IVFundamentação:
O Decreto-Lei nº 227/2012, de 25 de Outubro, veio instituir o Plano de Acção para o Risco de Incumprimento (PARI) e regulamentar o Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI) como uma forma de promover a concessão responsável de crédito pelas instituições financeiras.
Está vertido no preâmbulo do diploma que «a concessão responsável de crédito constitui um dos importantes princípios de conduta para a actuação das instituições de crédito. A crise económica e financeira que afecta a maioria dos países europeus veio reforçar a importância de uma actuação prudente, correcta e transparente das referidas entidades em todas as fases das relações de crédito estabelecidas com os seus clientes enquanto consumidores na acepção dada pela Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei nº24/96, de 31 de Julho, alterada pelo Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril».
Prosseguindo, no referido preâmbulo pode ler-se que se institui um «Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), no âmbito do qual as instituições de crédito devem aferir da natureza pontual ou duradoura do incumprimento registado, avaliar a capacidade financeira do consumidor e, sempre que tal seja viável, apresentar propostas de regularização adequadas à situação financeira, objectivos e necessidades do consumidor».
O regime em discussão entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2013, face ao consignado no artigo 40º do Decreto-Lei nº227/2012, de 25 de Outubro.
O artigo 1º do diploma em causa estabelece os princípios e as regras a observar pelas instituições de crédito, destacando-se, a este propósito, «a regularização extrajudicial das situações de incumprimento das obrigações de reembolso do capital ou de pagamento de juros remuneratórios por parte dos clientes bancários, respeitantes aos contratos de crédito referidos no nº 1 do artigo seguinte».
Em acréscimo, o artigo 2º, nº1, alínea b), integra os contratos de crédito garantidos por hipoteca sobre bem imóvel na esfera de previsão do PERSI. Esta opção visa, entre outros aspectos, (i) restringir dentro dos clientes bancários aqueles que poderiam beneficiar do PARI/PERSI e em (ii) afastar do âmbito de aplicação do diploma aqueles que, apesar de estabelecerem relações com uma instituição de crédito, não se colocaram, nessa relação, na posição de credor de uma específica prestação.
Prosseguindo o enquadramento da questão, o citado Decreto-Lei nº 227/2012, de 25 de Outubro, no artigo 18º, sob a epígrafe garantias do cliente bancário, dispõe que:
«1 – No período compreendido entre a data de integração do cliente bancário no PERSI e a extinção deste procedimento, a instituição de crédito está impedida de:
- a)Resolver o contrato de crédito com fundamento em incumprimento;
- b)Intentar acções judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito;
- c)Ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crédito; ou
- d)Transmitir a terceiro a sua posição contratual.
2 – Sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do número anterior, a instituição de crédito pode:
- a)Fazer uso de procedimentos cautelares adequados a assegurar a efectividade do seu direito de crédito;
- b)Ceder créditos para efeitos de titularização; ou
- c)Ceder créditos ou transmitir a sua posição contratual a outra instituição de crédito.
3 – Caso a instituição de crédito ceda o crédito ou transmita a sua posição contratual nos termos previstos na alínea c) do número anterior, a instituição de crédito cessionária está obrigada a prosseguir com o PERSI, retomando este procedimento na fase em que o mesmo se encontrava à data da cessão do crédito ou da transmissão da posição contratual.
4 ‐ Antes de decorrido o prazo de 15 dias a contar da comunicação da extinção do PERSI, a instituição de crédito está impedida de praticar os actos previstos nos números anteriores, no caso de contratos previstos na alínea a) do nº 1 do artigo 2º, e em que a extinção do referido procedimento tenha por fundamento a alínea c) do nº 1 ou as alíneas c), f) e g) do nº 2 todas do artigo anterior”.
Feita a transcrição das mais pertinentes normas legais contidas no diploma habilitante, passemos à apreciação jurídica da decisão.
«A tarefa central a que o juiz se dedica é a determinação do direito que há-de valer no caso concreto. Para este fim deve levar a cabo três indagações:
- 1)Apurar que o direito existe.
- 2)Determinar o sentido desta norma.
- 3)Decidir se esta norma se aplica ao caso concreto.
Aplicação das leis envolve, por consequência uma tríplice investigação: sobre a existência da norma; sobre o seu significado e valor; e sobre a sua aplicabilidade»[3].
Baptista Machado observa muito justamente que o jurista «deve proceder como um agente activo do direito, chamado a descortinar, a interpretar e a conformar segundo a ideia de direito e dinâmica dos dados institucionais face aos movimentos de utilidade social»[4].
A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas em que é aplicada (artigo 9º, nº1, do Código Civil).
Na bem estruturada e fundamentada decisão pode ler-se que «o PERSI, consiste num procedimento tipificado de composição extrajudicial, e por mútuo acordo, de situações de mora e/ou incumprimento, que se desenrola em três fases:
- i)uma fase inicial - na qual as instituições de crédito mutuantes informam o cliente da ocorrência de uma situação de mora e dos montantes vencidos em dívida, procurando obter informações acerca das razões subjacentes ao incumprimento. Sendo que, caso esse incumprimento se mantenha, o cliente será obrigatoriamente integrado no PERSI entre o 31º dia e 60º dia posterior à entrada em mora;
- ii)uma fase de avaliação e proposta - na qual as instituições de crédito mutuantes procuram apurar se o incumprimento é pontual e temporário ou, ao invés, se denota uma incapacidade do cliente em cumprir de forma continuada com as suas obrigações contratuais, comunicando-lhe posteriormente o resultado dessa indagação, e apresentando ou não uma proposta de regularização adequada à sua situação financeira, objectivos e necessidades (consoante concluam que a renegociação das condições do contrato, ou a consolidação do crédito com outros, são soluções exequíveis); e, finalmente,
- iii)uma fase de negociação - no âmbito da qual o cliente poderá recusar ou propor alterações à proposta apresentada e, por sua vez, a instituição de crédito mutuante poderá rejeitar as alterações sugeridas ou, quando considere que não existem alternativas viáveis e adequadas ao cliente, abster-se de apresentar uma contraproposta ou uma nova proposta.
Para além do caso mencionado a propósito da fase inicial supra mencionada, a instituição de crédito mutuante está sempre obrigada a incluir o cliente no PERSI quando aquele esteja numa situação de mora e o solicite, ou quando um cliente que já tivesse alertado para o risco do seu incumprimento entre, efectivamente, em mora».
Em função da integração dos factos no direito, a douta decisão conclui que, relativamente aos mutuários, «a falta de integração obrigatória do cliente bancário no PERSI, quando reunidos os pressupostos para o efeito, constitui impedimento legal a que a instituição de crédito, credora mutuante, intente acções judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito.
Pelo que, sendo a integração de cliente bancário no PERSI, obrigatória, quando verificados os seus pressupostos, a acção judicial destinada a satisfazer o crédito, só poderá ser intentada pela instituição de crédito contra o cliente bancário, devedor mutuário, após a extinção do PERSI (cfr. artº18, nº1, al. b) do Decreto-Lei nº 227/2012».
Quanto aos fiadores é dito que «não basta à instituição de crédito informar os fiadores do incumprimento do devedor principal, e interpelá-los ao cumprimento; com essa interpelação, nos termos do artº 21°, nº3 do Decreto-Lei nº227/2012, a instituição de crédito está obrigada a informar o fiador de que este pode solicitar a sua integração no PERSI, bem como sobre as condições para o seu exercício; e está obrigada a integrar esse fiador no PERSI, caso este o solicite (artº 21°, nº2, do Decreto-Lei nº 227/2012).
Desta forma:
- a omissão da informação ao fiador de que este pode solicitar a sua integração no PERSI, bem como sobre as condições para o seu exercício, por parte da instituição de crédito; e - a falta de integração do fiador no PERSI, pela instituição de crédito, quando solicitado por este à instituição de crédito;
constituem violação de normas de carácter imperativo, que configuram, também, excepções dilatórias atípicas ou inominadas, por falta de pressuposto (antecedente) da instauração da acção».
Como se extraí das alegações de recurso, o recorrente AA admite claramente que omitiu o comportamento legalmente devido. Efectivamente, assinala, nomeadamente no ponto 38 das alegações, que «a ora embargada não procedeu em conformidade com o normativo do Decreto-Lei em causa que a ora embargada não procedeu em conformidade com o normativo do Decreto-Lei nº227/2012, de 25 de Outubro, quer quanto à integração obrigatória do embargante mutuário, quer quanto à informação aos embargantes fiadores».
Ultrapassada a questão da violação por parte do banco do quadro legal aplicável, a matéria judicanda resume-se apenas a apurar se estamos perante uma excepção dilatória clássica e se a mesma poderia ser sanada em sede do presente processo judicial nos termos propostos.
Invoca a recorrente AA que o despacho saneador se destina a conhecer das excepções dilatórias e nulidades processuais suscitadas pelas partes, ou que, face aos elementos constantes dos autos, deva apreciar oficiosamente [artigo 595º, nº1, al. a)].
Em concreto não lhe assiste razão, tanto na perspectiva processual, como na dimensão substantiva. Efectivamente, do ponto de vista dinâmico, face ao comportamento processual mantido pela própria embargada, a questão nunca poderia ser conhecida no alegado momento.
Na realidade, em sede de contestação aos embargos de executado, a AA afirma que «é completamente falso que a exequente não observou o cumprimento prévio da Gestão de Risco de Incumprimento e do Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), conforme disposto nos artigos 9º e seguintes e 12º e seguintes do Decreto-Lei nº227/2012, de 25 de Outubro» (artigo 1º da referida contestação).
E mais adiante invoca «é igualmente falso que a exequente não tenha cumprido com a notificação aos fiadores nos termos do artigo 21º do Decreto-Lei nº227/2012, de 25 de Outubro» (artigo 11º desse articulado).
Esta alegação negatória determinou que se tivesse de produzir prova relativamente aos invocados factos e, por isso, ao cabo e ao resto, tal inviabilizaria sempre que a questão fosse apreciada em sede de despacho de condensação.
Ou seja, enquanto neste momento se reconhece que houve incumprimento das injunções legais inscritas no Decreto-Lei227/2012, de 25 de Outubro, previamente, aquando da apresentação da contestação aos embargos de executado, a atitude processual foi distinta. Das duas uma, ou a recorrente ficou vencida pela prova produzida – que, aliás, não coloca minimamente em causa – ou, inicialmente, tinha outra concepção ideológica relativamente ao cumprimento pontual das exigências legais. À luz dos dados actuais, essa espécie de venire contra factum proprium constituiria sempre uma impossibilidade de fazer accionar a disciplina inscrita nos artigos 6º, nº2, e 278º, nº3, do Código de Processo Civil.
Resolvida que está a questão do momento do suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis de sanação, importa concluir que, tout court, não perante uma excepção dilatória comum mas antes confrontados com uma verdadeira falta de condição objectiva de procedibilidade que, na busca do lugar paralelo, é enquadrada, com as necessárias adaptações, no regime jurídico das excepções dilatórias. E isto porque, em termos finalísticos, atendendo ao respectivo resultado, a referida falta de condição objectiva de procedibilidade conduz à absolvição da instância e não se reporta ao mérito da causa.
Em acréscimo, mesmo que assim não fosse e estivéssemos confrontados com uma mera excepção dilatória, o vício não seria sanável e apenas se pode apelar ao suprimento da falta de pressupostos processuais nos casos em que existe a hipótese de sanação. E esta resposta é clara, inequívoca e contundente na própria letra da lei, conforme é patente no artigo 18º do regime em análise.
Em estudo sobre o assunto, Francisco Almeida Garrett[5] opinou que «o Decreto-Lei nº227/2012, impõe assim às instituições de crédito mutuante uma "renegociação forçada" e confere ainda ao cliente diversas garantias não displicentes tais como a impossibilidade de a instituição de crédito mutuante (a) resolver o contrato com fundamento no incumprimento, (b) intentar acções judiciais com vista à satisfação do seu crédito, (c) ceder a terceiros, total ou parcialmente, o crédito em questão, ou (d) transmitir a sua posição contratual – tudo isto, enquanto durar o PERSI».
Da interligação entre as diversas normas contidas no Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI) ressalta claramente que, relativamente ao cliente bancário, a instituição de crédito está impedida de «intentar acções judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito» (artigo 18º, nº1, al. b), do DL nº 227/2012, de 25 de Outubro). E o mesmo obstáculo surge relativamente ao fiador ex vi do postulado normativo presente no artigo 21º do citado diploma.
O conjunto dos elementos hermenêuticos – histórico, sistemático, teleológico e literal – aponta claramente que a integração do cliente bancário [e, bem assim, do fiador] no PERSI é obrigatória, quando verificados os respectivos pressupostos, posto que, consequentemente, a acção executiva só poderia ser intentada contra os obrigados após a extinção deste procedimento. E isto porque existe igualmente um feixe de direito concedidos aos clientes bancários e a concretização dessas garantias não é compatibilizável com a existência de um processo em curso.
Desta sorte, através do recurso ao método integrativo da inferência lógica de regras imanentes, se existe um quadro de proibição de accionamento de «acções judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito», é manifestamente inviável, na pendência da lide, suprir a irregularidade verificada.
Em adição, como já se disse anteriormente, a referida falta de condição objectiva procedimental apenas é adquirida em sede de elaboração de sentença. E, por último, ainda se estranha mais o comportamento da instituição bancária, porquanto, tal como resulta do juízo feito pela primeira instância, por exemplo, o executado BB solicitou, por escrito, em 28/10/2013, o enquadramento da sua situação no Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento[6] [7].
Mesmo que a situação tivesse sido detectada em sede de despacho saneador, é o regime excepcional previsto no Decreto-Lei nº227/2012, de 25 de Outubro, que afasta liminarmente a possibilidade de ser intentada a acção e, por maioria de razão, existe uma circunstância impeditiva que obsta a que, no decurso de uma acção executiva (que não poderia ser proposta), se desenvolva um Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento. Aliás, a própria designação (Procedimento Extrajudicial) é absolutamente esclarecedora da intenção do legislador e o intérprete deve presumir que este consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, tal como proclama o artigo 9º, nº3, do Código Civil.
Está retratado no artigo 4º do Decreto-Lei nº227/2012, que surge como uma densificação dos princípios da boa-fé e da lealdade contratuais, que «no cumprimento das disposições do presente diploma, as instituições de crédito devem proceder com diligência e lealdade, adoptando as medidas adequadas à prevenção do incumprimento de contratos de crédito e, nos casos em que se registe o incumprimento das obrigações decorrentes desses contratos, envidando os esforços necessários para a regularização das situações de incumprimento em causa».
Estamos, assim, perante uma excepção dilatória inominada que impedia ab initio a instauração de acção executiva para a efectiva satisfação do crédito do exequente e que implica a absolvição da instância com as consequências descritas na decisão sob censura, incluindo a comunicação ao Banco de Portugal.
Em suma, no presente caso, existe uma situação de um crédito que não é exigível, por incumprimento de norma imperativa, a qual constitui, do ponto de vista adjectivo – com repercussões igualmente no domínio substantivo –, uma condição objectiva de procedibilidade. Por analogia, na busca do lugar paralelo, este vício encaixa no regime jurídico das excepções dilatórias, embora in casu seja de natureza atípica, sendo que, apelando à filosofia, intenção e objectivos legais, o mesmo não admite o respectivo suprimento da falta de pressupostos processuais, dado que se se trata de uma irregularidade insanável e sujeita a disciplina directiva e de carácter excepcional. Porém, tal não obsta a que a entidade bancária venha a interpor nova acção executiva tendente à satisfação do seu crédito, uma vez cumpridas as exigências específicas contidas no diploma sub judice.
Desta sorte, aderindo integralmente aos fundamentos expressos na decisão recorrida, julga-se improcedente o recurso apresentado.