o TAF de Almada podia ter concluído pela invalidade da licença de loteamento com base em fundamentos/questões de legalidade que não constam do despacho objeto de impugnação e também não foram alegados pelo Réu nos autos, sendo que, para além do mais, tais fundamentos/razões, se referem a alegadas omissões praticadas no procedimento de loteamento, cujo processo instrutor o TAF de Almada se recusou apensar aos presentes autos.

b. Saber se o TAF de Almada podia ter recusado – alegando tratar-se de uma apensação “inútil e meramente dilatória” - a junção do processo administrativo de loteamento aos autos para prova dos factos alegados pela Autora, ora Recorrente, atendendo a que (i) na ação se discute a invalidade (declarada pelo Réu, ora Recorrente) da licença de loteamento (apesar de esta não ser o ato impugnado) e (ii) um dos pedidos formulados pela Autora, ora Recorrente, consiste no reconhecimento da validade da referida licença.

c. Saber se o ónus da prova dos pressupostos do ato administrativo cabe ao particular/impugnante ou ao autor do ato/réu e nessa medida saber se o tribunal recorrido podia ter considerado que a licença de loteamento concedida à aqui recorrente é ilegal por respeitar a terreno inserido em área rural do perímetro do Parque Natural da Arrábida, delimitado à data do ato de licenciamento;

d. Saber se o despacho ministerial que à época inseriu o terreno da ora Recorrente no perímetro urbano do Parque Natural da Arrábida estava ou não sujeito a publicação obrigatória e se, ainda que estivesse, a não publicação pode agora ser oponível à ora Recorrente e ter efeito invalidante da licença de loteamento.

e. Saber se o TAF de Almada e o TCA Sul podiam ter considerado nula a licença de loteamento com fundamentos que não constam da decisão impugnanda como sendo a causa da nulidade declarada pelo Réu;

c. Saber se, à data da licença de loteamento, a lei, nomeadamente os Decretos-Lei nº 100/84, de 29 de março, e 400/84, de 31 de dezembro, cominavam a nulidade para a licença de loteamento emitida com parecer prévio do Parque Natural da Arrábida mas em violação das disposições da Portaria 26-F/80, de 9 de janeiro;

d. Saber se, a declaração de nulidade da licença de uma licença de loteamento pelo Réu cerca de 20 anos depois de o mesmo Réu se ter pronunciado favoravelmente duas vezes no procedimento de loteamento – precisamente sobre a questão em que fundamenta a nulidade de licença – constitui ou não violação dos princípios da boa-fé, da segurança e confiança jurídicas, constitucionalmente garantidos.

7.º O presente recurso envolve assim, desde, logo, questões relativas à violação de regras processuais sobre prova e ónus da prova determinantes para a justa composição do litígio e para a tutela jurisdicional efetiva dos direitos da Recorrente, tutela essa que claramente foi posta em causa pelas decisões tomadas sobre tais questões no acórdão recorrido, que constituem mesmo, na opinião da Recorrente, uma verdadeira denegação de justiça.

8.º Em especial, a decisão tomada pelo Tribunal Recorrido no que concerne ao ónus da prova dos pressupostos da decisão administrativa viola, para além do mais, de forma flagrante, aquele que é hoje o entendimento consensual da doutrina e da jurisprudência, nomeadamente do próprio TCA Sul quanto ao ónus da prova de tais pressupostos.

9.º Em face do enquadramento acima exposto não pode deixar de entender-se que se trata de questões jurídicas complexas e relevantes porque diretamente relacionadas com uma situação em que está em causa a tutela de direitos e princípios fundamentais estruturantes do Estado de Direito, e, em especial e em última instância, o principio da proteção da confiança legitima dos cidadãos, constitucionalmente tutelada.

10.º Por outro lado, as questões jurídicas envolvidas envolvem uma complexidade na sua análise que justifica a intervenção desse Venerando STA, tanto mais que são questões muito específicas sobre as quais não jurisprudência ou doutrina anteriores.

11.º Pelo que, não pode deixar de admitir-se a presente revista ao abrigo do artigo 150.º do CPTA por se verificarem os pressupostos nele previstos.

12.º Entende a Recorrente que, para além das questões de fundo sobre a ilegalidade de decisão do ICNB (abaixo analisadas), o acórdão do TCA Sul, ora recorrido, está irremediavelmente ferido nulidade por conter fundamentação manifestamente insuficiente e erro manifesto na apreciação de duas questões essenciais e determinantes para a solução jurídica da causa.

13.º Porquanto a referida decisão não enuncia as razões de facto e de direito pelas quais julgou improcedente a alegação da ora Recorrente no que concerne à maioria das questões por esta suscitadas.

14.º Tal é claro no que concerne às questões sobre prova e matéria de facto suscitada pela Recorrente na sua alegação de recurso para o TCA Sul, questão à qual o acórdão recorrido dedica 2 páginas sendo uma página de citação da sentença do TAF de Almada (v. fls. 39 e 40 do acórdão recorrido).

15.º Também sobre questão da violação do princípio da proporcionalidade, do princípio da boa e do princípio da confiança, o acórdão recorrido contém um parágrafo meramente conclusivo (v. fls. 57 in fine) sem que se alcance minimamente as razões que estão subjacentes a tal conclusão.

16.º Trata-se de uma ausência clara de fundamentação relativa a questões centrais nos autos e no recurso interposto da sentença do TAF, que não pode deixar de considerar-se geradora da nulidade do acórdão recorrido nos termos artigo 615.º, n.º 1 b) do CPC aplicável ao acórdão recorrido por remissão do artigo 666.º, n.º 2 do mesmo CPC.

17.º Desde logo, é absolutamente estranha e ilegal a decisão contida na sentença recorrida de dispensar a junção do processo administrativo que deu origem ao Alvará de Loteamento, sem o qual, naturalmente, não é possível apreciar a existência da nulidade que vem imputada à licença de loteamento pelo Réu nos atos impugnandos.

18.º A sentença do TAF de Almada, sufragada pelo Tribunal Recorrido, concluiu que não pode afirmar-se que a emissão da licença de loteamento tenha cumprido as normas contidas na Portaria nº 26-F/80, de 9 de janeiro, com fundamento em que não vêm enunciadas no despacho impugnando.

19.º A invalidade imputada pelo TAF de Almada ao ato de licenciamento não vem, sequer indiretamente, mencionada na fundamentação do ato recorrido, tendo sido aduzida pelo Réu em sede de contestação, como se pudesse através da presente ação corrigir ou aditar a fundamentação constante dos atos objeto de impugnação nos autos.

20.º Constitui jurisprudência pacífica que “não é permitido à Administração fundamentar a posteriori um acto administrativo, alterando a fundamentação expressa no mesmo, tal como, também, o Tribunal não pode, substituir-se à Administração, formulando uma nova fundamentação do acto impugnado, na medida em que tal conduta configura a prática de administração activa, a qual, obviamente, lhe está subtraída”

21.º Não estão em causa ao contrário do que entendeu o Tribunal Recorrido meros desenvolvimentos de raciocínios no âmbito da ponderação de uma questão, mas sim, claramente, de questões totalmente novas de legalidade do ato de loteamento sobre as quais não foi dada à ora Recorrente a oportunidade de se pronunciar em sede do exercício do seu direito de audiência prévia à decisão definitiva sobre a nulidade do ato de licenciamento. E tanto basta para se perceber que, há efetivamente uma situação de aditamento da fundamentação do ato administrativo impugnando, inadmissível nos termos recorrentemente decididos pela jurisprudência dos tribunais administrativos.

22.º Em suma, o TAF de Almada não apenas suscitou uma questão nova em benefício da posição do Réu, substituindo-se ao mesmo, aduzindo novos fundamentos ao ato impugnando, como recusou de forma expressa à Autora, ora Recorrente, a possibilidade de produzir prova sobre tal questão, prova essa que apenas poderia ser feita através dos documentos constantes do PA relativo ao licenciamento do loteamento.

23.º O TAF de Almada concluiu pelo não cumprimento das condicionantes apostas pelo PNA no seu parecer com base numa mera alegação feita pelo Réu, que sobre ela não produziu qualquer prova e inviabilizando de forma expressa e consciente a possibilidade de contraprova pela Autora, rejeitando a apensação do PA de licenciamento e ainda – pasme-se - imputando à Autora ter requerido uma diligência processual atuação inútil e dilatória!

24.º Em conclusão, ao considerar, sufragar a sentença do TAF de Almada que decidiu uma questão de invalidade da licença de loteamento da qual não podia conhecer e que deveria ter sido prima facie objeto de uma decisão administrativa, o acórdão recorrido violou o referido artigo 95º do CPTA e padece de nulidade nos termos do artigo 615º, nº1, al. d) do novo CPC.

25.º Tendo violado ainda os mais elementares direitos de defesa da Autora e, consequentemente, o princípio do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efetiva constante do artigo 20º da Constituição.

26.º É absolutamente estranha, ilegal e grave a decisão contida na sentença do TAF de dispensar a junção do processo administrativo que deu origem ao Alvará de Loteamento, alegando que se trata de diligência “inútil e dilatória” quando, obviamente, não é possível apreciar a existência da nulidade que vem imputada à licença de loteamento nos atos impugnandos sem conhecer a tramitação e as decisões constante do processo administrativo que culminou com a referida licença.

27.º Tanto mais que, como referido, a decisão do TAF de Almada sustentou a nulidade da licença de loteamento (para além dos argumentos invocados no despacho impugnando) no facto de alegadamente a ora Recorrente não ter dado cumprimento às condicionantes especificadas no parecer do PNA.

28.º Em conclusão, ao sufragar a recusa do TAF de Almada de junção do PA relativo ao procedimento de licenciamento, o Tribunal Recorrido manifestamente violou as mais elementares garantias processuais relativas à prova, e em concreto, o artigo 84.º do CPTA e os artigos 423.º e ss do CPC, com a consequente violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente garantido no artigo 20.º da Constituição.

29.º Acresce que, ao contrário do decidido, era ao Réu ICNB, ora Recorrido, que cabia provar que o terreno está em zona rural e não à Autora, ora Recorrente, que competia provar que o seu terreno não estava inserido em área rural, até porque, para além do mais, trata-se de facto negativo. Cabia, por isso ao Réu, levar a cabo todas as diligências probatórias da qual pudesse ser extraída uma conclusão sobre tal pressuposto essencial da decisão impugnanda.

30.º O entendimento defendido no acórdão recorrido quanto ao ónus da prova dos pressupostos de facto do ato administrativo viola de forma flagrante entendimento pacífico do próprio Tribunal Administrativo do Sul sobre o ónus da prova dos pressupostos do ato administrativo, plasmado no recente acórdão do mesmo TCA Sul, datado de 19.06.2019, onde pode ler-se que “quando o impugnante alegue o não preenchimento dos pressupostos do ato, deve recair sobre a administração o ónus material da prova”

31.º Acresce que, em caso de dúvida, o ónus da prova incumbirá à parte a quem aprova do facto aproveita, pois ao Direito Administrativo aplica-se naturalmente a regra consagrada no artigo 516° do CPC segundo a qual “a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem aproveita”.

32.º Pelo que, não podia o Tribunal Recorrido ter dado como não provada a publicação do despacho do Senhor Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais que em 1986 reintegrou os terrenos da Autora na zona urbana do perímetro do PNA.

33.º Não podendo deixar de concluir-se, que o Réu ICNB, não fez prova do pressuposto de facto da decisão impugnada, a saber, que o terreno da Recorrente se situa em área rural do perímetro do PNA, devendo, por isso, considerar-se, pelo contrário, demonstrado o pressuposto em que assentou a licença de loteamento e os dois pareceres favoráveis emitidos pelo PNA, a saber, que o terreno da ora Recorrente se situava em área urbana.

34.º Estavam também dependentes de prova documental através do processo de loteamento, os seguintes factos alegados pela Autora cuja prova resulta do PA de licenciamento do loteamento:

• Por requerimento datado de 8.09.1989 a Autora requereu a aprovação dos projetos de arruamentos, redes de abastecimento de água e drenagem de águas residuais e a respetiva “Memoria Descritiva” do Projeto de obras de urbanização – facto alegado no artigo 41º da PI e que resulta de fls. 96 a 116 do processo administrativo de licenciamento do loteamento;

• A Câmara Municipal de Sesimbra não decidiu sobre tal pedido no prazo previsto no Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro – facto alegado no artigo 42º da PI e cuja prova resulta igualmente do processo administrativo de licenciamento do loteamento;

• Em 14.11.1989 formou-se ato tácito de deferimento do pedido de licenciamento das obras de urbanização - facto alegado no artigo 43º da PI e que resulta de fls. 96 a 116 do processo administrativo de licenciamento do loteamento;

• Por requerimento datado de 8.09.1989 (com carimbo de entrada de 11.09.1989), a Autora requereu a aprovação dos Estudos Prévios de Arquitetura das Moradias em Banda – cfr. fls. 120 a 148 do processo administrativo de licenciamento do loteamento;

35.º Por constituírem factos relevantes para a apreciação da questão de saber se o terreno da Autora, ora Recorrente, está/estava ou não inserido em zona urbana do perímetro do PNA nos termos em que tal questão foi colocada e analisada pelo próprio Tribunal, nomeadamente, não podia o Tribunal ter ignorado e deixado de incluir nos factos provados, os seguintes factos que resultam dos documentos constante do PA junto aos autos pelo Réu e o PA de licenciamento:

• Os terrenos da Autora foram retirados da zona urbana do PNA em 1984, pela proposta e respetivo despacho do Sr. Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais referidos nos pontos B. e C. da matéria de facto dada como provada e que constam do PA junto aos autos bem como dos documentos de fls 144 e 145 dos autos.

• Os estudos e propostas de alterações a efetuar ao perímetro urbano do PNA nos anos de 1984 e de 1986 e sobre os quais recaíram despachos do Sr. Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais, em 1984 e 1989, são os que constam das plantas de fls. 122 e a de fls. 121 do PA nº CO/3ª – v. PA junto aos autos.

36.º É manifesto o erro de julgamento da sentença recorrida na decisão dada a todas as questões jurídicas nela enunciadas.

37.º Ao contrário do decidido, resulta claramente do despacho impugnando que o mesmo considerou estar em causa a apreciação da validade do alvará de loteamento emitido em 2005 e não do ato de loteamento, fazendo sempre menção a tal alvará e invocando, como fundamento da declaração de nulidade nele contida, as normas do POPNA, e concluindo como bem se pode ler no despacho em causa que “deverá a A………….. S.A repor as condições do terreno nas condições pré-existentes no prazo de 45 dias, por os trabalhos efetuados violarem o disposto nos artigos 18º e 22º do POPONA”.

38.º Pelo que, o que estava em causa e deveria ter sido no acórdão recorrido era a questão de saber se as normas que fundaram a declaração de nulidade do loteamento eram as normas aplicáveis ao ato administrativo em causa e não a questão de saber se a legalização da obra deveria ser feita ou não à luz do POPNA, coisa que a Autora nunca contestou.

39.º Pelo que, é manifesto que, ao contrário do decidido, o despacho em causa nos autos, padece irremediavelmente de erro quanto aos pressupostos de direito.

40.º Por outro lado, o acórdão recorrido padece de manifesto erro de julgamento ao sufragar o entendimento segundo o qual à data da prática da licença de loteamento havia que aplicar o Regulamento anexo à Portaria 26-F/80, de 9 de Janeiro por não ter ficado provado que ao despacho proferido em 23.12.1986 pelo Secretário de Estado do Ambiente e dos Recurso Naturais, que aprovou a inserção do terreno da Autora no perímetro urbano “tenha sido dada a publicidade exigida pelos artigos 3º e 14º do Decreto-Lei nº 560/71, de 17 de Dezembro e em termos gerais dada a natureza regulamentar da alteração pelo artigo 5º do Código Civil e pelo artigo 122º, nº 1, al, h) e nº 4 da CRP”.

41.º Ao contrário do sustentado, o despacho do Sr. Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais, datado de 23.12.1986 que incluiu o terreno no perímetro urbano do Parque Natural da Arrábida, não tinha que ser objeto de publicação para ser eficaz, quer porque não os exigiam as normas especiais aplicáveis às alterações das áreas urbanas e rurais do perímetro do Parque Natural da Arrábida, quer porque o despacho em causa não tem, manifestamente, natureza regulamentar, mas sim de ato administrativo plural.

42.º A forma de elaboração e alteração dos planos de ordenamento a que se refere o artigo 9º do Decreto 4/78 foi sempre a mesma, como resulta sobejamente demonstrado, não tendo sido qualquer dos despachos que a elas procedeu objeto de publicação.

43.º Em qualquer caso, ainda que tal publicidade fosse legalmente exigida, a omissão de tal formalidade, e a consequente ineficácia, não podem, obviamente, ser opostas à Autora, ora Recorrente, prejudicando-a, porquanto trata-se de uma irregularidade que lhe não é imputável e que cabia ao Réu ter verificado aquando da emissão do seu parecer favorável emitido no processo de loteamento. Ao faze-lo, o ICNB, ora Recorrido, age de manifesta má-fé e abuso de direito, em venire contra factum proprium.

44.º Finalmente, a entender-se exigível a publicação de tal despacho, teria também que concluir-se, pelas mesmas razões, pela ineficácia do despacho do mesmo Sr. Secretário de Estado do Ambiente e dos Recursos Naturais, datado de 28.08.1984, que retirou os terrenos da zona urbana.

45.º Com efeito, e como referido acima, foi totalmente ignorado, quer pelo TAF de Almada quer pelo TCA Sul, que os terrenos foram incluídos no Plano de Ordenamento Prévio do Parque Natural da Arrábida aprovado por despacho do Secretário de Estado do Urbanismo e Ambiente, de 17 de Agosto de 1979, como fazendo parte do “perímetro urbano” – v. Referência a esse despacho a fls. 72 do processo administrativo C0/3ª - 86 – Vol I do PNA. Tal inclusão do terreno loteado no “perímetro urbano” do PNA ocorreu ainda antes da entrada em vigor da Portaria 26-F/80.

46.º Só, em 1984, por despacho do mesmo Sr. Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais, os terrenos da Autora foram retirados da zona urbana do PNA, conforme bem resulta do PA junto aos autos, sendo que tal despacho também não foi objeto de publicação à semelhança do que sucedeu com o despacho da mesma entidade de 23.12.1986.

47.º Ou seja, alteração aprovada em 1986 para inclusão do terreno no perímetro, observou exatamente os mesmos trâmites e formalidades que a alteração aprovada em 1984 para retirar o terreno do perímetro urbano.

48.º Assim, se o despacho do Sr. Secretario de Estado do Ambiente e Recursos Naturais de 1986 que voltou a incluir os terrenos da Autora na zona urbana tiver que ser considerado ineficaz como entendeu o tribunal recorrido, então também terá que considerar-se ineficaz o despacho do mesmo Secretário de Estado de 1984 que retirou os mesmos terrenos da referida zona urbana.

49.º E, consequentemente, para efeitos da análise da questão de saber se os terrenos estavam ou não à data do licenciamento inserido em zona urbana, o que relevaria seria o Despacho do Secretário de Estado do Urbanismo e Ambiente, de 17 de agosto de 1979, que aprovou Plano de Ordenamento Prévio do Parque Natural da Arrábida, e através do qual os terrenos da Autora foram inicialmente inseridos na zona urbana.

50.º Do PA de licenciamento do loteamento resulta que:

c. Por requerimento datado de 8.09.1989 (com carimbo de entrada de 11.09.1989), a Autora requereu a aprovação dos Estudos Prévios de Arquitetura das Moradias em Banda – cfr. fls. 120 a 148 do processo administrativo de licenciamento do loteamento;

d. Em 19.09.1989 a Autora juntou ao processo as fotografias do Estudo Prévio de Arquitetura das moradias em Banda – cfr. fls. 152 a 158 processo administrativo de licenciamento do loteamento;

51.º A primeira condição estabelecida – entrega de um Estudo Prévio de Arquitetura – foi efetivamente cumprida pela Requerente, a qual procedeu à junção dos elementos solicitados em 11 de Setembro de 1989, juntamente com os projetos de obras de urbanização, tendo o referido estudo Prévio de Arquitetura submetido à apreciação da Câmara Municipal de Sesimbra, em conformidade com o solicitado no parecer do ICN e na licença de loteamento.

52.º Por outro lado, o PNA foi devidamente consultado quanto ao pedido de loteamento apresentado. Para além dessa consulta inexistia qualquer preceito legal que exigisse novo parecer do PNA (desta feita) sobre o estudo prévio de arquitetura apresentado, sendo certo que essa mesma exigência também não foi imposta no parecer emitido pelo PNA em 24 de maio de 1988.

53.º Acresce que, nos termos da lei procedimental aplicável (em concreto o Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de dezembro), não seria possível proceder a uma segunda audição do PNA, em sede de licenciamento de obras de urbanização, uma vez que o procedimento correspondente não comportava uma nova fase de consultas a entidades exteriores.

54.º Deste modo, não se compreende com que fundamento entendeu o TAF de Almada que havia uma obrigatoriedade da consulta do PNA sobre o estudo prévio de arquitetura quando antes resulta evidente a inexistência de uma tal imposição.

55.º Cumulativamente, no que respeita à segunda condição imposta no parecer do PNA – a eventual consulta do Museu de Arqueologia e Etnografia de Setúbal – importa evidenciar que, como foi referido nesse parecer, a consulta daquele organismo deveria ser realizada “de acordo com a ata n.º 32, de 21 de novembro de 1986 do Conselho Geral do Parque Natural”.

56.º Em consequência, é manifesto que, ao contrário do decidido, era ao PNA e não à Autora, ora Recorrente, a quem cabia proceder à consulta do Museu de Arqueologia e Etnografia do Distrito de Setúbal, devendo o parecer de ambas as entidades – PNA e Museu de Arqueologia e Etnografia – ser conjuntamente apresentado à Câmara Municipal de Sesimbra.

57.º A falha foi, pois, do PNA e não da Recorrente, ao contrário do que, mais uma vez, se pretende escamotear!

58.º Deste modo, não tendo o PNA promovido a consulta do Museu de Arqueologia e Etnografia do Distrito de Setúbal pode legitimamente considerar-se que o mesmo terá dispensado a sua realização – circunstância que não consubstancia qualquer situação de ilegalidade procedimental uma vez que a consulta do Museu de Arqueologia e Etnografia do Distrito de Setúbal não era obrigatória, nos termos da lei, resultando apenas de uma anterior determinação do PNA nesse sentido.

59.º Acresce que, mesmo admitindo, em mera hipótese e sem conceder, a inobservância do artigo 14º, nº 2 do Regulamento anexo à Portaria 26-F/80, de 9 de janeiro - única ilegalidade suscitada no ato impugnado -, a mesma conduz à mera anulabilidade do ato – e não à sua nulidade – encontrando-se sanada pelo decurso do tempo.

60.º Na data relevante para análise da validade da licença – 1989 – o regime de invalidade das licenças municipais de loteamento era o constante dos Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de março, e 400/84, de 31 de dezembro.

61.º Ora, nem o Decreto-Lei nº 100/84 nem o Decreto-Lei nº 400/84 sancionam com a nulidade a desconformidade do licenciamento com planos urbanísticos e muito menos com planos preliminares de ordenamento do território.

62.º A violação do disposto no nº 2 do artigo 14º da Portaria nº 26-F/80, de 9 de Janeiro, única argumento que foi invocado nos despachos impugnados, não integra qualquer dos casos de nulidade excecionalmente previstos nos mencionados diplomas, mais concretamente, no artigo 88º, nº 1, do Decreto-Lei nº 100/84, de 19 de Março, e no artigo 65º, nº 1 do Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro.

63.º O legislador reservou o regime de nulidade estabelecido no nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 622/76, de 28 de julho, para a violação das normas desse mesmo diploma, afigura-se ilegal e abusiva a pretensão de estender esse regime a quaisquer outras situações.

64.º De acordo com o disposto no artigo 65º do Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de dezembro, eram considerados nulos os atos das Câmaras Municipais respeitantes as operações de loteamento ou obras de urbanização que não tivessem sido precedidos de parecer prévio das entidades que devessem ser consultadas.

65.º No caso em análise, a Câmara Municipal de Sesimbra, ainda que não legalmente obrigada consultou, para todos os efeitos, o PNA que informou que se tratava de zona urbana.

66.º Por outro lado, e pelas razões acima expostas não está em causa a violação das condicionantes apostas no parecer do PNA – violação de parecer vinculativo -, pelo que, também não se verifica, por essa via, qualquer das nulidades previstas no citado artigo 65º do Decreto-Lei nº 400/84.

significa que, ao contrário do decidido, o ato de licenciamento da operação urbanística, a ser ilegal - o que por mera questão de patrocínio judiciário se concede, – padeceria de mera anulabilidade e que, consequentemente, a ilegalidade alegada – a existir, no que não se concede - ter-se-ia sanado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo prazo de um ano, que é o prazo mais alargado de impugnação dos atos administrativos.

67.º Ao contrário do decidido, o ICNB suscitou na Autora através dos seus atos administrativos confiança no sentido de proceder ao loteamento, em área urbana, situação que ocorreu durante 20 anos, pelo que o ato deve ser anulado por contrariar o princípio da proporcionalidade, o princípio da boa-fé, da segurança jurídica e por constituir abuso de direito.

68.º Mesmo que pudesse considerar-se a licença nula – o que vimos já não é o caso – não poderia, nesta fase decretar-se tal nulidade e a reposição do terreno sob pena de violação do princípio da proporcionalidade legal e constitucionalmente consagrados.

69.º Em primeiro lugar, porque nos termos do disposto no artigo 5º, nº 2 do CPA, “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”.

70.º Nem a declaração de nulidade foge ao princípio assinalado por imposição expressa do artigo 134º, nº 3 do mesmo CPA, em vigor à data do ato impugnando, que determina que o regime da nulidade “(...) não prejudica a possibilidade atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.

71.º A sentença do TAF de Almada e por consequência o acórdão recorrido não procederam à correta ponderação dos interesses em presença, sendo certo que, ao contrário do que resulta da sentença recorrida, a ponderação não é entre o direito de propriedade da Autora e os interesses ambientais, mas sim entre um direito constituído na sua esfera jurídica por ato administrativo e os referidos interesses ambientais.

72.º Ora, da matéria de facto alegada e provada pela Autora, ora Recorrente, nos presentes autos, resulta que da execução da operação urbanística em causa não decorrerão quaisquer prejuízos efetivos para o interesse público, nem os mesmos foram invocados na decisão impugnanda, sendo qualquer alegação pelo ICNB de interesses ambientais no local uma manifestação de hipocrisia, pois inexiste qualquer interesse ambiental concreto relevante a tutelar no local.

73.º Desde logo porque, das decisões do próprio Parque Natural resulta que o loteamento da Autora, ora Recorrente, não punha em causa quaisquer interesses ambientais relevantes no local.

74.º Por outro lado, os interesses ambientais que têm vindo a ser alegados pelo ICNB junto das instâncias judiciais, a existirem, foram há muito postos em causa e deixaram de existir em virtude da manifesta (e a olho nú visível) pressão urbanística existente à volta do terreno para o qual está licenciada a operação de loteamento, com centenas de construções aprovadas e consentidas ao longo de todos estes anos pelo Parque Natural da Arrábida, o que é facilmente constatável no local e nas fotografias aéreas juntas aos autos.

75.º A comprovar que os interesses ambientais não são postos em causa com obras como a da Autora está também a autorização dada à … não apenas para prolongar a exploração das pedreiras do … como para duplicar o volume de extração de tais das pedreiras (cfr. documentos nsº 28, 29, 30, 31 juntos com a PI). Tais pedreiras são ali ao lado e situam-se na mesma área protegida onde os alegados interesses ambientais são exatamente os mesmos!

76.º Da ponderação de interesses que devia ter sido efetuada pela sentença recorrida resulta a conclusão de que o sacrifício imposto à Autora é manifestamente desproporcional aos interesses que se pretende tutelar, como bem se entendeu, aliás parecer jurídico nº 22/2008 do PNA no qual se afirma que “(...) não deixa de ser relevante, por um lado, o facto de a Exponente ser titular de uma licença de loteamento e, por outro, o sacrifício que lhe é imposto pela presente ordem de reposição e também tendo em conta os princípios da proporcionalidade e da boa-fé (arts. 5º e 6º-A do CPA)”.

77.º Acresce que, decorre expressamente da lei que a ordem de reposição e a ordem de demolição constituem a ultima ratio devendo sempre ser evitadas quando a operação urbanística reputada ilegal seja suscetível de legalização (cfr. artigo 106º, nº 2 do Decreto-lei nº 555/99).

78.º Ao contrário do sustentado pelo TAF de Almada e pelo Tribunal Recorrido, dos despachos objeto dos presentes autos não constam quaisquer factos ou normas jurídicas que permitam concluir pela insusceptibilidade de legalização da operação urbanística em causa, tendo-se o Réu limitado a afirmar de forma totalmente conclusiva que a obra não é suscetível de legalização.

79.º Ao entender em contrário, o acórdão recorrido, violou, por errada interpretação e aplicação os artigos 5º, nº 2 e 134º, nº 3 do CPA, o artigo 106º, nº 2 do RJUE e 266º, nº 2 da CRP.

80.º Acresce ainda que, a questão da confiança legítima que a Autora, ora Recorrente, alegou nos autos não se refere, ao contrário da visão redutora do Tribunal Recorrido, à classificação dos solos. A questão da confiança refere-se – e assim foi suscitada nos autos pela Autora – à confiança na validade do título jurídico de era detentora e no direito que o mesmo criou na sua esfera jurídica a construir nos seus terrenos nos moldes aprovados pelas entidades competentes, nomeadamente pelo Réu, ora Recorrido.

81.º O que neste contexto releva é que a Autora, ora Recorrente, foi titular, durante duas décadas (desde 1989, data da emissão de licença, a 2008, data declaração de nulidade) de uma licença constitutiva de direitos. E, obviamente, o ordenamento jurídico não pode ser alheio e ignorar tal facto como se pretende na sentença sob recurso, quando, no âmbito do loteamento da Autora, o ICNB (então PNA) emitiu dois pareceres expressos afirmando que os terrenos a lotear se encontravam em área urbana, deixando assim que a autora confiasse na validade da sua licença, conformando a sua atuação em conformidade com tal convicção.

82.º E, neste contexto, não pode naturalmente ser ignorado, como foi, o prazo de 10 anos previsto no nº 4 do artigo 69º do RJUE para instauração de ação de declaração de nulidade de atos de gestão urbanística, que é precisamente o prazo mínimo que deve ser considerado para efeitos de proteção da confiança.

83.º Em face do enquadramento fáctico considerado na sentença recorrida, é inadmissível outro entendimento que não seja o de que decisão administrativa em causa nos autos padece irremediavelmente de vício de violação de lei por violação do princípio da boa-fé e da tutela da confiança.

84.º Ao não entender assim, o acórdão recorrido padece de manifesto erro de julgamento e violou de forma flagrante os artigos 2º, 11º e 266º, nº 2 da Constituição.

85.º Também quanto ao vício de forma por falta de fundamentação andou mal o Tribunal Recorrido ao decidir como decidiu, pois é manifesto que, ao não explicitar a razão ou razões pelas quais considerou improcedentes quer os argumentos expendidos pela Autora em sede de audiência prévia quer os argumentos constantes do parecer jurídico dos serviços do PNA, o despacho de 15.02.2008 violou de forma flagrante dos artigos 124º e 125º do CPA.

86.º Em face da existência de uma licença de loteamento emitida com parecer favorável do próprio Parque Natural da Arrábida, o ICNB teria que explicitar por que razão alterou o seu entendimento quanto à inclusão dos terrenos da Autora em área rural que foi o principal pressuposto da emissão da licença de loteamento, o que não fez. Tal explicitação veio apenas a ser feita a posterior, já em sede da contestação apresentada pelo ICNB nos presentes autos.

NESTES TERMOS,

Deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se o acórdão recorrido e, em consequência, devem ser anulados os atos impugnandos e reconhecida a conformidade da licença de loteamento emitida em 2 de março de 2015 com as disposições aplicáveis, nomeadamente as constantes da Portaria nº 26-F/80, e a consequente validade da licença de loteamento em causa.

Só assim se decidindo

SERÁ CUMPRIDO O DIREITO e

FEITA JUSTIÇA».

5. A Entidade Recorrida (“ICNB”/“ICNF”) não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 1375 SITAF). Também o chamado “Município de Sesimbra” o não fez (cfr. fls. 1374 SITAF).

6. O presente recurso de revista foi admitido por Acórdão de 23/9/2021 (cfr. fls. 1616 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) Na presente revista a Recorrente alega que o acórdão recorrido fez um incorreto julgamento, desde logo, de regras processuais sobre a prova e ónus da prova, mormente no que respeita ao ónus da prova dos pressupostas da decisão administrativa determinantes para a justa composição do litígio [cfr. conclusão 6.º, als. a. a c.]. E que padece o acórdão da nulidade prevista no art. 615°, n° 1, al. b) do CPC, ao não enunciar as razões de facto e de direito pelas quais julgou improcedentes a alegação da Recorrente sobre a maioria das questões por esta enunciadas e, igualmente de nulidade por omissão de pronúncia—art. 615°, n°1, al. d) do CPC.

Quanto às questões de fundo a Recorrente submete à apreciação deste STA na presente revista as seguintes:

- Saber se o despacho ministerial que à época inseriu o terreno da ora Recorrente no perímetro urbano do Parque Nacional da Arrábida (PNA) estava ou não sujeito a publicação obrigatória e se, ainda que estivesse, a não publicação pode agora ser oponível à Recorrente e ter efeito invalidante da licença de loteamento;

- Saber se o TCA Sul (como antes o TAF de Almada) podia ter considerado nula a licença de loteamento com fundamentos que não constam da decisão impugnada como sendo a causa de nulidade declarada pelo Réu;

- Saber se, à data da referida licença, a lei, nomeadamente os DL’s 100/84, de 29/3, e 400/84, de 31/12, cominavam a nulidade para a licença de loteamento emitida com parecer prévio do PNA mas em violação das disposições da Portaria 26-F180, de 9/1;

- Saber se a declaração de nulidade da uma licença de loteamento pelo Réu cerca de 20 anos depois de o mesmo se ter pronunciado favoravelmente duas vezes no procedimento de loteamento — precisamente sobre a questão em que fundamenta a nulidade da licença — constitui ou não violação dos princípios da boa-fé, da segurança e da confiança.

Para além das indicadas nulidades de decisão judicial e da violação dos diplomas e princípios supra indicados, alega a Recorrente, em síntese, que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento dos arts. 95° e 84° do CPTA e arts. 423° e seguintes do CPC, e, consequentemente o princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 20° da CRP), art. 516° do CPC, e dos arts. 5°, n° 2 e 134°, n°3 do CPA 91 e arts. 106°, n° 1 da RJUE e 2°, 11° e 266°, n°2 da CRP e 124° e 125° do mesmo CPA.

A sentença do TAF de Almada julgou a ação improcedente, tendo concluído, nomeadamente, que:

“tratando-se de terreno localizado em zona rural e em área do Parque Nacional da Arrábida, por ineficácia do despacho de 1886-12-23 do Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais, havia que, aplicar, à data do ato de aprovação do pedido de loteamento, ou seja, 1989-03-02, o Regulamento anexo à Portaria n° 26-F/80, de 9 de janeiro, o que não aconteceu, não havendo qualquer evidência do cumprimento das condicionantes ao tempo impostas pelo Parque Natural da Arrábida, como a seguir se passa a apreciar”.

“Ademais, ainda que o Parque Nacional da Arrábida se tenha pronunciado sobre o Processo de loteamento n° 8/88L., considerando o loteamento em “área urbana” e “Concordando na generalidade com o projeto de loteamento” o certo é que condicionou essa autorização a: - deverá ser pedido Estudo Prévio de Arquitetura nomeadamente nas zonas de implantação por banda e geminadas, para que a área possa ter uma visão de conjunto - deverá ser o Museu de Arqueologia e Etnografia (...) igualmente consultado, cfr. U. E sobre o cumprimento de tais condicionantes, a Autora nada alega, nem dos autos resulta qualquer prova”.

“Ao que resulta dos autos e em continuidade com o precedentemente exposto, o Município de Sesimbra deferiu o pedido de loteamento sem ter observado as condições impostas pelo PNA, o que integra a previsão de nulidade da deliberação prevista no artigo 65° n° 1, al b) do Decreto-Lei n° 400/84 de 31 de dezembro, e constitui fundamento da nulidade declarada no ato sub judice”.

No acórdão recorrido o TCA Sul concluiu do seguinte modo:

“Acolhe-se, de pleno, o fundamentado e decidido na sentença sob censura, aditando-se, em reforço desse entendimento que se afigura ser patente a partir da sua literalidade, que, contrariamente ao afirmado pela Recorrente, o despacho impugnado fundamenta a ilegalidade da obra embargada com base em legislação posterior à data do facto relevante - a licença camarária de 02.03 1989 e não o alvará de loteamento n.° 11/2005.

Antolham-se como pilares do despacho da Exmª Diretora do Departamento de Gestão das Áreas Classificadas Litoral de Lisboa e Oeste que decidiu ordenar a reposição do terreno nas condições pré-existentes, como denota o recorrido na sua contra-alegação, não só o facto de à data da autorização camarária de 02.03.1989 ocorrer a violação da Portaria n° 26-F/80, de 9 de Janeiro, na parte em que classifica a área em causa como rural, dependente de parecer prévio do Parque Natural da Arrábida, através de remissão expressa do seu art. 17° para o Dec.-Lei n.° 622/76, de 28 de Julho, que criou o Parque Natural da Arrábida e que classificou como rural, no seu mapa anexo, o terreno em causa, mas também o facto de à data da emissão do Alvará n° 11/2005, de 24.11.2005, a violação do Plano Especial de Ordenamento, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 141/2005, de 23 de Agosto, na parte em que classifica a área em causa como rural e de proteção complementar, sendo que as áreas designadas por “espaços de transição” no Plano Diretor Municipal de Sesimbra, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 15/98, de 2 de Fevereiro, são igualmente rurais porque não integram os perímetros urbanos definidos (Cfr. Processo Administrativo junto ao processo n° 1792/06.2BELSB — Vol 2, fls. 103 e fls. 85-86).

Acresce que no PDM (Plano Diretor Municipal) de Sesimbra, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 15/98, de 2 de Fevereiro, a área em causa continua a ser rural, classificação igualmente conferida pelo Plano de Ordenamento do Parque Nacional do Parque Nacional da Arrábida.

Por esse prisma, como já salientamos no ponto antecedente conectado com o recurso da matéria de facto, o Recorrido tinha na sua disponibilidade os elementos imprescindíveis para decidir ordenar a reposição do terreno nas condições pré-existentes, como aconteceu.

(…) Tendo em consideração tudo o que vem de dizer-se e sufragando a fundamentação fáctico-jurídica construída na sentença, impõe-se concluir que a ajuizada licença de loteamento enferma de nulidade, por violação do diploma à data da prolação do ato autorizativo (“in tempus regit actum”) e porque a nulidade é expressamente cominada no artigo 9° do Decreto-Lei n° 622/76, de 28 de Julho”.

Ora, não restam dúvidas de que as questões que a Recorrente pretende ver tratadas na revista e que foram objeto de apreciação e decisão nas instâncias, têm inegável relevância e complexidade jurídicas revestindo-se de uma importância fundamental no que respeita às regras de ordenamento do território.

Assim, pese embora o juízo concordante das instâncias, justifica-se a intervenção deste Supremo Tribunal para dilucidar tais questões com a admissão da revista, justificando-se postergar a regra da excecionalidade da revista (…)».

7. O Ministério Público junto deste STA, notificado, nos termos e para os efeitos do art. 146º nº 1 do CPTA, apresentou parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso de revista, designadamente nos seguintes termos (cfr. fls. 1633 e segs. SITAF):

«(…) 3 – A A/Recorrente defende que o acórdão recorrido enferma das nulidades previstas nas alíneas b) e d) do artº 615º nº 1 do CPC, por deficiência de fundamentação e omissão de pronúncia sobre questões suscitadas na apelação e enumera no ponto 6º das conclusões as questões que entende deverem ser apreciadas, já elencadas no acórdão de admissão da presente revista.

Salvo melhor opinião, cremos que não assiste razão à recorrente.

4- Na verdade, como é jurisprudência uniforme, a não especificação de fundamentos prevista no artº 615º nº 1 al. b) do CPC só releva no caso de falta total e absoluta de fundamentação, o que, manifestamente, não sucede no caso dos autos.

Por outro lado, como é igualmente jurisprudência uniforme, a eventual não apreciação de todos os argumentos esgrimidos pela recorrente não significa que não tenham sido conhecidas as questões pertinentes para a decisão da causa, como efetivamente foram – pelo que não ocorre a nulidade prevista no artº 615º nº 1 al. d) do CPC.

5- Defende a recorrente na sua conclusão 19ª que “a invalidade imputada pelo TAF de Almada ao ato de licenciamento não vem, sequer indiretamente, mencionada na fundamentação do ato recorrido”.

Contudo, a nosso ver, tal não corresponde à realidade, como se constata no ponto AL da matéria de facto onde se transcreve o ofício dirigido à recorrente, o qual refere no seu ponto 2º o seguinte:

“2° É titular do alvará de loteamento n° 11/2005, de 16 de Dezembro, e todavia, o loteamento em questão situa-se em área rural, contrariando o disposto no artigo 14° n° 2 da Portaria 26- F/80, de 9/01, onde apenas se permite a construção de edifícios destinados ao apoio das explorações agrícolas, florestais e ou de recreio, com um índice de utilização fundiário de 0, 004/ha, com um máximo de 200m2 reservados para as habitações patronais” (sublinhado aditado)

Assim, é manifesto que a violação do disposto no artº 14º nº 2 da Portaria nº 26-F/80 se encontra expressamente invocada no ato impugnado, não se verificando qualquer aditamento posterior de fundamentação.

6- Alega a recorrente na sus conclusão 29ª que “ao contrário do decidido, era ao Réu ICNB, ora Recorrido, que cabia provar que o terreno está em zona rural e não à Autora, ora Recorrente, que competia provar que o seu terreno não estava inserido em área rural, até porque, para além do mais, trata-se de facto negativo. Cabia, por isso ao Réu, levar a cabo todas as diligências probatórias da qual pudesse ser extraída uma conclusão sobre tal pressuposto essencial da decisão impugnanda”.

Ora, salvo melhor opinião, o demandado ICNB fez efetivamente prova de que o terreno se encontrava em área rural, pois que é essa a qualificação que lhe estava atribuída no âmbito da Portaria nº 26-F/80 e do DL nº 622/76.

À recorrente cabia o ónus da prova de que o terreno estava inserido em área urbana, como facto constitutivo do direito alegado, nos termos do artº 342º nº 1 do CC, não se tratando assim de um facto negativo, mas antes positivo – prova que a recorrente não logrou fazer, uma vez que não se provou “A publicação do despacho de 1986-12-23, do Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais que aprovou a inserção do terreno em causa, no perímetro urbano referido em H)”.

Tal como se decidiu no acórdão recorrido, qualquer alteração da inserção de terrenos em área diferente da inicialmente prevista no DL nº 622/76 e na Portaria nº 26-F/80 teria de ser objeto de publicação nos termos dos artºs 3º e 14º do DL nº 560/71, de 17/12, pelo que, não tendo ocorrido essa publicação – nem da alteração de 1986, nem da de 1984, ou outras que tenham ocorrido – subsistia unicamente, à data do licenciamento, a qualificação do terreno como zona rural integrada na área de paisagem protegida definida no artº 2º nº 3.4 e nº 4 do DL nº 622/76, conforme mapa anexo a este Decreto-Lei, tendo em conta o disposto no artº 14º nº 2 da Portaria nº 26-F/80, bem como a remissão constante do artº 17º da referida Portaria.

Assim, salvo melhor opinião, quer o parecer emitido pelo PNA em 24/5/88, quer o subsequente licenciamento do loteamento, se mostram feridos de nulidade, por força do disposto no artº 9º do DL nº 622/76, pelo que se nos afigura não ocorrer erro de direito na apreciação efetuada pelo douto acórdão recorrido.

7- Por outro lado, o despacho impugnado, ao determinar a reposição do terreno nas suas condições anteriores, ponderou devidamente a impossibilidade legal de uma futura “legalização” do loteamento, que se mostra totalmente afastada, atento o quadro legal vigente, quer em 2008, quer atualmente.

Como se refere no ato impugnado “3º - O POPNA (RCM n° 141/2005, de 23/08) não admite loteamentos nas áreas de proteção complementar (arts 18° a 22° do POPNA); 4º - O loteamento titulado pelo Alvará n° 11/2005 viola o regulamento do plano preliminar do Parque Natural da Arrábida (art. 14°, n° 2 da Portaria n° 26-F/80, de 9/01), entretanto revogado pelo POPNA.; 5° - E viola o POPNA, plano especial de ordenamento do território, com a consequente nulidade prevista no art. 68°, al. a) do DL n° 555/99, de 16 de Dezembro e art. 2°, n°2, al. c) do DL n° 380/99, de 22/09 e art. 103° do DL n° 380/99, de 22/09; Assim, em face do que antecede os trabalhos efetuados são insuscetíveis de legalização não restando outra solução, senão a reposição do terreno nas condições pré-existentes.”

Face aos diplomas citados, e ao contrário do que defende a recorrente nas suas conclusões 77º a 79º, o loteamento não é, a nosso ver, suscetível de legalização, conforme já tem sido decidido pelo STA em situações semelhantes, de que é exemplo, entre outros, o recente acórdão proferido em 18/02/2021, no Proc. nº 01110/08.1BEALM, em cujo sumário se consignou :

“(…) II - A Portaria nº 26-F/80 constitui um plano especial de ordenamento do território cuja violação dita a nulidade do ato de licenciamento camarário impugnado (arts. 68º, al. a, do RJUE e 103º do RJIGT).

III- Sendo a edificação insuscetível de legalização, considerando o Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida, não pode deixar de ser determinada a demolição da obra edificada e a reposição do terreno no estado em que se encontrava”.

8- Pelo exposto, emite-se pronúncia no sentido de ser negado provimento à revista, mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido».

8. Colhidos os vistos, o processo vem submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

9. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Ac.TCAS recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pela Autora/Recorrente, ao confirmar a improcedência da presente ação nos termos julgados, em 1ª instância, pela sentença do TAF/Almada.

E tal como elencado pelo Acórdão deste STA que admitiu o presente recurso de revista, supra referido (ponto 6), e tendo em conta as conclusões das alegações da Autora/Recorrente, cumpre apreciar e decidir:

- se o Acórdão recorrido fez um incorreto julgamento, desde logo, de regras processuais sobre a prova e ónus da prova, mormente no que respeita ao ónus da prova dos pressupostas da decisão administrativa determinantes para a justa composição do litígio [cfr. conclusão 6.º, als. a. a c.]; e se padece da nulidade prevista no art. 615°, n° 1, al. b) do CPC, ao não enunciar as razões de facto e de direito pelas quais julgou improcedentes a alegação da Recorrente sobre a maioria das questões por esta enunciadas e, igualmente de nulidade por omissão de pronúncia -art. 615°, n°1, al. d) do CPC.

Quanto às questões de fundo suscitadas:

- Se o despacho ministerial que à época inseriu o terreno da ora Recorrente no perímetro urbano do Parque Nacional da Arrábida (PNA) estava ou não sujeito a publicação obrigatória e se, ainda que estivesse, a não publicação pode agora ser oponível à Recorrente e ter efeito invalidante da licença de loteamento;

- Se o TCA Sul (como antes o TAF de Almada) podia ter considerado nula a licença de loteamento com fundamentos que não constam da decisão impugnada como sendo a causa de nulidade declarada pelo Réu;

- Se, à data da referida licença, a lei, nomeadamente os DL’s 100/84, de 29/3, e 400/84, de 31/12, cominavam a nulidade para a licença de loteamento emitida com parecer prévio do PNA mas em violação das disposições da Portaria 26-F/80, de 9/1;

- Se a declaração de nulidade da uma licença de loteamento pelo Réu cerca de 20 anos depois de o mesmo se ter pronunciado favoravelmente duas vezes no procedimento de loteamento — precisamente sobre a questão em que fundamenta a nulidade da licença — constitui ou não violação dos princípios da boa-fé, da segurança e da confiança.

- E em síntese, se o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento em violação dos arts. 95° e 84° do CPTA e arts. 423° e seguintes do CPC, e, consequentemente, do princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 20° da CRP), e dos arts. 516° do CPC, 5° n° 2, 134° n°3 do CPA/91, 106° n° 1 da RJUE, 2°, 11° e 266° n°2 da CRP e 124° e 125° do mesmo CPA.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

10. As instâncias fixaram os seguintes elementos de facto, considerados relevantes para a decisão:

«A- Em requerimento subscrito por B…………… dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra consta que quando adquiriu, em julho de 1983, o prédio rústico n° …., da Freguesia do Castelo, em Pedreiras, Sesimbra, este encontrava-se em perímetro urbano e que, por deliberação de 14 de junho de 1984, foi alterado o uso dos solos, «propondo retirar das zonas dadas como urbanas, “os terrenos baixos e as bacias onde existissem linhas de água" e incluindo nestas a minha propriedade (...)», cfr. Doc. 8, fls. 79 e 80 dos autos.

B- Em 1984-08-03, o Serviço Nacional de Parques, Reservas e Conservação da Natureza, submeteu a Proposta n° 280/84, sob o assunto: "PNA - Proposta de alteração dos perímetros urbanos no concelho de Sesimbra", à consideração do Secretário de Estado do Ambiente, que abrangia o terreno da Autora, cfr. Doc. 24, fls. 144 e 145 dos autos.

C- Em 1984-08-28, o Secretário de Estado do Ambiente proferiu despacho de concordância com a proposta supra, cfr. Doc. 24, fls. 144 dos autos.

D- Em 1986-07-18, o Vereador substituto do Presidente da Câmara, ……, dirigiu ao Diretor do Parque Natural da Arrábida, o ofício com o n° 4090, sob o assunto: "Alteração aos perímetros urbanos na parte do Concelho de Sesimbra sob jurisdição do P.N.A.", cujo teor é o seguinte:

"1- Em Junho de 1984 a C.M.S. solicitou ao P.N.A. redefinição dos perímetros urbanos, na parte do Concelho sob a sua jurisdição.

2- No estudo de alteração então apresentado e posteriormente aprovado, procurou-se não aumentar a área urbana total, já anteriormente definida, mas sim redefinir os seus contornos, de forma mais consentânea com a realidade. Tal objetivo levou a que se retirassem das zonas urbanas, alguns terrenos com aptidão para construção para que a área total não fosse aumentada.

3- Está neste caso a Sra. D. B…………., cujo terreno à data da compra, estava parcialmente abrangido por zona urbana, e que após a redefinição dos perímetros, ficou totalmente em área rural. (...)

4- Porque o terreno em questão, tem parcialmente aptidão para construção, solicitamos a V. Exa. que seja reposto o anterior perímetro urbano em vigor até Junho de 1984, na parte que abrange o terreno em causa.

Junto se envia uma planta à escala 1/5000, assinalando a vermelho a área que se pretende integrar em zona urbana (...)", cfr. Doc. 9, fls. 81 e 82 dos autos.

E- Em 1986-07-28, o Instituto Nacional de Investigação Agrária e de Extensão Rural do Ministério da Agricultura, Pescas e Alimentação, através de ofício com o n° de saída 913, sob o assunto: "Reserva Agrícola (Dec°-Lei 451/82) Parecer técnico sobre um terreno sito em …., freguesia do Castelo, concelho de Sesimbra, inscrito sob o n° ..., secção F-3. B……." comunicou que:

"Relativamente ao assunto acima referenciado informamos V. Exa. que os solos que pretende utilizar para os fins requeridos se incluem na Reserva Agrícola, na parte da mancha colorida a verde, conforme definido no Dec°-Lei 451/82, de 16 de Novembro, pelo que se lhes aplica o regime estabelecido no n° 1 do artigo 3° do referido diploma legal.

Na restante área, não colorida, os solos não se incluem na Reserva Agrícola, pelo que sob o ponto de vista dos solos nada temos a opor", cfr. Doc. 11 fls. 89 e 90 dos autos.

F- O Conselho Geral do Parque Natural da Arrábida, consultado, deliberou em 21 de novembro de 1986 a inclusão dos terrenos em perímetro urbano, conforme consta da ata n° 32, cujo teor se transcreve por extrato:

“…O presidente do Conselho geral, Eng°. …. (...) deu início à reunião apresentando a ordem de trabalhos que consistia na apreciação de propostas de alteração de perímetros urbanos por iniciativas da Câmara Municipal de Sesimbra e da Câmara Municipal de Palmela.

A proposta da Câmara Municipal de Sesimbra consistiu na apreciação da reposição de um terreno rural em zona urbana, cujo estatuto tinha sido alterado na revisão quinquenal de 1984, por iniciativa da respetiva câmara municipal e devidamente estudada pelo Parque Natural da Arrábida e aprovada pelo seu Conselho Geral. No entanto, a Câmara Municipal de Sesimbra, cometeu o lapso de não publicar os respetivos Editais dando publicidade a essa decisão. Desse modo, a atual proposta da Câmara Municipal de Sesimbra a apreciar neste Conselho Geral, tem como base a reclamação da proprietária de um desses terrenos, que em 1984 passaram de rurais a urbanos sem que tivesse sido dada publicidade a essa decisão.

Apresentou-se nesta reunião o parecer do consultor jurídico do Serviço Nacional Parques, Reservas e Conservação da Natureza ofício nº 3725) que considera legal a apreciação excecional de alterações a perímetros urbanos fora das respetivas revisões quinquenais de planos não aprovados superiormente.

A pedido do Presidente do Conselho Geral o Arquiteto …….. localizou o terreno em questão e apresentou o parecer técnico deste Parque Natural segundo o qual não se vê objeção a pôr à referida petição (Ofício 4090).

(…) A apreciação dessa proposta levou a um vivo debate e finalmente chegou-se, por unanimidade, ao seguinte consenso:

- Aprovação, a título excecional da proposta da Câmara Municipal de Sesimbra de modo a repor como urbano o terreno da requerente B…………. alertando para a necessidade de, utilizando os meios legais ao seu dispor, a Câmara Municipal tomar as respetivas precauções de modo a que esta situação não seja generalizada.

- Quando vier o respetivo pedido de viabilidade de loteamento ao Parque Natural da Arrábida, este fará acompanhar a sua resposta do parecer emitido pelo Museu de Arqueologia e Etnografia do Distrito de Setúbal ou do Serviço Regional de Arqueologia da Zona Sul do Instituto Português do Património Cultural (...)", cfr. Doc. 10, fls. 83 a 88 dos autos.

G- Em 1986-12-09, o Diretor do Parque Natural da Arrábida remeteu ao Presidente do Serviço Nacional de Parques, Reservas e Conservação da Natureza o ofício refª. C0/3a-86, sob o assunto: "Alterações aos perímetros urbanos de Palmela, Cabanas (Palmela) e Pedreiras (Sesimbra)", cujo teor é o seguinte:

"Junto envio a V. Exª. a proposta de alterações dos perímetros urbanos de Palmela, Cabanas (Palmela) e Pedreiras (Sesimbra).

Foi feito o estudo destas alterações, conjuntamente por técnicos deste Parque Natural e pelos técnicos da Câmara Municipal de Palmela e Sesimbra.

Como há alterações ao Ordenamento Prévio do Parque Natural da Arrábida, aprovado em 17 de Agosto de 1979, por Excelência o Secretário de Estado de Urbanismo e Ambiente, solicito se digne apresentar a proposta a Sua Excelência o Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais, para despacho.

Junta-se a acta do Conselho Geral do Parque Natural Arrábida com a sua deliberação.

(…) Anexo:

Fotocópia das folhas informativas das Alterações dos perímetros urbanos de Palmela, Cabanas e Sesimbra, Acta n° 32 do Conselho Geral e Informação no 119/86", Cfr. fls. Doc. 23, fls. 132 a 142 dos autos.

H- Em 1986-12-23, o Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais aprovou a inserção do terreno da Autora, no perímetro urbano, através do despacho "Concordo", aposto no ofício supra datado de 1986-12-09, cfr. Doc. 23, fls. 132 e Doc. 25, fls. 150 dos autos.

I- A seguir ao despacho acima referido, mais consta no mesmo ofício de 1986-12-09: "Comunique-se o despacho SERN ao PNA e arquive-se. 86.12.23", cfr. Doc. 23, fls. 132 dos autos.

J- A deliberação do Conselho Geral do PNA constante da ata n° 32 foi comunicada à Câmara Municipal de Sesimbra por ofício de 1986-12-22, cfr. Doc. 9 e 10, fls. 83 a 88 dos autos.

K- Em 1986-12-31 deu entrada nos serviços do PNA o ofício n° 5023 do Serviço Nacional de Parques, Reservas e Conservação da Natureza dirigido ao Diretor do Parque Natural da Arrábida, sob o assunto: "Alterações aos perímetros urbanos de Palmela, Cabanas (Palmela) e Pedreiras (Sesimbra)" que remeteu, em anexo: "Fotocópia do v/of°. 683/9.5. de 9 de Dezembro, com o respetivo despacho", cfr. Doc. 23, fls. 131 e 132 dos autos.

L- Em 1986-12-30, no ofício n° 5023 foi ordenada a comunicação do despacho do Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais às respetivas Câmaras, cfr. Doc. 23, fls. 131 dos autos.

M- Em 1987-02-17, B…………….. apresentou pedido de viabilidade de loteamento para o prédio rústico n° … sito em …., Freguesia do Castelo, em Sesimbra, com a área de 80000m2, cfr. Doc. 5, fls. 73 e 74 dos autos.

N- Em 1987-03-20, o Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra proferiu despacho relativamente ao Requerimento n° 3606 de 26-02-87 apresentado por B…………., cfr. Doc. 6, fls.75 dos autos.

O- Em 1987-03-26, o Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra dirigiu a B…………….., o ofício Refª. 1829, sob o assunto: "Processo de loteamento nº 8/87 – Reqt.º 3606 de 26.02.87 - Viabilidade de loteamento", cujo teor é o seguinte:

"Para conhecimento de V. Exa., cumpre-me transcrever o despacho de 20.03.87, que recaiu no processo em epígrafe:

"Transmita-se o parecer técnico, com o qual de concorda".

PARECER TÉCNICO

1- A parte do terreno representada a tracejado azul na planta anexa encontra-se em zona urbana.

2- Não se vê inconveniente no loteamento na parte do terreno acima referida condicionado a:

2.1- Lotes destinados a moradias unifamiliares isoladas e ou em banda.

2.2- Número máximo de pisos: um ou dois só nos casos em que o declive do terreno o justifique.

2.3. Densidade máxima, referida à parte do terreno abrangida pela zona urbana: 80 habitantes/ha.

3- Esta viabilidade não dispensa outros condicionalismos eventualmente exigidos pelo Parque Natural da Arrábida, quando da apresentação do projeto de loteamento".

Cfr. Doc. 6 e 7, fls. 75 e 76 dos autos e fls. 1952 do PA.

P- Em 1987-03-26, o Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra dirigiu a B………., o ofício Refª. 1830, sob o assunto: "Processo de loteamento n° 7/87 – Reqt.º 3607 de 26.02.87 - Viabilidade de loteamento", com teor

idêntico ao ofício supra, cfr. fls. 1951 do PA.

Q- Em 1988-03-18, a Autora requereu a aprovação da operação de loteamento, através de requerimento ao qual foi dado o nº 5673 - proc. 8/88L, tendo sido objeto do seguinte Parecer Técnico dos serviços do D.A.U.:

"Apreciação

Considerando que:

1. (...)

2. A parte do terreno que se pretende lotear situa-se em zona urbana segundo os perímetros urbanos do Parque Natural da Arrábida.

3. O loteamento versa a criação de 58 fogos e apresenta uma densidade de 68 habitantes/ha.

4. O projeto respeita a viabilidade concedida em 20/3/84 (proc. 7/87U.L.) pela C.M.S. Sugere-se:

(...) ser enviado previamente a DGOT e PNA", cfr. Doc. 14, fls. 96 dos autos.

R- Em 1988-06-28, a Comissão de Coordenação da Região de Lisboa e Vale do Tejo através do ofício n° 9314, remeteu ao Presidente da Câmara Municipal de CRLVT a informação DPF 1205/88, de 21 de junho de 1988 sobre o Loteamento nos Lugares …. e …., da qual consta "parecer favorável sem prejuízo dos pareceres das demais entidades (...)", cfr. Doc. 12, fls. 91 a 93.

S- Através do ofício n° 3456/SA/DAU, a Câmara Municipal de Sesimbra consultou o Parque Natural da Arrábida (PNA), sobre o "Processo de Loteamento no 8/88L", cfr. Doc. 13, fls. 94.

T- A cópia do ofício n° 3456/SA/DAU, da Câmara Municipal de Sesimbra que solicitou parecer ao Parque Natural da Arrábida (PNA), não apresenta data do envio, cfr. Doc.13, fls. 94.

U- Em 1988-05-24, o Diretor do Parque Natural da Arrábida (PNA) remeteu ao Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra, o ofício Refa. AO/9-26-86, sob o assunto:

"Processo de loteamento n° 8/88L. Req. B…………..", do qual consta:

"... 1 - O loteamento localiza-se em área urbana.

2- Concordando na generalidade com o projeto de loteamento: no entanto face às características da área a lotear, deverá ser pedido Estudo Prévio de Arquitetura nomeadamente nas zonas de implantação por banda e geminadas, para que a área possa ter uma visão de conjunto.

3- Assim (...) de autorizar o deferimento da pretensão, (...) condicionando-se à apresentação dos elementos atrás expostos (...) deverá ser o Museu de Arqueologia e Etnografia (...) igualmente consultado", cfr. Doc. 14, fls. 95 dos autos.

V- Em 1989-03-02, a Câmara Municipal de Sesimbra deliberou a aprovação do loteamento, cfr. fls. 1949 do PA.

W- A decisão de aprovação do loteamento de 1989-03-02 foi comunicada a B………………, através do ofício n°80, sob o assunto: "Proc.° do loteamento n° 8/88 – Reqtº, 5673 de 18.3.88 ….e ……", cujo teor é o seguinte:

"...Informo V. Exª. que o processo acima referido foi apreciado em reunião de Câmara de 2.3.89, tendo merecido a seguinte deliberação:

A Câmara deliberou, por unanimidade, tendo em vista o parecer do Departamento de Administração e Planeamento Urbanístico, autorizar sob a forma de processo ordinário o licenciamento do loteamento do prédio em causa, de acordo com as condições definidas no mesmo e as que vierem a ser estabelecidas aquando da aprovação do projeto das obras de urbanização.

PARECER DO D.A.P.U.

"...3.1. - Entrega dum estudo-prévio das moradias em banda incluindo variantes para as moradias das extremas das bandas ou apresentação dum regulamento desenhado para as mesmas;

3.2. entrega dos projetos das infraestruturas;

3.3. garantir à E.D.P. a execução das obras de eletrificação consideradas necessárias (…)

3.4. reserva de um lote para instalação de fossa coletiva (...);

3.5. cedência para o domínio público municipal da área de 7.280m2 correspondente a arruamentos e passeios;

3.6. cedência para o domínio privado municipal dos lotes 14 e 15 e 42 a 58 (total de 3.115 m2) calculado de acordo com os pontos 4° e 5° da Portaria 230/85 de 24 de Abril, que estabelece os critérios de compensação ao município pela realização de infraestruturas urbanísticas (...)", cfr. Doc. 15, fls. 97 e 98 dos autos e fls. 1948 a 1947 do PA.

X- Em 1993-05-28 deu entrada na Câmara Municipal de Sesimbra reclamação de B…………… dirigida ao Presidente em que a subscritora apresentou pronúncia após consulta da "Proposta de Plano Diretor Municipal", na qual pode ler- se:

“(...) 10 - Ora sucede que na proposta de Plano Diretor Municipal apresentada, tais prédios foram excluídos do perímetro urbano, violando assim o direito adquirido pela requerente com a deliberação que autorizou o licenciamento do loteamento dos prédios.

11- Termos em que deve a proposta de Plano Diretor Municipal apresentada ser alterada em conformidade com a deliberação de 2/3/89, que aprovou o licenciamento do loteamento da ora requerente", cfr. fls. 1956 a 1947 do PA.

Y- Em 2001-01-24 foi proferido acórdão pelo Supremo Tribunal Administrativo que não deu provimento ao recurso interposto pela Câmara Municipal de Sesimbra contra B………., no qual se lê:

"Exposto o quadro factual, cabe referir que o thema decidendum se cinge à controvérsia entre a loteadora e a Câmara Municipal quanto ao segmento do ato administrativo que se reporta à cedência "para o domínio privado municipal" de determinados lotes, por aplicação da Portaria n° 230/85, de 24 de Abril (...).

Temos, pois, que quanto à autorização, em si, do loteamento requerido, ela escapa, naturalmente, à controvérsia.(...)", cfr. Doc. 16, fls. 99 a 107 dos autos.

Z- Em 2001-03-27, a Autora requereu a execução do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo tendo exposto o seguinte:

"...6. A referida decisão judicial transitou já em julgado, pelo que, incumbe à Câmara Municipal de Sesimbra proceder à respetiva execução, (...)

7. No caso concreto, o dever de executar a referida sentença passa pela reforma da deliberação de 2 de Março de 1989, na parte relativa à cedência, determinando-se a respetiva compensação em numerário, de acordo com a Portaria no 230/85, de 24 de Abril, e demais legislação em vigor àquela data, (...).

8. Por outro lado, a requerente deu cumprimento às restantes condições apostas ao ato de licenciamento da operação urbanística, tendo apresentado todos os projetos de infraestruturas (obras de urbanização) necessários à execução da operação de loteamento. Ora, na parte do ato não impugnada - o deferimento do pedido de loteamento - o recurso contencioso interposto pela requerente não suspendeu os seus efeitos, nomeadamente quanto aos prazos de decisão. Não obstante, nunca foi proferida qualquer decisão no processo em causa. Pelo que, tendo decorrido o prazo previsto no art. 390, n°1 do Decreto-Lei n.° 400/84, de 31 de Dezembro, as obras de urbanização encontram-se tacitamente aprovadas, requerendo-se desde já, a emissão do competente alvará.

9. A célere execução de sentença por parte da Câmara consubstancia um direito da ora requerente, sem prejuízo de outros, nomeadamente, os relativos à reparação dos prejuízos entretanto sofridos com o atraso na emissão do alvará necessário ao início das obras de execução da operação urbanística aprovada.

NESTES TERMOS:

a) Requer-se seja dado integral cumprimento ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Janeiro de 2001, fixando-se a compensação em numerário, devida nos termos das disposições constantes do art. 43° do Decreto-Lei n. ° 400/84 e da Portaria n° 230/85;

b) Mais se requer que, em face da aprovação tácita das obras de urbanização, seja emitido o respetivo alvará de loteamento;

c) (...)",

cfr. Doc. 17, fls. 108 a 112 dos autos.

AA- Em 2002-06-19 foi proferido acórdão pela formação do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, transitado em 2002-07-04, que julgou não verificada a alegada oposição de julgados suscitada pela Câmara Municipal de Sesimbra, dizendo-se inconformada com o acórdão da Secção de Contencioso Tributário de fls. 276 e segs., de 24/01/2001, e que deu o recurso por findo, cfr. Doc. 18, fls. 113 a 119 dos autos.

AB- Em 2005-04-01, a Câmara Municipal de Sesimbra remeteu a B…………….. o ofício n° 6700/2005/GJ/DAJC, sob o assunto: "Processo de loteamento n° 8/88 - Cálculo de Taxas", para pronúncia, no prazo de 10 dias, cfr. Doc. 19, fls. 120 a 121 dos autos.

AC- Em 2005-07-29 foi elaborada a Proposta para deliberação em reunião de câmara de 3 de agosto de 2005, sob o assunto:

"Processo de Loteamento Urbano n° 8/88 …- Castelo - Sesimbra

Reqtº n° 15795 de 20.04.05 A…………….., S.A.

"Aprovação do projeto das obras de urbanização - condições de alvará", cujo teor é o seguinte:

“Em reunião de dois de Março de mil novecentos e oitenta e nove, a Câmara deliberou por unanimidade, autorizar o licenciamento do loteamento do prédio em causa nos termos do parecer técnico e demais condições a fixar aquando da aprovação do projeto das obras de urbanização.

Assim, considerando os pareceres técnicos emitidos relativamente ao projeto,

PROPONHO que a Câmara delibere o seguinte:

1- Aprovar o projeto das obras de urbanização.

2- Autorizar a emissão do alvará de loteamento do prédio acima referido em conformidade com os elementos constantes da planta síntese, com as seguintes prescrições:

- constituição de 58 lotes, correspondendo a 57 fogos;

- cedência para o domínio público municipal da área de 7280 m2, destinada a arruamentos e passeios;

- cedência para o domínio privado municipal da área de 3950 m2, destinada a equipamentos;

- fixar o prazo de 12 meses para a realização das obras de urbanização;

- deve ser prestada caução nos termos do artigo 54° do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro com a redação do Decreto-Lei no. 177/01 de 4 de Junho) no valor de 338.000,00€, destinada a assegurar a boa e regular execução das obras;

pagamento da taxa prevista no artigo 43° do Decreto-Lei n°. 400/84, de 31 de dezembro, no valor de 84.474,47 €, acrescendo a publicação no Diário da República, conforme ficha de liquidação constante do processo.

3- As obras de urbanização constam de:

1. Execução de arruamentos constituídos por duas camadas de sub-base e base com 0.15m de espessura cada, pós recalque e revestimento com tapete betuminoso com 0.06m, incluindo rega de colagem;

2. Execução de arruamento em calçada grossa de calcário;

3. Execução de lancil em calcário;

4. Execução de passeios em pedra miúda de calcário;

5. Execução da rede de águas, rede de rega e rede de incêndio;

6. Execução da rede de drenagem de águas residuais domésticas;

7. Execução da rede de drenagem de águas residuais pluviais;

8. Execução de sinalização vertical e horizontal em conformidade com especificações camarárias;

9. Execução de arranjos exteriores;

10. Localização e fornecimento de contentores;

11. Execução de rede elétrica e rede de iluminação pública, devendo ser respeitadas as condições impostas pela SLE;

12. Execução de rede de telecomunicações;

A revisão geral dos projetos das obras de urbanização, em colaboração com os Serviços Técnicos, será entregue no prazo de 6 meses após a emissão do respetivo alvará de loteamento", cfr. Doc. 20, fls. 122 a 125 dos autos.

AD- Em 2005-08-03 a proposta supra foi aprovada por unanimidade por deliberação Camarária, tendo a Câmara Municipal de Sesimbra autorizado a emissão do Alvará de loteamento n° 11/2005, e aprovado o projeto das obras de urbanização, cfr. idem.

AE- Em 2005-08-04, o Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra dirigiu a A…………, S,A, o ofício n° 16532/2005/DPU sob o assunto:

"Processo de Loteamento Urbano n° 8/88 ….- Castelo - Sesimbra Reqtº nº 15795 de 20.04.05

"Aprovação do projecto das obras de urbanização - condições de alvará", que comunicou a deliberação de 3 de agosto de 2005, cfr. Doc. 20, fls. 122 dos autos.

AF- Em 2005-09-30, a A………………., S.A. requereu a passagem do alvará de loteamento, tendo comprovado o pagamento das taxas pela guia n° 32152005, no valor total de €84.535,07 e junto documentação identificada no requerimento, cfr. Doc. 21, fls. 126 e 127 dos autos.

AG- O alvará de loteamento no 11/2005, datado de 24 de novembro de 2005 foi emitido pela Câmara Municipal de Sesimbra, no processo n° 8/88 L, e no qual consta:

"Nos termos do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 177/95, de 04 de Junho, em nome de A………………, S.A., com sede na Avenida ………., n° .., ….., em Lisboa, pessoa coletiva n° ….., é emitido o alvará de loteamento n° 11/ 2005, a que diz respeito o processo n° 08/88 L, através do qual é licenciado o loteamento e as respetivas obras de urbanização que incidem sobre os prédios sitos em …. e ……, freguesia de Sesimbra (Castelo), concelho de Sesimbra, descritos na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob os n.°s …… e ….. da freguesia de Sesimbra (Castelo) e inscritos na matriz sob os artigos …, Secção O e …., Secção F-3, da mesma freguesia.

O loteamento, aprovado pela deliberação camarária de 02 de Março de 1989, e os projetos definitivos das obras de urbanização, aprovados na reunião camarária realizada em 03 de Agosto de 2005, cumprem o disposto no Plano Diretor Municipal e apresentam, de acordo com a planta anexa, as seguintes características:

Área total dos prédios - 84.570 m2;

Área dos prédios a lotear - 29.498,50 m2; Área total de construção - 11.422 m2;

Número de lotes - 58 (cinquenta e oito) lotes, correspondendo a 57 fogos, destinados a habitação;

(...) Condicionantes de licenciamento:

a) Cedência para o domínio público municipal da área de 7.280 m2, destinada a arruamentos e passeios;

b) Cedência para o domínio privado municipal da área de 3.950 m2 destinada a equipamentos;

c) Localização e fornecimento de contentores;

d) A revisão dos projetos das obras de urbanização, em colaboração com os Serviços Técnicos, será entregue no prazo de seis meses após a emissão do presente alvará;

e) Para a conclusão das obras de urbanização é fixado o prazo de 12 meses, após a aprovação da revisão geral dos projectos de especialidades; (...)", cfr. Doc.4, 71 e 72 dos

autos.

AH- Em 2006-09-22, a A…………, S.A., interpôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, a ação administrativa especial contra o ICN - Instituto de Conservação da Natureza, que tramita sob o n° 841/06.5BEALM, na qual vem formulado o seguinte pedido:

“…A) ... declarando-se a nulidade ou, assim não se entendendo, anulando-se a deliberação da Comissão Diretiva do Parque Natural da Arrábida, datada de 5 de Junho de 2004, que determinou à Autora o embargo "de todas as obras de demolição ou trabalhos de movimentação de terras que estejam a ser realizados em …. e ……, no concelho de Sesimbra".

B) Deve ainda o Réu ser condenado a ressarcir a Autora dos prejuízos sofridos com consequência da prática do ato administrativo ilegal, ainda não totalmente apurados e a liquidar em incidente de liquidação de sentença", cfr. certidão da petição inicial de fls. 391 a 434.

AI- A ação administrativa especial n° 841/06.5 BEALM está apensa à ação administrativa comum 438/05.7 BEALM interposta por B………….. contra o Município de Sesimbra que foi objeto de sentença, atualmente em fase de recurso, e na qual foi formulado o seguinte pedido:

"...A) A título de indemnização por lucros cessantes, a quantia já provisoriamente apurada de 399.653,54€ (trezentos e noventa e nove mil seiscentos e cinquenta e três euros e cinquenta e quatro cêntimos), e a liquidar em sede de incidente de liquidação nos termos do disposto nos artigos 471º/1 b)/2 e do Código de Processo Civil e 569° do Código Civil; B)A título de indemnização por danos patrimoniais, o montante a liquidar, resultante das despesas com o patrocínio do recurso contencioso de anulação, do procedimento de emissão do alvará e da presente ação;

C) A título de indemnização por danos morais, 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros);

D) Os juros de mora que se vencerem desde a data da citação até efetivo e integral pagamento", cfr. SITAF

AK- Os processos cautelares nºs 841/06.5BEALM-A e 146/07.4 BEALM, tramitaram por apenso à ação administrativa especial n° 841/06.5BEALM, cfr. SITAF.

AL- Em 2007-12-03 foi dirigido à Autora, pelos serviços do Parque Natural da Arrábida, o ofício Refª. Proc. AO/9-26/86, sob registo com aviso de receção, relativo ao assunto: "Reposição do terreno nas condições pré-existentes" com o seguinte teor:

"...10 – A………….. SA é proprietária de um prédio rústico sito em …. e ……,, freguesia de Sesimbra (Castelo), concelho de Sesimbra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra, sob os nºs ….. e …. da freguesia de Sesimbra (Castelo) e inscrito na matriz sob os artigos ….., Secção O e …., Secção F-3, da mesma freguesia.

2° É titular do alvará de loteamento n° 11/2005, de 16 de Dezembro, e todavia, o loteamento em questão situa-se em área rural, contrariando o disposto no artigo 14° n° 2 da Portaria 26- F/80, de 9/01, onde apenas se permite a construção de edifícios destinados ao apoio das explorações agrícolas, florestais e ou de recreio, com um índice de utilização fundiário de 0,004/ha, com um máximo de 200m2 reservados para as habitações patronais.

3° O POPNA (RCM n° 141/2005, de 23/08) não admite loteamentos nas áreas de proteção complementar (arts 18° a 22° do POPNA).

4º O loteamento titulado pelo Alvará n° 11/2005 viola o regulamento do plano preliminar do Parque Natural da Arrábida (art. 14°, n° 2 da Portaria n° 26-F/80, de 9/01), entretanto revogado pelo POPNA.

5° E viola o POPNA, plano especial de ordenamento do território, com a consequente nulidade prevista no art. 68°, al. a) do DL n° 555/99, de 16 de Dezembro e art. 2°, n°2, al. c) do DL n° 380/99, de 22/09 e art. 103° do DL n° 380/99, de 22/09.

Assim, em face do que antecede os trabalhos efetuados são insuscetíveis de legalização não restando outra solução, senão a reposição do terreno nas condições pré-existentes.

Pelo que, deverá a A……………, SA, repor as condições do terreno nas condições pré-existentes, no prazo de 45 dias, por os trabalhos efetuados violarem o disposto nos artigos 18° a 22° do POPNA (RCM n° 141/2005, de 23/08).

Esta ordem é precedida da audição da Interessada, a qual dispõe de quinze dias úteis, a contar da data da sua notificação, para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma (art. 100º e 101º do CPA)", cfr. Doc. 2, fls. 55 e 56 dos autos e fls. 1939 e 1938 do PA em apenso.

AM- A Autora apresentou a sua pronúncia dirigida à Diretora do Departamento de Gestão de Áreas Classificadas Litoral de Lisboa e Oeste, cfr. Doc. 3, fls. 57 a 68 dos autos e

fls. 1986 a 1975 do PA em apenso.

AN- Em 2008-01-23, foi elaborada a Informação n° 22/2008 pela Consultora Jurídica do Departamento de Gestão das Áreas Classificadas - Litoral de Lisboa e Oeste do ICNB, sob o assunto: "Reposição do terreno nas condições pré-existentes Interessada: A………. SA", na qual se pode ler:

“…I. Projeto de decisão de ordem de reposição do terreno nas condições pré-existentes

(...) Tal projeto de decisão continha a seguinte fundamentação de facto e de direito:

1° A………, SA é proprietária de um prédio rústico, sito em ….. e ….., freguesia de Sesimbra (Castelo), concelho de Sesimbra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob os nºs …… e …. da freguesia de Sesimbra (Castelo) e inscrito na matriz sob os artigos .., Secção O e …., Secção F-3, da mesma freguesia.

2° É titular do alvará de loteamento nº 11/2005, de 16 de Dezembro, e todavia, o loteamento em questão situa-se em área rural, contrariando o disposto no art. 14° n°2 da Portaria n° 26 F/80 de 9/01, onde apenas se permite a construção de edifícios destinados ao apoio das explorações agrícolas, florestais e ou de recreio com um índice de utilização fundiário de 0,004/ha, com um máximo de 200m2 reservados para as habitações patronais.

3º O POPNA (RCM n°141/2005, de 23/08) não admite loteamentos nas áreas de proteção complementar (arts. 18° a 22° do POPNA).

4° O loteamento titulado pelo alvará n° 11/2005 viola o regulamento do plano preliminar do Parque Natural da Arrábida (art.14°, n° 2 da Portaria n° 26-F/80 de 9/01) entretanto revogado pelo POPNA.

5° E viola o POPNA, plano especial de ordenamento do território, com a consequente nulidade prevista no art. 68°, al. a) do DL n° 555/99, de 16 de Dezembro e art. 2°, n°2, al. c) do DL n° 380/99, de 22/09 e art. 103° do DL n° 380/99, de 22/09.

Assim, face ao que antecede os trabalhos efetuados são insuscetíveis de legalização, não restando outra solução senão a reposição do terreno nas condições pré-existentes.

Assim, deverá a A……………., SA, repor as condições do terreno nas condições pré-existentes, no prazo de 45 dias, por os trabalhos efetuados violarem o disposto nos arts. 18° a 22° do POPNA (RCM no 141/2005, de 23/08).

Deve ainda informar-se de que esta ordem é precedida da audição da interessada (...).

II. Pronúncia da interessada "A…………….., SA"

Veio, a Exponente, grosso modo, alegar o seguinte:

1º "A licença da exponente data de 1989. Pelo que o POPNA, bem como os diplomas invocados no ato impugnando para fundamentar a nulidade - Decreto-Lei n°555/99 e Decreto-Lei n° 380/99 - não estavam em vigor à data da emissão da licença de loteamento da exponente e não são aplicáveis retroativamente como é óbvio (...)"

"Assim, e atendendo à data da emissão da licença de loteamento e ao princípio tempus regit actum, uma eventual ordem de reposição fundamentada naquelas disposições legais é totalmente desprovida de sentido, padecendo irremediavelmente de vício de violação de lei por erro nos seus pressupostos de facto e de direito".

"(...) a alegada ilegalidade da licença por o loteamento se encontrar em área rural teria necessariamente que fundamentar-se numa eventual ilegalidade do despacho do Sr. Secretário de Estado que aprovou a inclusão dos terrenos da exponente no perímetro urbano do PNA. Pois foi nesse despacho que se baseou a aprovação do loteamento e o parecer favorável do PNA emitido no âmbito do processo de loteamento".

"Mesmo admitindo a violação da disposição invocada da Portaria 26-F/80 - o que se impugna e em mera hipótese académica se pondera - tal violação não gera nulidade como aliás decorre do próprio projeto de ordem de reposição do terreno do qual expressamente decorre a alegação de nulidade apenas por violação do POPNA e não por violação da Portaria 26-F/80".

"Ora, no caso concreto do plano de ordenamento preliminar e do regulamento publicados pela Portaria n° 26-F/80, de 9 de Janeiro, esse ato de recondução nunca chegou a ser praticado (cfr. Doc. 1 ...). O que significa que estamos perante um plano sectorial ( ).

Tratando-se de um plano sectorial ele não dispõe de eficácia plurisubjetiva (...) Aliás em coerência com o que se acabou de afirmar, o artigo 68° do RJUE, na sua alínea a), apenas comina com a nulidade, os atos de licenciamento urbanístico que violarem "o disposto em plano municipal de ordenamento do território, em plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou autorização de loteamento", excetuando, portanto, qualquer eventual violação de plano sectorial".

"Na esteira do exposto, forçoso se torna considerar que caso o ato de licenciamento camarário eventualmente tivesse implicado qualquer hipotética violação do dito plano preliminar - o que só a título de mera hipótese se pondera, sem conceder, tanto mais que já se logrou demonstrar que a licença de construção não belisca qualquer parâmetro material que deva ser usado para efeitos de aferir a respetiva validade - mesmo nessa hipótese, tal nunca teria por efeito a nulidade desse ato autorizatório (v. art. 68°/a) do RJUE), mas tão só a sua mera anulabilidade (cfr. art. 135° do CPA)".

"Finalmente, o projeto de ordem de reposição do terreno padece ainda de ilegalidade ao afirmar que o loteamento não é suscetível de Legalização (...) Assim sendo, o ICNB encontra-se legalmente vinculado a explicitar as razões de facto o de direito que determinam tal impossibilidade de legalização, dever que não cumpriu no caso sob Júdice pois, não só não faz qualquer apreciação sobre os factos que o levam a concluir pela violação do POPNA e da Portaria 28-F/80, como nada diz sobre as razões que o levam a concluir pela insusceptibilidade de legalização da operação de loteamento. Limitando-se a afirmar conclusivamente que "(...) os trabalhos efetuados são insuscetíveis de legalização não restando outra solução, senão a reposição do terreno nas condições pré-existentes".

III. Análise

1- No projeto de decisão ora objeto das considerações da interessada, foram pressupostos de facto e de direito a situação da propriedade em área rural e não área urbana, ao contrário do que entende a A………. Ou seja, considera-se que tanto a Portaria n° 26-F/80 de 9/01, como o POPNA classificaram aquela área como solo rural. O despacho do Secretário de Estado, salvo melhor entendimento, constitui um elemento histórico de interpretação, importante, no entanto esse despacho, por mais considerações que possam ser tecidas, objetivamente nunca passou disso mesmo, um despacho sem eficácia jurídica, por falta de publicação do mesmo. Para que o seu conteúdo aproveitasse à Interessada teria de ter sido publicado (art. 5° do Código Civil), o que não terá sucedido.

2- Quanto à referência tanto à Portaria de 1980, como ao POPNA que segundo a Interessada "se estranha", "não se compreende" e se trata de "lapso" e que o ICNB "bem sabe ou deveria saber", convém esclarecer:

A licença de loteamento, do nosso ponto de vista, encontra-se ferida de nulidade, por violação do diploma aplicável à data da prolação do ato autorizativo (in tempus regit actum) e porque a nulidade é expressamente cominada pelo art. 9° do DL n° 622/76, de 28/07. A nulidade dos atos que violem o plano preliminar de ordenamento do Parque Natural é cominada pelo art. 9º, n°2 do DL n°622/ 76, de 28/07, vício esse que continuou a ser cominado para os atos que não se conformem com os planos especiais de ordenamento do território (art. 103° do RJIGT). Assim sendo, e ao contrário do que pretende a Exponente, não se trata de uma mera anulabilidade, sanável pelo decurso do tempo, mas sim de nulidade (art. 134° do CPA) da licença de 1989 e de todos os atos sucessivos.

Não ponderar a (in)validade da licença de loteamento, também à luz do POPNA (embora o diploma legal seja posterior ao ato de licenciamento) seria deixar de ponderar a eventual suscetibilidade de legalização do loteamento em apreço. Ou seja, caso o POPNA previsse a possibilidade de lotear em áreas de proteção complementar (art. 18° a 22° do POPNA), evidentemente, não seria projetada a ordem de reposição do terreno nas condições pré- existentes. Este juízo, ao contrário do que pretende a Exponente, não constitui uma aplicação retroativa do POPNA, mas sim a ponderação da (in)suscetibilidade de legalização

do loteamento em causa, precisamente em consonância com o princípio da proporcionalidade, de modo a que a reposição do terreno nas condições pré-existentes, seja adotada como última ratio.

Mesmo admitindo, o que só em tese se aceita, que o plano preliminar do Parque Natural da Arrábida (Portaria n° 26-F/80, de 9/01) deva ser reconduzido a plano sectorial, a sua violação é cominada com a nulidade (art. 103° do RJIGT), não se convalidando na ordem jurídica por força do decurso do prazo de um ano, conforme pretende a interessada, Pois "São nulos os atos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável" (art. 103° do RJIGT e art. 134° do CPA).

3- Apesar da análise supra da Exposição da A……. e de o nosso entendimento ir no sentido da plena validade do projeto decisório ora objeto da presente audiência prévia, não deixa de ser relevante, por um lado, o facto de a Exponente ser titular de uma licença de loteamento e por outro o sacrifício que lhe é imposto pela presente ordem de reposição também tendo presente a sujeição aos princípios da proporcionalidade e da boa-fé (arts. 5° e 6°-A do CPA).

4- Não existindo, ao que sabemos, neste momento, sentença judicial das ações principais e não tendo sido apreciada e decidida e questão da nulidade do licenciamento camarário - questão prévia prejudicial ao presente procedimento de reposição do terreno nas condições pré-existentes - e sendo necessário acautelar o eventual dever de indemnização que venha a recair sobre o ICNB, IP (caso o tribunal venha a entender que a licença de loteamento é válida), considera-se ser aplicável a suspensão do procedimento prevista no art. 31°, n° 1, do CPA.

Face ao exposto e salvo melhor entendimento, nos termos do art. 31° n° 1 do CPA propõe-se que seja declarada a suspensão do presente procedimento de reposição das condições do terreno nas condições pré-existentes, até à decisão judicial da ação principal que corre seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (...)", cfr. Doc.1, fls. 48 a 54 dos autos e fls. 1935 a 1931 do PA.

AO- Em 2008-02-15, foi exarado na informação nº 22/2008, supra referida o seguinte despacho pela Diretora do Departamento de Gestão das Áreas Classificadas Litoral de Lisboa e Oeste:

"Visto.

Não se concorda com o proposto, ice, suspensão do procedimento de reposição do terreno nas condições, pré-existentes, pelo que se reitera o projeto de decisão. Notifique-se a interessada. Conhecimento deste despacho à Exmª Presidência do Land (...)", cfr. idem.

AP- Em 2008-03-03 foi dirigido à Autora, o ofício Refª. Proc. AO/9-26/86, sob registo com aviso de receção, relativo ao assunto: "Reposição do terreno nas condições pré-existentes - decisão final" com o seguinte teor:

"...Notifica-se V.Exª de que por despacho da senhora Diretora do Departamento de Gestão de Áreas Classificadas Litoral de Lisboa e Oeste, de 15/02/2008, foi tomada a decisão final de reposição do terreno nas condições pré-existentes, após à realização da audiência prévia da interessada e de acordo com a fundamentação de facto e de direito constante de parecer jurídico anexo:

"Visto.

Não se concorda com o proposto, ice, suspensão do procedimento de reposição do terreno nas condições, pré-existentes, pelo, que se reitera o projeto de decisão. Notifique-se a interessada. Conhecimento deste despacho à Exmª Presidência do ICNB (...)", cfr. Doc.1, fls. 47 dos autos.

AQ- Em 2008-05-13 deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação administrativa e especial, interposta pela A………………., S.A., contra o Instituto da Natureza e Biodiversidade, I.P., na qual vem formulado o seguinte pedido:

“…A) deve ser anulado o despacho da Sra Diretora do Departamento de Gestão das Áreas Classificadas Litoral de Lisboa e Oeste, 15.02.2008, que declarou a nulidade da licença de loteamento titulada pelo Alvará n° 11/2005 da Câmara Municipal de Sesimbra, declarando, em consequência, a nulidade da ordem de reposição de que é pressuposto aquela declaração de nulidade; e

B) Reconhecida a validade da licença de loteamento datada de 2 de Março de 1989, emitida no processo de loteamento n° 8/88-L da Câmara Municipal de Sesimbra, que deu origem ao Alvará de Loteamento no 11/2005", cfr. petição inicial.

AR- B…………… é gerente da A………….., SA, cfr. fls. 1991, 1992 e 1957 do processo administrativo.

AS- Em 2007-08-29, a CCDRLVT remeteu ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado do Ambiente um ofício no âmbito do Processo n° 15.24 sob o assunto: "Aprovação do ordenamento preliminar do Parque Natural da Arrábida Carta de ……, Soc. Advogados.

Resposta a solicitação de passagem de certidão", com o seguinte teor:

“…Relativamente ao assunto em epígrafe e após receção, através do Gabinete do Senhor Secretário de Estado do Ambiente do ofício n° 5739 do Instituto de Conservação da Natureza, que se reporta a uma solicitação para passagem de certidão referente à aprovação do Plano de Ordenamento Preliminar do Parque Natural da Arrábida (aprovado pela Portaria n° 26-F/80, de 9 de Janeiro), informa-se V. Exa. que esta CCDR não praticou o ato previsto no n° 2 do artigo 154° do Decreto-Lei n° 380/99 de 22 de Setembro, na redação do Decreto-Lei n° 310/2003, de 10 de Dezembro.

Importa, não obstante, salientar que ao longo do processo de acompanhamento da elaboração dos instrumentos de gestão territorial foram, em regra, tidos em conta os instrumentos válidos eficazes anteriores à entrada em vigor do DL n° 380/99", cfr. Doc.4, fls. 69 dos autos.

Não se provou com relevo para a decisão:

- A publicação do despacho de 1986-12-23, do Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Naturais que aprovou a inserção do terreno em causa, no perímetro urbano referido em H).

- Em 1989-09-11, a ora Autora apresentou pedido de aprovação das obras de urbanização à Câmara Municipal de Sesimbra e que esse pedido não tenha sido objeto de decisão.

Não ficaram por provar outros factos com relevo para a decisão.

A prova documental junta aos autos e o processo administrativo apenso junto pelo ICNB constituem a prova necessária e bastante à decisão da causa, não tendo sido determinada a apensação dos demais volumes do processo administrativo que a Entidade Demandada indica na douta contestação - referentes ao ato de loteamento e aos embargos - juntos ao Processo cautelar n° 1792/06.9 BELSB por não serem esses os atos em discussão nos presentes autos

A convicção do Tribunal formou-se com base na prova documental junta aos autos, conforme referido em cada uma das alíneas do probatório».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

11. A Recorrente “A…………..” começa por assacar, ao Acórdão do TCAS recorrido, vícios de nulidade por alegada violação das alíneas b) e d) do nº 1 do art. 615º do CPC – cfr. §3º, pontos 3.1. e 3.2. das suas alegações -, isto é, por falta ou insuficiência de fundamentação e por excesso de pronúncia.

Assim sendo, devia o tribunal recorrido (TCAS) ter-se pronunciado, nos termos previstos no art. 641º nº 1 do CPC, sobre a arguição destas nulidades, não se verificando que o tenha feito. No entanto, tal como se admite no art. 617º nº 5 do CPC, consideramos que aquela intervenção não se mostra, agora, indispensável para a apreciação dos suscitados vícios.

12. Refere a Recorrente que o Acórdão recorrido não fundamentou suficientemente a sua decisão, designadamente “no que concerne às questões sobre prova e matéria de facto suscitada pela Recorrente na sua alegação para o TCA Sul”. Não está em causa uma total falta de fundamentação, já que a Recorrente critica o Acórdão por, quanto a esta parte, (apenas) “dedicar 2 páginas, sendo uma página de citação da sentença do TAF de Almada (v. fls. 39 e 40 do Acórdão recorrido”. Ora, desde logo, não parece curial “medir” a (in)suficiência da fundamentação segundo a sua maior ou menor dimensão, seja pelo número de linhas seja pelo número de páginas empregues, como faz a Recorrente. Acresce que nada obsta à fundamentação por remissão, tal como efetuado pelo Acórdão – no caso, como observa a Recorrente, para a sentença do TAF/Almada, então recorrida, acolhendo a sua argumentação.

E, analisando a fundamentação do Acórdão constante das indicadas páginas 39 e 40, observamos que a mesma remete, em expresso acolhimento, não só para a fundamentação da sentença do TAF, mas também para o parecer apresentado pelo Ministério Público e, ainda, para a argumentação do Recorrido.

Na página 39 transcrevem-se passagens da sentença recorrida, com menção de concordância, para melhor explanação da fundamentação da decisão – quanto a terem sido decididos “os factos relevantes para a decisão da causa” com base “na prova documental junta aos autos e com o processo administrativo”, tanto mais que “os factos em discussão e em causa nos autos não eram os atos de loteamento e os atos de embargo”, pelo que se teve como inútil a apensação de processo administrativos referentes a atos não impugnados nos autos. Explica-se, depois, no Acórdão, por que razão se entendeu, em confirmação do decido em 1ª instância, que os concretos meios de prova constantes do processo não impunham decisão diversa da recorrida sobre a situação dos terrenos em causa em área rural. E o Acórdão não deixa de, na página 40, esclarecer, em argumentação da sua própria lavra, que um erro de decisão do tribunal “a quo” sobre a matéria de facto apenas releva se se concluir que o probatório e respectivos meios de prova não constituem suporte jurídico da decisão do caso concreto, declarada na decisão recorrida, e/ou que outros há que impunham a ampliação do probatório, concluindo o Acórdão recorrido que toda a matéria de facto que a Recorrente pretende que seja aditada ao probatório não encerra factos essenciais e imprescindíveis para a boa decisão da causa.

E esta conclusão assenta na concretização efetuada, a este propósito, na sentença do TAF/Almada, nas aludidas passagens transcritas (pág. 39), quanto à relevância e à suficiência da prova documental utilizada para a decisão da causa.

Como se vê, independentemente do acerto destes juízos efetuados pelo Acórdão ora recorrido, e da concordância ou discordância da Recorrente, não se verifica falta ou insuficiência de motivação.

Não sofre, pois, o Acórdão recorrido do assacado vício de falta de fundamentação a que se refere o art. 615º nº 1 b) do CPC.

13. A Recorrente critica também o Acórdão recorrido por alegado vício de excesso de pronúncia previsto no art. 615º nº 1 d) do CPC.

Tal sucede, a seu ver, por ter o Acórdão recorrido, em seguimento da decisão do TAF/Almada, “aditado” razões de invalidade à licença de loteamento emitida, pois que, para além das razões constantes do despacho impugnado, julgou que não foram satisfeitas as condicionantes impostas pelo “Parque Natural da Arrábida (PNA)” – pedido de “Estudo Prévio de Arquitetura” e consulta ao “Museu de Arqueologia e Etnografia”.

Mas, diversamente do alegado pela Recorrente, não se vislumbra, nesta parte, qualquer vício formal, de nulidade por excesso de pronúncia, do Acórdão recorrido. Efetivamente, se a Recorrente, na sua apelação para o TCAS, assacou à sentença então recorrida, do TAF/Almada, vício de nulidade por excesso de pronúncia, em expressa violação do art. 95º nº 1 do CPTA (cfr. ponto A.3 (i) e, também, conclusão 21ª das suas alegações no recurso de apelação), é evidente que o Acórdão do TCAS se teria que pronunciar, como se pronunciou, sobre tal crítica endereçada à sentença recorrida, o que, só por si, e logicamente, afasta a acusação de se ter pronunciado sobre questão que não podia conhecer.

Consequentemente, e contrariamente ao invocado pela Recorrente (no §3º, ponto 3.2. das suas alegações), o Acórdão recorrido não incorreu no vício formal de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615º nº 1 d) do CPC.

14. Alega, seguidamente, a Recorrente, que o Acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 84º do CPTA e 423º e segs. do CPC, e o princípio da tutela jurisdicional efetiva (cfr. §3º, ponto 3.3., e §4º das suas alegações).

Sustenta esta alegação por ter o Acórdão recorrido sufragado a dispensa, por parte do TAF/Almada, da junção aos autos do processo instrutor referente ao processo de loteamento e apenso ao processo cautelar nº 1792/06; e, consequentemente, não ter dado como provados os diversos factos que elenca (nºs 66, 81 e 82 das suas alegações), que considera relevantes para a justa decisão da causa.

Mas não vemos que a Recorrente tenha qualquer razão nesta sua alegação, pois que atentas as concretas e específicas questões que cumpria decidir, tornava-se suficiente a prova documental já carreada para os autos, pelo que era dispensável, como julgado, a junção de mais documentação, designadamente a constante do processo instrutor referente a outro procedimento – cuja tramitação não relevava, especificamente, para a decisão aqui a tomar. E tal transparece perfeitamente da análise do rol de factos elencados pela Recorrente nos indicados nºs 66, 81 e 82 das suas alegações, os quais, para além dos já incluídos no probatório, não se afiguram de relevância direta para a decisão das questões aqui a decidir.

Acresce, ainda, no que toca à questão da pretendida junção do processo instrutor referente a outros autos (apenso ao proc. 1792/06), que foi expresso entendimento do TAF/Almada, ínsito no despacho saneador, proferido a fls. 650 e segs. SITAF, que:

«Atenta a alegação das partes, a matéria a decidir na presente ação depende da prova produzida no processo administrativo que instruiu e fundamentou o ato administrativo praticado em 2008-02-15, pelo que, para aferir da sua validade, face ao enquadramento legal relativo às normas aplicáveis ao Parque Nacional da Arrábida e às normas aplicáveis em sede de licenciamento urbanístico, é suficiente a prova documental junta aos autos pelas partes e o respetivo processo administrativo que se encontra apenso à presente ação».

E este juízo inserto no despacho saneador, quanto à suficiência dos elementos probatórios já constantes dos autos e respetivo processo instrutor apenso, não mereceu, então, tempestiva e autónoma impugnação das partes, nomeadamente da Autora, ora Recorrente.

Aliás, por isso, congruentemente, depois, na sentença, o TAF/Almada tornou a referir que:

«A prova documental junta aos autos e o processo administrativo apenso junto pelo ICNB constituem a prova necessária e bastante à decisão da causa, não tendo sido determinada a apensação dos demais volumes do processo administrativo que a Entidade Demandada indica na douta contestação – referentes ao ato de loteamento e aos embargos - juntos ao Processo cautelar nº 1792/06.9BELSB por não serem esses os atos em discussão nos presentes autos».

Improcede, pois, a alegação da Recorrente, nesta parte.

15. Critica, depois, a Recorrente, o Ac.TCAS, por supostamente incorrer em violação das regras sobre o ónus da prova relativamente à relevante questão de saber se o terreno estava, ou não, inserido em zona urbana do perímetro do “PNA” (cfr. §3º, ponto 3.4 das suas alegações).

Mas, como bem se refere no Acórdão recorrido, a sentença de 1ª instância não violou, como alegado, as regras sobre o ónus da prova, já que “os concretos meios de prova constantes do processo não impunham decisão diversa da recorrida”.

Como a própria Recorrente afirma nas suas alegações (cfr. conclusão 31ª), “em caso de dúvida, o ónus da prova incumbirá à parte a quem a prova do facto aproveita” (sublinhado nosso).

Assim, não sendo caso de dúvida, mas, pelo contrário, de facto ou factos tidos por suficientemente comprovados em face dos elementos probatórios disponíveis, nem sequer se coloca a resolução de uma específica questão sobre o “ónus da prova”. Ora, precisamente, no presente caso, as instâncias consideraram resultar comprovado, dos elementos constantes dos autos, que o terreno em questão se incluía, nas datas relevantes, em área rural, pelo que nenhuma regra de repartição de ónus da prova se afigura que tenham violado.

16. Relativamente às questões jurídicas que a Recorrente refere, no §5º das suas alegações, terem sido erradamente decididas no Acórdão recorrido, principia a mesma por alegar que “o momento relevante para a aferição da licença de loteamento é o da sua emissão (1989) e não o da emissão do alvará de loteamento (2005)”.

Mas torna-se difícil compreender esta alegação da Recorrente, uma vez que se verifica que quer a Administração (“ICNB”) na prolação do ato impugnado, quer as instâncias na ponderação da sua legalidade, não deixaram de afirmar e confirmar que, em qualquer desses dois momentos (1989 ou 2005), o loteamento seria sempre ilegal, por se tratar de terreno incluído em área rural, não urbanizável.

Na verdade, foi relevantemente ponderado que, em ambas as datas referidas, o terreno se incluía em área rural – não tendo o despacho de 23/12/1986 tido a virtualidade de o colocar em área urbana, urbanizável -, situação que perdurou e se manteve até ao momento presente (justificando, aliás, a conclusão de atual insusceptibilidade de legalização da operação urbanística).

Pelo que resulta, assim, incompreensível a questão suscitada pela Recorrente quanto à suposta confusão da Administração, ou das instâncias, relativamente ao “momento relevante para a aferição da licença de loteamento”.

17. A Recorrente insiste que a Administração e as instâncias erraram ao pressupor que o terreno se encontrava (e se encontra) em área rural, pois que, segundo o seu entendimento, encontra-se o mesmo no perímetro urbano do PNA desde 1979/1980.

Mas a verdade é que as instâncias bem concluíram, tal como o “INCB”, que o terreno, que fora retirado desse perímetro urbano em 1984, tal como fixado no probatório (cfr. factos tidos por provados A, B e C), assim se manteve, considerando a ineficácia jurídica do despacho de 23/12/1986 do Secretário de Estado do Ambiente e Recursos Natural em face da sua não publicação (cfr. arts. 3º e 14º do DL 560/71, de 17/12, 3º nº 1 m) da Lei nº 6/83, de 24/6, 5º do C.Civil e 122º nºs 1 h) e 2 CRP, versão de 1982), e a congruente inclusão na área rural, de proteção complementar, do “POPNA – Plano de Ordenamento do Parque Natural da Arrábida”, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 141/2005, de 23/8 (cfr. p.a., vol. I, fls. 85,86 e 89), o que sustenta a conclusão de não ser a operação suscetível de legalização (uma vez que o “POPNA” “não admite loteamentos nas áreas de proteção complementar (arts. 18° a 22°)” e a consequente ordem de reposição do terreno nas condições pré-existentes. Também, congruentemente, o Plano Diretor Municipal (“PDM”) de Sesimbra, aprovado pela RCM nº 15/98, publicado no D.R. de 2/2/98, não integrou o terreno em causa em zona urbana.

Desta forma, não resulta erro de julgamento do Acórdão recorrido ao concluir, como na sentença de 1ª instância, pela inclusão do terreno em questão em área rural, fora, pois, do perímetro urbano (urbanizável), não ocorrendo também, neste julgamento, como acima já se referiu, qualquer violação das regras do ónus da prova.

A Recorrente argumenta, ainda nesta parte, que, se o despacho do Secretário de Estado de 23/12/1986 é ineficaz por falta de publicação, então o despacho de 1984 que havia, antes, procedido à integração do terreno na área rural também seria ineficaz por igual, alegada, falta de publicação. Ocorre, porém, que não constituiu questão em discussão nos presentes autos, desde logo por não alegada pela Recorrente na p.i., a eficácia dessa integração, em 1984, do terreno em área rural (não foi, designadamente, objeto de discussão a sua suposta não publicação), contrariamente à questão da (in)eficácia do despacho de 23/12/1986, que integrou a fundamentação do ato impugnado. Efetivamente, na p.i., a Autora, ora Recorrente, deu como inquestionada a integração, em 1984, do terreno em área rural (cfr. artigo 27º da p.i.).

18. Alega, seguidamente, a Recorrente que as duas condicionantes previstas no parecer favorável do “PNA” – apresentação de Estudo Prévio de Arquitetura e consulta ao Museu de Arqueologia e Etnografia – não podem ser utilizadas para pôr em causa a licença de loteamento, uma vez que o “Estudo” foi efetivamente apresentado e que cabia ao próprio “PNA”, e não à Recorrente, promover a referida consulta ao “Museu”.

Todavia, estamos aqui perante divergências relativamente a apreciações sobre matéria de facto (se o “Estudo” foi, ou não, apresentado; e se resultou assente que seria a Recorrente ou o “PNA” a consultar o “Museu”) que não cumpre a este STA reapreciar. E o certo é que na sentença do TAF/Almada se ajuizou que “sobre o cumprimento de tais condicionantes” (…) “nem dos autos resulta qualquer prova”.

Em todo ocaso se, tal como defendido pela Recorrente, não foi o eventual incumprimento destas condicionantes o motivo da declaração de nulidade da licença de loteamento – mas sim a localização do terreno em área não urbanizável -, carece, então, de utilidade a invocação e discussão desta questão.

19. Defende, depois, a Recorrente que, admitindo-se a inobservância do art. 14º nº 2 do Regulamento anexo à Portaria nº 26-F/80, de 9/1, tal vício imputado ao licenciamento do loteamento seria cominado com mera anulabilidade, e não com nulidade, pelo que já se teria o licenciamento tornado firme.

Mas não tem razão a Recorrente, sendo de sufragar, nesta parte, o julgamento das instâncias quanto à nulidade do licenciamento.

Tal é o que resulta do disposto nos arts. 12º, 14º nº 2 e 17º da Portaria nº 26-F/80, de 9/1, 65º b) do DL nº 400/84, de 31/12, e 9º nº 2 do DL nº 622/76, de 28/7.

E é o que este STA, desde há muito, vem julgando, como se vê do Acórdão de 2/9/1993 (proc. 031228):

«I- A área em que se encontra implantado o Parque Nacional da Arrábida - PNA - constitui uma "área protegida", quer na sua zona urbana quer na sua zona rural, cujos contornos e amplitude se encontram definidos pelo Dec-Lei n. 622/76 de 28/8.

(…) III - Enferma de nulidade o acto de deferimento pela Câmara Municipal de Sesimbra de um pedido de licenciamento de operações de loteamento a levar a cabo na zona rural do Parque contra o parecer negativo da Direcção do Parque - arts. 9º do Dec-Lei n.º 622/76 de 28/7, e 7º do Regulamento do PNA aprovado pela Portaria n.º 26-F/80, de 9/1, e 65º do Dec-Lei n.º 400/84 de 31/12».

Jurisprudência esta que, posteriormente, se tem mantido:

- “A Portaria nº 26-F/80 constitui um plano especial de ordenamento do território cuja violação dita a nulidade do ato de licenciamento camarário impugnado” (arts. 68º, al. a, do RJUE e 103º do RJIGT) – Ac. de 29/10/2020 (0312/08), Ac. de 15/10/2020 (01943/08) e Ac. de 18/2/2021 (01110/08), entre outros;

- “A falta de parecer vinculativo do PNA, não pedido nem emitido, no âmbito do processo de licenciamento da obra em causa comina de nulidade os atos impugnados” (arts. 19º nº 5 do DR 23/98, 68º do RJUE e 133º do CPA) – Ac. de 18/6/2015 (0589/14).

Explanou-se no citado Acórdão de 15/10/2020 (01943/08):

«(…) O DL n.º 622/76, de 28.07, criou o Parque Natural da Arrábida (PNA); a Portaria n.º 26-F/80 aprovou o regulamento do Parque Natural da Arrábida e com ele o respetivo plano de ordenamento preliminar; o Decreto Regulamentar n.º 23/98 estabeleceu a reclassificação do Parque Natural da Arrábida. Ou seja, estamos perante um “parque natural”, uma categoria de área protegida de âmbito nacional nos termos do artigo 2.º, n.º 3, al. c), do DL n.º 19/93, de 23.01. Por sua vez, o artigo 1.º, n.º 3, do DL n. 151/95, estabelece que “Os tipos de planos especiais de ordenamento do território, para os efeitos do presente diploma, são os previstos no seu anexo, que dele faz parte integrante”. No mencionado anexo vêm mencionadas, no seu n.º 5, os “Planos de ordenamento de áreas protegidas”.

O Plano de Ordenamento do Parque Nacional da Arrábida apenas foi criado em 2005, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 141/2005, de 23.08, (…). Até a essa data, vigorou o plano de planeamento preliminar publicado com a Portaria n.º 26-F/80 a que faz referência o n.º 3 do artigo 18.º do Decreto Regulamentar n.º 23/98 (“Até à aprovação do plano de ordenamento referido no n.º 1, aplica-se o plano de ordenamento preliminar e o regulamento publicados pela Portaria n.º 26-F/80, de 9 de Janeiro, incluindo as interdições e condicionamentos nele previstos, em tudo o que não seja contrário ao disposto no presente diploma”).

Em conclusão, e perante os normativos acabados de convocar, o plano de ordenamento preliminar do PNA deve ser considerado um plano especial de ordenamento do território (PEOT). A esta conclusão não obsta o disposto no artigo 154.º do DL n.º 380/99, de 22.09. Este preceito deve ser interpretado de acordo com aquela que era a intenção do legislador, a qual ficou bem expressa na lei de bases de 2008 (Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e do Urbanismo/LBPOTU – Lei n.º 48/98, de 11.08), sob pena de se desrespeitar a parametricidade material das leis de bases sobre os diplomas legislativos que as desenvolvem. Vejamos, então, como entender o mencionado artigo 154.º a partir do que estava pré-determinado na lei de bases.

Das disposições finais e transitórias da LBPOTU constavam os artigos 31.º (Planos regionais de ordenamento do território), 32.º (Planos municipais de ordenamento do território), 33.º (Planos especiais de ordenamento do território) – aí definidos como “Os planos especiais de ordenamento do território são os planos de ordenamento de áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas e os planos de ordenamento da orla costeira” – e o artigo 34.º (Outros planos) que assim dispunha:

“1- Todos os instrumentos de natureza legal ou regulamentar com incidência territorial actualmente existentes deverão ser reconduzidos, no âmbito do sistema de planeamento estabelecido pela presente lei, ao tipo de instrumento de gestão territorial que se revele adequado à sua vocação específica.

2- O disposto no número anterior deverá considerar que:

a) A produção de quaisquer efeitos jurídicos externos pelos instrumentos com incidência territorial a integrar no sistema de planeamento territorial dependerá sempre, nos termos do artigo 11.º, n.º 2, da presente lei, da possibilidade de converter aqueles instrumentos em planos municipais de ordenamento do território ou em planos especiais de ordenamento do território;

b) Além de determinar o alcance dos efeitos jurídicos a produzir, a integração em qualquer das categorias de instrumentos de gestão territorial legalmente previstas impõe o cumprimento das regras relativas à respectiva elaboração, aprovação e entrada em vigor;

c) A integração nas categorias previstas no sistema de gestão territorial deverá fazer-se no prazo de dois anos a contar da entrada em vigor da presente lei, findo o qual deixam de vincular os particulares todos os instrumentos de natureza legal ou regulamentar com incidência territorial que não se enquadrem no elenco típico legalmente estabelecido.

3- No prazo máximo de 180 dias, o Governo definirá em diploma próprio o procedimento a adoptar”.

A melhor interpretação a dar a este último preceito, porque a mais lógica, é a de que a recondução a que se refere o n.º 1 é para aqueles “outros planos” que não se enquadravam em nenhum dos instrumentos com incidência territorial do “sistema de planeamento estabelecido pela presente lei, ao tipo de instrumento de gestão territorial que se revele adequado à sua vocação específica”. Ora, o plano do ordenamento preliminar do PNA, enquanto plano de ordenamento de áreas protegidas, já era juridicamente considerado um plano especial de ordenamento do território, categoria igualmente acolhida na LBPOTU, que o definia no seu artigo 33.º como “os planos de ordenamento de áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas e os planos de ordenamento da orla costeira”. Era naqueles “outros planos” que era necessário identificar a produção de efeitos jurídicos externos, sendo certo que os planos especiais de ordenamento do território, enquanto planos plurisubjetivos, produzem efeitos externos. A al. a) do n.º 2 do artigo 154.º é a expressão acabada disso: “a) A produção de quaisquer efeitos jurídicos externos pelos instrumentos com incidência territorial a integrar no sistema de planeamento territorial dependerá sempre, nos termos do artigo 11.º, n.º 2, da presente lei, da possibilidade de converter aqueles instrumentos em planos municipais de ordenamento do território ou em planos especiais de ordenamento do território”.

O DL n.º 380/99, de 22.09, que desenvolveu as bases da LBPOTU, alterou a sistematização da lei de bases, e nas suas disposições finais e transitórias apenas manteve, para o que agora nos interessa, o artigo 153.º, relativo aos planos regionais de ordenamento do território, e o artigo 154.º dedicado aos outros planos, com o conteúdo que seguidamente se reproduz:

“1- Todos os instrumentos de natureza legal ou regulamentar com incidência territorial actualmente existentes continuam em vigor até à respectiva adequação ao sistema de gestão territorial estabelecido neste diploma, nos termos previstos nos números seguintes.

2- Compete às comissões de coordenação e desenvolvimento regional a identificação no prazo de um ano das normas directamente vinculativas dos particulares a integrar em plano especial ou em plano municipal de ordenamento do território.

3- O Governo e as câmaras municipais devem promover, nos 180 dias subsequentes à identificação referida no número anterior, a correspondente alteração dos planos especiais e dos planos municipais de ordenamento do território.

4- Os instrumentos com incidência territorial não abrangidos pelo disposto nos n.ºs 2 e 3 continuarão em vigor com a natureza de planos sectoriais”.

Os planos especiais de ordenamento do território vêm definidos no n.º 3 do artigo 42.º como “Os planos especiais de ordenamento do território são os planos de ordenamento de áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas e os planos de ordenamento da orla costeira” [negrito nosso].

Em face de tudo isto, pretender, como o faz a recorrente, que o plano de ordenamento preliminar do PNA é um plano sectorial nos termos do n.º 4 do artigo 154.º é, além do mais, e como se viu, uma interpretação inconstitucional do preceito em questão, na medida em que implicaria que esse preceito contraria as bases da LBPOTU, lei com valor reforçado nos termos do artigo 112.º, n.º 3, da CRP (“Têm valor reforçado (…) as leis que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis”, como é manifestamente o caso das leis de bases relativamente aos decretos-leis que as desenvolvem). Aliás, como igualmente não poderia deixar de ser, o artigo 157.º (Regime transitório) não refere a necessidade da recondução/adequação dos planos especiais com a aprovação em curso aquando da entrada em vigor do RJIGT porque, obviamente, já estavam a ser criados como planos especiais. Finalmente, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 141/2005, de 23.08, que aprova o plano de ordenamento territorial do PNA toma-o como um plano especial de ordenamento do território.

(…) O artigo 68.º, n.º 1, al. a), do RJUE estabelecia o seguinte: “São nulas as licenças, a admissão de comunicações prévias ou as autorizações de utilização previstas no presente diploma que: a) Violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença de loteamento em vigor”.

O artigo 2.º (Sistemas de gestão territorial), n.º 2, do RJIGT dispunha do seguinte modo: “O âmbito nacional é concretizado através dos seguintes instrumentos: (…) c) Os planos especiais de ordenamento do território, compreendendo os planos de ordenamento de áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas, os planos de ordenamento da orla costeira e os planos de ordenamento dos estuários”.

Por sua vez, o n.º 2 do artigo 3.º (Vinculação jurídica) do mesmo diploma determina que “Os planos municipais de ordenamento do território e os planos especiais de ordenamento do território vinculam as entidades públicas e ainda direta e imediatamente os particulares”.

No seu artigo 103.º (Invalidade dos actos) pode ler-se: “São nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável”.

Tendo em conta que o plano de ordenamento preliminar é/era um plano especial de ordenamento do território e, ainda, o teor dos preceitos acabados de mencionar, que se aplicam ao PNA, não se vê como tenha errado o acórdão recorrido quando afirma que a sua violação por ato de licenciamento camarário gera uma situação de nulidade (não sendo despiciendo lembrar que, com o RJUE, a nulidade passou a ser a regra no âmbito do direito do urbanismo, em contracorrente com o direito administrativo geral) ou quando afirma que, enquanto plano daquele tipo, vincula também os particulares (…)».

Nestes termos, que aqui se reafirmam, não procede a tese da Recorrente quanto à cominação de mera anulabilidade, em vez de nulidade, da licença de loteamento em causa.

20. Afirma a Recorrente que o “ICNB” suscitou em si, através dos seus atos administrativos, confiança no sentido de proceder ao loteamento, em área urbana, pelo que o ato impugnado, de declaração de nulidade do licenciamento do loteamento violaria os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, constituindo abuso de direito. E sustenta esta afirmação nas próprias considerações constantes da informação jurídica dos Serviços do próprio “ICNB” – não acatada pela decisão tomada (ora impugnada) – no sentido de propor a suspensão do procedimento, atendendo a que:

“(…) 3 - Apesar da análise supra da Exposição da “A………” e de o nosso entendimento ir no sentido da plena validade do projecto decisório ora objecto da presente audiência prévia, não deixa de ser relevante, por um lado, o facto de a Exponente ser titular de uma licença de loteamento e por outro o sacrifício que lhe é imposto pela presente ordem de reposição também tendo presente a sujeição aos princípios da proporcionalidade e da boa-fé (arts. 5° e 6°-A do CPA).

4- Não existindo, ao que sabemos, neste momento, sentença judicial das ações principais e não tendo sido apreciada e decidida a questão da nulidade do licenciamento camarário - questão prévia prejudicial ao presente procedimento de reposição do terreno nas condições pré- existentes - e sendo necessário acautelar o eventual dever de indemnização que venha a recair sobre o ICNB, IP (caso o tribunal venha a entender que a licença de loteamento é válida), considera-se ser aplicável a suspensão do procedimento prevista no art. 31°, n° 1, do CPA.

Face ao exposto e salvo melhor entendimento, nos termos do art. 31° n° 1 do CPA propõe-se que seja declarada a suspensão do presente procedimento de reposição das condições do terreno nas condições pré-existentes, até à decisão judicial da acção principal que corre seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada».

Mais afirma a Recorrente que, por aplicação do disposto nos arts. 134º nº 3 do CPA/91 e 162º nº 3 do CPA/2015, devem ser reconhecidos efeitos jurídicos à situação de nulidade declarada, por efeito do decurso do tempo, e de harmonia com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade. Tanto mais que, entre 1989 (data do licenciamento do loteamento pela Câmara Municipal de Sesimbra) e 2008 (data do ato declarativo de nulidade, nestes autos impugnado) decorreram mais que os 10 anos que o art. 69 nº 4 do RJUE veio fixar como prazo de caducidade para as declarações de nulidade e para a propositura de ações públicas fundadas em nulidades urbanísticas.

Mas não tem a Recorrente razão.

Desde logo, a cautela inserta na informação jurídica dos serviços do “ICNB” tinha em vista, como dela se retira, a preocupação com as consequências de uma eventual decisão jurisdicional de validade do licenciamento do loteamento, o que não se confirma. E, por outro lado, tais eventuais consequências, que se pretendiam acautelar, eram de índole meramente indemnizatória, como na informação se expressa.

Depois, há que notar que o regime geral do CPA (arts. 134º nº 3 do CPA/91 e 162º nº 3 do CPA/15) quanto à possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito (princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade ou outros princípios jurídicos constitucionais), era e é, por si, insuscetível de aplicação aos atos nulos urbanísticos nos casos em que a norma violada verse sobre a vinculação situacional do solo (como sucede nos presentes autos), por prevalência, nestes casos, do interesse público do urbanismo em detrimento dos restantes interesses – neste sentido, Fernanda Paula Oliveira e Pedro Gonçalves in “O Regime da Nulidade dos Atos Administrativos de Gestão Urbanística que Investem o Particular no Poder de Realizar Operações Urbanísticas”, Revista CEDOUA, Ano II 2.99, págs. 24/25.

Por fim, há que lembrar que a norma referida pela Recorrente, constante do art. 69º nº 4 do RJUE (DL nº 555/99, de 16/12), que veio estabelecer, “ex novo”, um prazo de caducidade de 10 anos para a declaração de nulidade por parte do órgão que emitiu o ato, foi introduzida em 2007, pela Lei nº 60/2007, de 4/9, pelo que este prazo de 10 anos deve iniciar a sua contagem a partir da entrada em vigor desta alteração legislativa de 2007, pois se a lei nova vem estabelecer pela primeira vez um prazo, este só deve ser contado, qualquer que seja o montante inicial fixado, a partir do início de vigência da nova lei – neste sentido, Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves e Dulce Lopes, in “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado”, Almedina, 4ª edição, 2022, págs. 527/528, citando Baptista Machado.

E deve ser ainda salientado que, no caso dos autos, embora a licença de loteamento emitida pela Câmara Municipal de Sesimbra date de 1989, o certo é que a emissão do correspondente alvará só foi autorizada, pela mesma Câmara, em 2005. E isto releva na medida em que o ato de declaração de nulidade em 2008 (impugnado nos autos) não se projetou sobre uma situação jurídica favorável, total ou definitivamente adquirida pela Autora/Recorrente em 1989.

Esta distinção é importante, pois como se sublinhou no Acórdão deste STA de 11/11/2004, confirmado pelo Acórdão do Pleno da Secção de 6/3/2007 (proc. 0873/03):

«A simples existência de um loteamento, bem como a declaração da sua compatibilidade com o PROT, não confere, sem mais, um direito adquirido à construção, cujo licenciamento está dependente, não só da conformação com as prescrições do respectivo alvará de loteamento, como também, e entre outras coisas, das imposições decorrentes dos instrumentos de planeamento territorial em vigor à data da respectiva aprovação (art. 63º, nº 1, al. a) do DL nº 445/91, de 20 de Novembro – Regime de Licenciamento de Obras Particulares)».

E explicitou-se no aludido Acórdão do Pleno:

«(…) No caso dos autos a recorrente era proprietária de um lote de terreno para construção inserido num loteamento devidamente licenciado (alvará 6/86 da C. M. de Albufeira). Essa circunstância não lhe conferia nenhum direito a construir o que quisesse nesse lote, já que as regras atinentes à construção e aos respectivos condicionalismos estavam definidas num outro diploma legal, que, na altura da passagem do alvará, era o DL 166/70, de 15.4. Portanto, o que a recorrente possuía era, apenas, uma expectativa legítima de que naquele lote poderia construir uma moradia com as especificações referidas no alvará de loteamento, mas, sempre subordinada às normas atinentes ao licenciamento da construção que estivessem em vigor no momento em que requeresse (e lhe fosse concedido) o respectivo licenciamento (no caso o alvará de loteamento era de 1986 e o pedido de licenciamento construtivo entrou na Câmara em 5.8.99, isto é, cerca de 13 anos depois, quando o quadro legal era outro). Mas, para além disso, no caso dos autos, com a entrada em vigor do PROT Algarve, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21.3, ainda foi necessário conseguir uma certidão de conformidade entre o alvará de loteamento e o referido PROT, uma exigência suplementar ditada pelo DL 351/93, de 7.10. Esta exigência, só por si, já demonstra que o alvará de loteamento não concedia nenhum direito definitivo a construir no referido lote, não fazendo qualquer sentido falar-se em direitos adquiridos decorrentes daquele alvará».

21. Por último, alega a Recorrente que o ato impugnado, de declaração de nulidade do licenciamento do loteamento, padece de vício de forma por falta de fundamentação.

Entendemos, tal como julgado pelo Ac.TCAS recorrido, que manifestamente improcede esta alegação, uma vez que resulta bem claro do ato impugnado que a declaração de nulidade foi motivada pela insuscetibilidade do licenciamento do loteamento, quer à luz do quadro legal aplicável em 1989 (data da aprovação do loteamento pela Câmara Municipal de Sesimbra – cfr. facto provado “V”), quer à luz do quadro legal aplicável em 2005 (data da autorização da emissão do alvará de loteamento pela mesma Câmara – cfr. facto provado “AD”), devido à localização do terreno em área rural. Tal como também da respetiva fundamentação resulta clara a explicação de que, por tal circunstância, de se localizar em área rural, de proteção complementar, não ser suscetível, segundo o “POPNA”, de aí se licenciar a operação de loteamento em questão.

Assim, resultando esta motivação objetivamente clara e compreensível, não se verifica o invocado vício formal de falta ou insuficiência de fundamentação.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Autora/Recorrente “A…………….., S.A.”, confirmando-se, assim, o Acórdão do TCAS recorrido.

Custas a cargo da Recorrente/Autora (sem prejuízo da proteção jurídica concedida – cfr. fls. 1382 SITAF).

D. N.

Lisboa, 15 de dezembro de 2022 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.