II2 O Direito
II.2.1 Da nulidade por omissão de pronúncia
II.2.1.1 O Recorrente inicia o seu dissídio com a sentença recorrida, imputando-lhe nulidade por omissão de pronúncia, por entender que, a sentença omite o requerimento de rectificação do teor do artigo 39º da petição inicial, nem o teve em conta na decisão proferida. [Conclusão 1ª]
A Meritíssima juiz do Tribunal a quo, aquando da apreciação das nulidades suscitadas no presente recurso, nos termos do artigo 617º, nº 1 do CPC, pronunciou-se pela não verificação da mesma, uma vez que sobre o requerimento de rectificação, a que a Recorrente faz menção no recurso, recaiu despacho de folhas 70 do processo físico, constando consequentemente da petição inicial as referidas rectificações.
Analisemos.
A nulidade por omissão de pronúncia é uma das nulidades que podem ser imputadas à sentença, de acordo com o disposto no artigo 125º nº 1 do CPPT: “Constituem causas de nulidade da sentença (…) a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar (…)”. Comando legal idêntico encontra-se na alínea d) do artigo 615º, antigo 668º, em obediência ao fixado nº 2 do artigo 608º, antigo 660º, todos do Código de Processo Civil (CPC) segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…).”
Existirá, por isso, de acordo com o ínsito nos artigos agora referidos, omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de apreciar e decidir uma questão, isto é, um problema concreto que haja sido chamado a resolver, (tendo em conta o pedido, a causa de pedir e as eventuais excepções invocadas).
Sobre esta questão, a jurisprudência tem reiteradamente afirmado que “só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio” - cfr. Acórdão do STA, de 19/09/2012, processo n.º 0862/12).
Voltando ao caso dos autos, sublinhe-se que no despacho de folhas 70 , que recaiu sobre o requerimento de rectificação do artigo 39º da p.i., se verteu o seguinte:”Requerimento que antecede: notifique. Após, proceda à rectificação ali solicitada “.
Por sua vez na sentença sob recurso, após a enumeração da questão a decidir:“(…) O impugnante defende a errónea qualificação dos factos tributários apurados pelos serviços da inspecção tributária uma vez que, segundo defende, não houve uma autêntica cessão de posição contratual mas sim uma extinção do contrato promessa de compra e venda que havia celebrado em 18/07/2005 com a sociedade “R.”, sendo este o vício de que cumpre conhecer. (…)”, apreciou-se a questão controvertida, como agora se transcreve:
“Tal como resulta da factualidade apurada o impugnante, na qualidade de promitente-comprador, celebrou em 18/07/2005 um contrato promessa de compra e venda, pelo valor de €995.000,00, com a sociedade “R.”.
Apurou-se que por conta daquele contrato e como sinal e princípio de pagamento, o impugnante adiantou no acto da assinatura do contrato o montante de €50.000,000 e em 10/08/2005 o montante de €150,000,00.
Posteriormente, mais concretamente, em 10/08/2006, o impugnante, na qualidade de segundo outorgante e representado no acto pelo seu filho A., celebrou com L., na qualidade de terceiro outorgante, um contrato de “Cessão de Posição Contratual de Contrato Promessa de Compra e Venda”, onde ficou determinado que o impugnante cedia a sua posição contratual no contrato promessa de compra e venda anteriormente celebrado, pelo preço de €965,174,00, e que o terceiro outorgante lhe pagou, nesse acto, a importância de €125,000,00 a título de sinal e princípio de pagamento, dando o impugnante a competente quitação.
Ficou ainda vertido naquele contrato que o impugnante receberia do terceiro outorgante no acto da escritura o montante de €170.174,00, devendo o impugnante para o efeito comparecer na dita escritura ou nomear representante para o efeito.
Em 25/09/2006 foi celebrada a escritura de compra e venda entre a sociedade “R.”, como vendedora, e L. e mulher, como compradores.
Em face deste circunstancialismo os SIT instauraram um procedimento inspectivo que culminou com a liquidação impugnada seguindo o raciocínio vertido no relatório inspectivo.
Diz o impugnante que não houve uma autêntica cessão de posição contratual, mas sim uma extinção do contrato promessa de compra e venda que havia celebrado, diz mas não prova, pois essa não é a realidade que resulta documentada e apurada nos presentes autos.
Efectivamente, em momento algum se comprova a alegação do impugnante e os contratos juntos aos autos não sustentam, seguramente, tal alegação.
Acresce que em momento algum se demonstrou que o impugnante pretendia a rescisão pura e simples do contrato promessa de compra e venda que havia celebrado, sendo ainda certo que o seu filho, aqui, testemunha, e seu representante na celebração do contrato de cessão da posição contratual assumiu em sede de inquirição, e de forma muito clara, que tinha a consciência que estava a fazer um contrato de cessão de posição contratual.
O art. 2º do Código do CIMT versa sobre a “Incidência objectiva e territorial” e refere no seu nº 1 que “O IMT incide sobre as transmissões, a título oneroso, do direito de propriedade ou figuras parcelares desse direito, sobre bens imóveis situados no território nacional”.
Por seu turno o nº 3, alínea e) do mesmo preceito legal refere que “Considera-se que há também lugar a transmissão onerosa para efeitos do nº 1 na outorga dos seguintes actos ou contratos: e) Cedência de posição contratual ou ajuste de revenda, por parte do promitente adquirente num contrato promessa de aquisição ou alienação, vindo o contrato definitivo a ser celebrado entre o primitivo promitente alienante e o terceiro”.
Ora, sem cuidarmos de outros considerandos, e analisando o teor dos contratos e escritura exibidos, a situação em análise tem perfeito enquadramento no preceito supra referido.
Assim, neste nº 3 aparecem elencados os actos ou contratos que passaram a integrar a incidência objectiva do imposto, caracterizados por negócios jurídicos, em regar, colaterais à formalização dos contratos de transmissão, que embora não sendo verdadeiras transmissões de bens, são ficcionados como tal, por produzirem um resultado económico de efeito equivalente.
A cedência da posição contratual, por parte do promitente-comprador, em contrato promessa de compra e venda, que não tenha expressamente clausulada a possibilidade de cedência, quando o contrato definitivo venha a ser realizado entre promitente vendedor e terceira pessoa está sujeita a imposto.
Acerca desta matéria José Maria Fernandes Pires diz “Do texto da aliena e) do nº 3 do artigo 2º resulta que é elementos do facto gerador do imposto a celebração do contrato definitivo de transmissão da propriedade do imóvel. Ou seja: o facto sujeito a imposto é a cessão da posição contratual, mas o facto gerador é de natureza composta e de formação sucessiva e não instantânea.
O cedente só ficará sujeito a imposto quando se celebrar o contrato definitivo da transmissão da propriedade do imóvel entre promitente-alienante e o cessionário que adquiriu a posição contratual do promitente-adquirente. Só nessa data é que ocorre a ficção transmissão do prédio do promitente alienante para o primitivo adquirente que cedeu a sua posição contratual…”.
Tal só não se verifica quanto o primitivo promitente adquirente, se este declarar no prazo de 30 dias a contra da cedência ou do ajuste de revenda que a contraprestação recebida englobou, apenas, o que constava como sinal ou princípio de pagamento no respectivo contrato promessa, devendo demonstrá-lo através de documentos idóneos ou concedendo autorização à autoridade tributária para aceder à sua informação bancária (art. 4º, alínea g) do CIMT).
In casu, os contratos exibidos nos autos são claros no que diz respeito aos negócios que titulam, inicialmente, temos um contrato de compra e venda e, posteriormente, uma contrato de cessão de posição contratual do contrato promessa seguido de escritura pública de compra e venda.
O impugnante não conseguiu provar a errónea qualificação dos factos tributários, alias, a posição por si defendida nem sequer é coerente, pois sob a capa de uma alegada rescisão de contrato promessa, que não prova, defende que do sinal que adiantou (€200.000,00) apenas recuperou o montante de €125.000,00 (veja-se a petição e as alegações escritas), sendo certo que ficámos sem saber de quem ou quando os recebeu, uma vez que na petição inicial (art. 32º) refere que os recebeu do promitente alienante, e nas alegações diz que os recebeu aquando da outorga da cedência, sendo certo que quem os adianta ao impugnante naquele contrato foi o terceiro outorgante.
Duma forma ou de outra, o impugnante em momento algum fez prova de quem recebeu e em que momento recebeu aquele montante.
Mas, a testemunha ouvida nem sequer sustenta esta tese, uma vez que foi dizendo que o impugnante perdeu €30.000,00 do sinal de €200,000,00 que tinha adiantado, e que só iria receber €170.174,00 no acto da escritura.
Todavia, o que resulta do contrato de cessão da posição contratual assinado por todos os intervenientes naquele acto, é que o impugnante recebeu no momento da outorga do contrato €125.000,00 (isto independentemente do destino que depois lhes deu) e receberia no acto da escritura de venda o montante de €170.174,00, o que perfaz um montante recebido de €295.174,00, valor superior aos 200.000,00 adiantados como sinal.
Assim, os meandros dos negócios titulados pelos contratos exibidos e pagamentos neles referidos não foram clarificados pelo impugnante, e a sua testemunha, apesar da intervenção que teve no contrato de cessão da posição contratual, apenas clarificou que tinha a consciência de que estava a celebrar um contrato de cessão da posição contratual, no mais, mormente no que concerne aos pagamentos ali mencionados, não soube ou não quis esclarecer o tribunal, não granjeando o seu depoimento a credibilidade necessária para abalar a prova documental junta aos autos.
Destarte, aquele depoimento não abalou a convicção do tribunal alicerçada nos documentos (contratos) juntos aos autos e assinados pelos respectivos outorgantes, no que tange à intenção negocial que os mesmos expressam e aos pagamentos que titulam.
E nenhuma destas conclusões sai beliscada pelas conclusões do inquérito nº 466/10.0IDPRT, tal como pretende o impugnante, é que aquele inquérito debruçou-se sobre a classificação do apurado para efeitos de determinar se existia ou não crime fiscal.
(…)”
Em face do agora transcrito, apenas se nos afigura acrescentar que é manifesto que a sentença não incorreu em omissão de pronúncia quanto à questão suscitada.
II.1.2 O Recorrente continua a imputar nulidade por omissão de pronúncia à sentença recorrida, por entender que aquela ignorou por completo, na decisão de facto, matéria relevante para uma adequada decisão da causa, qual seja a vertida nos artigos 13º a 17º, 19º, 29º, 30º, 34º e 37º da p.i., bem como alega que o tribunal a quo não apresentou uma única palavra sobre o enquadramento ou a fundamentação jurídica da liquidação em recurso, nem se pronunciando sobre as considerações proferidas pelo Ministério Público da Comarca do Porto.[Conclusões 2ª a 6ª]
Dando por reproduzido a matéria de facto levada ao probatório, a fundamentação plasmada na sentença recorrida, supra transcrita e o expendido supra sobre as situações que são de qualificar como nulidade de sentença, é de concluir pela não verificação de tal nulidade.
Em qualquer das situações apreciadas, saber se a sentença decidiu correctamente ou não configurará um possível erro de julgamento, mas nunca uma nulidade por omissão de pronúncia.
Sucubem, assim, as conclusões de recurso, quanto ao presente segmento.
II.2.2 Do erro de julgamento
II.2.1 O Recorrente Insurge-se contra a sentença apontando-lhe erro de julgamento de facto, tendo alegado que a matéria de facto considerada provada não aponta nesse sentido (de que o recorrente jamais projectou, desejou, subscreveu ou sequer admitiu uma verdadeira cedência de posição contratual, muito menos, com fins lucrativos), sendo seguro que a factualidade desconsiderada conduz a uma conclusão precisamente oposta. [Conclusões 7ª e 8ª]
Apreciemos.
Se por um lado, a conjunção dos artigos 662º e 640º, do CPC, impõe que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se a prova produzida impuser decisão diversa, por outro lado, obriga também a que a Recorrente especifique os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados indicando os concretos meios probatórios e qual a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Requisitos, estes, que não foram cumpridos pela Recorrente.
Expliquemos.
Como decorre do artigo 627º do Código de Processo Civil “as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos.”, ou seja, o recurso é o meio processual que se destina a impugnar as decisões judiciais, e nessa medida, o tribunal superior é chamado a reexaminar a decisão proferida e os seus fundamentos.
Mas, como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas - cfr. art. 607º. O juiz a quo, na decisão sobre a matéria de facto, aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que, na formação dessa convicção, não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que, em caso algum, podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, quando estes existam.
Daí que a convicção do tribunal se forme de um modo dialéctico.
É, pois, pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas.
Assentando a decisão da matéria de facto, no presente caso, na convicção criada no espírito do juiz e baseada na livre apreciação da prova documental e testemunhal, a sindicância de tal decisão não pode deixar de respeitar a liberdade da 1ª instância, na respectiva apreciação.
Como se aponta no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 05/05/11 (processo 334/07.3 TBASL.E1), “O erro na apreciação das provas consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios e leis científicas, nomeadamente, das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum (sendo em todos os casos o erro mesmo notório e evidente), seja também quando a valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial mas, note-se, excluindo este.
Não basta, pois, que as provas permitam dentro da liberdade de apreciação das mesmas, uma conclusão diferente, a decisão diversa a que aludem os artºs 690-A nº 1 al. b) e 712º nº 1 al. a) e b),[actuais artigos 640º e 662º do CPC] terá que ser única ou, no mínimo, com elevada probabilidade e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento.”
Sobre este entendimento do duplo grau de jurisdição, também já o Tribunal Constitucional se pronunciou (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2.ª instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1.° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”.
Tendo presente o agora exposto, compreende-se que a conjugação do nº 1 do artigo 640.º e 662.º do CPC afaste a possibilidade de o Tribunal de recurso com competência em matéria de facto efectuar um novo julgamento. Consequentemente, tais normativos fazem recair sobre a Recorrente o ónus de, primeiro, indicar os concretos pontos de facto que pretende ver modificados e, segundo, indicar os concretos meios probatórios constantes do processo - artº 640º do CPC, que dispõe o seguinte:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
- a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
- b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
(…)”.
No caso de não serem observados os requisitos mencionados no artigo 640º do CPC, pela Recorrente, o recurso no que tange à impugnação da matéria de facto, será imediatamente rejeitado, não sendo defensável que se lance mão do convite ao aperfeiçoamento em tal matéria. (cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, p. 134 e seg).
No presente caso, a Recorrente assaca erro de julgamento à sentença, nomeadamente, quanto à apreciação da factualidade alegada. Sempre se diga que o juiz não tem que se pronunciar sobre a matéria esgrimida pela parte, pois os argumentos invocados não se confundem com a questão a dirimir, que essa sim deve ser apreciada, pressupondo o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor - cfr. artigos 596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil. No presente caso foi ouvida prova testemunhal e junta prova documental. Todavia, o Recorrente discordando do julgamento de facto efectuado, apenas refere que a factualidade alegada e desconsiderada conduziria a uma conclusão oposta.
Com efeito, a imposição do ónus previsto no artigo 640º do CPC é perfeitamente lógica e necessária. Em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que a Recorrente para indicar a decisão que devia recair sobre as questões de facto impugnadas, bem o que os meios documentais que a suportariam e que contradiziam o que havia sido explanado pela testemunha. Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do agora Recorrente, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório. Sempre se diga que atenta a estrutura das alegações/conclusões formuladas pela Recorrente, o que se retira é que esta pretende discutir a convicção do julgador.
Veja-se a título de exemplo o vertido na conclusão 8ª de recurso: ”É certo que a matéria de facto considerada provada não aponta nesse sentido, sendo que a factualidade alegada e desconsiderada na sentença conduzem a uma conlcusão precisametne oposta(...) “
Porém, da sentença a quo extrai-se com clareza que a convicção da Mma Juiz, na determinação da factualidade relevante para a decisão a proferir, fundando-se num exame crítico de toda a prova, na suficiência da prova testemunhal e também documental para a fixação dos factos levados ao probatório desde já se antecipando que não vislumbra este tribunal o invocado erro de julgamento, como se retira da fundamentação da sentença transcrita supra, sendo por isso de rejeitar o recurso quanto a este segmento .
II.2.2 Mantendo-se a prova fixada pela sentença recorrida, e não tendo o Recorrente feito prova da sua pretensão, a subsunção dos factos ao direito efectuada pela sentença não nos merece qualquer reparo, como decorre da sua leitura supra.
Pelo que em face de todo o exposto, também aqui as conclusões de recurso terão de soçobrar, quanto ao erro de julgamento de direito.
II.2.3 Por último, o Recorrente insurge-se contra a sentença alegando que a liquidação impugnada se funda num alegado valor de contrato de 965 170,00 euros totalmente desajustado da factualidade do caso “sub judice”, uma vez que o Recorrente apenas recebeu do comprador do imóvel a importância de 170 174,00 euros – [Conclusão 9ª]
Desde já se sublinhe que o Recorrente nada alegou na petição inicial quanto a tal fundamento, não contrariando o enquadramento efectuado pela AT. E assim, as questões suscitadas na p.i. foram configuradas, enquadradas, e consequentemente, apreciadas e decididas pelo Tribunal recorrido. Pelo que a questão agora suscitada é uma questão nova.
Como decorre do artigo 627º, nº 1 do CPC, anterior 676º, os recursos jurisdicionais são um meio processual específico de impugnação de decisões judiciais e como tal, o tribunal de recurso está impedido de apreciar questões novas, com excepção daquelas que sejam de conhecimento oficioso ou suscitadas pela própria decisão recorrida sob pena de se produzirem decisões em primeiro grau de jurisdição sobre matérias não conhecidas pelas decisões recorridas - assim, Jorge Lopes de Sousa, CPPT, anotado e comentado, Volume II, 2007, pág. 786.
Os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não a criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal e que se recorre – neste preciso sentido vejam-se Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, pag. 147, Cardona Ferreira, Guia dos Recursos em Processo Civil, pag. 187, Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, págs.80-81.
Também a jurisprudência é pacífica nesse sentido. Vejam-se, entre outros, os seguintes Acórdãos: do Supremo Tribunal Administrativo, de 13.03.2013, proc nº 0836/12; de 28.11.2012, recurso 598/12, de 27.06.2012, recurso 218/12, de 25.01.2012, recurso 12/12, de 23.02.2012, recurso 1153/11, de 11.05.2011, recurso 4/11, de 1.07.2009, recurso 590/09, 04.12.2008, rec. 840/08, de 30.10.08, rec.112/07, de 2.06.2004, recurso 47978 (Pleno), de 2911.1995, recurso 19369 e do Supremo Tribunal de Justiça, recurso 259/06.0TBMAC.E1.S1, todos in www.dgsi.pt.)
Razão pela qual, neste segmento, não se tratando de questão oficiosa ou suscitada pela própria decisão recorrida, não se conhece do presente recurso.
Sucumbindo todas as conclusões de recurso, é de lhe negar provimento e manter a sentença recorrida na ordem jurídica.
II.2.4 – Formulam-se as seguintes Conclusões/Sumário:
- I.Resulta da alínea e) do nº3 do artigo 2º do CIMT que a celebração do contrato definitivo de transmissão da propriedade do imóvel é elemento do facto gerador do imposto.
II. O contribuinte só ficará sujeito a imposto no momento em que for celebrado o contrato definitivo de transmissão da propriedade do imóvel, contrato este celebrado entre o promitente alienante e o cessionário que anteriormente adquiriu a posição do promitente-comprador.
III. Estando assente a cessão da posição contratual e a efectivação da venda do imóvel mediante escritura entre o promitente vendedor e o terceiro (o cessionário), há uma presunção de tradição entre o promitente vendedor e o cedente, presunção essa que decorre da lei.
- IV.A presunção estabelecida no artigo 2º, nº3, alínea e) do CIMT é uma presunção juris tantum, na medida em que consagrada nas normas de incidência tributária.
- V.Cabe ao sujeito passivo alegar e provar que, não obstante a celebração da escritura entre o promitente vendedor e o terceiro/cessionário, não existiu entre si e este qualquer ajuste de revenda.
