DO DIREITO
1. actos jurídicos processuais;
No caso concreto trazido a recurso, o interesse pretensivo da ora Recorrente evidenciado pelo pedido deduzido na petição substancia-se em “(..) ser anulado o acto administrativo de decisão de aplicação de coima à Autora, praticado no processo 100815708 (..)”.
Todavia, na defesa do seu interesse a Recorrente labora em erro de direito adjectivo no tocante ao meio processual escolhido e jurisdição a que se dirige, pois que, na circunstância do acto que constitui o objecto da pretensão jurisdicional deduzida, o processo devido é o contra-ordenacional e a jurisdição que compete é a dos Tribunais Comuns, não a dos Administrativos, à luz do disposto nos artºs. 33º, 41º nº 1 e 59º DL 433/82 de 27.10.
Efectivamente, nos termos gerais de direito e de acordo com o regime jurídico estatuído no DL 433/82 de 27.10, a produção de efeitos jurídicos na instância contra-ordenacional pendente por acto praticado pelo arguido tem por pressuposto e está condicionada a que esse acto jurídico seja praticado ou levado ao concreto processo a que respeita determinado pelo respectivo objecto de ilícito, e não fora dele.
Como nos diz a doutrina, os articulados das partes, na medida em que traduzem a prática de actos jurídicos no processo, estão submetidos ao formalismo estrito legalmente estipulado e necessário ao regular e expedito desenvolvimento da lide pelo que “(..) a observância do formalismo estabelecido na lei torna, sem mais, o acto operativo dos efeitos que a lei lhe atribui (..)” de modo que “(..) na medida em que os actos processuais estão legalmente tipificados, quer na sua configuração, quer nos seus efeitos, a parte sabe de antemão que a prática de um certo acto produz determinado efeito. E na medida em que ela é obrigada à observância de um certo ritualismo, o acto só estará perfeito quando verificados todos os seus requisitos (..)” (1).
O que significa que todo e qualquer acto jurídico do arguido, tenha ele por objecto carrear para os autos ou controverter matéria de facto relacionada com o tipo de ilícito de mera ordenação social que lhe é imputado no concreto processo contra-ordenacional, ou suscitar estritamente matéria de direito adjectivo, seja, o acto jurídico praticado por sua iniciativa ou na sequência de notificação da autoridade administrativa que detém os poderes de instrução processual, esse acto tem, sempre, de ser praticado ou levado ao processo de contra-ordenação a que respeita, e tem, sempre, de ser dirigido à autoridade administrativa que dirige a instrução – artº 33º DL 433/82.
2. regime remissivo processual penal;
Com reflexos na economia do caso presente, importa o regime legal estatuído desde logo em sede de recurso de decisões interlocutórias, ou seja, uma vez proferida decisão rege, conforme as circunstâncias constantes da hipótese normativa, o disposto nos artºs 41º nº 1 e 55º nºs 1, 2 e 3 do DL 433/82 de 27.10.
Pelo primeiro, surge absolutamente claro o sentido expresso de remissão para o regime adjectivo processual penal, seja em sede de Código de Processo Penal ou de legislação especial, dependendo da configuração das circunstâncias concretas que determinam a relação de analogia, sendo, pois, o bloco normativo processual penal erigido a regime integrador do domínio adjectivo contra-ordenacional.
Quanto ao segundo normativo, nele se estabelece “(..) a possibilidade de impugnação judicial de todos os actos praticados pelas autoridades administrativas no processo contra-ordenacional que afectem direitos ou interesses de qualquer pessoa (..) Esta possibilidade de impugnação é exigida pelo nº 4 do artº 268º da CRP que assegura a possibilidade de impugnação contenciosa de todos os actos administrativos lesivos. (..)
Todos os actos preparatórios de que resulte uma imediata lesão de direitos ou interesses são autónoma e imediatamente impugnáveis através de recurso para o Tribunal Judicial que for competente, à face do disposto no artº 61º (..) estes recursos seguirão os termos dos recursos cuja regulamentação é indicada neste diploma, que são os recursos judiciais das decisões de aplicação de coimas (..)” – relevo a negrito, nosso. (2)
Efectivamente, o processo de contra-ordenação instruído e decidido pela autoridade administrativa não tem a natureza jurídica de procedimento administrativo na acepção em que este conceito é tomado no artº 1º do CPA, isto é, na acepção de “sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução”, e não tem porque na fase administrativa o processo de contra-ordenação tem por escopo o apuramento da existência de um tipo de ilícito de mera ordenação social, ou seja, da existência “da notícia de uma contra-ordenação”, constituindo contra-ordenação “todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima” – artº 1º DL 433/82.
Na sua fase administrativa o processo contra-ordenacional participa funcionalmente dos mesmos fins do inquérito em processo penal, configurado como a “(..) fase em que se busca essencialmente investigar os factos em ordem à eventual formulação da pretensão punitiva – a fase de inquérito (..) para procurar esclarecer o que se terá passado e só depois, se tiver recolhido indícios de que um crime foi praticado e quem foram os seus agentes, formula em juízo uma acusação. (..)” (3)
Sendo este o procedimento análogo que compete no domínio do DL 433/82, atento o disposto nos artºs. 48º e 54º, funcionando o regime processual penal subsidiariamente em tudo quanto importa à recolha da prova juridicamente relevante para apurar do preenchimento ou não de um tipo de ilícito contra-ordenacional, imputação do facto ao agente e determinação da coima. – artº 41º nº 1 DL 433/82.
No sentido aqui propugnado a doutrina expressa no Parecer da ProcuradoriaGeral da República, nº 2941 de 28.02.2008, que se transcreve na parte que importa na circunstância, sendo nossos os segmentos a negrito, “(..) A referida norma do artigo 41º do Decreto-Lei de 27 de Outubro, tem eficácia em todas as fases do processo das contra-ordenações, sendo aplicável quer na fase administrativa, quer na fase do recurso de impugnação.
Na verdade, o processo das contra-ordenações não pode ser considerado como um procedimento administrativo especial para efeitos do disposto no nº 7 do artigo 2º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que está excluída a aplicação subsidiária, em primeira linha, deste código à fase administrativa do processo das contra-ordenações.
Embora o procedimento das contra-ordenações integre, na sua fase administrativa, uma actuação materialmente administrativa, esta forma de actuar sempre obedeceu a um procedimento próprio de natureza sancionatória, moldado a partir do processo penal, que é expressamente assumido como direito subsidiário.
Trata-se de uma fase de um processo que tem como direito subsidiário, na sua globalidade, o processo penal, nos termos do referido nº 1 do artigo 41º daquele Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro.
Os procedimentos especiais previstos no nº 7 do artigo 2.° do Código do Procedimento Administrativo são aqueles que se encontram dispersos pela legislação administrativa, nomeadamente, os licenciamentos, os loteamentos urbanos, os procedimentos concursais e outros.
Não cabem nesse âmbito os procedimentos sancionatórios na medida em que tenham como direito subsidiário o direito processual penal, uma vez que é com este ramo do direito que aqueles procedimentos se articulam, já que foram moldados a partir dele, e é nesse procedimento que sistematicamente se inserem.
O Código do Procedimento Administrativo só seria, deste modo, direito subsidiário do processo das contra-ordenações se se desse como revogado o disposto no nº 1 do artigo 41º do regime geral das contra-ordenações, o que dada a especialidade desta norma, não seria possível sem uma referência expressa.
Acresce que sendo o processo das contra-ordenações um todo que se desdobra por várias fases, não pode o mesmo procedimento ter como direito subsidiário numa fase o Código do Procedimento Administrativo e noutra fase o Código de Processo Penal, o que criaria distorções inaceitáveis.
Tal como refere COSTA PINTO, a solução que se defende, “apesar de implicar como que uma metamorfose jurídica dos actos administrativos em actos de um processo de contra-ordenação, parece ser aquela que é ditada não só pelo enquadramento constitucional das garantias em processo de contra-ordenação, mas também pelo facto de o regime geral das contra-ordenações determinar a aplicação subsidiária do processo penal (artigo 41º do regime geral) e equiparar os poderes instrutórios em processo de contra-ordenação aos poderes de polícia de investigação criminal (artigo 48º, nº 2), negando implicitamente qualquer recurso subsidiário ao Direito Administrativo” [10]). (4)
Por outro lado, importa também não perder de perspectiva, tal como refere FIGUEIRDO DIAS, a “dificuldade prática -que em certos casos será mesmo de impossibilidade - de manter uma estrita e completa separação entre processo de contra-ordenação e processo penal. Não raramente sucederá, desde logo, que só no decurso do processo se poderá determinar se a conduta do arguido integra um crime, uma contra-ordenação, ou até uma e outro” ([11]), o que justifica o regime de conversão do processo de contra-ordenação em processo penal, previsto no artigo 76º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, ou o regime de conhecimento de contra-ordenações no processo penal, decorrente dos artigos 77º e 78º do mesmo diploma.
4 - Um dos segmentos em que a autonomia do direito das contra-ordenações se afirma face ao Direito Penal é o do regime processual que, apesar das ligações que mantém com o processo penal, se distancia do mesmo, quer na estrutura do processo, quer no regime de múltiplos actos processuais.
De facto, concebido o Direito das Contra-ordenações como um instrumento de intervenção administrativa de natureza sancionatória no sentido de dar maior eficácia à acção administrativa, o núcleo fundamental dos poderes sancionatórios, quer ao nível da iniciativa processual, quer ao nível decisório propriamente dito, é atribuído à Administração, relegando a intervenção judiciária para um nível de subsidiariedade.
Incumbe deste modo à Administração o conhecimento das infracções e o respectivo sancionamento, sendo os Tribunais chamados apenas a intervir, pela via do recurso de impugnação, em caso de discordância dos condenados relativamente às decisões proferidas, em primeiro nível, pela Administração.
Os Tribunais intervêm igualmente em sede de execução das coimas emergentes das decisões condenatórias, quando não sejam pagas voluntariamente, e em caso de discordância de medidas de natureza transitória tomadas pela Administração ao longo do processo (artigo 55º do regime geral).
Costuma falar-se em fase administrativa do processo para designar a intervenção administrativa no mesmo - que vai da notícia da infracção à decisão propriamente dita, prevista no artigo 58º do regime geral - e em fase do recurso de impugnação, para designar o conjunto de actos processuais que vão da interposição do recurso à decisão do mesmo nos tribunais (artigos 62º e ss. daquele regime).
Na fase administrativa do processo relevam três momentos que integram conjuntos de actos cuja compreensão é decisiva no contexto das questões colocadas no âmbito do presente parecer.
Configura-se assim um primeiro momento do processo que vai da notícia da infracção ao cumprimento do artigo 50º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro; os actos subsequentes à intervenção prevista nesta norma agrupam o segundo momento do processo, seguindo-se a decisão final. (..)”
3. direitos de audiência e defesa em processo de contra-ordenação - artº 32º nº 1 CRP
Para a unicidade de regime jurídico subsidiário em sede de processo contra-ordenacional muito contribuiu a explicitação constitucional da garantia dos direitos de audiência e defesa em processo de contra-ordenação, cfr. artº 32º nº 1 CRP, acrescentado pela revisão constitucional de 1989 extensível, naturalmente, às pessoas colectivas, cfr. artº 12º nº 2 CRP, nos termos em que lhes sejam aplicáveis na medida em que podem ser responsáveis no âmbito deste tipo de ilícito.
Como nos diz a doutrina, “(..) o enquadramento constitucional do direito de defesa em processo de contra-ordenação forneceu mais um elemento para a compreensão do regime do ilícito de mera ordenação social, em especial na fase orgânicamente administrativa do processo de contra-ordenação.
38. Do ponto de vista da autoridade administrativa a competência para processar contra-ordenações pode ter algo de peculiar: trata-se de Direito aplicável por uma entidade administrativa, mas que não é em rigor Direito Administrativo. O que significa que iniciado um processo de contra-ordenação existe a possibilidade de actos da Administração – que fora desse contexto seriam actos administrativos tout court (sujeitos, portanto, ao regime e garantia próprias do Direito Administrativo – passarem a ser regulados por outro sector do sistema jurídico.
Nestes termos, quando um acto de uma autoridade administrativa possa ser visto simultaneamente como um acto administrativo e um acto integrador de um processo de contra-ordenação o seu regime jurídico, nomeadamente para efeitos de impugnação, deverá ser em princípio o do ilícito de mera ordenação social e subsidiariamente o regime do processo penal, mas não o regime do Código de Procedimento Administrativo.
Uma solução diferente criaria o risco de um bloqueio completo da actividade sancionatória da administração por cruzamento de regimes e garantias jurídicas.
Este enquadramento do processo de contra-ordenação assume relevância a todos os títulos: por um lado, a sindicabilidade de tal acto ocorrerá no contexto de um processo de contra-ordenação e não no âmbito da actividade administrativa (123) (..)
(..) (123) A questão pode ser passível de debate quanto a actos de arquivamento dos processos de contra-ordenação e actos que decidam sobre a consulta do processo quando ele findar. Penso, no entanto, que quanto aos actos de arquivamento não existem dívidas que são actos do processo de contra-ordenação e uma forma típica de pôr fim a um processo desta natureza, pelo que o seu regime não é o do Direito Administrativo. Relativamente aos actos que decidam sobre a consulta do processo que findou suscita-se a dúvida de saber se são actos regulados pelo regime do artº 90º do Código de Processo Penal ou antes o regime da consulta dos processos findos do Código de Procedimento Administrativo (cfr. artº 65º do CPA). Apesar da permanência no arquivo da administração, deve entender-se que o processo de contra-ordenação não perde a sua natureza quando arquivado. Razão pela qual se deve sujeitar a sua consulta ao regime do artº 90º do Código de Processo Penal. (..)”(5)
Pelo que vem dito e como afirmado supra louvando-nos na doutrina citada, o caso dos autos compete não a um procedimento administrativo autónomo mas a procedimento enquadrado no domínio da actividade administrativa sancionatória própria do ilícito de mera ordenação social submetida especificamente ao regime estatuído no DL 433/82 de 27.10 e, subsidiáriamente, ao regime do CPP.
4. incompetência absoluta dos Tribunais Administrativos;
De modo que, em síntese, no processo contra-ordenacional o regime normativo que compete em matéria de impugnação de actos interlocutórios ou finais praticados pela autoridade administrativa é determinado por disposição de lei expressa nos termos conjugados dos artºs 55º e 61º nº 1, 64º e 73º DL 433/82 de 27.10, pelo que a jurisdição compete aos Tribunais Comuns e não aos Tribunais Administrativos.
O que significa que, em razão da natureza da matéria da causa e dos critérios legais constantes do complexo normativo referido supra, se tem por verificada a incompetência absoluta dos Tribunais Administrativos por falta de jurisdição suficiente para a sua apreciação, impondo-se, dada a incompetência absoluta do Tribunal a quo, absolver da instância o ora Recorrido Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, IP- cfr. artºs. 13º CPTA e 105º nº 1, 288º nº 1 a), 494º a) e 493º nº 2 CPC.
No mesmo sentido a corrente jurisprudencial derivada dos Acórdãos do STA, in rec. nº 679/07 de 13.11.07 e deste TCA-Sul, in rec. nº 1615/06 de 25.05.06, rec. nº 1834/06 de 13.09.06 e 2416/07 de 6.6.07.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 13.JAN.2011
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Gouveia)
(1)Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, pág. 22.
(2) Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, Contravenções – anotações ao regime geral, 3ª edição, 2006, VISLIS, págs. 379/380.
(3) Germano Marques da Silva, Curso de processo penal, Vol. I, Verbo, 1996, pág.334.
(4) Frederico da Costa Pinto, O ilícito de mera ordenação social e a erosão do princípio da subsidiariedade da intervenção penal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, 1º, 1997, Coimbra Editora, pág. 82.
(5) Frederico da Costa Pinto, Obra citada na nota (4), págs. 80/81.