Quem foi o relator do acórdão 04416/00?

O relator foi Cristina dos Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 04416/00?

O acórdão foi proferido em 01 de julho de 2004.

04416/00 - TCAS

Sumário

1. No regime de transição de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações do DL n.° 44/99, de 25 de Junho, e no artigo 21.°, sob epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários. 2. É manifesta a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na categoria, vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21.°, n.° 4 do DL 404-A/98 de 18.12 e foram colocados em escalão superior. 3. O legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento. 4. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação. 5. O acto que opera a transição de categoria e escalão remuneratório deve obediência à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, sob pena de incorrer em violação do princípio constitucional da igualdade.

Texto

Maria ....., com os sinais nos autos, vem impugnar o acto tácito de indeferimento do recurso hierárquico interposto no domínio do artº 21º nº 5 do novo regime de carreiras da função pública, aprovado pelo DL nº 404/98 de 18.12, junto de Suas Exa. o Ministro do Trabalho e Solidariedade, Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública, concluindo como segue: 1. O posicionamento da Recorrente traduz uma clara violação do princípio da igualdade, com consagração constitucional, desvirtuando, igualmente, a lógica de que numa escala indiciária se premeia a antiguidade na categoria, através da atribuição de escalões; 2. Tal situação viola ostensivamente os enunciados princípios de coerência e equidade que presidem ao sistema retributivo, uma vez que estamos perante uma situação de ultrapassagem; 3. O acto submetido a recurso enferma de vicio de violação de lei, por incumprimento do art. 21° n° 4 do Dec. Lei n° 404-A/98 de 18/12 conjugado com os artºs. 13°, 59° n° l al. a) e 266° n° 2 da CRP As AR, Secretaria de Estado e da Administração Pública, e da Segurança Social e do Trabalho responderam, concluindo como segue: - Secretaria de Estado e da Administração Pública A- Não se formou qualquer acto de indeferimento tácito, pela não produção de despacho conjunto que a entidade recorrida devesse emitir. B- Não é a entidade recorrida parte legítima para intervir neste recurso. - Ministério da Segurança Social e do Trabalho: 1. Uma vez que não existiram promoções à categoria de assistente administrativo principal no ano de 1998. Os funcionários que não foram promovidos e que detinham a mesma categoria e escalão que a recorrente antes da promoção, encontram-se posicionados em índice inferior ao seu 2. Os princípios de justiça, equidade, igualdade, proporcionalidade e boa-fé, invocados pela recorrente, funcionam apenas como limite interno ao exercício pela Administração de uma actividade discricionária, pelo que não podem relevar no âmbito da actividade estritamente vinculada como é a que determinou o reposicionamento da recorrente na nova escala salarial, através dos preceitos legais citados. O Ministério das Finanças, por sua Exa. o Secretário de Estado do Orçamento, respondeu louvando-se na resposta apresentada pelo Senhor Secretário de Estado da Segurança Social. * O EMMP junto deste TCA emitiu parecer sobre a alegada ilegitimidade passiva por parte da Secretaria de Estado e da Administração Pública, nos termos que se transcrevem: “(..) Maria ....., melhor identificada nos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito de recurso hierárquico, dirigido aos Srs. Ministro do Trabalho e Solidariedade, Ministro das Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública, interposto do despacho, de 12-01-99, do Vogal do Conselho Directivo Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, que, em aplicação do DL n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, a posicionou no escalão 4, índice 245 da categoria de assistente administrativo principal, quando, em seu entender, deveria ter sido posicionada no escalão 5, índice 260 da referida categoria. Na sua resposta, o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa (SEAPMA) veio dizer não lhe ter sido apresentado recurso e, por isso, não haver acto tácito formado, não sendo a entidade recorrida parte legítima para intervir neste recurso. Ora, o Decreto-Lei n.° 404-A/98 estabelece no n.° 5 do artigo 21.° que "os recursos apresentados com fundamento na inversão das posições relativas detidas pelos funcionários ou agentes à data da publicação do presente diploma e que violem o princípio da coerência e da equidade que presidem ao sistema de carreiras serão resolvidos por despacho conjunto dos ministros da tutela, das Finanças e membro do Governo responsável pela Administração Pública". E a ora recorrente apresentou recurso hierárquico perante as referidas três autoridades, em 18-03-99, conforme docs. que fazem fls. 40, 61 a 74. O que acaba por ser admitido pelo próprio SEAPMA, no aditamento apresentado (fls. 86), onde admite ainda o direito da recorrente a ver satisfeita a sua pretensão. Pelo exposto, a suscitada questão prévia deve improceder. (..)”. * No domínio da questão de fundo, o EMMP emitiu o parecer no sentido da procedência do presente recurso, nos termos que se transcreve: “(..) Maria ....., nos autos à margem identificados, interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito de recurso hierárquico, dirigido aos Srs. Ministro do Trabalho e Solidariedade, Ministro das Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública, interposto do despacho, de 12-01-99, do Vogal do Conselho Directivo Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, que, em aplicação do DL n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, a posicionou no escalão 4, índice 245, categoria de assistente administrativo principal, quando, em seu entender , deveria ter sido posicionada no escalão 5, índice 260 da referida categoria. Alega que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por incumprimento do disposto no n.° 4, do art.° 21.°, do D.L. n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, conjugado com os artigos 13.°, 59.°/l/a) e 266.°/2 da C.R.P., já que, ao posicionar em escalão superior colegas com menos tempo de serviço na categoria, não terá respeitado os princípios constitucionais da igualdade e da justiça material. Sobre a questão suscitada já o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciou, entre outros, no Ac. de 20-3-2003, Rec. 01799/02, em cujo Sumário se exarou: "I - O princípio constitucional da igualdade tem carácter estruturante do sistema jurídico global, constituindo, numa das suas dimensões, a proibição de arbítrio, um limite externo da liberdade de conformação de todos os poderes discricionários. II - Na vinculação directa da Administração, o princípio de igualdade releva no domínio dos actos praticados no exercício de poderes discricionários. III - Porém, deve ser decretada a invalidade de um acto vinculado, por erro nos respectivos pressupostos de direito, se as normas jurídicas que o enformam ou a interpretação que delas foi feita, violar o princípio constitucional da igualdade. IV - As normas do DL 404-A/98, de 18-12, designadamente a do n.° 4 do seu art. 21.° devem ser interpretadas, se necessário, extensivamente, no pleno respeito dos princípios gerais da coerência e equidade que presidem ao sistema de carreiras da função pública, obviamente a que uma funcionária, em termos de escala indiciaria pudesse ser ultrapassada por colegas da mesma categoria e de menor antiguidade." E este Tribunal Central Administrativo, entre outros, no Ac. de 27-3-2003, Rec. 4408/00, em cujo Sumário se lê: "I - O art. 21.°, n.° 4, do DL n.° 404-A/98, de 18/12, deve ser interpretado de forma a implicar que a referência aos funcionários promovidos em 1987 se estenda aos promovidos anteriormente, desde que a não inversão de posições relativas o imponha, põe assim o exigir a unidade do sistema jurídico e a literalidade do art. 21.°, n.° 5, do mesmo diploma. II - De qualquer forma uma interpretação diversa seria inconstitucional, por violação do art. 13.° e 59.°, n.° l, al. a), da CRP." E no Proc. n.° 4433/00, Ac. do TCA de 2002-03-20, de que se transcreve o respectivo sumário: "I - No regime de transição de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações do DL n.° 44/99, de 25 de Junho, e no artigo 21.°, sob epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários. II - No n.° 4 do art. 21.° prevêem-se tão só as promoções ocorridas em 1996, ao dispor-se: "Serão igualmente posicionados no escalão imediatamente superior os funcionários que na sequência de promoção ocorrida em 1997 sejam posicionados em escalão a que corresponda índice igual ou inferior ao atribuído a outros funcionários do mesmo organismo e com a mesma categoria e escalão que não foram promovidos ou o venham a ser durante 1998". III - É manifesta, porém, a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na categoria vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21.°, n.° 4, acima reproduzido, e foram colocados em escalão superior. IV - O legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação. V - Porque a criação de direito igual deve obedecer à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, o acto que operou a transição da recorrente, nos termos considerados, postergou o princípio constitucional da igualdade." Com eventual pertinência refere-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 254/2000, publicado no D.R., I série, de 2000.05.23, decidiu "declarar inconstitucionais com força obrigatória geral, por violação do disposto na alínea a) do n° Ido art° 59° da Constituição, enquanto corolário do princípio da igualdade, consagrado no seu art° 13°, as normas constantes do n° l do art° 3° do Decreto-Lei n° 204/91, de 7 de Junho, e do n° l do art° 3° do Decreto-Lei n° 61/92, de 15 de Abril, na medida em que, limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após l de Outubro de 1989, permitem o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria" (sublinhado nosso). Face ao exposto, afigura-se-nos assistir razão à recorrente, ao reclamar o seu posicionamento no escalão 5, índice 260, desde l de Janeiro de 1998, em resultado da aplicação do novo regime de carreiras da função pública, aprovado pelo DL n.° 404-A/98, de 18 de Dez.. Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso contencioso, anulando-se o acto recorrido. (..)”. * Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência. * Com base nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte factualidade: 1. A Recorrente, que possuía a categoria de 3º oficial e encontrava-se posicionada no 5º escalão/índice 225 há mais de três anos, foi promovida em 11 de Novembro de 1997 à categoria de 2º oficial e posicionada no 5º escalão/índice 240. 2. Em resultado da aplicação do novo regime das carreiras da função pública, DL 404-A/98 de 18.12, a Recorrente transitou em 01.01.1998 para a categoria de assistente administrativo principal, no 4º escalão/índice 245, desde 11.11.97, conforme declarado em certidão do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, de 09.02.1999, cujo teor se transcreve: “(..) CERTIDÃO Para os devidos efeitos e a pedido do (a) interessado (a), se certifica que após a aplicação do disposto no Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, o Assistente Administrativo Principal MARIA ....., ficou posicionado (a) no 4° escalão, índice 245 desde 11/11/97, mas para efeitos de remuneração a partir de 1/1/98, por despacho de 12 de Janeiro de 1999, do Vogal do Conselho Directivo, Dr. José Guilherme Macedo Fernandes, proferido por Delegação, conforme publicação na II série do Diário da República n° 255, de 4 de Novembro de 1996. Para determinação quer do índice quer da nova categoria, foi efectuado o seguinte percurso: a) N°s 3 e 6 do art° 20°, para determinar a categoria e o escalão de transição; da categoria anterior e promovido durante o ano de 1997, ficou posicionado em índice igual aquele para que transitou. b) N°2 do art° 21°, para determinar se, mantendo a categoria anterior ficaria, em 1/1/98, posicionado em índice igual àquele para que transitou; c) N° 4 do art° 21°, para determinar se algum funcionário, no mesmo índice e escalão superior; d) N° 3 do art° 23°, para determinar a data a considerar para mudança futura de escalão. Assim, de acordo com as regras acima descritas, a funcionária que se encontrava posicionada no escalão 5 índice 240 desde 11/11/97, transitou em 1 /1 /98 para o escalão 4, índice 245, desde 11 /11/97. CENTRO REGIONAL DE SEGURANÇA SOCIAL DE LISBOA E VALE DO TEJO, em 09 de Fevereiro de 1999. (..)” – doc. fls. 11 dos autos. 3. A A dirigiu recurso hierárquico junto de Suas Exa. o Ministro do Trabalho e da Solidariedade entrado em 22.03.99 sob o registo nº 4448 (fls. 80), Ministro das Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública via correio com data de saída dos CTT de Setúbal de 18.03.99 e de recepção nos CTT de Lisboa de 22.03.999 e 23.03.99 – docs. fls. 40, 61 a 74, 80, 73 e 74 dos autos. 4. O presente recurso deu entrada na Secretaria do TCA em 05.05.00 – fls. 2 dos autos. DO DIREITO Atenta a factualidade constante do ponto 3 do probatório e o disposto no artº 21º nº 5 do DL 404-A/98 de 18.12 conclui-se que não assiste fundamento legal à alegada ilegitimidade passiva por banda de Sua Exa. o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa (SEAPMA). Efectivamente, verificam-se os pressupostos procedimentais subjectivos e objectivos que constituem a Administração no dever de decisão procedimental, conforme estatuído no artº 9º alínea a) CPA, na medida em que tal dever de decisão “(..) existe quando a pretensão é formulada em vista da defesa de interesses próprios do peticionante e tem por objecto o exercício de uma competência jurídico-administrativa (normativa ou concreta) de aplicação da lei à situação jurídica do pretendente. (..)” ( Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código de procedimento administrativo – comentado, Almedina, 2ª edição, pág.126.). No caso concreto dos autos, a A peticionou em sede de contencioso graciosa, a alteração dos factores que determinem a retribuição, o que, claramente, se insere na relação jurídica de emprego público estabelecida entre si e a Administração, sendo que a previsão procedimental na matéria específica apresentada tomando os exactos termos prefigurados pela A na petição, é o recurso hierárquico necessário estatuído no artº 21º nº 5 DL 404-A/98 de 18.12, como referido no parecer do MP. * Improcede, pelo exposto, a alegada excepção dilatória da ilegitimidade passiva. *** Apreciando, agora, a questão de fundo, em face do teor das conclusões, vem imputado ao indeferimento tácito presumido a violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do regime legal remuneratório dos funcionários e agentes administrativos, concretamente, dos princípios da coerência, equidade e igualdade por incumprimento do art. 21° n° 4 do Dec. Lei n° 404-A/98 de 18/12 conjugado com os artºs. 13°, 59° n° l al. a) e 266° n° 2 da CRP. As questões enunciadas têm vindo a ser apreciadas de modo uniforme e reiterado em corrente doutrinária deste Tribunal Central Administrativo em que nos inserimos e que, maioritáriamente, se tem perfilado no seguinte sentido: I - No regime de transição de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações do DL n.° 44/99, de 25 de Junho, e no artigo 21.°, sob epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários. II - No n.° 4 do art. 21.° prevêem-se tão só as promoções ocorridas em 1996, ao dispor-se: "Serão igualmente posicionados no escalão imediatamente superior os funcionários que na sequência de promoção ocorrida em 1997 sejam posicionados em escalão a que corresponda índice igual ou inferior ao atribuído a outros funcionários do mesmo organismo e com a mesma categoria e escalão que não foram promovidos ou o venham a ser durante 1998". III - É manifesta, porém, a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na categoria vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21.°, n.° 4, acima reproduzido, e foram colocados em escalão superior. IV - O legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação. V - Porque a criação de direito igual deve obedecer à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, o acto que operou a transição da recorrente, nos termos considerados, postergou o princípio constitucional da igualdade. Assim, a título indicativo, a fundamentação constante do acórdão proferido no Proc. n.° 4433/00 de 2002-03-20 deste TCA, referido no parecer emitido pelo MP, para que se remete ao abrigo do disposto no artº 705º CPC, aplicável por força do artº 1º LPTA, juntando-se cópia. *** Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em, na procedência do recurso, anular o indeferimento tácito presumido decorrente do recurso hierárquico interposto ao abrigo do artº 21º nº 5 DL 404-A/98 de 18.12. Sem tributação. Lisboa, 01.07.2004. (Cristina dos Santos) (Teresa dos Santos) (Coelho da Cunha)

Sumário

2. É manifesta a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na categoria, vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21.°, n.° 4 do DL 404-A/98 de 18.12 e foram colocados em escalão superior.

3. O legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento.

4. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação.

5. O acto que opera a transição de categoria e escalão remuneratório deve obediência à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, sob pena de incorrer em violação do princípio constitucional da igualdade.

Texto Integral

1. O posicionamento da Recorrente traduz uma clara violação do princípio da igualdade, com consagração constitucional, desvirtuando, igualmente, a lógica de que numa escala indiciária se premeia a antiguidade na categoria, através da atribuição de escalões;

2. Tal situação viola ostensivamente os enunciados princípios de coerência e equidade que presidem ao sistema retributivo, uma vez que estamos perante uma situação de ultrapassagem;

3. O acto submetido a recurso enferma de vicio de violação de lei, por incumprimento do art. 21° n° 4 do Dec. Lei n° 404-A/98 de 18/12 conjugado com os artºs. 13°, 59° n° l al. a) e 266° n° 2 da CRP

As AR, Secretaria de Estado e da Administração Pública, e da Segurança Social e do Trabalho responderam, concluindo como segue:

- Secretaria de Estado e da Administração Pública

A- Não se formou qualquer acto de indeferimento tácito, pela não produção de despacho conjunto que a entidade recorrida devesse emitir.

B- Não é a entidade recorrida parte legítima para intervir neste recurso.

- Ministério da Segurança Social e do Trabalho:

1. Uma vez que não existiram promoções à categoria de assistente administrativo principal no ano de 1998. Os funcionários que não foram promovidos e que detinham a mesma categoria e escalão que a recorrente antes da promoção, encontram-se posicionados em índice inferior ao seu

2. Os princípios de justiça, equidade, igualdade, proporcionalidade e boa-fé, invocados pela recorrente, funcionam apenas como limite interno ao exercício pela Administração

de uma actividade discricionária, pelo que não podem relevar no âmbito da actividade

estritamente vinculada como é a que determinou o reposicionamento da recorrente na

nova escala salarial, através dos preceitos legais citados.

O Ministério das Finanças, por sua Exa. o Secretário de Estado do Orçamento, respondeu louvando-se na resposta apresentada pelo Senhor Secretário de Estado da Segurança Social.

O EMMP junto deste TCA emitiu parecer sobre a alegada ilegitimidade passiva por parte da Secretaria de Estado e da Administração Pública, nos termos que se transcrevem:

“(..)

Maria ....., melhor identificada nos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito de recurso hierárquico, dirigido aos Srs. Ministro do Trabalho e Solidariedade, Ministro das Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública, interposto do despacho, de 12-01-99, do Vogal do Conselho Directivo Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, que, em aplicação do DL n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, a posicionou no escalão 4, índice 245 da categoria de assistente administrativo principal, quando, em seu entender, deveria ter sido posicionada no escalão 5, índice 260 da referida categoria.

Na sua resposta, o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa (SEAPMA) veio dizer não lhe ter sido apresentado recurso e, por isso, não haver acto tácito formado, não sendo a entidade recorrida parte legítima para intervir neste recurso.

Ora, o Decreto-Lei n.° 404-A/98 estabelece no n.° 5 do artigo 21.° que "os recursos apresentados com fundamento na inversão das posições relativas detidas pelos funcionários ou agentes à data da publicação do presente diploma e que violem o princípio da coerência e da equidade que presidem ao sistema de carreiras serão resolvidos por despacho conjunto dos ministros da tutela, das Finanças e membro do Governo responsável pela Administração Pública".

E a ora recorrente apresentou recurso hierárquico perante as referidas três autoridades, em 18-03-99, conforme docs. que fazem fls. 40, 61 a 74.

O que acaba por ser admitido pelo próprio SEAPMA, no aditamento apresentado (fls. 86), onde

admite ainda o direito da recorrente a ver satisfeita a sua pretensão.

Pelo exposto, a suscitada questão prévia deve improceder. (..)”.

No domínio da questão de fundo, o EMMP emitiu o parecer no sentido da procedência do presente recurso, nos termos que se transcreve:

“(..)

Maria ....., nos autos à margem identificados, interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito de recurso hierárquico, dirigido aos Srs.

Ministro do Trabalho e Solidariedade, Ministro das Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública, interposto do despacho, de 12-01-99, do Vogal do Conselho Directivo Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, que, em aplicação do DL n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, a posicionou no escalão 4, índice 245, categoria de assistente administrativo principal, quando, em seu entender , deveria ter sido posicionada no escalão 5, índice 260 da referida categoria.

Alega que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por incumprimento do disposto

no n.° 4, do art.° 21.°, do D.L. n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, conjugado com os artigos 13.°, 59.°/l/a) e 266.°/2 da C.R.P., já que, ao posicionar em escalão superior colegas com menos tempo de serviço na categoria, não terá respeitado os princípios constitucionais da igualdade e da justiça material.

Sobre a questão suscitada já o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciou, entre outros, no

Ac. de 20-3-2003, Rec. 01799/02, em cujo Sumário se exarou:

"I- O princípio constitucional da igualdade tem carácter estruturante do sistema jurídico global, constituindo, numa das suas dimensões, a proibição de arbítrio, um limite externo da liberdade de conformação de todos os poderes discricionários.

II- Na vinculação directa da Administração, o princípio de igualdade releva no domínio dos actos praticados no exercício de poderes discricionários.

III- Porém, deve ser decretada a invalidade de um acto vinculado, por erro nos respectivos pressupostos de direito, se as normas jurídicas que o enformam ou a interpretação que delas foi feita, violar o princípio constitucional da igualdade.

IV- As normas do DL 404-A/98, de 18-12, designadamente a do n.° 4 do seu art. 21.° devem ser

interpretadas, se necessário, extensivamente, no pleno respeito dos princípios gerais da coerência e equidade que presidem ao sistema de carreiras da função pública, obviamente a que uma funcionária, em termos de escala indiciaria pudesse ser ultrapassada por colegas da mesma categoria e de menor antiguidade."

E este Tribunal Central Administrativo, entre outros, no Ac. de 27-3-2003, Rec. 4408/00, em

cujo Sumário se lê:

"I- O art. 21.°, n.° 4, do DL n.° 404-A/98, de 18/12, deve ser interpretado de forma a implicar que a referência aos funcionários promovidos em 1987 se estenda aos promovidos anteriormente, desde que a não inversão de posições relativas o imponha, põe assim o exigir a unidade do sistema jurídico e a literalidade do art. 21.°, n.° 5, do mesmo diploma.

II- De qualquer forma uma interpretação diversa seria inconstitucional, por violação do art. 13.° e 59.°, n.° l, al. a), da CRP."

E no Proc. n.° 4433/00, Ac. do TCA de 2002-03-20, de que se transcreve o respectivo sumário:

"I- No regime de transição de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações do DL n.° 44/99, de 25 de Junho, e no artigo 21.°, sob epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários.

II- No n.° 4 do art. 21.° prevêem-se tão só as promoções ocorridas em 1996, ao dispor-se: "Serão igualmente posicionados no escalão imediatamente superior os funcionários que na sequência de promoção ocorrida em 1997 sejam posicionados em escalão a que corresponda índice igual ou inferior ao atribuído a outros funcionários do mesmo organismo e com a mesma categoria e escalão que não foram promovidos ou o venham a ser durante 1998".

III- É manifesta, porém, a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na categoria vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21.°, n.° 4, acima reproduzido, e foram colocados em escalão superior.

IV- O legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação.

V- Porque a criação de direito igual deve obedecer à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, o acto que operou a transição da recorrente, nos termos considerados, postergou o princípio constitucional da igualdade."

Com eventual pertinência refere-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 254/2000,

publicado no D.R., I série, de 2000.05.23, decidiu "declarar inconstitucionais com força obrigatória geral, por violação do disposto na alínea a) do n° Ido art° 59° da Constituição, enquanto corolário do princípio da igualdade, consagrado no seu art° 13°, as normas constantes do n° l do art° 3° do Decreto-Lei n° 204/91, de 7 de Junho, e do n° l do art° 3° do Decreto-Lei n° 61/92, de 15 de Abril, na medida em que, limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após l de Outubro de 1989, permitem o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria" (sublinhado nosso).

Face ao exposto, afigura-se-nos assistir razão à recorrente, ao reclamar o seu posicionamento no

escalão 5, índice 260, desde l de Janeiro de 1998, em resultado da aplicação do novo regime de carreiras da função pública, aprovado pelo DL n.° 404-A/98, de 18 de Dez

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso contencioso, anulando-se o

acto recorrido. (..)”.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.

Com base nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte factualidade:

1. A Recorrente, que possuía a categoria de 3º oficial e encontrava-se posicionada no 5º escalão/índice 225 há mais de três anos, foi promovida em 11 de Novembro de 1997 à categoria de 2º oficial e posicionada no 5º escalão/índice 240.

2. Em resultado da aplicação do novo regime das carreiras da função pública, DL 404-A/98 de 18.12, a Recorrente transitou em 01.01.1998 para a categoria de assistente administrativo principal, no 4º escalão/índice 245, desde 11.11.97, conforme declarado em certidão do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, de 09.02.1999, cujo teor se transcreve:

“(..) CERTIDÃO

Para os devidos efeitos e a pedido do (a) interessado (a), se certifica que após a aplicação do disposto no Decreto-Lei n° 404-A/98, de 18 de Dezembro, o Assistente Administrativo Principal MARIA ....., ficou posicionado (a) no 4° escalão, índice 245 desde 11/11/97, mas para efeitos de remuneração a partir de 1/1/98, por despacho de 12 de Janeiro de 1999, do Vogal do Conselho Directivo, Dr. José Guilherme Macedo Fernandes, proferido por Delegação, conforme publicação na II série do Diário da República n° 255, de 4 de Novembro de 1996.

Para determinação quer do índice quer da nova categoria, foi efectuado o seguinte percurso:

a) N°s 3 e 6 do art° 20°, para determinar a categoria e o escalão de transição; da categoria anterior e promovido durante o ano de 1997, ficou posicionado em índice igual aquele para que transitou.

b) N°2 do art° 21°, para determinar se, mantendo a categoria anterior ficaria, em 1/1/98, posicionado em índice igual àquele para que transitou;

c) N° 4 do art° 21°, para determinar se algum funcionário, no mesmo índice e escalão superior;

d) N° 3 do art° 23°, para determinar a data a considerar para mudança futura de escalão.

Assim, de acordo com as regras acima descritas, a funcionária que se encontrava posicionada no escalão 5 índice 240 desde 11/11/97, transitou em 1 /1 /98 para o escalão 4, índice 245, desde 11 /11/97.

CENTRO REGIONAL DE SEGURANÇA SOCIAL DE LISBOA E VALE DO TEJO, em 09 de Fevereiro de 1999. (..)” – doc. fls. 11 dos autos.

3. A A dirigiu recurso hierárquico junto de Suas Exa. o Ministro do Trabalho e da Solidariedade entrado em 22.03.99 sob o registo nº 4448 (fls. 80), Ministro das Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública via correio com data de saída dos CTT de Setúbal de 18.03.99 e de recepção nos CTT de Lisboa de 22.03.999 e 23.03.99 – docs. fls. 40, 61 a 74, 80, 73 e 74 dos autos.

4. O presente recurso deu entrada na Secretaria do TCA em 05.05.00 – fls. 2 dos autos.

DO DIREITO

Atenta a factualidade constante do ponto 3 do probatório e o disposto no artº 21º nº 5 do DL 404-A/98 de 18.12 conclui-se que não assiste fundamento legal à alegada ilegitimidade passiva por banda de Sua Exa. o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa (SEAPMA).

Efectivamente, verificam-se os pressupostos procedimentais subjectivos e objectivos que constituem a Administração no dever de decisão procedimental, conforme estatuído no artº 9º alínea a) CPA, na medida em que tal dever de decisão “(..) existe quando a pretensão é formulada em vista da defesa de interesses próprios do peticionante e tem por objecto o exercício de uma competência jurídico-administrativa (normativa ou concreta) de aplicação da lei à situação jurídica do pretendente. (..)” ( Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código de procedimento administrativo – comentado, Almedina, 2ª edição, pág.126.).

No caso concreto dos autos, a A peticionou em sede de contencioso graciosa, a alteração dos factores que determinem a retribuição, o que, claramente, se insere na relação jurídica de emprego público estabelecida entre si e a Administração, sendo que a previsão procedimental na matéria específica apresentada tomando os exactos termos prefigurados pela A na petição, é o recurso hierárquico necessário estatuído no artº 21º nº 5 DL 404-A/98 de 18.12, como referido no parecer do MP.

Improcede, pelo exposto, a alegada excepção dilatória da ilegitimidade passiva.

Apreciando, agora, a questão de fundo, em face do teor das conclusões, vem imputado ao indeferimento tácito presumido a violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do regime legal remuneratório dos funcionários e agentes administrativos, concretamente, dos princípios da coerência, equidade e igualdade por incumprimento do art. 21° n° 4 do Dec. Lei n° 404-A/98 de 18/12 conjugado com os artºs. 13°, 59° n° l al. a) e 266° n° 2 da CRP.

As questões enunciadas têm vindo a ser apreciadas de modo uniforme e reiterado em corrente doutrinária deste Tribunal Central Administrativo em que nos inserimos e que, maioritáriamente, se tem perfilado no seguinte sentido:

I- No regime de transição de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações do DL n.° 44/99, de 25 de Junho, e no artigo 21.°, sob epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários.

Assim, a título indicativo, a fundamentação constante do acórdão proferido no Proc. n.° 4433/00 de 2002-03-20 deste TCA, referido no parecer emitido pelo MP, para que se remete ao abrigo do disposto no artº 705º CPC, aplicável por força do artº 1º LPTA, juntando-se cópia.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em, na procedência do recurso, anular o indeferimento tácito presumido decorrente do recurso hierárquico interposto ao abrigo do artº 21º nº 5 DL 404-A/98 de 18.12.

Sem tributação.

Lisboa, 01.07.2004.

(Cristina dos Santos)

(Teresa dos Santos)

(Coelho da Cunha)