Quem foi o relator do acórdão 0504/09?

O relator foi António Políbio Ferreira Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0504/09?

O acórdão foi proferido em 05 de maio de 2010.

0504/09 - STA

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO A…, já devidamente identificado nos autos, interpõe, para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19 de Fevereiro de 2009, proferido a fls. 184-187, que, concedendo provimento a recurso jurisdicional, revogou sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e absolveu o réu do pedido na presente acção administrativa especial intentada pelo ora recorrente contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas. O recorrente apresenta alegações com as seguintes conclusões: I. O TCA Sul decidiu mal, e em violação de norma substantiva contida no disposto no art. 45º, nº 1 do CPTA e no art. 59º n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, ao considerar que, no caso concreto, não existe qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa legítima de inexecução uma vez que o novo diploma (Lei n.°12-A/2008) é imediatamente aplicável à situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação, ou seja, as alterações de posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas serão efectuadas nos termos do novo diploma, designadamente dos seus art.°46° a 48° e 113º desta lei. II. Ao decidir assim, o TCA Sul esqueceu que a Lei 12-A/2008 irá posicionar os trabalhadores para o futuro, não prevendo qualquer retroactividade para situações de injustiça relativa e neste caso para situações de omissão de regulamentação, pelo que a situação do trabalhador, ora recorrente, desde 1998 até à data de entrada em vigor da Lei n.°12-A/2008, não será prevista. III Isto é, na transição para o novo regime e posicionamento remuneratório o recorrente irá ser posicionado com referência ao escalão e índice remuneratório que detém e não com referência a um índice e escalão a que teria direito desde 1 de Janeiro de 1998 por força da regulamentação (omitida) do Dec. Lei n.°404-A/98. IV O aqui recorrente não verá a sua situação com referência aos anos de 1998 a 2008 regulada por simples aplicação dos art° 46° a 48° e 113 da Lei 12-A/2008. V Verifica-se então existir uma situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução. VI Sendo o recorrente detentor de um interesse na demanda e como tal susceptível de ver suprida a falta de regulamentação através de indemnização a acordar nos termos do art.°45 n.° 1 do CPTA, deveria o Tribunal Central Administrativo do Sul ter julgado procedente nesta parte as contra-alegações do recorrido, ora recorrente, e ordenar a devolução ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria para que o mesmo, julgando a acção improcedente, modificasse objectivamente a instância e convidasse as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida. VII Verifica-se pois, face à revogação do Dec. Lei n°404-A/98, uma impossibilidade absoluta da satisfação plena dos interesses do autor, isto é da realização jurídico-prática da pretensão em si própria e nas suas consequências, verificando-se pois uma situação objectiva de impossibilidade de a Administração poder regulamentar o referido diploma legal. VIII. As mesmas alegações já constam em decisão proferida por este douto Tribunal Supremo, no âmbito do Processo n.° 897/07 da Secção do Contencioso deste STA, onde era Recorrente o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública e Recorrido a Presidência do Conselho de Ministros e Outros, e cujo objecto dos autos era o suprimento da omissão de regulamentação prevista nos n.°2 e 3 do art.°17° do DL n.°404-A/98 de 18 de Dezembro. IX Considerou este douto Tribunal que “em situação de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor pela via que escolheu ao propor a acção, o referido art. 45° n°1 do CPTA possibilita a modificação objectiva da instância estabelecendo que o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”. Mais considerou este douto STA que o art.°45° n°1 do CPTA ao fazer referência a “indemnização devida” a acordar entre as partes, tem subjacente a existência de um direito pessoal do Autor a uma indemnização. X Não pode a Justiça permitir que um trabalhador, que litigou pelos seus direitos legítimos durante cerca de 10 anos, seja penalizado, por, ao fim desse período (e não antes) o Estado Português ter entendido legislar de forma diferente... revogando o diploma que não regulou durante uma grande parte da vida activa deste cidadão. XI. Tivesse, o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, regulamentado, como lhe competia, no prazo previsto no diploma legal, teria o trabalhador, ora recorrente, beneficiado da progressão na carreira, no desenvolvimento indiciário e escalonar da mesma, tudo com as consequências pecuniárias que dali adviriam, e que o mesmo não auferiu durante 10 anos. XII. Esta circunstância constituí um prejuízo inaceitável, inimputável ao trabalhador, que tudo fez, de forma tempestiva, legitima e adequada para pugnar pelos seus interesses e sobretudo pelos seus direitos enquanto funcionário público e nos termos constitucionalmente previsto — mormente a evolução na categoria e na carreira. XIII. O Ministério da Agricultura e o Ministério das Finanças e da Administração Pública, são responsáveis pelo prejuízo causado pela omissão de regulamentação, cabendo à justiça reparar este prejuízo. XIV. A questão ora trazida à apreciação deste Douto Supremo Tribunal Administrativo é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito nos termos do disposto na última parte do n.°1 do art. 150º do CPTA. XV. O Regime dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que em situações de clara impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor, por via que escolheu, ao propor a acção, a modificação objectiva da instância, estabelecendo que o Tribunal julgue improcedente o pedido em causa e convide as partes a acordarem, no prazo de 20 dias no montante da indemnização devida, impunha que fosse essa a decisão proferida pelo TCA Sul no caso presente. Termos em que, e nos melhores de direito, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogado o Acórdão proferido pelo TCA Sul, e, em consequência, ser declarado que se verifica que, à satisfação dos interesses do autor, ora Recorrente, obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ordenando-se a que o Tribunal de primeira instância julgue improcedente o pedido em causa e convide as partes para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida. 1.2. A entidade demandada contra-alegou propugnando pela manutenção do acórdão recorrido. 1.3. A formação prevista no nº 5 do artigo 150º do CPTA julgou verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, pelo acórdão de fls. 244-250 que passamos a transcrever, na parte essencial: “(...)Na sequência da acção administrativa especial proposta pelo ora Recorrente contra o Ministério da Agricultura e do Desenvolvimento Rural e das Pescas, “[...] pedindo a condenação do Réu à prática do acto devido que define como o da elaboração e emissão de decreto regulamentar, previsto no n.° 2 do art.° 27.º do Dec. -Lei n.° 404-A/98 de 18.12, bem como a reconstituir a sua situação jurídica emergente da regulamentação em falta, com efeito à data de 1/1/98, e, ainda, no pagamento de juros de mora [...]”, o TAF de Leiria veio julgar “parcialmente procedente o pedido do Autor e, em consequência dá-se conhecimento às entidades demandadas que foi verificada ilegalidade por omissão da regulamentação das carreiras e categorias com designações específicas no quadro do pessoal do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas [...]. E “improcedente o pedido de condenação dos Réus no pagamento de juros de mora”- Cfr. fls. 98 e 104. Tal decisão não foi coonestada pelo TCA Sul, que, assim, decidiu revogar a sentença recorrida e absolver o ora Recorrido do pedido. E, isto, fundamentalmente, por o TCA ter entendido que, por um lado, não podia subsistir a condenação operada na 1ª instância, uma vez que “os números 2 e 3 do artigo 17° do D.L. 404-A/98, invocados pelo Autor, já não podem ser aplicados, e que qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas abrangidas pela Lei n° 12-A/2008 tem de ser efectuada, agora, nos termos dos artigos 46° a 48° e 113° desta lei (...)” e, por outro lado, não é de aplicar o disposto no n° 1, do artigo 45° do CPTA, dado que, no caso dos autos, “não existe uma qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução, uma vez que o novo diploma (Lei 12-A /2008) é imediatamente aplicável à situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação (...)” – cfr. fls. 186-187. Já o Recorrente entende ter-se ver verificado, face à revogação do Dec.-Lei n.° 404-A/98, uma impossibilidade absoluta de satisfação plena dos seus interesses - uma vez que não verá a sua situação, com referência aos anos de 1998 a 2008, regulada por simples aplicação dos art.° 46° a 48.º e 113° da Lei 12-A/2008 -, e como tal, defende que o Acórdão recorrido deveria ter ordenado a devolução ao TAF para que o mesmo, julgando a acção improcedente, nos termos do art.° 45.° n.° 1 do CPTA, modificasse objectivamente a instância e convidasse as partes, a acordarem, no prazo de 20 dias, o montante da indemnização devida. - Cfr. fls. 203. Como se vê, a questão a dirimir passa, em especial, por apurar se, face à publicação da Lei n.° 12-A/2008 e à revogação expressa pelo mesmo do Dec.-Lei n.° 404-A/98, existe, à luz do disposto no art.° 45º n.° 1 do CPTA, uma situação de impossibilidade absoluta por parte da Administração que obste à satisfação plena dos interesses do Recorrente que exija a sua devida indemnização. Estamos aqui perante matéria sobre a qual se admite a existência de dúvidas interpretativas, exigindo a realização de operações exegéticas de certa complexidade, sendo que, por outro lado, se trata de questões cuja resposta não se limita ao caso concreto, antes podendo vir a interessar a um número indeterminado de outros casos, tudo, reclamando, assim, a intervenção deste STA no quadro do recurso de revista, atenta a importância fundamental, em termos jurídicos, de que se revestem as questões a dirimir. É, assim, de concluir que, no caso dos autos, se verificam os pressupostos de admissão da revista.” 1.4. Notificado, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 146°, nº 1 e 147º, nº 2 do CPTA, o Exm° Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos: “Na presente acção, o Autor pede a condenação do Réu à prática do acto devido, que considera ser o da elaboração e emissão do decreto regulamentar previsto no art. 27°, n° 2, do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18.12, e à consequente reconstituição da sua situação jurídica com efeitos a partir de 01.01.98, bem como ao pagamento de juros de mora. O Acórdão do TCA, com fundamento na impossibilidade de aplicação do disposto nos n° 2 e 3 do art. 17° do Dec-Lei n° 404/98 em consequência da publicação da Lei n° 12-A/2008, de 27.02, e na inexistência de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor, por o novo diploma ser imediatamente aplicável à situação do Recorrente, absolveu o Recorrido do pedido, revogando a sentença do TAF de Leiria que tinha julgado verificada a ilegalidade por omissão de regulamentação. No entender do Ministério Público, deverá o Acórdão recorrido ser revogado, dada a procedência das questões suscitadas pelo Recorrente. Com efeito, a inexistência de impossibilidade absoluta de satisfação do interesse do Autor, por o novo diploma, Lei n° 12-A/2008, ser imediatamente aplicável à situação jurídica do Recorrente, pode verificar-se apenas quanto ao período posterior à entrada em vigor deste diploma. Assim, relativamente ao período compreendido entre 1998 e 2008, deverá ser declarada a ilegalidade por omissão de regulamentação nos termos do n° 2, do art. 17º do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18.12. E, em face da revogação do Dec-Lei n° 404-A/98 pela Lei n° 12-A/2008, concluir-se, em consonância com a orientação deste STA de que é expressão o Ac. de 07.05.2008, Pleno, Proc. no 0964/04, pela verificação de uma situação de impossibilidade absoluta de satisfação do interesse do Autor através do pedido originário, por não ser já possível a emissão das normas regulamentares requeridas. Deverá, em consequência, o Tribunal convidar as partes a acordarem no montante de indemnização nos termos do art. 45° do CPTA. Deverá, assim, o recurso merecer provimento.” Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 OS FACTOS No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: a) O A. é funcionário público, definitivamente provido no quadro do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, a exercer funções na Estação Zoológica Nacional do Instituto Nacional de Investigação Agrária e das Pescas, com a categoria da tratador de Animais; b) Em 18 de Julho de 2001 foi remetido pelo MADRP à Federação Nacional do Sindicato da Função Pública o seguinte oficio: “Em consequência da Lei n°23/98, de 26 de Maio, e para os devidos efeitos (...) cópia do projecto do decreto regulamentar que visa a aplicação do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, às carreiras e categorias com designações específicas existentes no MADRP (ext. doc. N° 2, anexo à p.i.); e) Consta do ofício n° 396/DPGRH/2002, datado de 12.08.2002, subscrito pela Secretária Adjunta do MADRP, dirigido à Comissão Executiva da Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública (doc. nº 3, anexo à p.i.): “A fim de que possam ser recolhidos o parecer e a assinatura de Sua Ex.ª o Ministro das Finanças, junto envio a Vª Ex.ª o projecto de Decreto Regulamentar que visa aplicar o Dec-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, às carreiras e categorias com designações deste Ministério. Importa referir que o presente projecto de diploma mereceu já a concordância de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Pública conforme oficio (...)” 2.2. O DIREITO Na presente acção administrativa especial o autor, ora recorrente, invocando a sua qualidade de funcionário público provido no quadro do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, a exercer funções na Estação Zootécnica Nacional, do Instituto Nacional da Investigação Agrária e das Pescas, com a categoria de Tratador de Animais, pediu, além do mais, a condenação do réu “à prática do acto devido consubstanciado na elaboração e emissão do decreto regulamentar previsto no nº 2 do art. 17º do DL n° 404- A/98, de 18.12”. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, dando por verificada a ilegalidade por omissão de regulamentação, julgou procedente o pedido do autor e fixou ao réu o prazo de seis meses para que tal omissão fosse suprida. O réu recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul, sendo que, na sua alegação, defendeu, apenas, em síntese, que “face à revogação expressa do Decreto-Lei n° 404-A/98, não é juridicamente possível emitir um regulamento que, com carácter genérico e natureza geral e abstracta estabeleça o regime jurídico das situações jurídicas das carreiras e categorias com designações específicas no quadro do pessoal do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, nos termos do previsto no n° 2 do artigo 17° do Decreto- Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro”. Não fez qualquer outra censura à sentença. Nenhuma crítica lançou quer à decisão da matéria de facto, quer à decisão jurídica que, com base nos factos provados, julgou ocorrer uma situação de falta ilegal de regulamento. O Tribunal Central Administrativo Sul, pelo acórdão impugnado, entendeu (i) que não podia subsistir a condenação decretada em 1ª instância e que, no caso concreto, não havia (ii) qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa legítima de inexecução, nem (iii) lugar a convite às partes, para acordarem no montante da indemnização legal, nos termos previstos no art. 45°/1 do CPTA. 2.2.1. Neste recurso jurisdicional, o autor considera que o TCA Sul decidiu mal, dado que, na circunstância, existe uma situação de impossibilidade absoluta ou causa legítima de inexecução a justificar a devolução ao TAF de Leiria para que, julgando-se a acção improcedente, ao abrigo do disposto no art. 45°/1 do CPTA, se convidem as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida. Apreciando, olhemos, antes de mais, as razões aduzidas pelo acórdão impugnado para sustentar as suas decisões. Passamos a transcrever o respectivo discurso justificativo: “(...) O Ministério das Finanças, veio alegar, no essencial, que o n° 2 do artigo 17º do D.L. 404A/98, de 18 de Dezembro, na redacção do D.L. 44/99 de 11 de Junho prescrevia que “As carreiras e categorias e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma, bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar” Alega ainda o recorrente que, em 27 de Fevereiro de 2008, foi publicada a Lei n° 12-A/2008, cujo artigo 116°, alínea aq) revogou expressamente o Dec-Lei n° 404-A/98 (sublinhados nossos). E o teor do artigo 117° n° 4 deste diploma é o seguinte: “A partir da data da entrada em vigor da presente lei, as alterações de posicionamento remuneratório processam-se nos termos previstos nos artigos 46° a 48° e 113° da presente lei nas actuais carreiras e, ou, categorias, considerando-se que as referências legais feitas a escalão e mudança de escalão correspondem a posição remuneratória e a alteração de posicionamento remuneratório respectivamente. Como consta dos números 1 e 3 do artigo 118°, tal diploma entrou em vigor em 1 de Março de 2008. É, pois, evidente, que os números 2 e 3 do artigo 17º do D.L. 404-A/98, invocados pelo Autor, já não podem ser aplicados, e que qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas abrangidas pela Lei n° 12-A/2008 tem de ser efectuada, agora, nos termos dos artigos 46°a 48°e 113°desta lei. Ou seja, e como justamente refere o recorrente Ministério das Finanças, “com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008 e a expressa revogação do Decreto-Lei n° 404-A/98, deixou de se poder regulamentar a extensão do âmbito de aplicação daquele Dec. Lei (...)”. Não pode, portanto, subsistir a condenação operada em 1ª instância, devendo a sentença ser revogada. O recorrido alega, no entanto que, “ainda que se entenda que a revogação do Dec-Lei n° 404-A/98, a partir de 1 de Março de 2008, prejudica a execução da sentença recorrida, sempre se dirá que em situações de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor, pela via que escolheu ao propor a acção, o artigo 45° do CPTA permite a modificação objectiva da instância, estabelecendo que “o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no constante da indemnização devida”. Esta norma dispõe o seguinte (art. 45 n°1 do C.P. T.A): “Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do Autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização legal”. Sucede, porém, que no caso concreto não existe qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução, uma vez que o novo diploma (Lei 12-A/2008) é imediatamente aplicável situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação, ou seja, as alterações de posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas serão efectuadas nos termos do novo diploma, designadamente dos seus artigos 46° a 48° e 113° desta lei (...)”. Notamos, antes de mais, que as partes convergem num ponto: ambas aceitam que, por força da entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, revogatória da lei carecida de regulamentação (DL nº 404-A/98, de 18.12), não pode subsistir a condenação decretada em 1ª instância, que deu por verificada a ilegalidade por omissão de regulamentação e fixou ao réu o prazo de seis meses para que tal omissão fosse suprida. E isto porque, segundo o acórdão “com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008 e a expressa revogação do Decreto-Lei n° 404-A/98, deixou de se poder regulamentar a extensão do âmbito de aplicação daquele Dec. Lei”. Neste ponto, o aresto está em sintonia com jurisprudência deste Supremo Tribunal que vem entendendo que uma vez revogado o DL 404-A/98 “deixou de poder ser emitida regulamentação ao abrigo daquelas normas, por falta de suporte legislativo e por impossibilidade jurídica de emitir um diploma de natureza regulamentar sem qualquer disposição dotada, cumulativamente, de generalidade e abstracção” (vide acórdão de 2008.04.23 - rec. n° 0897/07) (Vide, no mesmo sentido, acórdãos de 2008.12.17 - rec. n° 810/07, de 2009.02.04 - rec. nº 460/08 e de 2009.06.25 - rec. n° 913/08) Porém, a sintonia das partes acaba aí, havendo divergência em duas outras questões conexas: (i) a de saber se com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008 ficou cumprida a obrigação reguladora decorrente do art. 17º do DL n° 204-A/98 e se (ii) em caso negativo, há ou não há lugar à modificação objectiva da instância, com convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida, de acordo com o previsto no art. 45°/1 CPTA. Como se vê da fundamentação supra transcrita, o tribunal a quo considerou “que, no caso concreto, não existe qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução, uma vez que o novo diploma (Lei 12-A/2008) é imediatamente aplicável à situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação, ou seja, as alterações de posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas serão efectuadas nos termos do novo diploma, designadamente dos seus artigos 46° a 48° e 113° desta lei.” Deste modo, por efeito lógico do juízo precedente, o TCA, sem necessidade de outras ponderações, afastou a possibilidade de modificação objectiva da instância e o convite às partes para acordarem no montante indemnizatório, ao abrigo do disposto no art. 45°/1 CPTA. Não pensa assim o autor, ora recorrente, argumentando que o tribunal a quo esqueceu “que a Lei n° 12-A/2008 irá posicionar os trabalhadores para o futuro, não prevendo qualquer retroactividade para situações de injustiça relativa e neste caso para situações de omissão de regulamentação, pelo que a situação do trabalhador, ora recorrente, desde 1998 até à data da entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, não será prevista”, verificando-se, pois, face à revogação do Dec-Lei n° 404-A/98, uma situação objectiva de impossibilidade de a Administração poder regulamentar o referido diploma legal e que, por consequência, deveria ter sido julgado improcedente o pedido e convidadas as partes para acordarem no montante da indemnização. Vejamos. 2.2.2. Começamos por apreciar o primeiro ponto do dissídio que é o de saber se, com a publicação da Lei n° 12-A/2008, o Réu ficou dispensado de cumprir o dever de regulamentar que lhe estava cometido. Era o seguinte o texto do art. 17° do DL n° 404-A/98, de 18 de Dezembro: Artigo 17° Escalas salariais 1 - As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante. 2 - Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar. 3 - Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar. De acordo com a vontade externada no respectivo preâmbulo, o legislador do DL n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, “não visando a criação de um novo sistema retributivo para a função pública”, pretendeu, “ainda assim introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários”. E nas suas palavras, quis, igualmente, o seguinte: “os princípios e soluções definidos no presente diploma, incluindo a produção de efeito, serão tornados extensivos às carreiras de regime especial ou com designações especificas, cujo desenvolvimento indiciário se aproxime de forma significativa às carreiras de regime geral” (sublinhado nosso). O supra transcrito art. 17º procede, pois, à concretização normativa da vontade do legislador, assim anunciada, de estender o novo regime às carreiras similares de regime especial ou com designações específicas. De acordo com esta norma de habilitação, a Administração tem discricionariedade relativamente ao quando da regulamentação e prerrogativa de avaliação na verificação do pressuposto da acção, através da concretização da indeterminação conceitual do que sejam carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral. Todavia, a Administração não tem discricionariedade de acção. Neste ponto, o DL no 404-A/98 não é auto-exequível, sendo inviável a aplicação do diploma sem a disciplina normativa do regulamento para o qual remete. Por isso, uma vez verificado o pressuposto da acção (a existência de carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral) a Administração está vinculada a aprovar o necessário acto normativo secundário, sob pena de, com ofensa ao princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, se deixar nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da decisão legislativa. Dito isto, importa saber, antes de mais, quais as implicações que a lei revogatória teve sobre as determinações da lei revogada constantes no citado preceito. Ora, a Lei n° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, publicada dez anos depois da lei antiga, veio criar novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (art. 1º/1). Este diploma nasceu da Proposta de Lei n° 152/X em cuja exposição de motivos dá nota da intenção de proceder a uma profunda reforma, modificando a situação existente, tendo em conta, além do mais: - “a grande complexidade das modalidades e submodalidades de constituição da relação jurídica de emprego público e das situações às quais são legalmente aplicáveis “; - “o reconhecimento da rigidez das regras aplicáveis ao pessoal em regime de nomeação, largamente maioritário na Administração Pública, de que decorrem dificuldades de gestão e pouca flexibilidade na relação com as necessidades dos serviços e no ajustamento aos níveis de desempenho revelados”; - que “deve reconhecer-se igualmente que a dinâmica das carreiras tem estado muito baseada na antiguidade e em níveis de avaliação de desempenho generalizadamente obtidos, o que lhe confere natureza quase automática, ou baseada em concursos com procedimentos muito burocratizados que, na prática, dão particular relevo a requisitos e condições de natureza formal”; - que “existem várias escalas remuneratórias contribuindo para a pouca transparência do sistema de remunerações e um número excessivo de posições salariais diferentes”. Neste contexto é claro que a Lei n° 12-A/2008, nascida desta vontade de mudança, com uma lógica de reforma profunda dos regimes até então vigentes, não foi pensada para assegurar, com a sua regulação, a exequibilidade do disposto no art. 17º do DL n° 404-A/98. Ao contrário, em sintonia com a nova filosofia, afastou, para o futuro, a aplicação de todo aquele diploma, revogando-o [art. 116°/aq)]. Não é, pois, defensável a posição do aresto, assente na ideia de que com a publicação da lei nova, aplicável de imediato, ficou integralmente cumprido o dever de regulamentar que impendia sobre o réu. Neste ponto há que distinguir entre o futuro e o passado. Para o futuro, a lei nova, ao fazer cessar com efeitos prospectivos, a eficácia da lei antiga, extinguiu, simultaneamente, o dever, que impendia sobre o réu, de regulamentar a lei revogada. Estando em causa a regulamentação do DL 404-A/98, se esta lei de habilitação deixou de vigorar, então, caiu, igualmente, o dever de emitir as normas secundárias que se destinavam a desenvolver a disciplina jurídica constante dessa mesma lei. Para o passado, porém, a nova lei revogatória, sem eficácia retroactiva, não fez cessar a obrigação do réu, contida no art. 17º do DL 404-AJ98, de produzir normas regulamentares para, nas condições previstas, estender o regime deste diploma às carreiras e categorias com categorias específicas. A lei antiga (DL 404-A198) criou, para o réu, o dever legal de regulamentar, dever esse que persistiu durante o período da sua vigência. E, para o caso do autor, ora em apreço, o réu não emitiu qualquer regulamento enquanto vigorou o DL 404-A/98. Portanto, uma de duas. Ou se verificaram, ou não se verificaram, durante o tempo pretérito da vigência do diploma, os requisitos que à luz do art. 17° do DL 404-A/98 vinculavam o réu a emitir o regulamento. Se não se verificaram não há, nem nunca houve qualquer omissão normativa. Não é, pois, caso de incumprimento do dever de regulamentar e a acção deve ser julgada improcedente. Se se verificaram tais requisitos, então a situação é de incumprimento e a acção tem condições de procedência. Porém, nesta última hipótese, a superveniente entrada em vigor da Lei no 12-A/2008, tornou juridicamente impossível a emissão retroactiva do reclamado regulamento. Na verdade, como se disse no citado aresto deste Supremo Tribunal, de 2008.04.23, que seguimos de muito perto: “a emissão de diplomas regulamentares apenas é possível ao abrigo de um diploma legislativo, como resulta do disposto no art.° 11 2.°, n.° 7, da CRP, ao estabelecer que «os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão», e “as leis definidoras da competência subjectiva e objectiva têm de ser leis vigentes no momento da prática do acto de natureza regulamentar. Por outro lado, a carência de regulamentação que justifica uma declaração de ilegalidade por omissão e a imposição de que aquela se concretize reporta-se a normas, só existe quando é necessário e é possível emitir disposições de natureza normativa em regulamentação de um diploma legislativo. Como este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender uniformemente, em sintonia com a doutrina, os actos normativos caracterizam-se pela generalidade e pela abstracção. «O regulamento, como norma jurídica que é, é uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurídico que é, é uma decisão individual e concreta». (Cfr. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, volume III, página 36.) «A norma jurídica é geral, isto é, define os seus destinatários por meio de conceitos ou categorias universais, sem individualização de pessoas; e é abstracta, isto é, define as situações da vida a que se aplica também por meio de conceitos e categorias. Pelo contrário, o acto administrativo é individual, isto é, reporta-se a uma pessoa ou algumas pessoas especificamente identificadas; e é concreto, isto é, visa regular uma certa situação bem caracterizada». (Cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. citada, páginas 36-37). Podem algumas disposições de um diploma formalmente regulamentar (ou legislativo) não terem a natureza de normas, mas um verdadeiro regulamento sem normas, sem qualquer disposição geral e abstracta, é juridicamente impossível, é um conceito contraditório. (Neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 3-10-2006, recurso n.° 964/04.) Ora, com a revogação do Decreto-Lei n.° 404-A/98, diploma cuja regulamentação se visava com a presente acção, e com a proibição de efectuar alterações de posicionamento remuneratório em termos diferentes dos previstos nos arts 46.° a 48.° e 113.° da Lei n.° 12-A/2008 deixa de ser juridicamente possível emitir um diploma com disposições de carácter normativo, com disposições de natureza geral e abstracta, estabelecendo o regime jurídico das situações jurídicas referidas pelo Autor. É certo que a Administração poderia regular retroactivamente as situações dos associados do Autor, fixando os respectivos direitos que resultariam da devida extensão do regime do DL n.° 404-A/98, mas esta fixação, reportando-se apenas ao passado e a pessoas e situações jurídicas concretamente definidas, não teria natureza normativa”. Em suma: - para o futuro, a Lei n° 12-A/2008, extinguiu a obrigação legal de regulamentar que impendia sobre a Administração e a acção improcede, sendo de manter o acórdão impugnado quanto a esta dimensão prospectiva; - para o passado, a Lei n° 12-A/2008 nem extinguiu a obrigação de emitir o regulamento, nem dispensou a Administração do cumprimento desse seu dever, existindo, porém, uma situação de impossibilidade de o réu emitir o regulamento se a tal for condenado. Deste modo, em relação ao pretérito, não pode manter-se o aresto em revista. 2.2.3. Cumpre agora decidir se, neste quadro, há, ou não, lugar à modificação objectiva da instância prevista no art. 45°/l do CPTA, com convite às partes para acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida. É o seguinte o texto do preceito: “Quando em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida “. Este artigo instituiu um mecanismo de economia processual a utilizar pelo julgador sempre que anteveja que o autor obteria ganho de causa, mas que, dadas as circunstâncias particulares do caso concreto, a sentença não será passível de futura execução específica. O legislador, em nome da eficácia e da celeridade, consagrou, neste preceito, o poder - dever do juiz de proceder a uma antecipação do juízo sobre a verificação de uma causa legítima de inexecução, determinando-lhe que, quando se aperceba que, por impossibilidade ou por prevalência do interesse público, tenha de ser sacrificado o direito do autor à execução, poupe tempo e energia jurídica e converta a decisão que seria de procedência em decisão de improcedência, convidando, de imediato, as partes a acordarem no montante da indemnização devida por essa “expropriação” do seu direito à execução de uma sentença condenatória que lhe seria favorável. Temos, assim, que o direito à indemnização previsto no art. 45º CPTA só existe quando a pretensão do autor devesse ser julgada procedente. Este é o entendimento perfilhado pelo Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal, no acórdão de 2010.03.25 - rec. n° 913/08. E neste aresto, para cuja fundamentação se remete, firmou-se ainda jurisprudência relativamente a outros quatro problemas jurídicos que importam, igualmente, à economia do presente acórdão, a saber: (i) o disposto no art. 45º CPTA é aplicável no domínio da ilegalidade por omissão de normas necessárias para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação, (ii) para poder ser atribuída indemnização não é necessário que seja possível efectuar a declaração de ilegalidade no momento em que é proferida a sentença, podendo a ilegalidade pretérita ser fonte da obrigação de indemnizar; (iii) a falta de cumulação inicial do pedido de indemnização não é obstáculo à aplicação do regime do art. 45° CPTA, (iv) mas já “é necessário que a eliminação da lei que impõe a emissão do regulamento, facto que gera a situação de impossibilidade, seja superveniente em relação ao momento da propositura da acção, pois, se o anteceder, as razões de economia processual que justificam o regime do art. 45.° impõem que se opte, desde logo, por outra via (acção de indemnização) para satisfação da pretensão do interessado que viu ilegalmente omitida a emissão de um regulamento de que advinham benefícios para a sua esfera jurídica. Posto isto, o percurso jurídico a fazer para aplicar o art. 45° do CPTA tem de iniciar-se pela apreciação da pretensão do autor e só no caso de a mesma dever ser procedente se dá o passo seguinte, que é o de indagar se, no caso concreto, se avança, normalmente, para a sentença condenatória ou se ocorre causa legítima de inexecução cuja verificação antecipada determine, mediante indemnização, a transformação da decisão que seria de procedência, em decisão de improcedência. Nada obsta a que o tribunal de revista percorra este caminho até onde lhe seja permitido pelos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido (art.729°/1 do CPC). Ora, na decisão da primeira instância, sem crítica por qualquer das partes, foi formulado o seguinte juízo: “(...) certo é que, conforme se extrai dos documentos transcritos no probatório, ambas as entidades demandadas convergiram no sentido de enquadrar a carreira e categoria em que se encontra provido o Autor no grupo daquelas às quais, por apresentarem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, deverão ser aplicadas a revalorização, as regras de transição e de produção de efeitos previstas no Dec-Lei n°404-A/98, de 18 de Dezembro. Os Réus foram, aliás, bem mais longe reconhecendo inteira legitimidade à pretensão do Autor, nos articulados que ofereceram, excepção feita aos impetrados juros de mora, relegando a respectiva concretização, contudo, para logo que seja aprovada a respectiva regulamentação (...)” Portanto, de acordo com a decisão de facto da 1ª instância, que não foi objecto de recurso, por qualquer das partes, a situação estatutária do autor era uma daquelas a que deviam estender-se a revalorização e as regras de transição previstas no DL n° 404-A/98. E, como decorre, com clareza, da parte final do art. 17°/l do mesmo diploma, essa extensão deveria operar com efeitos reportados à data da entrada em vigor do DL 404-A/98, isto é, a 1 de Janeiro de 1998. Está, pois, verificada esta primeira condição da acção. E dizemos esta primeira, porque falta ainda averiguar se a obrigação de regulamentar era, ou não exigível, por ter decorrido o prazo legal para o efeito, condição igualmente essencial para a procedência do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de normas. (Cf. Acórdão do Pleno de 2007.10.18 - rec° n°310/06) Também sobre esta outra condição da acção se pronunciou o tribunal de 1ª instância dizendo: “(...)Na apontada conformidade, fixado o “na”, ainda que à Administração assista a prerrogativa de determinar o “quando”, tem de convir-se que decorridos agora quase 10 anos sobre a data da publicação do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, em função do prolongamento no tempo, sem que seja adiantada a menor explicação, se degradou em incumprimento do dever de regulamentar, a escolha da oportunidade para a respectiva regulamentação, fazendo incorrer os Réus em ilegalidade por omissão de uma norma cuja adopção é absolutamente necessária para conferir exequibilidade àquele decreto-Lei” Juízo este que foi, inequivocamente, levado ao dispositivo da sentença que é do seguinte teor, na parte que ora interessa: “Na apontada conformidade, julga-se parcialmente procedente o pedido do Autor e, em consequência, dá-se conhecimento às entidades demandadas que foi verificada ilegalidade por omissão da regulamentação das carreiras e categorias com designações específicas do quadro do pessoal do Ministério da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, nos termos do previsto no n° 2 do art. 17º do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18/12, fixando-se o prazo de seis meses para que tal omissão seja suprida” (sublinhado nosso) E também este ponto da sentença passou incólume, sem merecer qualquer crítica, por parte do réu, no recurso jurisdicional, no qual apenas se suscitou a questão da impossibilidade jurídica de emitir um regulamento, decorrente da revogação, na pendência da acção, do DL nº 404-A/98. Portanto, a sentença da 1ª instância deu por verificada a ilegalidade por omissão e esse julgamento não foi objecto do recurso interposto para o Tribunal Central Administrativo. Assim, a questão da ilegalidade por omissão está definitivamente assente por decisão transitada em julgado (arts. 677° e 684°/2/3 do CPC). Podemos, pois, concluir que a pretensão do autor merecia procedência, com efeitos a todo o período da vigência do DL n° 404-A/98, mas que existe uma situação de impossibilidade absoluta, por parte do réu, de cumprir os deveres a que seria condenado. O mesmo é dizer que a situação é enquadrável no disposto no art. 45°/l CPTA. 3. DECISÃO Pelo exposto, acordam em: a) conceder provimento ao recurso de revista; b) julgar improcedente o pedido de condenação à emissão de decreto regulamentar; c) ordenar a baixa dos autos ao TAF de Leiria para que, ao abrigo do disposto no art. 45°/1 do CPTA, se convidem as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida, seguindo-se os demais termos. Custas pelo réu, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCS, nesta instância e em 3 UCS na 2ª instância. Lisboa, 5 de Maio de 2010. - António Políbio Ferreira Henriques (relator) - Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro.

Sumário

No caso de se tornar legalmente impossível, por força de diploma legislativo posterior à instauração da acção, satisfazer a pretensão do autor, de emissão de norma regulamentar ilegalmente omitida, é de apreciar a possibilidade de aquele ser indemnizado, nos termos do art. 45º do CPTA.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A…, já devidamente identificado nos autos, interpõe, para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19 de Fevereiro de 2009, proferido a fls. 184-187, que, concedendo provimento a recurso jurisdicional, revogou sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e absolveu o réu do pedido na presente acção administrativa especial intentada pelo ora recorrente contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.

O recorrente apresenta alegações com as seguintes conclusões:

I. O TCA Sul decidiu mal, e em violação de norma substantiva contida no disposto no art. 45º, nº 1 do CPTA e no art. 59º n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, ao considerar que, no caso concreto, não existe qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa legítima de inexecução uma vez que o novo diploma (Lei n.°12-A/2008) é imediatamente aplicável à situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação, ou seja, as alterações de posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas serão efectuadas nos termos do novo diploma, designadamente dos seus art.°46° a 48° e 113º desta lei.

II. Ao decidir assim, o TCA Sul esqueceu que a Lei 12-A/2008 irá posicionar os trabalhadores para o futuro, não prevendo qualquer retroactividade para situações de injustiça relativa e neste caso para situações de omissão de regulamentação, pelo que a situação do trabalhador, ora recorrente, desde 1998 até à data de entrada em vigor da Lei n.°12-A/2008, não será prevista.

III Isto é, na transição para o novo regime e posicionamento remuneratório o recorrente irá ser posicionado com referência ao escalão e índice remuneratório que detém e não com referência a um índice e escalão a que teria direito desde 1 de Janeiro de 1998 por força da regulamentação (omitida) do Dec. Lei n.°404-A/98.

IV O aqui recorrente não verá a sua situação com referência aos anos de 1998 a 2008 regulada por simples aplicação dos art° 46° a 48° e 113 da Lei 12-A/2008.

V Verifica-se então existir uma situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução.

VI Sendo o recorrente detentor de um interesse na demanda e como tal susceptível de ver suprida a falta de regulamentação através de indemnização a acordar nos termos do art.°45 n.° 1 do CPTA, deveria o Tribunal Central Administrativo do Sul ter julgado procedente nesta parte as contra-alegações do recorrido, ora recorrente, e ordenar a devolução ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria para que o mesmo, julgando a acção improcedente, modificasse objectivamente a instância e convidasse as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.

VII Verifica-se pois, face à revogação do Dec. Lei n°404-A/98, uma impossibilidade absoluta da satisfação plena dos interesses do autor, isto é da realização jurídico-prática da pretensão em si própria e nas suas consequências, verificando-se pois uma situação objectiva de impossibilidade de a Administração poder regulamentar o referido diploma legal.

VIII. As mesmas alegações já constam em decisão proferida por este douto Tribunal Supremo, no âmbito do Processo n.° 897/07 da Secção do Contencioso deste STA, onde era Recorrente o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública e Recorrido a Presidência do Conselho de Ministros e Outros, e cujo objecto dos autos era o suprimento da omissão de regulamentação prevista nos n.°2 e 3 do art.°17° do DL n.°404-A/98 de 18 de Dezembro.

IX Considerou este douto Tribunal que “em situação de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor pela via que escolheu ao propor a acção, o referido art. 45° n°1 do CPTA possibilita a modificação objectiva da instância estabelecendo que o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”. Mais considerou este douto STA que o art.°45° n°1 do CPTA ao fazer referência a “indemnização devida” a acordar entre as partes, tem subjacente a existência de um direito pessoal do Autor a uma indemnização.

X Não pode a Justiça permitir que um trabalhador, que litigou pelos seus direitos legítimos durante cerca de 10 anos, seja penalizado, por, ao fim desse período (e não antes) o Estado Português ter entendido legislar de forma diferente... revogando o diploma que não regulou durante uma grande parte da vida activa deste cidadão.

XI. Tivesse, o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, regulamentado, como lhe competia, no prazo previsto no diploma legal, teria o trabalhador, ora recorrente, beneficiado da progressão na carreira, no desenvolvimento indiciário e escalonar da mesma, tudo com as consequências pecuniárias que dali adviriam, e que o mesmo não auferiu durante 10 anos.

XII. Esta circunstância constituí um prejuízo inaceitável, inimputável ao trabalhador, que tudo fez, de forma tempestiva, legitima e adequada para pugnar pelos seus interesses e sobretudo pelos seus direitos enquanto funcionário público e nos termos constitucionalmente previsto — mormente a evolução na categoria e na carreira.

XIII. O Ministério da Agricultura e o Ministério das Finanças e da Administração Pública, são responsáveis pelo prejuízo causado pela omissão de regulamentação, cabendo à justiça reparar este prejuízo.

XIV. A questão ora trazida à apreciação deste Douto Supremo Tribunal Administrativo é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito nos termos do disposto na última parte do n.°1 do art. 150º do CPTA.

XV. O Regime dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que em situações de clara impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor, por via que escolheu, ao propor a acção, a modificação objectiva da instância, estabelecendo que o Tribunal julgue improcedente o pedido em causa e convide as partes a acordarem, no prazo de 20 dias no montante da indemnização devida, impunha que fosse essa a decisão proferida pelo TCA Sul no caso presente.

Termos em que, e nos melhores de direito, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogado o Acórdão proferido pelo TCA Sul, e, em consequência, ser declarado que se verifica que, à satisfação dos interesses do autor, ora Recorrente, obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ordenando-se a que o Tribunal de primeira instância julgue improcedente o pedido em causa e convide as partes para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.

1.2. A entidade demandada contra-alegou propugnando pela manutenção do acórdão recorrido.

1.3. A formação prevista no nº 5 do artigo 150º do CPTA julgou verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, pelo acórdão de fls. 244-250 que passamos a transcrever, na parte essencial:

“(...)Na sequência da acção administrativa especial proposta pelo ora Recorrente contra o Ministério da Agricultura e do Desenvolvimento Rural e das Pescas, “[...] pedindo a condenação do Réu à prática do acto devido que define como o da elaboração e emissão de decreto regulamentar, previsto no n.° 2 do art.° 27.º do Dec. -Lei n.° 404-A/98 de 18.12, bem como a reconstituir a sua situação jurídica emergente da regulamentação em falta, com efeito à data de 1/1/98, e, ainda, no pagamento de juros de mora [...]”, o TAF de Leiria veio julgar “parcialmente procedente o pedido do Autor e, em consequência dá-se conhecimento às entidades demandadas que foi verificada ilegalidade por omissão da regulamentação das carreiras e categorias com designações específicas no quadro do pessoal do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas [...]. E “improcedente o pedido de condenação dos Réus no pagamento de juros de mora”- Cfr. fls. 98 e 104. Tal decisão não foi coonestada pelo TCA Sul, que, assim, decidiu revogar a sentença recorrida e absolver o ora Recorrido do pedido.

E, isto, fundamentalmente, por o TCA ter entendido que, por um lado, não podia subsistir a condenação operada na 1ª instância, uma vez que “os números 2 e 3 do artigo 17° do D.L. 404-A/98, invocados pelo Autor, já não podem ser aplicados, e que qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas abrangidas pela Lei n° 12-A/2008 tem de ser efectuada, agora, nos termos dos artigos 46° a 48° e 113° desta lei (...)” e, por outro lado, não é de aplicar o disposto no n° 1, do artigo 45° do CPTA, dado que, no caso dos autos, “não existe uma qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução, uma vez que o novo diploma (Lei 12-A /2008) é imediatamente aplicável à situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação (...)” – cfr. fls. 186-187.

Já o Recorrente entende ter-se ver verificado, face à revogação do Dec.-Lei n.° 404-A/98, uma impossibilidade absoluta de satisfação plena dos seus interesses - uma vez que não verá a sua situação, com referência aos anos de 1998 a 2008, regulada por simples aplicação dos art.° 46° a 48.º e 113° da Lei 12-A/2008 -, e como tal, defende que o Acórdão recorrido deveria ter ordenado a devolução ao TAF para que o mesmo, julgando a acção improcedente, nos termos do art.° 45.° n.° 1 do CPTA, modificasse objectivamente a instância e convidasse as partes, a acordarem, no prazo de 20 dias, o montante da indemnização devida. - Cfr. fls. 203.

Como se vê, a questão a dirimir passa, em especial, por apurar se, face à publicação da Lei n.° 12-A/2008 e à revogação expressa pelo mesmo do Dec.-Lei n.° 404-A/98, existe, à luz do disposto no art.° 45º n.° 1 do CPTA, uma situação de impossibilidade absoluta por parte da Administração que obste à satisfação plena dos interesses do Recorrente que exija a sua devida indemnização.

Estamos aqui perante matéria sobre a qual se admite a existência de dúvidas interpretativas, exigindo a realização de operações exegéticas de certa complexidade, sendo que, por outro lado, se trata de questões cuja resposta não se limita ao caso concreto, antes podendo vir a interessar a um número indeterminado de outros casos, tudo, reclamando, assim, a intervenção deste STA no quadro do recurso de revista, atenta a importância fundamental, em termos jurídicos, de que se revestem as questões a dirimir.

É, assim, de concluir que, no caso dos autos, se verificam os pressupostos de admissão da revista.”

1.4. Notificado, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 146°, nº 1 e 147º, nº 2 do CPTA, o Exm° Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos:

“Na presente acção, o Autor pede a condenação do Réu à prática do acto devido, que considera ser o da elaboração e emissão do decreto regulamentar previsto no art. 27°, n° 2, do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18.12, e à consequente reconstituição da sua situação jurídica com efeitos a partir de 01.01.98, bem como ao pagamento de juros de mora.

O Acórdão do TCA, com fundamento na impossibilidade de aplicação do disposto nos n° 2 e 3 do art. 17° do Dec-Lei n° 404/98 em consequência da publicação da Lei n° 12-A/2008, de 27.02, e na inexistência de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor, por o novo diploma ser imediatamente aplicável à situação do Recorrente, absolveu o Recorrido do pedido, revogando a sentença do TAF de Leiria que tinha julgado verificada a ilegalidade por omissão de regulamentação.

No entender do Ministério Público, deverá o Acórdão recorrido ser revogado, dada a procedência das questões suscitadas pelo Recorrente.

Com efeito, a inexistência de impossibilidade absoluta de satisfação do interesse do Autor, por o novo diploma, Lei n° 12-A/2008, ser imediatamente aplicável à situação jurídica do Recorrente, pode verificar-se apenas quanto ao período posterior à entrada em vigor deste diploma.

Assim, relativamente ao período compreendido entre 1998 e 2008, deverá ser declarada a ilegalidade por omissão de regulamentação nos termos do n° 2, do art. 17º do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18.12.

E, em face da revogação do Dec-Lei n° 404-A/98 pela Lei n° 12-A/2008, concluir-se, em consonância com a orientação deste STA de que é expressão o Ac. de 07.05.2008, Pleno, Proc. no 0964/04, pela verificação de uma situação de impossibilidade absoluta de satisfação do interesse do Autor através do pedido originário, por não ser já possível a emissão das normas regulamentares requeridas.

Deverá, em consequência, o Tribunal convidar as partes a acordarem no montante de indemnização nos termos do art. 45° do CPTA.

Deverá, assim, o recurso merecer provimento.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

a) O A. é funcionário público, definitivamente provido no quadro do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, a exercer funções na Estação Zoológica Nacional do Instituto Nacional de Investigação Agrária e das Pescas, com a categoria da tratador de Animais;

b) Em 18 de Julho de 2001 foi remetido pelo MADRP à Federação Nacional do Sindicato da Função Pública o seguinte oficio: “Em consequência da Lei n°23/98, de 26 de Maio, e para os devidos efeitos (...) cópia do projecto do decreto regulamentar que visa a aplicação do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, às carreiras e categorias com designações específicas existentes no MADRP (ext. doc. N° 2, anexo à p.i.);

e) Consta do ofício n° 396/DPGRH/2002, datado de 12.08.2002, subscrito pela Secretária Adjunta do MADRP, dirigido à Comissão Executiva da Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública (doc. nº 3, anexo à p.i.):

“A fim de que possam ser recolhidos o parecer e a assinatura de Sua Ex.ª o Ministro das Finanças, junto envio a Vª Ex.ª o projecto de Decreto Regulamentar que visa aplicar o Dec-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, às carreiras e categorias com designações deste Ministério.

Importa referir que o presente projecto de diploma mereceu já a concordância de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Pública conforme oficio (...)”

2.2. O DIREITO

Na presente acção administrativa especial o autor, ora recorrente, invocando a sua qualidade de funcionário público provido no quadro do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, a exercer funções na Estação Zootécnica Nacional, do Instituto Nacional da Investigação Agrária e das Pescas, com a categoria de Tratador de Animais, pediu, além do mais, a condenação do réu “à prática do acto devido consubstanciado na elaboração e emissão do decreto regulamentar previsto no nº 2 do art. 17º do DL n° 404- A/98, de 18.12”.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, dando por verificada a ilegalidade por omissão de regulamentação, julgou procedente o pedido do autor e fixou ao réu o prazo de seis meses para que tal omissão fosse suprida.

O réu recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul, sendo que, na sua alegação, defendeu, apenas, em síntese, que “face à revogação expressa do Decreto-Lei n° 404-A/98, não é juridicamente possível emitir um regulamento que, com carácter genérico e natureza geral e abstracta estabeleça o regime jurídico das situações jurídicas das carreiras e categorias com designações específicas no quadro do pessoal do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, nos termos do previsto no n° 2 do artigo 17° do Decreto- Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro”.

Não fez qualquer outra censura à sentença. Nenhuma crítica lançou quer à decisão da matéria de facto, quer à decisão jurídica que, com base nos factos provados, julgou ocorrer uma situação de falta ilegal de regulamento.

O Tribunal Central Administrativo Sul, pelo acórdão impugnado, entendeu (i) que não podia subsistir a condenação decretada em 1ª instância e que, no caso concreto, não havia (ii) qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa legítima de inexecução, nem (iii) lugar a convite às partes, para acordarem no montante da indemnização legal, nos termos previstos no art. 45°/1 do CPTA.

2.2.1. Neste recurso jurisdicional, o autor considera que o TCA Sul decidiu mal, dado que, na circunstância, existe uma situação de impossibilidade absoluta ou causa legítima de inexecução a justificar a devolução ao TAF de Leiria para que, julgando-se a acção improcedente, ao abrigo do disposto no art. 45°/1 do CPTA, se convidem as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.

Apreciando, olhemos, antes de mais, as razões aduzidas pelo acórdão impugnado para sustentar as suas decisões. Passamos a transcrever o respectivo discurso justificativo:

“(...) O Ministério das Finanças, veio alegar, no essencial, que o n° 2 do artigo 17º do D.L. 404A/98, de 18 de Dezembro, na redacção do D.L. 44/99 de 11 de Junho prescrevia que “As carreiras e categorias e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma, bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar”

Alega ainda o recorrente que, em 27 de Fevereiro de 2008, foi publicada a Lei n° 12-A/2008, cujo artigo 116°, alínea aq) revogou expressamente o Dec-Lei n° 404-A/98 (sublinhados nossos).

E o teor do artigo 117° n° 4 deste diploma é o seguinte: “A partir da data da entrada em vigor da presente lei, as alterações de posicionamento remuneratório processam-se nos termos previstos nos artigos 46° a 48° e 113° da presente lei nas actuais carreiras e, ou, categorias, considerando-se que as referências legais feitas a escalão e mudança de escalão correspondem a posição remuneratória e a alteração de posicionamento remuneratório respectivamente.

Como consta dos números 1 e 3 do artigo 118°, tal diploma entrou em vigor em 1 de Março de 2008.

É, pois, evidente, que os números 2 e 3 do artigo 17º do D.L. 404-A/98, invocados pelo Autor, já não podem ser aplicados, e que qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas abrangidas pela Lei n° 12-A/2008 tem de ser efectuada, agora, nos termos dos artigos 46°a 48°e 113°desta lei.

Ou seja, e como justamente refere o recorrente Ministério das Finanças, “com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008 e a expressa revogação do Decreto-Lei n° 404-A/98, deixou de se poder regulamentar a extensão do âmbito de aplicação daquele Dec. Lei (...)”.

Não pode, portanto, subsistir a condenação operada em 1ª instância, devendo a sentença ser revogada.

O recorrido alega, no entanto que, “ainda que se entenda que a revogação do Dec-Lei n° 404-A/98, a partir de 1 de Março de 2008, prejudica a execução da sentença recorrida, sempre se dirá que em situações de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor, pela via que escolheu ao propor a acção, o artigo 45° do CPTA permite a modificação objectiva da instância, estabelecendo que “o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no constante da indemnização devida”.

Esta norma dispõe o seguinte (art. 45 n°1 do C.P. T.A):

“Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do Autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização legal”.

Sucede, porém, que no caso concreto não existe qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução, uma vez que o novo diploma (Lei 12-A/2008) é imediatamente aplicável situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação, ou seja, as alterações de posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas serão efectuadas nos termos do novo diploma, designadamente dos seus artigos 46° a 48° e 113° desta lei (...)”.

Notamos, antes de mais, que as partes convergem num ponto: ambas aceitam que, por força da entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, revogatória da lei carecida de regulamentação (DL nº 404-A/98, de 18.12), não pode subsistir a condenação decretada em 1ª instância, que deu por verificada a ilegalidade por omissão de regulamentação e fixou ao réu o prazo de seis meses para que tal omissão fosse suprida.

E isto porque, segundo o acórdão “com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008 e a expressa revogação do Decreto-Lei n° 404-A/98, deixou de se poder regulamentar a extensão do âmbito de aplicação daquele Dec. Lei”.

Neste ponto, o aresto está em sintonia com jurisprudência deste Supremo Tribunal que vem entendendo que uma vez revogado o DL 404-A/98 “deixou de poder ser emitida regulamentação ao abrigo daquelas normas, por falta de suporte legislativo e por impossibilidade jurídica de emitir um diploma de natureza regulamentar sem qualquer disposição dotada, cumulativamente, de generalidade e abstracção” (vide acórdão de 2008.04.23 - rec. n° 0897/07) (Vide, no mesmo sentido, acórdãos de 2008.12.17 - rec. n° 810/07, de 2009.02.04 - rec. nº 460/08 e de 2009.06.25 - rec. n° 913/08)

Porém, a sintonia das partes acaba aí, havendo divergência em duas outras questões conexas: (i) a de saber se com a entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008 ficou cumprida a obrigação reguladora decorrente do art. 17º do DL n° 204-A/98 e se (ii) em caso negativo, há ou não há lugar à modificação objectiva da instância, com convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida, de acordo com o previsto no art. 45°/1 CPTA.

Como se vê da fundamentação supra transcrita, o tribunal a quo considerou “que, no caso concreto, não existe qualquer situação de impossibilidade absoluta ou causa ilegítima de inexecução, uma vez que o novo diploma (Lei 12-A/2008) é imediatamente aplicável à situação jurídica do recorrente, sem necessidade de outra regulamentação, ou seja, as alterações de posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas serão efectuadas nos termos do novo diploma, designadamente dos seus artigos 46° a 48° e 113° desta lei.”

Deste modo, por efeito lógico do juízo precedente, o TCA, sem necessidade de outras ponderações, afastou a possibilidade de modificação objectiva da instância e o convite às partes para acordarem no montante indemnizatório, ao abrigo do disposto no art. 45°/1 CPTA.

Não pensa assim o autor, ora recorrente, argumentando que o tribunal a quo esqueceu “que a Lei n° 12-A/2008 irá posicionar os trabalhadores para o futuro, não prevendo qualquer retroactividade para situações de injustiça relativa e neste caso para situações de omissão de regulamentação, pelo que a situação do trabalhador, ora recorrente, desde 1998 até à data da entrada em vigor da Lei n° 12-A/2008, não será prevista”, verificando-se, pois, face à revogação do Dec-Lei n° 404-A/98, uma situação objectiva de impossibilidade de a Administração poder regulamentar o referido diploma legal e que, por consequência, deveria ter sido julgado improcedente o pedido e convidadas as partes para acordarem no montante da indemnização.

Vejamos.

2.2.2. Começamos por apreciar o primeiro ponto do dissídio que é o de saber se, com a publicação da Lei n° 12-A/2008, o Réu ficou dispensado de cumprir o dever de regulamentar que lhe estava cometido.

Era o seguinte o texto do art. 17° do DL n° 404-A/98, de 18 de Dezembro:

Artigo 17°

Escalas salariais

1- As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante.

2- Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar.

3- Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar.

De acordo com a vontade externada no respectivo preâmbulo, o legislador do DL n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, “não visando a criação de um novo sistema retributivo para a função pública”, pretendeu, “ainda assim introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários”. E nas suas palavras, quis, igualmente, o seguinte: “os princípios e soluções definidos no presente diploma, incluindo a produção de efeito, serão tornados extensivos às carreiras de regime especial ou com designações especificas, cujo desenvolvimento indiciário se aproxime de forma significativa às carreiras de regime geral” (sublinhado nosso).

O supra transcrito art. 17º procede, pois, à concretização normativa da vontade do legislador, assim anunciada, de estender o novo regime às carreiras similares de regime especial ou com designações específicas.

De acordo com esta norma de habilitação, a Administração tem discricionariedade relativamente ao quando da regulamentação e prerrogativa de avaliação na verificação do pressuposto da acção, através da concretização da indeterminação conceitual do que sejam carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral.

Todavia, a Administração não tem discricionariedade de acção. Neste ponto, o DL no 404-A/98 não é auto-exequível, sendo inviável a aplicação do diploma sem a disciplina normativa do regulamento para o qual remete. Por isso, uma vez verificado o pressuposto da acção (a existência de carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral) a Administração está vinculada a aprovar o necessário acto normativo secundário, sob pena de, com ofensa ao princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, se deixar nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da decisão legislativa.

Dito isto, importa saber, antes de mais, quais as implicações que a lei revogatória teve sobre as determinações da lei revogada constantes no citado preceito.

Ora, a Lei n° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, publicada dez anos depois da lei antiga, veio criar novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (art. 1º/1).

Este diploma nasceu da Proposta de Lei n° 152/X em cuja exposição de motivos dá nota da intenção de proceder a uma profunda reforma, modificando a situação existente, tendo em conta, além do mais:

- “a grande complexidade das modalidades e submodalidades de constituição da relação jurídica de emprego público e das situações às quais são legalmente aplicáveis “;

- “o reconhecimento da rigidez das regras aplicáveis ao pessoal em regime de nomeação, largamente maioritário na Administração Pública, de que decorrem dificuldades de gestão e pouca flexibilidade na relação com as necessidades dos serviços e no ajustamento aos níveis de desempenho revelados”;

- que “deve reconhecer-se igualmente que a dinâmica das carreiras tem estado muito baseada na antiguidade e em níveis de avaliação de desempenho generalizadamente obtidos, o que lhe confere natureza quase automática, ou baseada em concursos com procedimentos muito burocratizados que, na prática, dão particular relevo a requisitos e condições de natureza formal”;

- que “existem várias escalas remuneratórias contribuindo para a pouca transparência do sistema de remunerações e um número excessivo de posições salariais diferentes”.

Neste contexto é claro que a Lei n° 12-A/2008, nascida desta vontade de mudança, com uma lógica de reforma profunda dos regimes até então vigentes, não foi pensada para assegurar, com a sua regulação, a exequibilidade do disposto no art. 17º do DL n° 404-A/98. Ao contrário, em sintonia com a nova filosofia, afastou, para o futuro, a aplicação de todo aquele diploma, revogando-o [art. 116°/aq)].

Não é, pois, defensável a posição do aresto, assente na ideia de que com a publicação da lei nova, aplicável de imediato, ficou integralmente cumprido o dever de regulamentar que impendia sobre o réu.

Neste ponto há que distinguir entre o futuro e o passado.

Para o futuro, a lei nova, ao fazer cessar com efeitos prospectivos, a eficácia da lei antiga, extinguiu, simultaneamente, o dever, que impendia sobre o réu, de regulamentar a lei revogada. Estando em causa a regulamentação do DL 404-A/98, se esta lei de habilitação deixou de vigorar, então, caiu, igualmente, o dever de emitir as normas secundárias que se destinavam a desenvolver a disciplina jurídica constante dessa mesma lei.

Para o passado, porém, a nova lei revogatória, sem eficácia retroactiva, não fez cessar a obrigação do réu, contida no art. 17º do DL 404-AJ98, de produzir normas regulamentares para, nas condições previstas, estender o regime deste diploma às carreiras e categorias com categorias específicas.

A lei antiga (DL 404-A198) criou, para o réu, o dever legal de regulamentar, dever esse que persistiu durante o período da sua vigência. E, para o caso do autor, ora em apreço, o réu não emitiu qualquer regulamento enquanto vigorou o DL 404-A/98. Portanto, uma de duas. Ou se verificaram, ou não se verificaram, durante o tempo pretérito da vigência do diploma, os requisitos que à luz do art. 17° do DL 404-A/98 vinculavam o réu a emitir o regulamento. Se não se verificaram não há, nem nunca houve qualquer omissão normativa. Não é, pois, caso de incumprimento do dever de regulamentar e a acção deve ser julgada improcedente. Se se verificaram tais requisitos, então a situação é de incumprimento e a acção tem condições de procedência.

Porém, nesta última hipótese, a superveniente entrada em vigor da Lei no 12-A/2008, tornou juridicamente impossível a emissão retroactiva do reclamado regulamento.

Na verdade, como se disse no citado aresto deste Supremo Tribunal, de 2008.04.23, que seguimos de muito perto:

“a emissão de diplomas regulamentares apenas é possível ao abrigo de um diploma legislativo, como resulta do disposto no art.° 11 2.°, n.° 7, da CRP, ao estabelecer que «os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão», e “as leis definidoras da competência subjectiva e objectiva têm de ser leis vigentes no momento da prática do acto de natureza regulamentar.

Por outro lado, a carência de regulamentação que justifica uma declaração de ilegalidade por omissão e a imposição de que aquela se concretize reporta-se a normas, só existe quando é necessário e é possível emitir disposições de natureza normativa em regulamentação de um diploma legislativo.

Como este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender uniformemente, em sintonia com a doutrina, os actos normativos caracterizam-se pela generalidade e pela abstracção.

«O regulamento, como norma jurídica que é, é uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurídico que é, é uma decisão individual e concreta». (Cfr. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, volume III, página 36.) «A norma jurídica é geral, isto é, define os seus destinatários por meio de conceitos ou categorias universais, sem individualização de pessoas; e é abstracta, isto é, define as situações da vida a que se aplica também por meio de conceitos e categorias. Pelo contrário, o acto administrativo é individual, isto é, reporta-se a uma pessoa ou algumas pessoas especificamente identificadas; e é concreto, isto é, visa regular uma certa situação bem caracterizada». (Cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. citada, páginas 36-37).

Podem algumas disposições de um diploma formalmente regulamentar (ou legislativo) não terem a natureza de normas, mas um verdadeiro regulamento sem normas, sem qualquer disposição geral e abstracta, é juridicamente impossível, é um conceito contraditório. (Neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 3-10-2006, recurso n.° 964/04.)

Ora, com a revogação do Decreto-Lei n.° 404-A/98, diploma cuja regulamentação se visava com a presente acção, e com a proibição de efectuar alterações de posicionamento remuneratório em termos diferentes dos previstos nos arts 46.° a 48.° e 113.° da Lei n.° 12-A/2008 deixa de ser juridicamente possível emitir um diploma com disposições de carácter normativo, com disposições de natureza geral e abstracta, estabelecendo o regime jurídico das situações jurídicas referidas pelo Autor. É certo que a Administração poderia regular retroactivamente as situações dos associados do Autor, fixando os respectivos direitos que resultariam da devida extensão do regime do DL n.° 404-A/98, mas esta fixação, reportando-se apenas ao passado e a pessoas e situações jurídicas concretamente definidas, não teria natureza normativa”.

Em suma:

- para o futuro, a Lei n° 12-A/2008, extinguiu a obrigação legal de regulamentar que impendia sobre a Administração e a acção improcede, sendo de manter o acórdão impugnado quanto a esta dimensão prospectiva;

- para o passado, a Lei n° 12-A/2008 nem extinguiu a obrigação de emitir o regulamento, nem dispensou a Administração do cumprimento desse seu dever, existindo, porém, uma situação de impossibilidade de o réu emitir o regulamento se a tal for condenado.

Deste modo, em relação ao pretérito, não pode manter-se o aresto em revista.

2.2.3. Cumpre agora decidir se, neste quadro, há, ou não, lugar à modificação objectiva da instância prevista no art. 45°/l do CPTA, com convite às partes para acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.

É o seguinte o texto do preceito:

“Quando em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida “.

Este artigo instituiu um mecanismo de economia processual a utilizar pelo julgador sempre que anteveja que o autor obteria ganho de causa, mas que, dadas as circunstâncias particulares do caso concreto, a sentença não será passível de futura execução específica. O legislador, em nome da eficácia e da celeridade, consagrou, neste preceito, o poder - dever do juiz de proceder a uma antecipação do juízo sobre a verificação de uma causa legítima de inexecução, determinando-lhe que, quando se aperceba que, por impossibilidade ou por prevalência do interesse público, tenha de ser sacrificado o direito do autor à execução, poupe tempo e energia jurídica e converta a decisão que seria de procedência em decisão de improcedência, convidando, de imediato, as partes a acordarem no montante da indemnização devida por essa “expropriação” do seu direito à execução de uma sentença condenatória que lhe seria favorável.

Temos, assim, que o direito à indemnização previsto no art. 45º CPTA só existe quando a pretensão do autor devesse ser julgada procedente.

Este é o entendimento perfilhado pelo Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal, no acórdão de 2010.03.25 - rec. n° 913/08.

E neste aresto, para cuja fundamentação se remete, firmou-se ainda jurisprudência relativamente a outros quatro problemas jurídicos que importam, igualmente, à economia do presente acórdão, a saber: (i) o disposto no art. 45º CPTA é aplicável no domínio da ilegalidade por omissão de normas necessárias para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação, (ii) para poder ser atribuída indemnização não é necessário que seja possível efectuar a declaração de ilegalidade no momento em que é proferida a sentença, podendo a ilegalidade pretérita ser fonte da obrigação de indemnizar; (iii) a falta de cumulação inicial do pedido de indemnização não é obstáculo à aplicação do regime do art. 45° CPTA, (iv) mas já “é necessário que a eliminação da lei que impõe a emissão do regulamento, facto que gera a situação de impossibilidade, seja superveniente em relação ao momento da propositura da acção, pois, se o anteceder, as razões de economia processual que justificam o regime do art. 45.° impõem que se opte, desde logo, por outra via (acção de indemnização) para satisfação da pretensão do interessado que viu ilegalmente omitida a emissão de um regulamento de que advinham benefícios para a sua esfera jurídica.

Posto isto, o percurso jurídico a fazer para aplicar o art. 45° do CPTA tem de iniciar-se pela apreciação da pretensão do autor e só no caso de a mesma dever ser procedente se dá o passo seguinte, que é o de indagar se, no caso concreto, se avança, normalmente, para a sentença condenatória ou se ocorre causa legítima de inexecução cuja verificação antecipada determine, mediante indemnização, a transformação da decisão que seria de procedência, em decisão de improcedência.

Nada obsta a que o tribunal de revista percorra este caminho até onde lhe seja permitido pelos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido (art.729°/1 do CPC).

Ora, na decisão da primeira instância, sem crítica por qualquer das partes, foi formulado o seguinte juízo:

“(...) certo é que, conforme se extrai dos documentos transcritos no probatório, ambas as entidades demandadas convergiram no sentido de enquadrar a carreira e categoria em que se encontra provido o Autor no grupo daquelas às quais, por apresentarem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, deverão ser aplicadas a revalorização, as regras de transição e de produção de efeitos previstas no Dec-Lei n°404-A/98, de 18 de Dezembro.

Os Réus foram, aliás, bem mais longe reconhecendo inteira legitimidade à pretensão do Autor, nos articulados que ofereceram, excepção feita aos impetrados juros de mora, relegando a respectiva concretização, contudo, para logo que seja aprovada a respectiva regulamentação (...)”

Portanto, de acordo com a decisão de facto da 1ª instância, que não foi objecto de recurso, por qualquer das partes, a situação estatutária do autor era uma daquelas a que deviam estender-se a revalorização e as regras de transição previstas no DL n° 404-A/98. E, como decorre, com clareza, da parte final do art. 17°/l do mesmo diploma, essa extensão deveria operar com efeitos reportados à data da entrada em vigor do DL 404-A/98, isto é, a 1 de Janeiro de 1998.

Está, pois, verificada esta primeira condição da acção. E dizemos esta primeira, porque falta ainda averiguar se a obrigação de regulamentar era, ou não exigível, por ter decorrido o prazo legal para o efeito, condição igualmente essencial para a procedência do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de normas. (Cf. Acórdão do Pleno de 2007.10.18 - rec° n°310/06)

Também sobre esta outra condição da acção se pronunciou o tribunal de 1ª instância dizendo:

“(...)Na apontada conformidade, fixado o “na”, ainda que à Administração assista a prerrogativa de determinar o “quando”, tem de convir-se que decorridos agora quase 10 anos sobre a data da publicação do Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, em função do prolongamento no tempo, sem que seja adiantada a menor explicação, se degradou em incumprimento do dever de regulamentar, a escolha da oportunidade para a respectiva regulamentação, fazendo incorrer os Réus em ilegalidade por omissão de uma norma cuja adopção é absolutamente necessária para conferir exequibilidade àquele decreto-Lei”

Juízo este que foi, inequivocamente, levado ao dispositivo da sentença que é do seguinte teor, na parte que ora interessa:

“Na apontada conformidade, julga-se parcialmente procedente o pedido do Autor e, em consequência, dá-se conhecimento às entidades demandadas que foi verificada ilegalidade por omissão da regulamentação das carreiras e categorias com designações específicas do quadro do pessoal do Ministério da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, nos termos do previsto no n° 2 do art. 17º do Dec-Lei n° 404-A/98, de 18/12, fixando-se o prazo de seis meses para que tal omissão seja suprida” (sublinhado nosso)

E também este ponto da sentença passou incólume, sem merecer qualquer crítica, por parte do réu, no recurso jurisdicional, no qual apenas se suscitou a questão da impossibilidade jurídica de emitir um regulamento, decorrente da revogação, na pendência da acção, do DL nº 404-A/98.

Portanto, a sentença da 1ª instância deu por verificada a ilegalidade por omissão e esse julgamento não foi objecto do recurso interposto para o Tribunal Central Administrativo.

Assim, a questão da ilegalidade por omissão está definitivamente assente por decisão transitada em julgado (arts. 677° e 684°/2/3 do CPC).

Podemos, pois, concluir que a pretensão do autor merecia procedência, com efeitos a todo o período da vigência do DL n° 404-A/98, mas que existe uma situação de impossibilidade absoluta, por parte do réu, de cumprir os deveres a que seria condenado.

O mesmo é dizer que a situação é enquadrável no disposto no art. 45°/l CPTA.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em:

a) conceder provimento ao recurso de revista;

b) julgar improcedente o pedido de condenação à emissão de decreto regulamentar;

c) ordenar a baixa dos autos ao TAF de Leiria para que, ao abrigo do disposto no art. 45°/1 do CPTA, se convidem as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida, seguindo-se os demais termos.

Custas pelo réu, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCS, nesta instância e em 3 UCS na 2ª instância.

Lisboa, 5 de Maio de 2010. - António Políbio Ferreira Henriques (relator) - Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro.

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1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO