10891/14 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Se na PI a causa de pedir vem construída unicamente contra a Lei n.º 68/2013, de 29.08 e as inconstitucionalidades que se diz padecer e os pedidos cautelares constituem um meio de reacção a essa lei ou a uma expectável aplicação da mesma, sem a invocação de vícios próprios do agir administrativo, verificar-se-á a incompetência absoluta da jurisdição administrativa para conhecer da acção cautelar.

II- Mas não sendo alvo do recurso a parte da decisão proferida em que se julgou não verificada a excepção antes invocada de incompetência absoluta e consequentemente, que julgou competentes os tribunais administrativos para conhecer da presente acção cautelar, tal decisão formou caso julgado.

III- Quanto a esse segmento decisório, porque não foi alvo de recurso, transitou em julgado e a questão da incompetência absoluta dos tribunais administrativos para conhecer deste litígio cautelar, não pode ser oficiosamente conhecida.

IV- Mas haverá aqui uma situação enquadrável na alínea a) do n.º 1, do artigo 120º do CPTA, por ser manifestamente improcedente a acção principal, que o A. e Recorrente diz ter uma causa de pedir idêntica àquela que constitui a lide cautelar e nela ir formular a título definitivo as pretensões aqui formuladas a título provisório.

V- A acção principal é manifestamente improcedente porque muito provavelmente irá ser declarada a absolvição da instância do Recorrido nessa acção, por se julgar verificada a incompetência absoluta destes tribunais para conhecer do litígio. Ou se assim não for julgado, sempre teriam de improceder os vícios arguidos, porque não são vícios próprios e relativos a uma conduta da Administração, mas são invocadas apenas inconstitucionalidades decorrentes dos próprios termos da Lei nº 68/2013, de 29.08, e da sua estrita aplicação.

Recorrente: Sindicato Nacional do Corpo da Guarda Prisional

Recorrido: Ministério da Justiça

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, que julgou não verificadas as excepções de incompetência em razão da matéria, de inadequação do meio processual, de ilegitimidade passiva e que julgou improcedente o pedido cautelar requerido.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:

«(…)».

O Recorrido nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões:

«(..)».

O DMMP, seu o parecer de fls. 399 a 401, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

Na decisão recorrida não foram fixados quaisquer factos e esse julgamento não vem aqui impugnado.

Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, dá-se o seguinte facto por indiciariamente provado:

1) Os associados do Recorrente são guardas prisionais nomeados (acordo; cf. doc de fls. 47 a 126);

O Direito

O recurso vem interposto relativamente ao segmento decisório da decisão recorrida, que julgou improcedente o pedido cautelar requerido.

Alega o Recorrente, que a decisão recorrida errou quando considerou que com a entrada em vigor da Lei n.º 68/2013, de 29.09, não haverá uma diminuição da retribuição dos trabalhadores, porque ela existe de facto, atingindo-se o princípio da irredutibilidade da retribuição.

Mais diz o Recorrente, que os seus associados fazem parte de um corpo de forças de segurança, a dos guardas prisionais, que prestam frequentemente trabalho extraordinário face à escassez de recursos humanos existentes, atingindo a aplicação daquela Lei n.º 68/2013, de 29.09, esse pagamento e o princípio da irredutibilidade da retribuição ínsito no artigo 89º, n.º 1, alínea d) do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP).

Considera o Recorrente, também, violado pela aplicabilidade da citada lei, o artigo 59º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa (CRP) e o princípio da confiança.

Pela sentença recorrida foram julgadas não verificadas as excepções de incompetência em razão da matéria, de inadequação do meio processual usado, de ilegitimidade passiva e julgou-se improcedente o pedido cautelar requerido.

Para tanto, não se fixaram quaisquer factos. Mas o Recorrente também não impugna esse julgamento.

Ora, como resulta das alegações constantes da PI, o Recorrente funda a sua causa de pedir na inconstitucionalidade que diz resultar da aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29.08, na parte em que aumenta para 40 horas semanais o tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública, sem a correspondente actualização das tabelas salariais aplicáveis a esses trabalhadores.

Na PI o Recorrente alega como factos concretos que suportam a sua causa de pedir, que os seus associados detêm «um vínculo laboral com a Administração Pública» na «modalidade de nomeação», que «daqui a mais de dois anos, mais de um terço dos associados do Requerente se encontrarão aposentados» e que os seus associados trabalharão mais 1 hora por dia a partir de 28.09.2013, tendo por força disso que reorganizar a sua vida pessoal.

Como factos genéricos, o Recorrente alega que «os filhos dos associados da Requerente terão que permanecer mais tempo nas creches, nos ATL, com as amas; passarão a ter que alterar os horários dos transportes que o levam de onde e para onde necessitam» e que «Tudo isto implica despesas».

Toda a restante alegação inserta na PI, é relativa a juízos de valor, conclusivos ou de direito.

Na decisão sindicada não foi dada por assente factualidade alguma. Esse julgamento não é alvo do recurso.

No entanto, quanto ao vínculo dos representados do Recorrente relativamente ao MJ, tal facto é acordado pelo R. e Recorrido. Terá relevo para a compreensão e conhecimento do litígio. Por isso, foi acrescentado.

Quanto à demais factualidade alegada pelo A., não está provada no que se refere à aposentação de 1/3 dos guardas dentro dos próximos dois anos.

Resulta ainda evidente que por decorrência da Lei n.º 68/2013, de 29.08, passarão os trabalhadores abrangidos pela citada lei a ter que cumprir um horário de 40 horas por semana. Portanto, este último facto não era necessário ser dado por provado, para se poder conhecer do recurso.

As demais alegações relativas ao periculum, como se disse, estão formulados em termos meramente genéricos, hipotéticos e abstractos.

Ou seja, para o conhecimento deste recurso não é necessário apurar qualquer matéria fáctica, que não tenha sido apurada pelo tribunal recorrido.

Na PI imputa o Recorrente apenas vícios – de inconstitucionalidade – à Lei n.º 68/2013, de 29.08. Mais diz que «os associados da Requerente, a partir do dia 28 de Setembro de 2013, terão, com enorme grau de probabilidade, de prestar mais uma hora diária de trabalho, já que é absolutamente expectável que a Requerida irá proferir ordens e instruções em conformidade com a alteração operada pela referida Lei». Acrescenta o Recorrente na PI que, «Desconhece a Requerente, por inexistirem, quaisquer previsão de alterações legislativas às tabelas salariais que regulam as remunerações dos seus associados. (…) Na verdade, a Lei em apreço entrará em vigor no próximo dia 28 de Setembro e não existem quaisquer diplomas em discussão na Assembleia da República respeitantes às actualizações das tabelas salariais por conta do aumento do horário de trabalho.»

Depois, o Recorrente invoca que sendo os seus associados trabalhadores com o vínculo de nomeação, terá de se lhes aplicar quanto ao regime retributivo a Lei n.º 59/2008, de 11.09, porque a Lei 12-A/2008, de 27.02, criou uma lacuna legislativa, que tem de ser integrada por análogia.

Considera, assim, o Recorrente, que a Lei n.º 68/2013, de 29.08, atingiu o princípio da irredutibilidade da retribuição, o artigo 89º, n.º 1, alínea d), do RCTFP, o artigo 59º, n.º 1, alínea a), da CRP e o princípio da confiança.

Ou seja, todos os vícios invocados na PI resumem-se àqueles que o Recorrente imputa à Lei n.º 68/2013, de 29.08.

Quanto a concretos actos de execução ou de aplicação desta lei, assume o Recorrente que inexistem, dizendo apenas que os acha expectáveis.

Porém, não aduz o Recorrente um único vício próprio relativamente a esses actos de execução ou de aplicação.

A final, no petitório, o Recorrente requereu para se: «a) Declarar a existência de uma lacuna legal, respeitante à inexistência de previsão legal para os trabalhadores que exercem funções públicas (mormente dos associados da Requerente) com vínculo de nomeação que determine a proibição da diminuição da sua retribuição;

b) Integrar a lacuna invocada através da aplicação analógica a tais trabalhadores do princípio geral da irredutibilidade da retribuição, previsto na alínea d) do artigo 89.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, sob pena de violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP;

Sem conceder,

c) Aplicar aos trabalhadores que exercem funções públicas (mormente dos associados da Requerente) com vínculo de nomeação o princípio geral da irredutibilidade da retribuição, previsto na alínea d) do artigo 89.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas sob pena de violação da alínea a) do número 1 do artigo 59.º da CRP.

E em consequência,

d) condenar a Requerida a abster-se de ordenar a aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, na parte em que a mesma prevê um aumento tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública, enquanto não forem, por tal facto, actualizadas as tabelas salariais aplicáveis àqueles trabalhadores, por violação do princípio da irredutibilidade da retribuição e do disposto na alínea a) do número 1 do artigo 59.ºda CRP. ».

Por despacho de fls. 129 a 133, foram liminarmente rejeitados, por serem ilegais, por não ostentarem as características de instrumentalidade e provisioriedade, todos os pedidos formulados, salvo o da alínea d), a saber, o pedido para se «condenar a Requerida a abster-se de ordenar a aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, na parte em que a mesma prevê um aumento tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública, enquanto não forem, por tal facto, actualizadas as tabelas salariais aplicáveis àqueles trabalhadores, por violação do princípio da irredutibilidade da retribuição e do disposto na alínea a) do número 1 do artigo 59.ºda CRP.».

Ora, aferida a causa de pedir, mesmo se reportada agora apenas ao pedido formulado na alínea d) do petitório final da PI, facilmente se constata que os fundamentos de direito que suportam as pretensões do Recorrente são apenas as inconstitucionalidades que diz padecer a Lei n.º 68/2013, de 29.08.

Não são na PI invocados nenhuns vícios próprios a um qualquer acto ou a uma conduta da Administração. Quanto a estes, também assume o Recorrente, que inexistem, apenas prevendo que possam vir a existir, pois estima-os como «prováveis».

A virem a existir tais actos, configura-os o Recorrente como sendo de mera execução ou de simples aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29.08, da qual não se apartam ou distanciam, extravasando o ali determinado.

Ou seja, com a presente providência não quer o Recorrente obstar a nenhuma conduta da Administração, mas que somente impugnar o determinado na Lei n.º 68/2013, de 29.08, por vícios que diz que essa lei padece.

Quer o Recorrente apenas e só, através desta providência cautelar, paralisar os efeitos daquela lei e da sua aplicação.

Não diz o Recorrente, que a aplicação da lei exija actos de intermediação, de execução, a praticar pela Administração e seja contra estes actos que quer reagir, por padecerem de vícios próprios.

Em suma, a presente providência cautelar visa a paralisação da aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29.08, não de uma vontade e de um agir próprio da Administração.

Por isso, na alínea d), no único pedido que subsiste, pediu apenas o Recorrente para se «condenar a Requerida a abster-se de ordenar a aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, na parte em que a mesma prevê um aumento tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública, enquanto não forem, por tal facto, actualizadas as tabelas salariais aplicáveis àqueles trabalhadores, por violação do princípio da irredutibilidade da retribuição e do disposto na alínea a) do número 1 do artigo 59.ºda CRP».

Se apreciado este pedido formulado na alínea d), enquadrado com os demais pedidos que foram julgados ilegais (julgamento que transitou em julgado), ainda mais ostensivo se torna que o que o Recorrente pretendia era apenas impugnar nos tribunais administrativos o conteúdo da Lei n.º 68/2013, de 29.08 e a omissão de condutas legislativas no sentido de actualizar os vencimentos dos trabalhadores da Administração Pública.

Não depende de uma vontade própria do MJ, do Recorrido, o teor da Lei n.º 68/2013, de 29.08, «na parte em que a mesma prevê um aumento tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública», assim como, não lhe compete actualizar «as tabelas salariais aplicáveis àqueles trabalhadores».

As condutas peticionadas são dirigidas ao MJ, mas não foi esta a entidade pública a autora da Lei n.º 68/2013, de 29.08, ou a quem compete proceder à actualização de «tabelas salariais aplicáveis» aos «trabalhadores da Administração Pública». Não compete a esta entidade desaplicar a Lei, declará-la inconstitucional, ou legislar no sentido de actualizar as «tabelas salariais aplicáveis» aos «trabalhadores da Administração Pública».

Quer isto dizer, que em causa nestes autos não está um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa, mas antes um litígio que tem por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função legislativa, que está excluído da presente jurisdição face ao artigo 4°, n.º 2, alínea a), do ETAF.

No artigos 108º e 109º da PI, o Recorrente é muito claro ao indicar que «no processo principal, peticionará a condenação da Requerida na abstenção da prática de actos que determinem a aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, na parte em que aumenta o tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública para 40 horas semanais, enquanto não forem actualizadas as tabelas salariais de molde adequar-se a retribuição ao aumento do tempo de trabalho (…) Os fundamentos de tal pedido serão os mesmos desta providência (..)».

Portanto, diz na PI o Recorrente que na acção principal pedirá, mas com efeitos definitivos, o mesmo que aqui pede em termos provisórios e com os mesmos fundamentos.

A Lei n.º 68/2013, de 29.08, é um acto normativo emanado pela Assembleia da República, sob a forma de acto legislativo, de lei, expressão do exercício do poder legislativo.

A sua inconstitucionalidade, quando invocada directamente, não pode ser objecto de impugnação junto dos tribunais administrativos, pois a fiscalização abstracta da inconstitucionalidade das normas é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional (cf. artigo 281º, n.º 1, alíneas a) e b) da CRP).

Como acima referimos, pela sentença recorrida foram julgadas não verificadas as excepções de incompetência em razão da matéria, de inadequação do meio processual usado e de ilegitimidade passiva.

Quanto a esses segmentos decisórios, porque não são alvo de recurso, transitaram em julgado.

Logo, a questão da incompetência absoluta dos tribunais administrativos para conhecerem este litígio cautelar, não pode agora ser oficiosamente conhecida (cf. artigo 97º, ns.º 1 e 2, do CPC).

A decisão recorrida julgou estes tribunais competentes para conhecer da acção cautelar e, nessa parte, a decisão não vem recorrida. Formou-se, por isso, caso julgado (formal) quanto a esse concreto julgamento (cf., entre outros, Acs. STJ, n.º 2964, de 27.11.1991, n.º 08P3850, de 11.12.2008, n.º 002902, de 06.06.1990, todos em www.dgsi.pt; na doutrina, vide, entre outros, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, Anotado, vol. 1º, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, págs. 190 e 191; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Editora Lex, 2º edição, Lisboa, 1997, págs. 129 e 130; Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio da Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2º edição, Coimbra, págs. 225 a 233).

Porém, tal como acima se indicou, afirmando o Recorrente que «no processo principal, peticionará a condenação da Requerida na abstenção da prática de actos que determinem a aplicação da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, na parte em que aumenta o tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública para 40 horas semanais, enquanto não forem actualizadas as tabelas salariais de molde adequar-se a retribuição ao aumento do tempo de trabalho (…) Os fundamentos de tal pedido serão os mesmos desta providência (..)», há aqui uma situação enquadrável na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, porquanto, aquela acção irá certamente claudicar por os tribunais administrativos serem incompetentes para dela conhecer.

Face à indicação da acção principal de que esta acção cautelar depende e ao pedido que ali vai ser formulado, nela haverá certamente uma decisão de incompetência material.

Tal decisão implicará a verificação de uma excepção dilatória que conduz à absolvição do Recorrido da instância (cf. no sentido de ser materialmente incompetente a jurisdição administrativa para conhecer um litígio onde apenas se impugnava ou se impugnava directamente a Lei n.º 68/2013, de 29.08, o Ac. do TCAS n.º 10706/13, de 20.02.2014).

Não obstante essa muito provável declaração de incompetência material, tal como decorre da causa de pedir desta acção, que o Recorrente diz coincidente com a da acção principal, constata-se, ainda, que o Recorrente impugna a obrigação da Administração adoptar condutas que também diz que constituem a mera aplicação da Lei nº 68/2013, de 29.08.

Quer isto dizer, que as condutas requeridas limitar-se-ão a dar execução prática ao legalmente previsto, determinando a prestação de trabalho por 40 horas semanais, de acordo com a (nova) definição legal.

Por conseguinte, porque o que está na base do agir administrativo não é a sua vontade, mas antes da vontade do legislador, e porque não se indicará quaisquer vícios próprios do agir Administrativo, também por esta via, sempre teriam de ser considerados improcedentes as alegações a formular pelo Recorrente na acção principal. Dito de outra forma, quando o Recorrente imputa ao agir da Administração vícios imediatamente decorrentes do alargamento do horário de trabalho para as 40 horas, tais imputações são manifestamente improcedentes, pois as mesmas não resultam desse agir, mas da publicação da citada lei.

Quanto à inconstitucionalidade da Lei nº 68/2013, de 29.08, por ter procedido a esse alargamento do horário de trabalho, que pudesse estender-se a uma conduta administrativa que visasse a sua execução, já foi a mesma julgada não verificada pelo Ac. do TC nº 794/2013, de 21.11.2013 (in www.tribunalconstitucional.pt).

Logo, por estas razões, esta acção cautelar é manifestamente improcedente, porque a situação concreta a apreciar enquadra-se na alínea a) do n.º 1, do artigo 120º do CPTA.

É manifestamente improcedente porque muito provavelmente irá ser declarada a absolvição da instância do Recorrido, na acção principal, por se julgar verificada uma incompetência absoluta.

Ou se assim não for julgado, sempre teriam de improceder os vícios arguidos, porque não são vícios próprios e relativos a uma conduta da Administração, mas são invocadas apenas inconstitucionalidades decorrentes dos próprios termos da Lei nº 68/2013, de 29.08, e da sua estrita aplicação.

A manifesta improcedência da pretensão do ora Recorrente a formular na acção principal é evidente e ostensiva e não se revela de complexidade alguma, nem nos aspectos de facto, nem nos de direito.

Esta verificação da existência de fumus malus faz claudicar de imediato a providência.

Mas mesmo que assim não se considerasse, constata-se, ainda, que o Recorrente não intentou a presente PI em defesa de interesses individuais dos seus associados, mas apresentou, sim, uma PI que configura uma defesa de interesses colectivos.

Daí que tenha apenas formulado alegações conclusivas e abstractas, relativas a hipotéticos prejuízos dos seus associados.

Não diz o Recorrente que haja um qualquer específico associado que se vá aposentar, identificando-o concretamente, ou que tenha filhos menores, que frequente uma dada creche, jardim-de-infância ou outro estabelecimento, que exija uma certa alteração dos horários dos transportes.

Na PI limita-se o Recorrente a fazer alegações abstractas, genéricas e conclusivas, desprovidas de uma factualidade concreta e efectiva, que pudesse ser sujeita a prova e pudesse vir a ser dada por assente nos autos.

Em suma, no caso dos autos é manifesto que não foram alegados pelo Recorrente factos concretos suficientes para preencher o requisito periculum in mora.

Em suma, dos factos alegados pelo Recorrente é manifesto que também não se tem por verificado o periculum in mora necessário para o decretamento da presente providência.

Em suma, claudicam todas as alegações de recurso.

Dispositivo

Pelo exposto, acordam em:

a) – negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida;

b) – condenar o Recorrente nos encargos do processo, nos termos do artigo 4º, n.º1, alínea f) e n.º 6 do RCJ.

Lisboa, 6 de Março de 2014

(Sofia David)

(Cristina Santos) com declaração de voto que segue em anexo

Declaração de voto:

Quanto ao objectivo visado pelo ora Recorrente de manutenção do regime de horário de trabalho que os representados do Sindicato tinham de 7 horas por dia e 35 por semana com fundamento na inconstitucionalidade do seu aumento, pelas razões de direito expostas com fundamento no Acórdão do Tribunal Constitucional n°794/2013 de 21.Novembro.2013 (Conselheiro Pedro Machete) resulta que os representados do Sindicato ora Recorrente não têm o direito que se arrogam - neste sentido, o acórdão deste TCA, proferido no rec. n°10820/14 de 06.03.2014, de que fomos Relatora.

O que significa, salvo o devido respeito pelo entendimento sufragado no Acórdão, que falha o requisito do fumus non malus iuris (art°120° nº1 b) CPTA) desde logo no que respeita a um juízo de aparente ilegalidade da actuação administrativa em aumentar o período normal de trabalho.

Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no art°120° CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da acção cautelar conforme sentença proferida em 1a Instância e envolve a prejudicialidade de conhecimento das demais questões trazidas a recurso nas conclusões.

De modo que voto a decisão mas segundo enquadramento jurídico distinto.

(Rui Pereira)