62/2017 - Tribunal Constitucional

. Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I – A Causa 1. Em 10/09/2013, o Ministério Público, instaurou no (hoje extinto) Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia um processo de promoção e proteção a favor dos menores – irmãos uterinos – A. (nascido em 30/07/2003), B. (nascida em 14/07/2005) e C. (nascido em 30/06/2012), filhos de D. (a ora Recorrente) e, respetivamente, de E., F. e G.. Propôs o Ministério Público, no requerimento inicial, que se equacionasse “[…] a hipótese de serem (todos ou alguns) institucionalizados a curto prazo se tal se revelar como a solução mais adequada para assegurar a sua formação e são desenvolvimento” (fls. 2 a 5). 1.1. No dia 09/10/2013, realizou-me uma conferência de progenitores, na qual os pais da B. e do C. manifestaram não terem condições para ficarem com as respetivas crianças, declarando a progenitora “[…] não representa[r] a possibilidade de os filhos serem institucionalizados: a B. poderia ficar aos cuidados da D.ª H., o A. com o pai e o C. ficaria consigo”. Finda a diligência, foi proferido despacho judicial, decretando, em termos provisórios, a medida de acolhimento institucional a favor das três crianças, a vigorar por seis meses e determinando a elaboração de um plano destinado à reunificação familiar futura, contemplando um trabalho de educação parental da progenitora, tendo em vista a aquisição de competências pessoais, familiares e sociais para o melhor exercício parental (fls. 258 a 262). As crianças foram conduzidas à instituição assinalada no próprio dia da conferência. 1.1.1. Em 22/10/2014, a EMAT (acrónimo de Equipa Multidisciplinar de Assessoria aos Tribunais) informou os autos do seguinte: “[…] apesar de questionada a progenitora quanto à sua atual morada, apenas afirma estar a residir com ‘uma pessoa’ (sic), não indicando o local exato. Assistimos assim ao contexto de vida da progenitora a assumir contornos de progressiva desorganização, sendo cada vez mais evidente que a mesma será incapaz de se reorganizar em tempo útil para se constituir como alternativa ao Acolhimento Institucional dos seus três filhos. Apesar de se ter sugerido em janeiro de 2014 a realização de perícias de avaliação psicológica forense que chegaram a ser distribuídas para execução no PIAC, sabemos por articulação com este organismo que a progenitora nunca compareceu a nenhuma sessão, não havendo outras agendadas. Esta avaliação é agora, do nosso ponto de vista, desnecessária na medida em que apenas irá protelar a decisão que urge tomar, principalmente quanto à B. e ao C., cuja proposta efetuada foi de aplicação de Medida de Confiança a Instituição com Vista a Futura Adoção” (fls. 414). 1.1.2. Não tendo sido possível obter-se um acordo de promoção e proteção e mostrando-se inviável uma solução negociada, a Senhora Juíza de Direito, por despacho de 05/01/2015, declarou encerrada a instrução, prosseguindo os autos para debate judicial (fls. 445). A primeira sessão desta diligência teve lugar no dia 18/03/2015. A progenitora manifestou, então, a sua vontade contrária ao encaminhamento dos seus filhos B. e C. para adoção e solicitou a nomeação de um defensor oficioso, pedido esse que foi atendido (fls. 515 a 517), conduzindo ao adiamento da diligência. Retomando-se o debate judicial – já com a progenitora assistida por Advogado –, a segunda sessão deste, em 06/07/2015, foi adiada, por falta de um dos juízes sociais (fls. 652 a 653) e a terceira sessão realizou-se em 14/07/2015, sendo ouvidas testemunhas e oferecidas alegações orais, após o que foi proferido acórdão, no qual se decidiu aplicar “[…] ao menor A. a medida de promoção e de proteção de acolhimento institucional prolongado, e aos menores B. e C. respetivamente a medida de promoção e proteção de confiança judicial a instituição com vista a futura adoção, de preferência conjunta” (fls. 678 a 700). 1.1.3. No dia seguinte ao da realização da última sessão do debate (em 15/07/2015), o patrono oficioso da progenitora requereu a confiança do processo (fls. 704), pretensão indeferida com fundamento no disposto no artigo 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), por ali se prever unicamente a consulta dos autos na secção (fls. 710). Posteriormente, solicitou o mandatário da progenitora “[…] cópia da ata do debate e da respetiva sentença bem como da sua gravação digital […]” (fls. 714), pretensão que foi deferida (fls. 715). 1.1.4. Posteriormente, a progenitora interpôs recurso da decisão tomada no acórdão proferido a culminar o debate judicial, para o Tribunal da Relação do Porto, arguindo, inter alia, a respetiva nulidade por ter sido omitida a audição dos progenitores (fls. 726/748). No Tribunal da Relação do Porto, foi proferido acórdão, datado de 28/10/2015, apreciando aquele recurso, no qual se decidiu o seguinte (fls. 801/832): “[…] [T]endo o MP promovido, nas suas alegações apresentadas de acordo com o disposto no art. 114.º, n.º 1, da LPCJP, a medida de confiança a instituição com vista a futura adoção, prevista no art. 35.º, n.º 1, al. g), daquele diploma legal – o que não resulta do requerimento inicial, no qual apenas equacionou a hipótese de os menores virem a ser institucionalizados – entende-se, e atentas as respetivas implicações para os pais, que tal implica a sua prévia audição, não bastando a mera notificação nos termos e para os efeitos do disposto no art. 114.º, n.º 1, da LPCJP – cfr. ac. da RC de 19-4-2005, in www.dgsi.pt. Decorre de quanto fica exposto que importa proceder ainda, como diligência de prova a produzir no debate judicial, à audição dos pais dos menores, designadamente a mãe, nos termos referidos. O que implica que a decisão proferida fique sem efeito. E não se conheça, assim, das restantes questões colocadas. Acorda-se, em face do exposto, em ordenar a audição dos pais dos menores acima referidos, o que implica que a decisão proferida fique sem efeito. […]”. 1.1.5. Regressados os autos ao tribunal de primeira instância (entretanto designado 5.ª Secção de Família e Menores do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, sediada em Vila Nova de Gaia), para realização de novo debate judicial, teve lugar a primeira sessão deste, em 17/12/2015, na qual foi ouvido o pai da B., não tendo, porém, comparecido os pais das restantes crianças, nem a mãe destas, embora todos tivessem sido notificados para o efeito (fls. 881/883). Em segunda sessão, que teve lugar no dia 06/01/2016, foi ouvida a progenitora e foram apresentadas alegações orais, não tendo comparecido os pais do A. e do C., embora notificados para o efeito (fls. 907/909). Na terceira sessão, que se realizou em 13/01/2016, na presença da progenitora e do seu patrono oficioso, foi proferido acórdão, no qual se decidiu “[…] aplicar ao menor A. a medida de promoção e de proteção de acolhimento institucional prolongado (atualmente acolhimento residencial), e aos menores B. e C. respetivamente a medida de promoção e proteção de confiança judicial a instituição com vista a futura adoção, de preferência conjunta, ou por famílias que mantenham o contacto entre irmãos” (fls. 919/947). 1.1.6. No dia 14/01/2016, o mandatário da progenitora requereu cópia das gravações das sessões do debate judicial e a confiança dos autos pelo prazo das alegações, invocando que a consulta do processo na secretaria se mostra “[…] insuficiente para um cuidado estudo dos autos para recurso, não sendo o caráter reservado deste tipo de processos aplicável ao advogado duma mãe que vai recorrer duma decisão judicial que lhe retire os filhos” (fls. 955). Tal pretensão foi indeferida por despacho do mesmo dia, com fundamento no disposto no artigo 88.º da LPCJP, “[…] donde decorre que o processo apenas pode ser consultado na secção e não confiado, como aliás já sucedeu aquando da primeira decisão” (fls. 956, cfr. item 1.1.3., supra). 1.2. A progenitora interpôs, então, recurso para o Tribunal da Relação do Porto, tendo em vista a revogação do acórdão de 13/01/2016, da 5.ª Secção de Família e Menores do Tribunal Judicial da Comarca do Porto. Das conclusões com que rematou o recurso consta, designadamente, o seguinte (fls. 962/993): “[…] 9.ª – É inconstitucional o art. 104.º da LPCJP, com a interpretação de que o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção, por violar o princípio do contraditório em favor dos pais ínsito nos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa. 10.ª – Tendo o Digníssimo Procurador, em sede de alegações finais e orais, promovido a adoção forçosamente conjunta dos dois irmãos, viola o princípio da promoção uma decisão, mais grave para a rutura dos vínculos familiares, de adoção preferentemente conjunta, sendo que só a adoção conjunta manterá legalmente os vínculos de irmãos entre os dois menores. É inconstitucional o art. 105.º, n.º 1, da LPCJP com a interpretação de que é lícito ao tribunal decidir uma medida de proteção dos menores com possibilidade de rutura maior dos seus vínculos familiares do que a proposta pelo Ministério Público, por violação dos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa. 11.ª – Não tem qualquer justificação a recusa para exame do processo em escritório, em tempo de alegações de recurso contra a medida de adoção, ao advogado de qualquer dos progenitores, apenas lhe sendo permitida a consulta ao balcão da secretaria de todo o processo, por não estar aí em causa qualquer caráter reservado do processo mas somente o direito de recorrer contra uma decisão tão repressiva como a retirada judicial dos filhos aos pais em igualdade de condições com o Ministério Público, que tem sempre o direito de vista da integralidade do processo no seu gabinete. É inconstitucional o n.º 3 do art. 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens quando interpretado no sentido de os advogados dos pais não terem a igualdade de armas do Ministério Público para exame no seu gabinete de todo o processo em período de alegações de recurso, por violação da parte final do n.º 4 do art. 20.º da Constituição. 12.ª – O art. 3.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens apenas tolera interferência no poder paternal quando estejam em causa perigos bem determinados, não se vislumbrando que qualquer das alíneas do seu n.º 2 esteja em causa no caso dos três menores que se encontravam a viver com a sua mãe. 13.ª – O art. 1978.º do Código Civil só tolera adoções contra a vontade dos pais em situações de quebra dos laços afetivos decorrentes de situações de perigos graves para os menores, não havendo no caso em recurso qualquer rompimento dos laços afetivos que são bem fortes entre os filhos e a mãe e os irmãos entre si. É inconstitucional o art. 1978.º do Código Civil quando interpretado no sentido de, mantendo-se o afeto entre mãe e filhos estes lhe serem retirados para a adoção só por a mãe não ter condições para cuidar deles convenientemente, por violar o art. 36.º, n.º 6, Constituição da República Portuguesa. 14.ª – Não se pode ignorar a vontade pessoal dos filhos em permanecer com a sua mãe, violando a decisão recorrida o n.º 1 do art. 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em 26 de janeiro de 1990 em Nova Iorque pelo Estado Português e ratificada pelo nosso Parlamento e Presidente da República. 15.ª – O art. 1887.º-A do Código Civil proíbe os pais de separarem os irmãos do convívio uns com os outros. Ao legislador não se permitirá deste modo separar os irmãos que tenham convívio entre si através da adoção. É assim inconstitucional o art. 1887.º-A do Código Civil com a interpretação de que só os pais estão obrigados a manter o convívio entre irmãos, podendo o Estado separá-los pela adoção, por violação do princípio da igualdade estabelecido no artigo 13.º da Constituição. […]”. 1.2.1. No Tribunal da Relação do Porto, foi proferido acórdão, datado de 30/05/2016, julgando o recurso improcedente e, consequentemente, confirmando a decisão recorrida. Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte (fls. 1061/1117): “[…] A natureza reservada do processo visa proteger a intimidade, o direito à imagem e reserva da vida privada da criança, do jovem e da sua família – art. 4.º, al. b), da LPCJP. Assim, sendo o processo de acesso reservado, entende-se que apenas possa ser consultado no tribunal, tal como entendeu o tribunal recorrido. Só assim sendo possível controlar, além do mais, que do mesmo não são extraídas cópias, por exemplo. Não se vê, por outro lado, qualquer violação do disposto no art. 20.º, n.º 4, da CRP: ‘Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo’. Já que a consulta do processo está, apesar de tudo, devidamente assegurada. Resta dizer não vir alegado qualquer prejuízo para a parte, decorrente daquele entendimento. O que também não resulta dos autos. […] Por último, suscita a recorrente a questão da violação do princípio do contraditório. Alegando que a medida de confiança não foi sujeita ao contraditório durante o debate com as testemunhas. Sendo ‘inconstitucional o art. 104.º da LPCJP, com a interpretação de que o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista a futura adoção, por violar o princípio do contraditório em favor dos pais ínsito nos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa’. Já acima nos pronunciámos sobre o caracter reservado do processo. Pelo que não havia lugar à pretendida notificação. Tendo a recorrente a possibilidade de consultar os autos a fim de, uma vez inteirada do teor dos documentos juntos, exercer o contraditório, designadamente no debate judicial. Contraditório que teve oportunidade de exercer, não só quanto aos factos, mas também quanto à medida proposta, constante, como já se disse, das alegações do MP juntas a fls. 454 dos autos. Pelo que o recurso não merece provimento. […]”. 1.3. Ainda inconformada, a progenitora interpôs recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional – o qual deu origem aos presentes autos – nos termos seguintes: “[…] [V]em, ao abrigo do art. 70.º, n.º 1, alínea b), da [LTC], recorrer para o Tribunal Constitucional da decisão da Relação do Porto que aplicou normas arguidas de inconstitucionais pela Recorrente. Assim: – Na conclusão 9.ª das suas alegações de recurso, foi suscitada a inconstitucionalidade do art. 104.º da LPCJP, com a interpretação de que o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção, por violar o princípio do contraditório em favor dos pais ínsito nos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa. A decisão da Relação do Porto, a partir do terceiro parágrafo de fls. 1116, não vê qualquer violação da CRP com tal norma assim interpretada pelo caráter reservado do processo, dela se recorre para o Tribunal Constitucional. – Na conclusão 10.ª das suas alegações de recurso, foi suscitada a inconstitucionalidade do art. 105.º, n.º 1, da LPCJP com a interpretação de que é lícito ao tribunal decidir uma medida de proteção dos menores com possibilidade de rutura maior dos seus vínculos familiares do que a proposta pelo Ministério Público, por violação dos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa. A decisão da Relação do Porto, no segundo parágrafo de fls. 1116, não viu qualquer violação do princípio constitucional da promoção, depois de o Ministério Público, em sede de alegações orais, antes da decisão em 1.ª instância pela medida de adoção preferentemente conjunta, ter promovido a adoção forçosamente conjunta dos dois irmãos, aplicando o dito art. 105.º, n.º 1, da forma que a recorrente arguiu de inconstitucional, dessa decisão se recorre para o Tribunal Constitucional. – Na conclusão 11.ª das suas alegações de recurso, foi suscitada a inconstitucionalidade do n.º 3 do art. 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens quando interpretado no sentido de os advogados dos pais não terem a igualdade de armas do Ministério Público para exame no seu gabinete de todo o processo em período de alegações de recurso, por violação da parte final do n.º 4 do art. 20.º da Constituição. A decisão da Relação do Porto, no segundo parágrafo de fls. 1095, não viu qualquer inconstitucionalidade na aplicação dessa norma, bastando a mera consulta na secretaria para os pais, dessa decisão se recorre para o Tribunal Constitucional. – Na conclusão 13.ª das suas alegações de recurso, foi suscitada a inconstitucionalidade do art. 1978.º do Código Civil quando interpretado no sentido de, mantendo-se o afeto entre mãe e filhos estes lhe serem retirados para a adoção só por a mãe não ter condições para cuidar deles convenientemente, por violar o art. 36.º, n.º 6, Constituição da República Portuguesa. A decisão da Relação do Porto, no terceiro parágrafo de fls. 1114, não viu qualquer inconstitucionalidade na aplicação dessa norma por existir sempre apoio e a recorrente não estar disponível para tal, dela se recorre para o Tribunal Constitucional. – Na conclusão 15.ª das suas alegações de recurso, foi suscitada a inconstitucionalidade do art. 1887.º-A do Código Civil com a interpretação de que só os pais estão obrigados a manter o convívio entre irmãos, podendo o Estado separá-los pela adoção, por violação do princípio da igualdade estabelecido no artigo 13.º da Constituição. A decisão da Relação do Porto, no último parágrafo de fls. 1114 que continua a fls. 1115, não vê qualquer inconstitucionalidade da norma assim aplicada com justificação num superior interesse, dela se recorre para o Tribunal Constitucional. […]”. 1.3.1. O recurso foi admitido no Tribunal da Relação do Porto, com efeito devolutivo. 1.4. No Tribunal Constitucional, foi proferido despacho de notificação das partes para alegações, com a seguinte indicação à Recorrente: “[…] O Tribunal antevê a possibilidade de não conhecimento do objeto do recurso relativamente às questões, indicadas no respetivo requerimento de interposição, que dizem respeito aos artigos 1978.º e 1887.º-A do Código Civil e 105.º, n.º 1, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, por, na enunciação indicada pela Recorrente, não corresponderem à ratio decidendi da decisão recorrida, a que acresce, quanto à primeira, a falta de dimensão normativa. Antevendo-se tal possibilidade, dela se dá conhecimento à Recorrente para, querendo, sobre a mesma se pronunciar nas alegações (artigo 3.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC), sem prejuízo de – apenas no caso de pretender, desde logo, conformar-se com tal entendimento – poder restringir as alegações às questões atinentes aos artigos 88.º e 104.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo. […]”. 1.4.1. A Recorrente motivou o recurso, culminando as alegações com as seguintes conclusões: “[…] 1.ª – As instâncias recorridas decidiram tirar os filhos à recorrente, aplicando a duas das crianças a medida de confiança com vista à futura adoção, por a recorrente já não ter disponibilidade para receber os filhos depois de haver perdido os apoios sociais e a habitação social com a retirada dos mesmos filhos. Não poderia ser mais kafkiano primeiro tirar as crianças à mãe contra a vontade desta, em seguida retirar-lhe os apoios e a habitação social por já não ter as crianças a seu cargo e por último encaminhar duas dessas crianças para adoção por a mãe já não ter disponibilidade para as receber. 2.ª – O caso da recorrente tem muitíssimo menos gravidade do que o caso em que estava acusada H. para lhe serem retirados os filhos, mesmo assim o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem condenou as instâncias portugueses por desrespeito aos direitos humanos em acórdão Soares de Melo c. Portugal, de 16 de fevereiro de 2016, Queixa n.º 72850/14. 3.ª – Para o Prof. Vital Moreira “o recurso de constitucionalidade em fiscalização concreta cumpre algumas das funções do recurso de amparo e mecanismos semelhantes” e para o Prof. Blanco de Morais dentro do juízo de inconstitucionalidade da interpretação concreta “cabem também as normas não expressamente invocadas na motivação da decisão judicial, mas que, implicitamente, foram pressupostas daquela decisão”. O controlo concreto e sucessivo do Tribunal Constitucional não se deverá restringir à violação em abstrato da Constituição pelas normas aplicadas mas conhecer das interpretações de normas feitas no caso pelas instâncias recorridas quando foram suscitadas as suas inconstitucionalidades por quem recorre. 4.ª – [Nos termos do] art. 105.º, n.º 1, da LPCJP compete ao Ministério Público a iniciativa das medidas de proteção. Ora, no caso concreto em sede de alegações orais e finais, o Ministério Público promoveu a adoção forçosamente conjunta dos dois irmãos, tendo o tribunal decidido que essa adoção poderia ser separada. É inegável que esta norma foi aplicada porque foi suscitada a sua discussão pela recorrente e a interpretação que foi feita é que essa norma não impede uma decisão para além do que o Ministério Público promove nas suas alegações orais finais quanto à rutura dos vínculos familiares. A norma assim interpretada viola os artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa, que impõem um processo justo com proibição do excesso e proibição de decisões surpresa numa matéria tão sensível como a retirada de filhos aos pais. 5.ª – Foi suscitada a inconstitucionalidade do art. 1978.º do Código Civil quando interpretado no sentido de mantendo-se o afeto entre mãe e filhos estes lhe serem retirados para a adoção só por a mãe não ter condições para cuidar deles convenientemente, por violar o art. 36.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa. Aquela norma não podia deixar de ser aplicada pelas instâncias recorridas porque é a única civilmente a autorizar a tomada de medidas de confiança com vista à futura adoção. A interpretação dessa norma não foi outra, porque os afetos estão provados nos autos e a falta de condições da mãe para deles cuidar também, sendo a falta de disponibilidade da mãe para os receber resultante, tal como está provado, de ter perdido a habitação social ao perder os apoios sociais que tinha por ter consigo os seus filhos. Tal norma civil assim interpretada viola os princípios da culpa e da indissolubilidade da família presentes no n.º 6 do art. 36.º da Constituição. 6.ª – Foi aplicado o art. 1887.º-A do Código Civil com a interpretação de que só os pais estão obrigados a manter o convívio entre irmãos, podendo o Estado separá-los pela adoção. A norma foi chamada ao processo pela recorrente para impedir a separação dos filhos entre si, todavia a instância recorrida entendeu que a adoção permite a separação num superior interesse dos menores. Assim interpretada a norma viola o princípio da igualdade estabelecido no art. 13.º da Constituição, não podendo o Estado impor regras aos cidadãos para depois as suas instituições não as cumprirem com base num alegado superior interesse. 7.ª – É indiscutível que, se as normas acima referidas não fossem interpretadas da forma inconstitucional como foram, o desfecho da causa teria sido diferente, havendo o maior interesse na sua fiscalização de inconstitucionalidade. Se o Tribunal Constitucional não exercer controlo sobre a interpretação que os tribunais comuns fazem das normas, estas sucessivamente irão colidir com a Constituição nas suas mais diversas interpretações. Mesmo na fiscalização preventiva, o Tribunal Constitucional só pode declarar a inconstitucionalidade das normas depois de as interpretar e ponderar os efeitos dessa interpretação para os bens constitucionais. 8.ª – É inconstitucional o art. 104.º da LPCJP com a interpretação de que o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção, por violar o princípio do contraditório, em favor dos pais, nos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa. 9.ª – O entendimento de que nos processos de promoção e proteção não há necessidade de notificar previamente os documentos para as partes se pronunciarem e que esses documentos sem contraditório podem servir de fundamento às decisões judiciais é típico dum Estado totalitário para quem as provas produzidas pelas instituições públicas são inatacáveis. 10.ª – Havendo entre esses documentos não notificados um relatório pericial que manifesta a vontade das crianças em permanecer com a sua mãe, o qual passa mencionado por remissão como um mero número, percebe-se a falta dum processo justo cuja tramitação não deu garantias de cumprir o direito constitucional das crianças a decidir o seu futuro. 11.ª – A exclusão de contactos das crianças com os seus familiares decretada pelos tribunais, se não for temporária, depende da vontade das crianças, não sendo conforme à Constituição que as crianças não tenham liberdade de escolha e que os tribunais olhem as crianças como objeto das suas decisões, não respeitando assim os seus direitos de personalidade. 12.ª – Um Estado onde os tribunais decidem o futuro das crianças para futura adoção contra a sua vontade em permanecer com a sua mãe é um Estado totalitário, sendo que a adoção implica um corte definitivo entre mãe e filhos. 13.ª – O pensamento judicial de que as crianças não têm consciência do melhor para o seu futuro, que não seja alicerçado num processo formalmente próprio e adequado a respeitar a vontade dessas crianças e a demonstrar – com certezas e não com presunções - um risco sério para o seu desenvolvimento em manter os contactos desejados pelas próprias crianças, é um pensamento que sobrepõe a vontade dos organismos do Estado à vontade dos indivíduos e que sobrepõe a economicidade para o Estado de entregar essas crianças a famílias adotivas em vez de apoiar social e financeiramente a família natural para onde desejam regressar as crianças. Um tal pensamento só é compatível com as piores descrições de George Orwell ou Franz Kafka, ou seja, com um Estado totalitário. 14.ª – O direito ao recurso, consagrado constitucionalmente, tem expressão legal no prazo que é dado ao advogado para examinar o processo no seu escritório, sem o qual não poderá detetar nem arguir os respetivos vícios e ilegalidades durante as suas alegações. O direito de exame do processo como decorrência legal do direito constitucional de recurso está previsto na parte final do n.º 9 do art. 638.º e no art. 167.º do Código de Processo Civil. O art. 16.º da Constituição estabelece que os direitos fundamentais escritos na Constituição não excluem outros constantes das leis e assim terão de ser conformemente interpretados. 15.ª – É inconstitucional o n.º 3 do art. 88.º da LPCJP quando interpretado no sentido de os advogados dos pais não terem a igualdade de armas do Ministério Público para exame no seu gabinete de todo o processo em período de alegações de recurso, por violação da parte final do n.º 4 do art. 20.º da Constituição. 16.ª – Não se vislumbra que, durante a fase de recurso , os processos de promoção e proteção tenham direitos diminuídos para os recorrentes em relação ao Ministério Público, não sendo a mera consulta – de pé e ao balcão de atendimento ao público – dum processo de milhares de páginas suficiente para cumprir o direito constitucional ao recurso, ainda mais quando a gravidade dos interesses em discussão não poderia ser maior como se recorre duma decisão que retira definitivamente filhos a uma mãe. 17.ª – Embora os processos de promoção e proteção tenham caráter reservado para defesa dos próprios menores, esse caráter reservado não será motivo para impedir os advogados dos recorrentes de examinar o processo à confiança quando o podem consultar na própria secretaria. Se podem tomar conhecimento integral do processo ao balcão da secretaria não se percebe que não o possam examinar com mais prudência no seu escritório. 18.ª – A Constituição proíbe as práticas de “arcana praxis“ relativamente aos processos judiciais, sendo que no caso dos autos os recorrentes tiveram tratamento desigual relativamente ao Ministério Público que tem sempre vista de todos os processos de promoção e proteção. 19.ª – A fase de recurso tem de ser efetiva e não se percebe que fosse vontade da lei colocar uma restrição inconstitucional ao direito dos pais de recorrerem contra as decisões dos tribunais que lhes retiram os filhos, no entanto se foi essa a interpretação das instâncias recorridas importará a declaração da sua inconstitucionalidade. 20.ª – Num contexto em que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem condenou recentemente o Estado Português por desrespeitar os direitos humanos pela forma como os seus tribunais comuns aplicam medidas de confiança com vista à futura adoção de crianças, pela exigência que o próprio TEDH coloca de se esgotarem todas as instâncias internas e pela dissensão que possa haver relativamente ao conhecimento de algumas questões suscitadas de inconstitucionalidade normativa, não sendo certamente do interesse da mais alta instância judicial portuguesa e do seu presidente que se repitam novas condenações nesta matéria perante o TEDH, vem a recorrente requerer que o Ex.mo Sr. Presidente do Tribunal Constitucional determine a intervenção do plenário nos termos do n.º 1 do art. 79.º-A da Lei de Organização e Funcionamento do Tribunal Constitucional. […]”. 1.4.2. O Ministério Público contra-alegou, assim concluindo: “[…] 50.º Na origem dos presentes autos, encontra-se um processo de promoção e proteção que, embora instaurado pelo Ministério Público em 10 de setembro de 2013, se reporta a uma situação familiar precária detetada já em 2004. Decorreram, pois, 12 anos sobre o instante em que, pela primeira vez, a situação de precariedade dos menores, filhos da ora recorrente, foi levada à atenção das entidades, designadamente judiciais, competentes. 51.º Trata-se, pois, apenas de comprovar se, como tudo indica, a ora recorrente tem condições para assegurar aos seus filhos as necessárias e, dir-se-ia, mínimas condições para o seu bem-estar físico, psicológico e emocional, comprometendo-se, por esta forma, o desenvolvimento atual e futuro das mesmas crianças. E tudo indica, nos presentes autos, que não, apesar das diversas oportunidades que lhe foram dadas para corrigir a sua atuação, incluindo através de recurso a apoio específico que lhe foi disponibilizado para o efeito. 52.º Mesmo após o acolhimento dos seus filhos em instituição especializada, a recorrente não alterou o seu comportamento, apesar dos contactos frequentes havidos com as autoridades judiciais e da Segurança Social. Isto, apesar de, desde o início, as mesmas autoridades terem tido como principal objetivo a atingir, o evitar a quebra dos laços afetivos entre a mãe e os seus filhos, ao mesmo tempo que procuravam que a mesma mãe viesse a adquirir as capacidades e condições necessárias para voltar a recebê-los no seio familiar. 53.º Importa, pois, definir o que se pretende atingir com os presentes autos, se manter incólume uma responsabilidade parental que não se vislumbra que possa vir a ter a mínima hipótese de sucesso, pelo que se verificou ao longo dos últimos 12 anos, ou se pretende, pelo contrário, salvaguardar uma possível solução, ainda que tardia, para as crianças envolvidas, embora num meio familiar diferente do meio natural, desta forma salvaguardando o seu bem-estar físico e emocional futuro. Para o signatário não há dúvidas que será este último o objetivo a ter em conta. 54.º No recurso de inconstitucionalidade interposto do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 30 de maio de 2016, a recorrente suscita 5 questões de constitucionalidade. No entanto, a questão de constitucionalidade, relativa ao art. 1978.º do Código Civil (4.ª questão de constitucionalidade apresentada pela recorrente), não apresenta dimensão normativa, encontrando-se incindivelmente ligada aos factos do processo em apreciação. Com efeito, a questão do eventual afeto entre mãe e filhos é uma questão de prova feita nos autos. De qualquer modo, a dimensão normativa apresentada pela recorrente não corresponde, de todo, à ratio decidendi do Acórdão recorrido do Tribunal da Relação do Porto. Como anteriormente referido (cfr. supra n.º 20 das presentes contra-alegações), o que o mesmo tribunal superior afirma é uma coisa bastante diferente (sublinhados do signatário): «Em suma, manter a situação, sem nada fazer, era não atender ao superior interesse dos menores, e sim ao interesse da recorrente em manter os vínculos familiares, mas sem curar de lhes dar uma família. Com o que se mostram seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação – art. 1978.º do C. Civil. Pelo que não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade do art. 1978.º do C. Civil, ‘interpretado no sentido de que mantendo-se o afeto entre mãe e filhos estes lhe serem retirados para a adoção só por a mãe não ter condições para cuidar deles convenientemente, por violar o art. 36.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa’. Já que, consoante acima se disse, se trata, antes, de dar aos menores, e atento o seu superior interesse, uma família, que não têm, nem a recorrente lhes dá ou dará: não por não ter condições, para o que existiria sempre apoio, mas porque não está disponível para tal, não obstante aquele apoio.» Não deve, pois, esta questão de constitucionalidade ser apreciada por este Tribunal Constitucional. 55.º Também quanto à questão de constitucionalidade relativa ao art. 1887.º-A do Código Civil (5.ª questão de constitucionalidade do recurso em apreciação), se não verifica coincidência entre a dimensão normativa apresentada pela recorrente e a ratio decidendi do Acórdão recorrido do Tribunal da Relação do Porto. Como anteriormente referido (cfr. supra n.º 21 das presentes contra-alegações), o que o mesmo tribunal superior expressa é uma coisa igualmente diferente (sublinhados do signatário): «Também se entende não se verificar a alegada inconstitucionalidade do art. 1887.º-A do C. Civil, na “interpretação de que só os pais estão obrigados a manter o convívio entre irmãos, podendo o Estado separá-los pela adoção – por violação do princípio da igualdade estabelecido no art. 13º. da Constituição”. Trata-se, antes, de uma situação em que, não sendo possível encontrar a mesma solução para todos os irmãos, tal não deve impedir que se encontre a melhor para alguns: o seu superior interesse justifica-o. Razão pela qual igualmente não se vislumbra violação do disposto no art. 37.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, de 26 de janeiro de 1990, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90. Nem a do seu art. 12.º: o C. tem apenas 3 anos de idade e a B. foi ouvida ao longo do processo, tendo até sido submetida a avaliação psicológica.» Esta questão não deve, assim, ser igualmente conhecida por este Tribunal Constitucional. 56.º Relativamente à eventual violação do princípio da promoção, reportado pela recorrente ao artigo 105.º, n.º 1, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (2.ª questão de constitucionalidade do recurso em apreciação), não se verifica, também, coincidência entre a dimensão normativa apresentada pela recorrente e a ratio decidendi do Acórdão recorrido do Tribunal da Relação do Porto. Como anteriormente referido (cfr. supra n.º 22 das presentes contra-alegações), o que o mesmo tribunal superior afirma é uma coisa diferente (sublinhados do signatário): «Entende também a recorrente ter sido violado o princípio da promoção, sendo “inconstitucional o art. 105.º, n.º 1, da LPCJP com a interpretação de que é lícito ao tribunal decidir uma medida de proteção de menores com possibilidade de rutura maior dos seus vínculos familiares do que a proposta pelo Ministério Público, por violação dos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 36.º, n.º 6, in fine da Constituição da República Portuguesa”. Ora, nesta parte, relevantes são as alegações do MP previstas no art. 114.º da LPCJP. Que se encontram a fls. 454 e ss. dos autos. Nas quais, e relativamente aos menores B. e C., concluiu, sem mais, pela aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adoção. Não estava, por isso, o tribunal impedido de decidir nos termos em que o fez, ou seja, pela aplicação da medida de confiança dos menores B. e C., de preferência conjunta, ou por famílias que mantenham o contacto entre irmãos. O que em nada contraria aquela promoção.» Não deve, pois, esta questão ser apreciada por este Tribunal Constitucional. 57.º Relativamente à questão de constitucionalidade que se reporta ao art. 104.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, não parece envolver violação do art. 3.º da Constituição da República Portuguesa, dado este artigo se referir à “Soberania e legalidade”. 58.º Também não parece, por outro lado, haver violação do art. 20.º, n.º 4, da Constituição, por se ter escrupulosamente assegurado, nos presentes autos, o respeito pelo princípio do contraditório. Com efeito, a mãe dos menores foi ouvida na conferência de progenitores, que ocorreu em 9 de outubro de 2013 (cfr. supra n.º 4 das presentes contra-alegações), tendo aí expressado a sua posição. Foi igualmente ouvida na sessão do debate judicial, que decorreu em 18 de março de 2015 (cfr. n.º 7 das presentes contra-alegações), onde manifestou o desejo de lhe ser nomeado um defensor oficioso, pedido, esse, que foi acolhido. Esteve presente, por outro lado, na sessão de 6 de julho de 2015, acompanhada do seu defensor oficioso (cfr. fls. 652 dos autos). O mesmo aconteceu na sessão de 14 de julho de 2015 (cfr. fls. 678 dos autos), tendo o defensor oficioso da recorrente intervindo na sessão (cfr. fls. 681 dos autos). O defensor oficioso da interessada requereu, então, a confiança do processo (cfr. fls. 704 dos autos), o que lhe foi recusado (cfr. fls. 710 dos autos), dado que «decorre do disposto no art. 88.º da LPP que o processo apenas pode ser consultado na seção, não podendo ser facultado o processo confiado». Isso, porém, não o impediu de interpor recurso para o Tribunal da Relação do Porto e de aí apresentar alegações com cerca de 46 páginas, o que denota ter tido inteira possibilidade de consultar os autos, ainda que na secção. 59.º Uma vez proferido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28 de outubro de 2015, baixou o processo à primeira instância para a realização de novo debate judicial. Na sessão de 17 de dezembro de 2015, não esteve presente a ora recorrente, embora tivesse sido notificada para o efeito, mas esteve presente o seu defensor oficioso (cfr. fls. 881 dos autos). A recorrente já havia, contudo, prestado declarações em 9 de dezembro de 2015 (cfr. fls. 887-890 dos autos), tendo estado igualmente presente o seu defensor oficioso. Na sessão de 6 de janeiro de 2016, a recorrente esteve presente, tendo prestado declarações, bem como o seu defensor oficioso, que apresentou um requerimento (cfr. fls. 907-909 dos autos), Finalmente, na sessão de 13 de janeiro, a recorrente esteve presente, bem como o seu defensor oficioso (cfr. fls. 919 dos autos). Seguiu-se novo pedido de confiança de processo (cfr. fls. 955 dos autos) e nova recusa (cfr. fls. 956 dos autos), com idênticos fundamentos aos da vez anterior. Mais uma vez, contudo, isso não impediu a recorrente de interpor novo recurso para o Tribunal da Relação do Porto, tendo apresentado alegações, agora com cerca de 64 páginas. De onde se comprova, mais uma vez, que a recorrente não teve qualquer dificuldade em recorrer e em argumentar como lhe aprouve. Tendo-se, pois, dado cumprimento ao disposto no art. 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, que determina: “1. O processo de promoção e proteção é de caráter reservado. 3. Os pais, o representante legal e as pessoas que detenham a guarda de facto podem consultar o processo pessoalmente ou através de advogado.” 60.º Como referido, por exemplo, no Acórdão 658/11 (destaques do signatário): «Ora, (…) como processo jurisdicional que é, deve obedecer às regras do processo equitativo imposto pelo artigo 20.º, n.º 4, da Constituição. Entre elas encontra-se indiscutivelmente a regra do contraditório, entendida como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento da lide, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, poderem influir na decisão do processo. Mediante este princípio, num processo jurisdicional, previamente à prolação da decisão, deve ser conferida às partes a possibilidade de apresentar ao tribunal as razões que sustentam a sua posição, de modo a que os seus interesses não possam vir a ser preteridos sem a sua audição.» Ora, no caso dos autos, a recorrente encontrou-se sempre em condições de prestar declarações, apresentar os seus argumentos e de recorrer sempre que o entendeu, tendo consultado, ainda que em secção, todas as peças processuais que desejou para poder interpor os seus recursos, incluindo para este Tribunal Constitucional. 61.º Também o Acórdão 124/13, em que se abordam os princípios do processo equitativo, não parece minimamente beliscado com a situação verificada nos presentes autos (destaques do signatário): «(1) direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias; (2) o direito de defesa e o direito ao contraditório traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada umas das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar as provas da outra parte, pronunciar-se sobre o valor e resultado destas provas; (3) direito a prazos razoáveis de ação ou de recurso, proibindo-se prazos de caducidade exíguos do direito de ação ou de recurso (cfr. Ac. TC n.º 148/87); (4) direito à fundamentação das decisões; (5) direito à decisão em tempo razoável; (6) direito ao conhecimento dos dados processuais; (7) direito à prova, isto é, à apresentação de provas destinadas a demonstrar e provar os factos alegados em juízo; (8) direito a um processo orientado para a justiça material sem demasiadas peias formalísticas» – Gomes Canotilho e Vital Moreira Não houve, com efeito, lugar a nenhuma discriminação ou diferença de tratamento arbitrária, dado o caráter reservado do processo, tanto mais que o papel do Ministério Público, no mesmo processo, não é propriamente o de parte, mas sim o de velar pela proteção dos menores em perigo. 62.º Não há, assim, lugar a nenhuma inconstitucionalidade nos autos, em relação à aplicação do art. 104.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo. E, muito menos, violação do art. 36.º, n.º 6, da Constituição, uma vez que o que está justamente em causa, nos presentes autos, é a falta de cumprimento dos deveres fundamentais dos pais dos menores, designadamente da mãe, para com eles e a medida de separação foi sempre determinada por decisão judicial. 63.º E também não há, nos presentes autos, nenhuma inconstitucionalidade relativa ao artigo 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo. Não parece, com efeito, que a consulta do processo, ainda que em secção, por parte da recorrente, tenha inviabilizado ou dificultado de modo desrazoável o exercício do seu direito de defesa, concretamente, o direito ao contraditório, uma vez que tal condicionalismo foi motivado por razões atendíveis e constitucionalmente legítimas. Acresce que a recorrente teve oportunidade de recorrer por duas vezes para o Tribunal da Relação do Porto. Assim, ainda que pudesse invocar algum eventual desconforto relativamente à interposição do primeiro recurso (10 de agosto de 2015), o processo já era de si sobejamente conhecido em relação ao segundo recurso, ocorrido apenas 5 meses depois (25 de janeiro de 2016). Sendo certo, por outro lado, que, como se viu, a recorrente teve inteira oportunidade de acompanhar as duas fases de debate judicial, acompanhada de defensor oficioso, podendo intervir na fase de produção de prova e, depois, na fase de recursos, incluindo para este Tribunal Constitucional. 64.º Assim, por todas as razões invocadas ao longo das presentes contra-alegações, crê-se que este Tribunal Constitucional: a) não deverá conhecer do objeto do recurso de constitucionalidade, interposto pela ora recorrente, D. na parte relativa ao artigo 1978.º do Código Civil (4.ª questão de constitucionalidade por ela apresentada), em virtude de esta questão não apresentar dimensão normativa e não integrar a ratio decidendi do Acórdão recorrido; b) não deverá conhecer, do mesmo modo, da parte do mesmo recurso relativa ao artigo 1887.º-A do Código Civil (5.ª questão de constitucionalidade do recurso em apreciação), por também se não verificar coincidência entre a dimensão normativa apresentada pela recorrente e a ratio decidendi do Acórdão recorrido do Tribunal da Relação do Porto; c) não deverá conhecer, também, da parte do mesmo recurso relativa ao artigo 105.º, n.º 1, da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (2.ª questão de constitucionalidade do recurso em apreciação), por se não verificar coincidência entre a dimensão normativa apresentada pela recorrente e a ratio decidendi do Acórdão recorrido do Tribunal da Relação do Porto; d) deverá negar, por outro lado, provimento ao recurso interposto, nos presentes autos, pela recorrente, relativamente ao artigo 104.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (1.ª questão de constitucionalidade do recurso em apreciação), por não haver lugar a nenhuma violação quer do artigo 3.º, quer do artigo 20.º, n.º 4, quer, ainda, do artigo 36.º, n.º 6, da Constituição; e) negar, ainda, provimento ao recurso interposto, nos presentes autos, pela recorrente, relativamente ao artigo 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (3.ª questão de constitucionalidade do recurso em apreciação), por não ter havido, nos presentes autos, nenhuma violação do princípio do contraditório, f) confirmar, em consequência, o Acórdão recorrido, de 30 de maio de 2016, do Tribunal da Relação do Porto. […]”. II – Fundamentação 2. Antes da apreciação das questões substanciais de inconstitucionalidade, impõe-se o tratamento das questões prévias de admissibilidade do recurso – antecipadamente indicadas no despacho que ordenou a notificação das partes para alegarem –, sendo certo que a decisão no sentido da admissão integral, proferida no Tribunal a quo, não vincula este Tribunal (é o que resulta do artigo 76.º, n.º 3, da LTC). 2.1. Preambularmente, sublinhamos corresponder a um traço identitário do nosso sistema de controlo da constitucionalidade a respetiva incidência normativa, com o sentido funcional, de há muito cimentado na jurisprudência do Tribunal Constitucional, de abranger normas e interpretações normativas, considerando o Tribunal, “[…] que a sua apreciação e a sua decisão não têm de respeitar necessariamente à norma «on its face» e em toda a sua dimensão, mas bem podem (e devem) muitas vezes circunscrever-se a uma sua certa interpretação – sendo só essa interpretação (a estabelecida pelo tribunal recorrido) que o Tribunal, consoante o que sobre ela vier a entender, avalisará ou cassará” [José Manuel Cardoso da Costa, “Justiça Constitucional e Jurisdição Comum (Cooperação ou Antagonismo)”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. II, Coimbra, 2012, p. 203]. Com efeito, ao contrário de outros sistemas que consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às decisões dos restantes tribunais, como é o caso do sistema espanhol (através do recurso de amparo) e do sistema alemão (por via da queixa de constitucionalidade dirigida ao Tribunal Constitucional), no sistema português a fiscalização incide – e só incide – sobre normas, estando excluída a apreciação pelo Tribunal Constitucional de recursos que questionem, mesmo que o façam numa perspetiva de conformidade a regras e princípios constitucionais, os concretos atos de julgamento expressos nas decisões dos outros Tribunais. Julga este Tribunal, pois, na fase final de controlo concentrado que lhe está cometida, a desconformidade ou não desconformidade, face à Constituição, de normas jurídicas – com o sentido antes referido – aplicadas no tribunal a quo. A este pressuposto central dos recursos de constitucionalidade acrescem as seguintes condicionantes cumulativas: (a) a prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa (com o específico sentido atrás apontado), “durante o processo” e “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (n.º 2 do artigo 72.º da LTC); e, enfim, (b) a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, que tenha constituído o critério jurídico da decisão, pois “[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão” (Acórdão n.º 372/15). 2.1.1. Ao aferir da correspondência entre a norma enunciada pela Recorrente e aquela que operou como ratio decidendi da decisão recorrida, não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar se esta “[…] interpretou corretamente o direito infraconstitucional. Na verdade, não lhe cabe censurar a correção do juízo hermenêutico desenvolvido pelo tribunal a quo” (Acórdão n.º 416/2011). Como observa Rui Medeiros, “[o] Tribunal Constitucional deve limitar-se a fiscalizar a constitucionalidade de uma regra abstratamente enunciada para uma aplicação genérica, não podendo controlar a concreta decisão de um caso jurídico […]” (A Decisão de Inconstitucionalidade, Lisboa, 1999, p. 860), ou seja, o sentido normativo assumido na decisão recorrida é, para o juiz do Tribunal Constitucional, um elemento fixo e pré-defenido, sem que, no recurso de fiscalização concreta, possa ser reexaminado (no sentido de ser reconstruído) o percurso hermenêutico – a interpretação da lei infraconstitucional – operante naquela decisão. O Tribunal Constitucional não pode, pois, sem invadir a esfera de competência do tribunal recorrido, questionar o sentido normativo por este afirmado, na sua formulação resultante da mera interpretação e aplicação da norma legal infraconstitucional. 2.2. À luz do que se expôs, lido o requerimento de interposição de recurso (cfr. item 1.3., supra), e considerando a posição assumida pela Recorrente, no processo, até esse momento, verifica-se que as apontadas condições de admissibilidade não se mostram verificadas relativamente a várias das questões que enunciou no requerimento de interposição. 2.2.1. Com efeito, a Recorrente pretende que se aprecie a inconstitucionalidade do artigo 105.º, n.º 1, da LPCJP, “[…] com a interpretação de que é lícito ao tribunal decidir uma medida de proteção dos menores com possibilidade de rutura maior dos seus vínculos familiares do que a proposta pelo Ministério Público”. O sentido normativo com que a norma foi aplicada resulta do seguinte excerto da fundamentação do acórdão do Tribunal da Relação do Porto (fls. 1115/1116): “[…] Entende também a recorrente ter sido violado o principio da promoção, sendo ‘inconstitucional o art. 105.º, n.º 1, da LPCJP com a interpretação de que é lícito ao tribunal decidir uma medida de proteção de menores com possibilidade de rutura maior dos seus vínculos familiares do que a proposta pelo Ministério Público, por violação dos artigos 3.º, 20.º, n.º 4, in fine, e 36.º, n.º 6, in fine, da Constituição da República Portuguesa’. Ora, nesta parte, relevantes são as alegações do MP previstas no art. 114.º da LPCJP. Que se encontram a fls. 454 e ss. dos autos. Nas quais, e relativamente aos menores B. e C., concluiu, sem mais, pela aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adoção. Não estava, por isso, o tribunal impedido de decidir nos termos em que o fez, ou seja, pela aplicação da medida de confiança dos menores B. e C., de preferência conjunta, ou por famílias que mantenham o contacto entre irmãos. O que em nada contraria aquela promoção. […]”. É evidente que o sentido da decisão não corresponde à norma enunciada, pelo simples motivo de que – contrariamente a esta – o tribunal considerou que a promoção do Ministério Público era congruente com a medida aplicada. A Recorrente discordará, eventualmente, da escolha do ato processual que, no entender do Tribunal da Relação do Porto, cristaliza a posição do Ministério Público (as alegações previstas no artigo 114.º da LPCJP e que, nestes autos, se encontram a fls. 454). Todavia, a norma, tal como a enunciou – referida à promoção do Ministério Público, sem mais – remete-nos, necessariamente, para o momento do processo que, na decisão recorrida, se considerou relevante para o efeito. Alega a Recorrente que “[…] a decisão recorrida desvaloriza a alegação oral final do Ministério Público pela adoção forçosamente conjunta dos dois irmãos mais novos”. Mas, tal como o recurso foi construído, não está em causa a eventual inconstitucionalidade da norma interpretada no sentido de as alegações escritas fixarem a posição relevante do Ministério Público, no que toca às medidas aplicáveis, eventualmente contra o sentido das alegações orais (oposição que a decisão recorrida, de resto, também não assume), mas apenas o caráter mais gravoso da medida aplicada, por referência à promovida. Esta diferenciação é relevante, sendo certo que a “queixa” da Recorrente se refere a uma violação do que qualifica como “princípio da promoção”, com o sentido de vinculação do Tribunal, enquanto limite intransponível, à exata medida protetiva aventada pelo Ministério Público. Ora, ocorrendo aqui momentos diferentes, sucessivos, de indicação pelo Ministério Público das medidas consideradas adequadas (cuja aplicação promove) – em qualquer dos casos ocorrendo em momentos anteriores à decisão e que geraram debate entre os intervenientes –, vale qualquer desses momentos como apto a modelar o sentido da promoção. Assim, não cabendo ao Tribunal Constitucional apreciar se o Tribunal da Relação do Porto escolheu bem ou mal o ato processual relevante para dar corpo à promoção do Ministério Público sobre a medida de promoção e proteção a aplicar (cfr. item 2.1.1., supra), resta-lhe reconhecer no sentido normativo que operou na decisão recorrida a identidade entre a medida promovida e a que foi aplicada, juízo que não lhe cabe reexaminar. Assim se afirma, pois, a falta de correspondência entre a norma enunciada pela Recorrente e aquela que constitui a ratio decidendi do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, o que, como vimos (no item 2.1., supra) inviabiliza o recurso interposto, no segmento em apreciação. Como tal, não se conhecerá, por falta de um pressuposto, do objeto do recurso relativamente à invocada inconstitucionalidade do artigo 105.º, n.º 1, da LPCJP. 2.2.2. A Recorrente pretende, ainda, que o Tribunal julgue a “[…] inconstitucionalidade do artigo 1978.º do Código Civil quando interpretado no sentido de, mantendo-se o afeto entre mãe e filhos estes lhe serem retirados para a adoção só por a mãe não ter condições para cuidar deles convenientemente”. 2.2.2.1. Nesta enunciação, é patente a falta de dimensão normativa da questão suscitada. Na verdade, a ligação por via dos afetos e as “condições” para cuidar dos filhos “convenientemente” traduzem apreciações irremediavelmente circunscritas às únicas e irrepetíveis incidências do caso concreto (o que não se esbate pelo esforço da Recorrente, nas suas alegações, em fazer corresponder a sua intenção – unilateral – de não perder o contacto completo com os filhos ao fenómeno – complexo e bilateral – de manutenção daqueles afetos, como se estes e aquelas fossem assimiláveis a critérios normativos). Ora, a questão de inconstitucionalidade não pode reconduzir-se, tão-somente, às incidências idiossincráticas do caso sem correspondência em elementos normativos, sob pena de passar a expressar um simples julgamento da situação de facto, com um sentido exterior à incidência normativa, como se referiu no Acórdão n.º 152/2015: “[…] Constitui jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional que o recurso de constitucionalidade, reportado a determinada interpretação normativa, tem de incidir sobre o critério normativo da decisão […], não podendo destinar-se a pretender sindicar o puro ato de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria e irrepetível do caso concreto, daquilo que representa já uma autónoma valoração ou subsunção do julgador […]. […]”. Resulta, pois, do objeto de recurso visado (e construído) pela Recorrente que o Tribunal Constitucional, aceitando-o, se veria obrigado a sindicar “[…] o puro ato de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria e irrepetível do caso concreto, daquilo que representa já uma autónoma valoração ou subsunção do julgador, exclusivamente imputável à latitude própria da conformação interna da decisão judicial” (Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, 2010, p. 32), o que, como vimos, não cabe na esfera da sua competência. É este um primeiro motivo (bastante, por si), para não admitir o recurso relativamente à norma do artigo 1978.º do Código Civil. 2.2.2.2. De todo o modo, é patente que a norma enunciada – nos termos em que foi enunciada – não corresponde a qualquer sentido operante na decisão recorrida, contendo uma petição de princípio quanto ao ponto de chegada interpretativo pretendido excluir, metido forçadamente nas premissas de raciocínio. Importa recordar o que, sobre esta matéria, foi afirmado – efetivamente afirmado – no acórdão do Tribunal da Relação do Porto ora recorrido (fls. 1111/1114): “[…] [No] caso em apreço, e não obstante todo o apoio concedido à recorrente, com o que se visava precisamente a recuperação e equilíbrio da sua família, com o consequente retorno dos menores à mesma, aquele apoio não surtiu efeito, donde este retorno não ser viável. E não se perspetivando retorno dos menores, a consequência seria a sua permanente institucionalização. Como escreve Tomé d’Almeida Ramião, ob. cit., 69, “esta medida, de acordo com o princípio orientador de intervenção – prevalência da família biológica – deverá ser adotada sempre que esteja afastada a possibilidade de retorno da criança ou do jovem à sua família natural, para além da verificação concreta de alguma das situações referidas no art. 1978.º do C. Civ., prevalecendo, sempre, o superior interesse da criança”. No mesmo sentido, escrevem Helena Bolieiro e Paulo Guerra, in “A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s)”, 72: “para os casos em que não existem vínculos afetivos próprios da filiação ou estes se encontram seriamente comprometidos e se verifique uma das situações enunciadas no artigo 1978.º do Código Civil, o princípio da prevalência da família aponta para a implementação de medidas que promovam a adoção da criança”. Não se trata, por isso, de substituir a família da recorrente por outra, com mais competências para desenvolvimento dos menores – o que poderia levar à conclusão de que as famílias com menos recursos ou com menos competências não pudessem criar os seus filhos. Mas de lhes dar uma família, que não têm. Nem virão a ter, caso tal dependa da recorrente, já que nada faz por isso. Família na qual se possam desenvolver de forma integral e harmoniosa, ou seja, nascer uma segunda vez: agora, como pessoas. Ora, resultou provado que a recorrente assume não poder acolher e prestar cuidados aos filhos, não pretendendo, contudo, perder o contacto completo com os mesmos. Ou seja, acaba por colocar o seu próprio interesse – não perder por completo o contacto com os filhos, perfeitamente compreensível – acima do superior interesse dos menores a terem uma família, na qual possam desenvolver relações de afeto de qualidade e significativas – que não têm, nem terão, atenta a postura da recorrente. Como se conclui no relatório social junto a fls. 300 e ss.: ‘As crianças carecem de uma atenção individualizada e de serem integradas num ambiente familiar securizante, protetor e reparador onde possa no seu crescimento, estabelecer relações de continuidade e qualidade, que despertam nela o sentimento de pertencer para sempre’. O que, no caso em apreço, não acontece, nem se vislumbra que venha a acontecer, como a própria recorrente assume: apenas não quer perder por completo o contacto com os filhos. E onde está o ambiente familiar deles, securizante, protetor e reparador, tão necessário ao seu desenvolvimento integral como pessoas? Em suma, manter a situação, sem nada fazer, era não atender ao superior interesse dos menores, e sim ao interesse da recorrente em manter os vínculos familiares, mas sem curar de lhes dar uma família. Com o que se mostram seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação – art. 1978.º do C. Civil. Pelo que não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade do art. 1978.º do C. Civil, “interpretado no sentido de que mantendo-se o afeto entre mãe e filhos estes lhe serem retirados para a adoção só por a mãe não ter condições para cuidar deles convenientemente, por violar o art. 36.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa”. Já que, consoante acima se disse, se trata, antes, de dar aos menores, e atento o seu superior interesse, uma família, que não têm, nem a recorrente lhes dá ou dará: não por não ter condições, para o que existiria sempre apoio, mas porque não está disponível para tal, não obstante aquele apoio. […]” (sublinhado acrescentado). Afigura-se por demais evidente que a fundamentação transcrita não corresponde à formulação linear de que, mantendo-se o afeto entre mãe e filhos, estes lhe foram retirados para a adoção unicamente por a mãe não ter condições para cuidar deles convenientemente. A Recorrente procura sustentar a viabilidade do recurso com o argumento de que “[…] o art. 1978.º do Código Civil é a única norma civilística que permitiria ao tribunal “a quo” retirar as crianças à mãe para as confiar a uma instituição com vista à adoção […]” e, assim, “[s]e a decisão recorrida fez precisamente o que essa norma civilística permite – e que mais nenhuma outra norma do Código Civil permite – não podem restar dúvidas de ser um fundamento legal da decisão porque se não o fosse a decisão não teria qualquer estatuição legal”. Ora, não se põe em causa que a decisão recorrida aplicou o disposto no artigo 1978.º do Código Civil. Sucede, porém, que não aplicou tal norma com o preciso o sentido que a Recorrente enunciou. Este não correspondeu, pois – e sempre excluiria a admissibilidade do recurso –, ao critério operante no acórdão do Tribunal da Relação do Porto. Como tal, não se conhecerá do objeto do recurso relativamente à invocada inconstitucionalidade do artigo 1978.º do Código Civil. 2.2.3. Pretende, ainda, a Recorrente ver apreciada a inconstitucionalidade “[…] do artigo 1887.º-A do Código Civil com a interpretação de que só os pais estão obrigados a manter o convívio entre irmãos, podendo o Estado separá-los pela adoção”. Recupera-se, uma vez mais, o fundamento da decisão recorrida, no que àquela questão diz respeito: “[…] Também se entende não se verificar a alegada inconstitucionalidade do art. 1887.º-A do C. Civil, na ‘interpretação de que só os pais estão obrigados a manter o convívio entre irmãos, podendo o Estado separa-los pela adoção – por violação do princípio da igualdade estabelecido no art. 13.º da Constituição’. Trata-se, antes, de uma situação em que, não sendo possível encontrar a mesma solução para todos os irmãos, tal não deve impedir que se encontre a melhor para alguns: o seu superior interesse justifica-o. […]” (sublinhado acrescentado). Este segmento da fundamentação, em conjunto com o transcrito no item anterior, permite concluir que o sentido da decisão não foi o de que “só os pais estão obrigados a manter o convívio entre irmãos, podendo o Estado separá-los pela adoção”. A Recorrente pretende transformar a sua adjetivação depreciativa da decisão do Tribunal na própria decisão, construindo uma falácia argumentativa. Tal sentido – o que a Recorrente indica – implicaria, desde logo, que a decisão recorrida tivesse operado, explícita ou implicitamente, um qualquer tipo de equiparação, efetiva ou hipotética, entre as obrigações dos progenitores e as do Estado quanto ao convívio das crianças, o que em lado algum se encontra. Sem prejuízo dessa desconformidade, o que relevou para o Tribunal da Relação do Porto não foi, simplesmente e sem mais, a possibilidade de separação dos irmãos, mas sim essa possibilidade se não for possível encontrar uma solução para todos, sempre com respeito pelo seu superior interesse. Conclui-se, pois, que a enunciação simplificada que a Recorrente apresenta não faz eco do sentido normativo que operou na decisão recorrida, reconduzindo-se a uma apreciação (da sua exclusiva responsabilidade) subjetiva, mas não a um elemento objetivamente reconhecido e reconhecível da norma que constituiu a ratio decidendi. Valem aqui, também, mutatis mutandis, as considerações expendidas no item 2.2.2.2. supra para concluir que não está em causa, propriamente, que o Tribunal da Relação do Porto tenha aplicado o disposto no artigo 1887.º-A do Código Civil. Simplesmente, não o fez com o sentido enunciado pela Recorrente. Como tal, não se conhecerá do objeto do recurso relativamente à invocada inconstitucionalidade do artigo 1887.º-A do Código Civil. 3. Afastado o conhecimento do objeto do recurso quanto às questões relativas aos artigos 1978.º e 1887.º-A do Código Civil e 105.º, n.º 1, da LPCJP, resta-nos apreciar a invocada inconstitucionalidade: (a) do artigo 104.º da LPCJP, na interpretação segundo a qual o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção; e (b) do n.º 3 do artigo 88.º da LPCJP quando interpretado no sentido de os advogados dos pais não terem a faculdade de confiança e exame de todo o processo no seu gabinete em período de alegações de recurso. Tanto no primeiro como no segundo caso, as referências normativas correspondem às disposições que operaram como critério de decisão, no sentido em que constituíram a base legal sobre a qual foram construídas as asserções interpretativas correspondentes. Com efeito, quanto à primeira questão (artigo 104.º da LPCJP), o Tribunal da Relação do Porto, confrontado nas alegações do respetivo recurso com uma invocação de desconformidade constitucional do artigo 104.º da LPCJP quanto à observância do princípio do contraditório face a determinadas condições de acesso da Recorrente aos autos (cfr. a conclusão 9.ª do recurso transcrita no item 1.2., supra), rejeitou esse entendimento, aceitando como constitucionalmente conforme, num quadro de efetiva garantia do contraditório – rectius, de um processo justo e equitativo no sentido do artigo 20.º, n.º 4, da CRP –, a não “[…] notificação prévia e pessoal dos documentos […]”, posteriormente indicados como fonte de prova na decisão, em virtude de a Recorrente ter usufruído da “[…] possibilidade de consultar os autos a fim de, uma vez inteirada do teor dos documentos juntos, exercer o contraditório, designadamente no debate judicial” (trecho final da transcrição da decisão recorrida no item 1.2.1., supra). Estamos, pois, perante um determinado entendimento do que representa o exercício do contraditório no quadro traçado no artigo 104.º da LPCJP, representando tal entendimento uma determinada construção interpretativa judicialmente referida a essa norma, ou seja – e é o que interessa no quadro da delimitação de uma questão de inconstitucionalidade normativa apta a ser apreciada pelo Tribunal Constitucional –, uma interpretação normativa: “[…] um juízo que o juiz há de retirar de uma norma (isto é, de um critério heterónomo de decisão) de que é apenas o mediador […]” (José Manuel Cardoso da Costa, “Justiça Constitucional e Jurisdição Comum…”, cit., p. 209, nota 12 da p. 208). E o mesmo sucede – a relevante suscitação de uma questão de inconstitucionalidade normativa – com a segunda questão a apreciar, relativa ao artigo 88.º, n.º 3 da LPCJP. Tratou-se aqui de entender, conferindo um determinado sentido interpretativo ao referido artigo 88.º, que a faculdade de consulta do processo de promoção e proteção pelos pais, através de mandatário (n.º 3 da disposição), face ao caráter reservado do processo (n.º 1 do preceito), excluía a confiança dos autos ao mandatário para exame por este fora do tribunal, no quadro da preparação do recurso. Note-se que a formulação aqui adotada desta questão se mostra conforme à ratio decidendi da decisão recorrida e à substância das alegações produzidas. Face à enunciação da Recorrente – “quando interpretado no sentido de os advogados dos pais não terem a igualdade de armas do Ministério Público para exame no seu gabinete de todo o processo em período de alegações de recurso” –, expurgou-se apenas o segmento sublinhado, que, correspondendo a uma conclusão de direito, se reconduz, precisamente, a um parâmetro a ponderar nos fundamentos da presente decisão, razão pela qual não pode ser antecipadamente incorporado na norma (sem prejuízo de vir a ser apreciado). É certo que ambas as interpretações expressam de alguma forma uma construção ad hoc em vista da integração do pressuposto central legitimador do recurso junto deste Tribunal, num quadro de relativamente escassa consistência substancial das questões. Isto, porém, é uma observação já resultante de uma apreciação substancial da incidência de cada uma das situações na dinâmica deste processo, que não afasta que tenham sido suscitadas – como entendemos ter sucedido – duas questões de inconstitucionalidade normativa, que o Tribunal a quo entendeu e apreciou como tal, as quais, por isso mesmo, não podem deixar de ser substancialmente apreciadas por este Tribunal, num quadro em que estão integrados os pressupostos formais do recurso de constitucionalidade. Cumpre, pois, apreciar as duas questões de inconstitucionalidade identificadas no início deste item. 3.1. Como ponto de partida desta apreciação, importa referir que o enquadramento jurídico-constitucional das medidas de promoção e proteção – designadamente das que são executadas em regime de colocação – exige que se tenham presentes os contornos da tutela que a lei fundamental confere à família. Como se pode ler no Acórdão n.º 193/2016: “[…] 14. A Constituição da República Portuguesa, ao considerar a família como elemento fundamental da sociedade, reconhece-lhe «direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros» (artigo 67.º, n.º 1). Por isso mesmo, «a insubstituível ação [dos pais e das mães] em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação» deve ser protegida, reconhecendo-se que «a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» (artigo 68.º, n.ºs 1 e 2). O desenvolvimento integral das crianças é igualmente objeto de deveres de proteção «contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições», assumindo o Estado o dever de assegurar «especial proteção às crianças […] por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal» (artigo 69.º, n.ºs 1 e 2). Ressalta desta valorização da família e dos laços de convivência dos seus membros uma justificação objetiva fundada em razões de ordem social e, simultaneamente, o reconhecimento da sua importância subjetiva, enquanto condição para o desenvolvimento da personalidade dos respetivos membros, pais e filhos. Daí constituir um corolário natural a tutela subjetiva dos membros da família, seja quanto à constituição desta, seja no respeitante à sua preservação (cfr. o artigo 36.º da Constituição). A complementaridade entre a dimensão objetiva e subjetiva da tutela constitucional da família e dos seus membros é reconhecida na jurisprudência constitucional, na doutrina e em múltiplas convenções internacionais de que o Estado Português é parte. No Acórdão 416/2011, afirmou este Tribunal: «[S]em prejuízo de se extrair dos n.os 5 e 6 do artigo 36.º da Constituição uma proteção constitucional direta dos pais, surgindo estes como titulares de posições jurídicas subjetivas (v., quanto ao artigo 36.º, n.º 5, o acórdão n.º 174/93 e, quanto ao artigo 36.º, n.º 6, os acórdãos n.os 181/97, 470/99 e 232/04 […]), a proteção constitucional da família e da filiação caracteriza-se, essencialmente, por uma dimensão objetiva, consistente em preservar a unidade familiar e a relação entre pais e filhos, dela decorrendo, portanto, para o legislador ordinário, sob pena de deficit inconstitucional de proteção (ou de prestação normativa), um dever de legislar em ordem a essa proteção. A proteção da família encontra-se, na verdade, constitucionalmente prevista, tanto na sua vertente objetiva, enquanto instituição e elemento fundamental da sociedade (artigos 67.º e 68.º), como numa vertente subjetiva, perspetivada a partir dos seus membros (artigo 36.º). Tal proteção resulta também, no plano jurídico-internacional, de diversos instrumentos internacionais, aos quais o Estado Português se encontra vinculado (v., além dos artigos 12.º e 16.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, por exemplo: o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, artigos 17.º e 33.º; o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, artigos 10.º e 11.º; a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, artigo 8.º; ou a Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança). No plano da União Europeia, é de salientar o disposto nos artigos 7.º, 9.º, 14.º, 24.º (em especial o seu n.º 3, em que se garante a unidade familiar na vertente do direito à convivência) e 33.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (sobre tais preceitos v. os comentários em ALESSANDRA SILVEIRA e MARIANA CANOTILHO (coord.), Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comentada, Almedina, Coimbra, 2013). […] 15. O direito à convivência entre os membros da família é uma projeção subjetiva da tutela da unidade da família, condição indispensável à realização pessoal dos seus membros: dos pais, como pais; dos filhos em relação aos pais, como filhos; e dos próprios filhos nas relações entre si, como irmãos. O papel específico do pai ou da mãe e dos filhos nas relações entre si e com os pais pressupõe, com efeito, a possibilidade de algum tipo de convivência. Um dos efeitos da medida de promoção e proteção que tem por objeto a confiança a pessoa selecionada para adoção ou a instituição com vista a futura adoção prevista no artigo 35.º, n.º 1, alínea g), da LPCJP consiste precisamente em os pais ficarem inibidos do exercício das responsabilidades parentais em relação à criança confiada, deixando de poder conviver com ela e, inclusivamente, de a visitar ou estabelecer outros contactos; a medida em causa «dura até ser decretada a adoção e não está sujeita a revisão» (cfr. o artigo 1978.º-A do Código Civil e o artigo 62.º-A, n.ºs 1 e 2, da LPCJP, na redação da Lei n.º 31/2003, de 22 de agosto). Por isso, tal medida põe necessariamente em causa o direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos a quem a medida tenha sido aplicada, assim como o direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais. Trata-se em ambos os casos de posições jurídicas subjetivas constitucionalmente protegidas enquanto direitos, liberdades e garantias. É esse, na verdade, o sentido da jurisprudência constitucional relativa à garantia consagrada no artigo 36.º, n.º 6, da Constituição: «Esta garantia, que consiste em os filhos não poderem, em princípio, ser separados dos pais, não constitui apenas um direito subjetivo dos próprios pais a não serem separados dos seus filhos, mas também um direito subjetivo dos filhos a não serem separados dos respetivos pais. Eventuais restrições aos mesmos direitos apenas serão possíveis mediante decisão judicial, nos casos especialmente previstos por lei e verificados os pressupostos expressamente previstos na Constituição: quando se torne necessário salvaguardar os direitos dos menores, por os pais não cumprirem os seus deveres para com eles. Assim se pretende proteger a família, como o impõe o artigo 67º, nº 1, do texto constitucional. Esta proteção constitucional dada à família, bem como a concedida à paternidade e à maternidade, nos termos dos artigos 67º e 68º da Lei Fundamental, permite compreender a importância de que se reveste, na nossa ordem constitucional, a específica norma de garantia estabelecida pelo artigo 36º, nº 6, que reflete, afinal, em sede de direitos, liberdades e garantias, aquela proteção. À família, considerada na Lei Fundamental como "elemento fundamental da sociedade", hão de ser facultadas "todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros", seguramente porque se entende depender o harmonioso desenvolvimento do ser humano das relações estabelecidas com a família. Afinal, é aí que o ser humano inicia as suas relações com os outros e desenvolve a sua personalidade, sendo no relacionamento, nomeadamente afetivo, que estabelece com os pais, que desperta a sua consciência individual e coletiva, a sua própria forma de ver o mundo. A família, sobretudo a família nuclear, contribui, pois, decisivamente para a identificação do próprio indivíduo, sendo aí que ele encontra as suas raízes e os seus primeiros laços afetivos. Como afirmam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., anotação V ao artigo 67º, pág. 351): A proteção da família significa, desde logo e em primeiro lugar, proteção da unidade da família. A manifestação mais relevante desta ideia é o direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos. [...] Incumbindo aos pais primordial e insubstituível papel na tarefa de educação e acompanhamento dos filhos, apenas em casos extremos, de irresponsabilidade ou negligência, se justificará, assim, a respetiva separação ou afastamento.» (v. o Acórdão n.º 181/97; no mesmo sentido essencial, v. os Acórdãos n.ºs 470/99 e 232/2004) Este entendimento é corroborado pela doutrina. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA referem que a garantia de não privação dos filhos (n.º 6) é também um direito subjetivo a favor dos pais. As restrições a esse direito estão sob reserva da lei (pois compete a esta estabelecer os casos em que os filhos poderão ser separados dos pais, quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais) e sob reserva de decisão judicial, quando se trate de separação forçada contra a vontade dos pais (v. Autores cits., Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. VIII ao artigo 36.º, p. 566). JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, depois de delimitarem cuidadosamente o âmbito de proteção do direito em causa – apenas «as situações de separação dos filhos dos pais decretada pelos poderes públicos em consequência do incumprimento ou cumprimento defeituoso das responsabilidades parentais» –, salientam: «Não basta […] que os pais não cumpram os seus deveres para com os filhos, sendo necessário que esteja em causa o incumprimento de “deveres fundamentais”. […] Por outro lado, estando em causa uma medida gravemente restritiva de direitos, liberdades e garantias, não pode deixar o legislador de densificar os deveres fundamentais cuja violação, ainda que objetiva, legitima a imposição de que os filhos sejam separados dos pais. As intervenções dos poderes públicos estão, pois, neste domínio, sujeitas a reserva de lei […]. O princípio da proporcionalidade exige, por último, que a separação, sendo a medida mais gravosa, constitua a ultima ratio, não podendo ser decretada quando existirem outras soluções menos gravosas» (v. Autores cits., Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXVIII ao artigo 36.º, pp. 834-835). No mesmo sentido, ANABELA COSTA LEÃO, destaca a importância do artigo 36.º, n.º 6, no quadro da tutela constitucional multifacetada da família: «A proteção da família implica a proteção da unidade da família, que tem no direito à convivência entre os seus membros a sua manifestação mais relevante. Tal implica, desde logo, para o Estado, uma obrigação de facere – criação de condições que permitam essa convivência – e uma obrigação de non facere – não impedir essa convivência. Nessa dimensão jurídica – defensiva, ou negativa (de não ingerência) o direito à convivência reveste natureza de direito, liberdade e garantia, seja diretamente a partir do art. 36.º, seja analogamente a partir do art. 67.º No n.º 6 do art. 36.º é visível o cruzamento de técnicas de proteção da família enquanto bem constitucionalmente protegido na sua dupla dimensão objetiva-subjetiva, uma vez que o princípio da não separação entre pais e filhos é, simultaneamente, uma garantia da unidade familiar e, no plano subjetivo, não apenas um direito subjetivo dos pais a não serem separados dos filhos, mas também um direito subjetivo dos filhos a não serem separados dos pais. Daí que, por imposição constitucional, os pais só possam ser separados dos filhos nos casos extremos de, por irresponsabilidade ou negligência, não cumprirem para com eles os seus deveres fundamentais, e por decisão judicial.» (v. Autora cit., “Anotação ao Acórdão TC n.º 232/2004 (expulsão de estrangeiros com filhos menores a cargo)” in Jurisprudência Constitucional, n.º 3, (jul./set. 2004), pp. 25 e ss., pp. 31-32). […]”. 3.2. As apontadas exigências não podem deixar de se projetar sobre o acesso à justiça dos tribunais, obrigando a uma certa conformação do processo, como no referido Acórdão n.º 193/2016 também se sublinhou: “[…] 16. Por outro lado, reforçando o caráter excecional e a gravidade da ingerência pública no direito à convivência entre os pais e os filhos, a Constituição estabelece condições substantivas e procedimentais destinadas a justificar material e formalmente tal ingerência. Como referido, a mesma deve constituir uma ultima ratio, em ordem a salvaguardar um bem maior que é a defesa da integridade física e psicológica e da possibilidade de desenvolvimento da personalidade dos próprios filhos, quando aqueles bens sejam colocados em perigo por ação ou omissão dos respetivos pais. Com efeito, a tutela da família opera também num plano objetivo, impondo ao Estado e à sociedade em geral, especiais deveres de proteção das crianças, mesmo contra a própria família (cfr. o artigo 69.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição). A valoração constitucional positiva da família pressupõe, na verdade, que esta constitua, em concreto, um espaço propício à «realização pessoal dos seus membros», sem abstrair da diferente fragilidade ou dependência de cada um deles, justificativa de necessidades diferenciadas de proteção (cfr. a afirmação do princípio no artigo 67.º, n.º 1, e a concretização de diferentes deveres de proteção nos artigos 68.º e 69.º). No tocante às garantias do direito à convivência, conciliando-o com a vertente objetiva da tutela da família, o artigo 36.º, n.º 6, da Constituição é particularmente enfático: a separação dos filhos e dos pais tem como pressuposto o incumprimento por parte destes últimos de deveres fundamentais para com os primeiros e só pode ser decretada por decisão judicial. «A Lei Fundamental estabelece […] uma reserva específica de decisão judicial, exigindo, por isso, que os tribunais tenham, não apenas a última palavra, mas também a primeira na decisão de separação» (cfr. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, cit., anot. XXVIII ao artigo 36.º, p. 834). O juiz funciona aqui como um garante dos direitos de todos os envolvidos – pais e filhos – estando obrigado a respeitar os equilíbrios constitucionais, tal como legalmente concretizados. Em especial, na perspetiva dos pais que se opõem a uma medida de separação a decretar eventualmente em consequência da violação das suas responsabilidades parentais fundamentais que lhes seja imputada, o processo perante o juiz adquire uma relevância crítica, porquanto é a única via processual que lhes é reconhecida para defenderem o seu direito a conviverem com os seus filhos. Na mesma perspetiva, tem, deste modo, plena justificação invocar o direito à tutela jurisdicional efetiva, que postula quer o acesso ao Direito e aos tribunais, quer o direito a que o processo em que tal decisão tão gravosa é tomada seja verdadeiramente um processo equitativo. Na verdade, decorrem do texto constitucional, explícita ou implicitamente, exigências impreteríveis quanto à conformação e organização dos processos jurisdicionais em geral, as quais são um direto corolário da ideia de Estado de direito democrático, porquanto um dos elementos estruturantes deste modelo de Estado é justamente a observância de um due process of law na resolução dos litígios que no seu âmbito deva ter lugar (cfr. o Acórdão n.º 271/95). Sendo através do processo que os tribunais desempenham a função jurisdicional, e sendo também por intermédio dele que os cidadãos têm acesso à tutela estadual dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podem as normas que o conformam deixar de refletir princípios que estruturam todo o sistema da Constituição. Como se afirmou no Acórdão n.º 243/2013: «O direito de acesso aos tribunais, enquanto fundamento do direito geral à proteção jurídica, traduz-se na possibilidade de deduzir junto de um órgão independente e imparcial com poderes decisórios uma dada pretensão (o pedido de tutela jurisdicional para um direito ou interesse legalmente protegido), pelo que implica uma série de interações entre quem pede (autor), quem é afetado pelo pedido (réu) e quem decide (juiz), a que corresponde o processo. E a disciplina deste último – o processo em sentido normativo – encontra-se submetida à exigência do processo equitativo: o procedimento de conformação normativa deve ser justo e a própria conformação deve resultar num “processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais” (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. XVI ao artigo 20.º, p. 415). Se tal exigência não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, a mesma “impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo (Ac. n.º 632/99). Um processo equitativo postula, por isso, a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas” (cfr. Rui Medeiros in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XVIII ao artigo 20.º, p. 441). […] Nessa linha, entendendo-se a exposição das razões de facto e de direito de uma dada pretensão, com sujeição ao contraditório da parte contrária, perante o tribunal antes que este tome a sua decisão como uma manifestação do direito de defesa dos interessados perante os tribunais, tal direito, juntamente com o princípio do contraditório, não pode deixar de ser visto como “uma decorrência do direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo julgado por um órgão imparcial e independente. Por isso, embora só estejam [- o direito de defesa e o princípio do contraditório -] expressamente consagrados na Constituição no âmbito do processo penal, [os mesmos] apresentam-se como normas de alcance geral” (cfr. Rui Medeiros, ob. cit., anot. XX ao artigo 20.º, pp. 442-443).» Sobre o entendimento do direito a um processo equitativo e justo, defende este Tribunal, na síntese formulada em diversos arestos, como, por exemplo, no Acórdão n.º 778/2014: «O artigo 20.º da Constituição, sob a epígrafe «Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva», garante a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos (n.º 1), impondo ainda que esse direito se efetive através de um processo equitativo (n.º 4). A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais implica a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva, cujo âmbito normativo abrange, nomeadamente: (a) o direito de ação, no sentido do direito subjetivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional; (b) o direito ao processo, traduzido na abertura de um processo após a apresentação daquela pretensão, com o consequente dever de o órgão jurisdicional sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada; (c) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas, no sentido de a decisão haver de ser proferida dentro dos prazos preestabelecidos, ou, no caso de estes não estarem fixados na lei, dentro de um lapso temporal proporcional e adequado à complexidade da causa; (d) o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas (veja-se, neste sentido, entre outros, o Acórdão n.º 440/94). Acresce ainda que o direito de ação ou direito de agir em juízo terá de efetivar-se através de um processo equitativo, o qual deve ser entendido não só como um processo justo na sua conformação legislativa, mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais. A jurisprudência e a doutrina têm procurado densificar o conceito de processo equitativo essencialmente através dos seguintes princípios: (1) direito à igualdade de armas ou igualdade de posição no processo, sendo proibidas todas as diferenças de tratamento arbitrárias; (2) proibição da indefesa e direito ao contraditório, traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e direito, oferecer provas, controlar a admissibilidade e a produção das provas da outra parte e pronunciar-se sobre o valor e resultado de umas e outras; (3) direito a prazos razoáveis de ação e de recurso, sendo proibidos os prazos de caducidade demasiados exíguos; (4) direito à fundamentação das decisões; (5) direito à decisão em prazo razoável; (6) direito de conhecimento dos dados do processo (dossier); (7) direito à prova; (8) direito a um processo orientado para a justiça material (Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, 2007, Volume I, págs. 415 e 416). Importa ainda salientar que a exigência de um processo equitativo, consagrada no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta modelação do processo. No entanto, no seu núcleo essencial, tal exigência impõe que os regimes adjetivos proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como uma efetiva igualdade de armas entre as partes no processo, não estando o legislador autorizado a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva.» (v., também, por exemplo, os Acórdãos n.ºs 235/2011, 350/2012, 839/2013, 204/2015 ou 569/2015). Em particular, no respeitante ao princípio do contraditório e ao direito de defesa, o Tribunal Constitucional precisou no seu Acórdão n.º 510/2015: «Sobre o princípio do contraditório, salientou este Tribunal, no Acórdão n.º 86/88 […] que este parâmetro se integra no âmbito da garantia de acesso ao direito, a qual abrange, «entre o mais, um direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se, designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder “deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras” (cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, I, Coimbra, 1956, p. 364)». […] É assente, na jurisprudência constitucional, que do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório resulta prima facie que cada uma das partes deve poder exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo, devendo ter a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhes digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras (cfr. designadamente, os Acórdãos. n.ºs 1185/96 e 1193/96). A jurisprudência adota, assim, um entendimento amplo do contraditório, entendido “como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão” (Lebre de Freitas, Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 96.). Adianta ainda este autor que “o escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à atuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir ativamente no desenvolvimento do processo”.» Estando em causa a defesa de um direito fundamental com a natureza de direito, liberdade e garantia – como sucede em relação ao direito à convivência entre os pais e os seus filhos, nos termos do artigo 36.º, n.º 6, da Constituição –, é claro que todas estas exigências relativas à conformação do processo surgem de modo reforçado. Na verdade, o litígio existente em tais situações opõe processualmente o Estado, representado pelo Ministério Público – e que, por sua vez, é apoiado pelos serviços da segurança social –, aos próprios pais a quem é imputada a violação de deveres fundamentais associados ao exercício das respetivas responsabilidades parentais. Mas, além deste desequilíbrio de partida, está em causa a possível constituição de uma situação irreversível derivada da extinção definitiva do mencionado direito de convivência. Daí a importância fundamental de uma compreensão material e lata do princípio do contraditório, enquanto expressão da garantia do acesso ao direito e como condição da equidade do próprio processo. Conforme preconiza LEBRE DE FREITAS, tal exigência concretiza-se no princípio da participação efetiva no desenvolvimento do litígio: «às partes deve ser fornecida, ao longo do processo, a possibilidade de influírem em todos os elementos que se encontrem em efetiva ligação com o objeto da causa e que, em qualquer fase do processo se pressintam como relevantes para a decisão. Porquê? Porque a colaboração das partes com o tribunal é tida por essencial para que o processo atinja a sua finalidade de composição dum litígio de acordo com a justiça» (v. Autor cit., “Inconstitucionalidades do Código de Processo Civil (antes da revisão de 1995-1996)” in Estudos sobre Direito Civil e Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pp. 12 e ss., p. 17; o estudo foi originariamente publicado na Revista da Ordem dos Advogados, II, em 1992). […]”. 4. O quadro que acabou de se descrever é o pano de fundo das questões a apreciar no recurso, sendo a primeira delas a da invocada inconstitucionalidade do artigo 104.º da LPCJP, na interpretação segundo a qual o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção. Fazendo uso da classificação, atrás citada (na transcrição do Acórdão n.º 193/2016, no item 3.2. supra), que se adotou, entre outros, no Acórdão n.º 778/2014, poderão estar em causa o princípio da “[…] proibição da indefesa e direito ao contraditório, traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e direito, oferecer provas, controlar a admissibilidade e a produção das provas da outra parte e pronunciar-se sobre o valor e resultado de umas e outras […]” e o “[…] direito de conhecimento dos dados do processo (dossier)”, ambas decorrendo do direito (complexo) a um processo equitativo. A apreciação dos referidos parâmetros obriga a “determinar, em função das circunstâncias de cada caso e nomeadamente da gravidade das medidas a tomar, se os pais puderam desempenhar no processo decisório, considerado como um todo, um papel suficientemente relevante que lhes garanta a proteção que os seus interesses requerem” (§76 do acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferido no caso Pontes c. Portugal, datado de 10 de abril de 2012, consultado na versão portuguesa disponível no endereço web http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-119146). 4.1. A necessidade de notificação de prova documental, não sendo assunto tratado pelo Tribunal a propósito da LPCJP, foi-o já no âmbito do direito processual penal. Ora, não estando aqui em causa afirmar algum tipo de analogia entre os dois quadros processuais, a circunstância de ambos envolverem a possibilidade de proferimento de decisões ablativas de posições jurídicas jusfundamentais de forte carga pessoal dos sujeitos justifica que se dedique atenção aos argumentos então expendidos, já que algumas razões que relevaram para um poderão proceder também para o outro, em face de algum tipo de proximidade de razão – não de identidade – referida às particularidades do resultado possível deste processo – corte radical de uma relação de filiação –, quando colocado em paralelo com o tipo de resultado envolvido no processo penal. Assim, no Acórdão n.º 87/99, o Tribunal decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 127.º, 355.º e 165.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretadas no sentido de o Tribunal de 1.ª instância poder formar a sua livre convicção com base em documentos que foram juntos ao processo com a acusação, tendo sido mantidos durante a instrução e tendo acompanhado a pronúncia do arguido, mas que não foram nem lidos nem explicados na audiência. Na fundamentação, apreciando a eventual violação do princípio do contraditório, considerou o Tribunal: “[…] Conclui, portanto, que “os documentos constantes do processo se consideram produzidos em audiência independentemente de nesta ser feita a respetiva leitura, desde que se trate de caso em que esta leitura não seja proibida”. Este entendimento não obsta a que, devendo as partes estar presentes na audiência, aí participem na produção da prova, contribuindo para iluminar todos os aspetos relevantes para descoberta da verdade material, mas tratando-se de documentos que foram juntos com a acusação e depois se mantiveram durante a instrução e acompanharam a pronúncia do arguido, teve este todas as possibilidades de os questionar, podendo ainda, na própria audiência, provocar a sua reapreciação individualizada para esclarecer qualquer ponto da sua defesa relativamente à qual entendesse que isso seria necessário e, assim, pedir a leitura de qualquer desses documentos. Não é, porém, indispensável à satisfação da exigência do princípio do contraditório, quer na modalidade do princípio da oralidade quer da imediação, a leitura necessária de toda a prova documental pré-constituída e junta ao processo. Quanto a este tipo de prova, como bem refere o Ministério Público nas suas alegações, “o princípio do contraditório há de traduzir-se - como resulta da parte final do n.º 2 do artigo 517.º do Código de Processo Penal - em ter necessariamente de facultar-se às outras partes ou sujeitos do processo a impugnação quer da respetiva admissão quer da sua força probatória”. Acresce que é a audiência de julgamento no seu conjunto e os atos instrutórios que a lei determinar que a Constituição submete ao princípio do contraditório e não a prova testemunhal ou por declarações. O conteúdo essencial deste princípio está em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência nem nenhuma decisão deve aí ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada uma ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual ela é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar. Ora, no caso em apreço, o arguido teve toda a oportunidade que discutir, contestar e de desvalorizar os factos constantes dos documentos em questão; a leitura em audiência de dezenas de documentos nada acrescentaria às oportunidades de defesa do arguido. Seria, como refere o Ministério Público, “um verdadeiro “simulacro” de “constituição” no decurso daquele ato processual de uma prova que, afinal, já existia, de modo anterior e autónomo relativamente ao processo penal em questão”. Não ocorre, pois, nos autos, qualquer violação quer do princípio do contraditório quer do direito de defesa do arguido. […]”. No Acórdão n.º 355/2000, decidiu-se não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 283.º, n.º 1, alínea b), e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, na interpretação de que é possível ao tribunal, sem ter efetuado ao arguido a comunicação a que se reporta, quer o artigo 358.º, quer o artigo 359.º do mesmo diploma, dar por provado determinado facto não expressamente mencionado na acusação, mas para cuja prova, nesta peça processual, expressamente se invoca um documento existente nos autos. E, no Acórdão n.º 110/2011, este Tribunal decidiu não julgar inconstitucionais as normas do n.º 1 do artigo 355.º, do n.º 2 do artigo 327.º e do n.º 2 do artigo 340.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o tribunal pode suportar uma decisão condenatória num documento que, embora integre os autos desde o inquérito, não foi indicado na acusação, nem tão-pouco apresentado e discutido na audiência de julgamento, sendo oportuno transcrever parte da sua fundamentação: “[…] [A] lei processual penal adota uma noção ampla de documento, considerando como tal toda a declaração, sinal ou notação corporizada em escrito ou qualquer outro meio técnico nos termos da lei penal (artigo 164.º do CPP). Esta remissão integrativa para a lei penal significa que se considera documento qualquer “declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo círculo de pessoas, que, permitindo conhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta” [artigo 255.º, alínea a), do CP]. Porém, documentos há, como aquele cuja valoração está em causa, que se limitam a conter a narrativa de atos processuais ou do inquérito. O “objeto elaborado pelo homem” em que consistem (artigo 362.º do Código Civil) visa traduzir ou reproduzir o que ocorreu numa determinada diligência do inquérito ou do processo. Não são incorporados no processo para comprovar um facto externo, mas sim elaborados e integrando necessariamente o processo como instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os atos processuais ou de inquérito. Não deixando de ser em sentido genérico documentos, em sentido material são autos (artigo 99.º do CPP). Ora, perante tais documentos, pelo menos quando a narrativa que contêm do que ocorreu em determinada diligência está indissoluvelmente ligada a um resultado que se destinou a preparar e que é expressamente invocado como meio de prova, o sujeito processual não pode ignorar a sua existência e aptidão probatória. A invocação probatória do resultado consequente é suficiente para assegurar que o arguido, patrocinado por advogado, possa defender-se do auto que documenta uma diligência que é um antecedente necessário à determinação desse resultado contra ele invocado, em termos de dispor e poder usar todos os instrumentos processuais necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação. […]”. Do Acórdão n.º 110/2011 decorre, em síntese, que a omissão de notificação de um documento constante dos autos não implica – só por si – uma afetação intolerável do direito de defesa, na sua dimensão de direito ao contraditório. Tudo dependerá, enfim, das circunstâncias em que o documento surge no processo e se articula com a decisão, podendo assumir relevância nesta ponderação, por exemplo: a natureza do documento; a sua centralidade ou caráter decisivo na formação da convicção do tribunal ou na construção decisória em geral; ter ou não sido expressamente indicado por algum dos sujeitos processuais ou sinalizado pelo tribunal como prova; a possibilidade de consulta dos autos, a sua dimensão; o tempo decorrido entre atos processuais; a assistência por advogado. Não é difícil reconhecer, neste ponto, uma aproximação relevante entre a situação jurídica – e a necessidade de proteção perante o exercício do poder jurisdicional – do arguido em processo penal e do progenitor no processo de promoção e proteção visando o tipo de medida aqui em causa. Num caso, como no outro, interessa saber se a falta de notificação do documento comprometeu a possibilidade de defesa contra o efeito não pretendido que o processo pode produzir (a condenação penal, o encaminhamento de um filho para outro projeto de vida, para outros pais). Nestas circunstâncias, a modelação das variáveis descritas no cenário de um documento não expressamente notificado – seja em processo penal, seja no âmbito de um processo judicial de promoção e proteção em que venham a ser aplicadas medidas executadas em regime de colocação – pode, no limite, redundar em efetiva restrição ou ablação do direito a conhecer os elementos relevantes do processo, com a inerente impossibilidade de influenciar a decisão ou de apresentar uma posição fundamentada sobre os mesmos. Mas também pode, em outro extremo, reconduzir-se – e é o que aqui sucede – a uma hipótese de evidente disponibilidade de um elemento de prova para consulta, de que a parte pode ter conhecimento, desde que tenha acesso aos autos, agindo com normal diligência. 4.2. A necessidade de ponderar a posição da Recorrente no processo obrigaria a saber, antes de mais, quais os documentos relevantes para a decisão de aplicação das medidas que, no seu entender, deveriam ter sido notificados e não o foram. Ora, aqui chegados – e começando, desde logo, pelo recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto –, verifica-se que, a este respeito, a Recorrente nada concretiza, produzindo afirmações genéricas como “[…] a sentença remete para muitos e longos documentos fora do debate» e «o advogado fica impedido de compreender os próprios fundamentos documentais da sentença”. No entanto, nas alegações apresentadas no Tribunal Constitucional, afirma (conclusão 10.ª): “[…] havendo entre esses documentos não notificados um relatório pericial que manifesta a vontade das crianças em permanecer com a sua mãe, o qual passa mencionado por remissão como um mero número, percebe-se a falta dum processo justo cuja tramitação não deu garantias de cumprir o direito constitucional das crianças a decidir o seu futuro”. Não pode, todavia, a pretexto deste recurso de fiscalização concreta da inconstitucionalidade, introduzir a questão nos sobreditos termos. Desde logo, porque ela não se compreende na norma que enunciou. Acima de tudo, porque também não decorre da ratio decidendi do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, perante o qual a Recorrente não colocou a questão da omissão de notificação do relatório (peça que não identifica, aliás), a qual, por isso, não pode ter-se por verificada. Sem tais elementos para ponderação, não pode o Tribunal aquilatar a natureza do documento, a sua centralidade ou caráter decisivo na formação da convicção do tribunal ou na construção decisória em geral, se foi ou não expressamente indicado por algum dos sujeitos processuais ou sinalizado pelo tribunal como prova. Por outro lado, dos autos resulta o seguinte: o senhor advogado que patrocina a Recorrente teve efetivo acesso aos autos tendo-os consultado (embora não no seu escritório, como pretendia) e recebeu cópias de diversos elementos destes, além de ter recebido as gravações do debate judicial (fls. 714 e 715); a Recorrente esteve representada por advogado desde o debate judicial de 06/07/2015; o referido advogado participou naquela sessão e ainda na de 14/07/2015, até ao primeiro acórdão do tribunal de primeira instância; recorreu para o Tribunal da Relação do Porto; esteve novamente presente na tomada de declarações à psicóloga da instituição em 09/12/2015 (fls. 867) e em sessões de debate judicial de 17/12/2015, 06/01/2016 e 13/01/2016; ao contrário do cenário descrito de “milhares de páginas”, o processo incorporou 87 páginas (de fls. 832 a 919) desde a prolação do primeiro acórdão do Tribunal da Relação do Porto, em 28/10/2015 (altura em que a Recorrente organizou a sua defesa considerando o processo até esse momento), e o segundo acórdão do tribunal de primeira instância, em 13/01/2016, mediando mais de dois meses entre as referidas datas; boa parte dessas 87 páginas consiste em documentação de atos processuais; e, por fim, a Recorrente, no segundo recurso que interpôs para o Tribunal da Relação do Porto, mostrou efetivo e extensivo conhecimento do processo, quer no que toca às declarações, quer aos documentos, impugnando a matéria de facto em grande latitude. Neste contexto, para além de não ser possível circunscrever qualquer omissão concreta de um ato de notificação, fica o retrato claro e impressivo do efetivo e extensivo acesso aos autos pela Recorrente, que em nada pode ter perturbado o eficaz exercício do contraditório no processo, agindo – como agiu, de facto – com normal diligência. Havendo que ponderar a situação da Recorrente face à dinâmica do processo, os elementos disponíveis para essa ponderação apontam, pois, sem dúvida, para a inexistência de dificuldade no exercício do contraditório, sendo certo que um qualquer obstáculo que a prejudicasse nesse plano deveria ter sido identificado e refletido na construção da norma em apreciação. 4.3. Pelas razões que antecedem, resta concluir que a norma do artigo 104.º da LPCJP, na interpretação segundo a qual o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção, sem mais – estamos exatamente a indicar a invocação de inconstitucionalidade da Recorrente nesta parte –, a norma nesta interpretação, dizíamos, não padece do invocado vício de inconstitucionalidade. Improcede, pois, o recurso nesta parte. 5. Cumpre, também apreciar a invocada inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 88.º da LPCJP, quando interpretado no sentido de os advogados dos pais não terem a faculdade de confiança e exame de todo o processo no seu gabinete em período de alegações de recurso. 5.1. O caráter reservado do processo de promoção e proteção, previsto no artigo 88.º da LPCJP, traduz uma manifestação do princípio da privacidade (artigo 4.º, alínea b), do mesmo diploma), que aponta para que a intervenção seja conduzia “[…] por forma a respeitar a intimidade, direito à imagem e reserva da vida privada da criança e do jovem” (Tomé d’Almeida Ramião, Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, 7.ª ed., Lisboa, 2014, p. 35). Mostra-se em linha com a previsão do artigo 16.º da Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 (Resolução n.º 44/25), aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12 de setembro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de setembro, entrando em vigor na ordem jurídica portuguesa no dia 21 de outubro de 1990. Ali se prevê que “nenhuma criança pode ser sujeita a intromissões arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou correspondência, nem a ofensas ilegais à sua honra e reputação” e que “a criança tem direito à proteção da lei contra tais intromissões ou ofensas”. O artigo 88.º da LPCJP só refere, expressamente, a consulta do processo, na fase judicial, no que respeita aos pais e respetivos advogados (n.º 3: “podem consultar”), o que leva alguns autores a ver, neste preceito, a exclusão da possibilidade de passagem de certidões ou cópias (assim, Tomé d’Almeida Ramião, Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, cit., p. 190), posição que, todavia, não é unânime (em sentido contrário, v. Beatriz Marques Borges, Proteção de Crianças e Jovens em Perigo – Comentários e Anotações à Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, Coimbra, 2007, pp. 290 e s.). 5.2. Na decisão recorrida, interpretou-se a norma do artigo 88.º da LPCJP no sentido em que o caráter reservado do processo exclui a sua confiança ao advogado. Na tese da Recorrente, trata-se de uma norma inconstitucional, por violação do disposto no n.º 4 do artigo 20.º da CRP, colocando a progenitora numa situação injustificada de desigualdade perante o Ministério Público, “[…] que pode consultar livremente o processo no tribunal e examiná-lo no seu gabinete”. Não cabe ao Tribunal Constitucional, como vimos já, tomar posição quanto à melhor interpretação da norma legal infraconstitucional, mas apenas apurar se aquela interpretação que vingou na decisão recorrida como ratio decidendi colide com alguma norma ou princípio da lei fundamental. Antes de centrarmos a nossa atenção nas particularidades do processo judicial de promoção e proteção, é oportuno recordar alguns dados colhidos na jurisprudência constitucional sobre a confiança do processo, tomando de empréstimo a fundamentação do Acórdão n.º 333/2016, no qual se decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 89.º n.º 4, em conjugação com o artigo 86.º n.ºs 1, 4 e 5, todos do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não determinarem a obrigatoriedade de conceder ao arguido a confiança do processo para o consultar fora do Tribunal. Ali se pode ler, designadamente, o seguinte: “[…] Sendo inegável […] que a publicidade do processo, bem como o direito de acesso e de conhecimento do processo por parte dos interessados, merecem acolhimento constitucional, estes constituem dimensões do direito a um processo equitativo, consagrado em geral no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, ou integram as garantias de defesa do arguido em processo penal, asseguradas no artigo 32.º, n.º 1, também da Constituição. […] [No Acórdão n.º 133/99, o Tribunal Constitucional] foi chamado a pronunciar-se sobre a conformidade constitucional de uma interpretação normativa semelhante da norma do artigo 70.º, § 3, do Código de Processo Penal de 1929, tendo concluído pela não inconstitucionalidade de tal norma «quando interpretada no sentido de que, durante a instrução contraditória, as partes apenas podem consultar o processo quando este se encontre na secretaria, enquanto que o Ministério Público, por não estar abrangido pelo âmbito da previsão do preceito, o pode fazer no seu gabinete». Também neste caso o recorrente, assistente nos autos, sustentou que a aludida interpretação normativa era violadora do princípio da igualdade de armas entre os diversos sujeitos processuais, na medida em que possibilita ao Ministério Público consultar o processo no seu gabinete, não se concedendo idêntica faculdade às partes, maxime, ao assistente, concluindo que tal entendimento conduz à inconstitucionalidade material da norma referida, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 32.º, e n.º 2 do artigo 18º, todos da Constituição. O Tribunal, considerando que as considerações expendidas no Acórdão n.º 124/92 mantinham inteira validade, concluiu que, não sendo inconstitucional a referida interpretação normativa do artigo 70.º, § 3, do Código de Processo Penal de 1929, não violando, designadamente, o artigo 32.º da Constituição, mesmo quando esteja em causa o arguido, as referidas considerações se aplicam, por maioria de razão, quando esteja em causa o assistente. […] As considerações então expendidas, relativas à intepretação de norma do Código de Processo Penal de 1929 (§ 2º do artigo 70º) mostram-se inteiramente relevantes no caso vertente, não se vendo motivo válido para nos afastarmos da sua doutrina. Com efeito, o problema concreto não é tanto - ou não é - o da paridade no esquema dialético constitucionalmente exigido entre a acusação e a defesa, mas sim, essencialmente, o do efetivo e concreto exercício do direito de defesa, acompanhado das garantias que lhe assistem por exigência constitucional. E, à luz da doutrina emanada dessa jurisprudência e do princípio da proporcionalidade não se tem por inconstitucional, nomeadamente por violação do artigo 32.º citado, a interpretação dada pelo acórdão recorrido à norma contida no artigo 89.º do Código de Processo Penal, na medida em que, no seu n.º 3, se nega, no decurso do prazo previsto no n.º 1 do artigo 287.º do mesmo diploma, o direito à confiança do processo para exame fora dos locais nele mencionados, por parte do advogado constituído defensor do arguido nos autos.». Conforme decorre desta jurisprudência, o Tribunal Constitucional tem reconhecido que o direito à confiança do processo para ser analisado no escritório do respetivo mandatário integra uma forma de realização do direito de defesa dos arguidos em processo penal (sendo um direito instrumental das garantias de defesa), assegurando, tendencialmente, uma defesa do arguido mais eficaz (cfr. Acórdãos n.ºs 695/1995 e 247/96). Contudo, tem também reconhecido que existem neste domínio outros interesses constitucionalmente relevantes (ligados, designadamente, ao bom andamento do processo e à necessidade de conceder direitos iguais a todos intervenientes processuais), que têm de ser ponderados, entendendo que só deverão ser inconstitucionalizadas as normas ou interpretações que delas sejam feitas e que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido (cfr. Acórdão n.º 695/1995). Nessa ponderação o Tribunal tem tomado em linha de conta vários aspetos, tais como a fase processual em que ocorre o pedido de confiança do processo, o facto de o processo estar ou não sujeito a segredo de justiça, bem como a circunstância, nos casos que seja negada a confiança do processo, de este poder, ainda assim, «estar na disponibilidade do arguido em termos de o consultar com total liberdade e independência» (cfr. Acórdão n.º 124/92). […] Ora, conforme decorre da jurisprudência do Tribunal Constitucional acima referida e que aqui se reitera, o direito à confiança do processo, ao assegurar uma defesa do arguido mais eficaz, integra as suas garantias de defesa em processo penal. Tal não significa, no entanto, que este direito seja absoluto, no sentido de que, uma vez requerida a confiança do processo, esta tenha de ser obrigatoriamente concedida, uma vez que o tribunal a quo poderá tomar em linha de conta outros interesses constitucionalmente relevantes e, com fundamento na proteção desses interesses, negar a confiança do processo, desde que tal decisão seja fundamentada e que daí não resulte um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido. […]”. Não pode, sem mais, proceder-se a uma importação do sentido da fundamentação deste Acórdão n.º 333/2016 (e demais jurisprudência ali citada), para a diferente latitude do processo de promoção e proteção. Vale aqui, todavia, o que acima se observou, no item 4.1., quanto a algum tipo de proximidade de razão de ser quanto à intensidade garantistica que deve envolver a modelação dos dois quadros adjetivos. Desde logo, a Recorrente não tem, a seu favor (ao contrário do arguido em processo penal – v. artigo 89.º, n.º 4, do CPP), norma legal expressa permitindo o exame do processo fora da secretaria. Note-se, aliás, que aquela norma do processo penal só prevê tal faculdade a partir do momento em que o processo se tornar público. De todo o modo, também não deve equacionar-se o problema na configuração que a Recorrente insiste em dar-lhe, ou seja, como se de uma mera questão de equiparação ou aparente (des)igualdade de armas entre a posição do Ministério Público e a da progenitora se tratasse. Não é esse o modo adequado de colocar a questão. Em primeiro lugar, porque (e aqui vale, devidamente adaptado, o que se transcreveu do Acórdão n.º 124/92), não interessa tanto contrapor, “[…] numa rígida postura de oposição dialética, as posições relativas […]” da progenitora e do Ministério Público, “[…] importando mais averiguar se os termos e condições em que a defesa tem acesso, nesta fase processual, ao conteúdo do processo, lhe assegura os meios e as garantias necessárias a um exercício do direito de defesa efetivo e eficaz”. Em segundo lugar, e principalmente, porque a norma em análise não vai dirigida à criação de uma faculdade processual ao Ministério Público, mas sim à salvaguarda do caráter reservado do processo. Não há, assim, um direito processual encabeçado pelo Ministério Público, cujo acesso aos autos, caso seja facilitado (o que fica por demonstrar em abstrato e para qualquer caso) será, no limite, um efeito mediato da solução normativa que garante a reserva dos elementos do processo. A Constituição impede que “[…] simples obstáculos formais sejam transformados em pretextos para recusar uma resposta efetiva à pretensão formulada […]” (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa anotada, Tomo I, 2.ª ed., p. 439). Todavia, a aplicação da norma em apreço não se traduz num “mero obstáculo formal”, mas sim na consequência normativa de um princípio expressamente declarado do processo de promoção e proteção (o da privacidade – artigo 4.º, alínea b), da LPCJP). Ela não se mostra, assim, arbitrária ou despida de um propósito. O que nos reconduz, afinal, à indagação fundamental: se assim se causa um desequilíbrio das garantias do processo em desfavor da Recorrente progenitora, designadamente se o direito ao contraditório que vai implicado na interposição do recurso foi afetado de um modo significativo. Ora, a resposta à questão acabada de enunciar encontra-se já antecipada na construção argumentativa dos itens 4.1. e 4.2. supra. Também relativamente ao exame dos autos fora da secretaria não pode afirmar-se que – só por si, em qualquer situação – ocorrerá uma afetação intolerável do direito de defesa, na sua dimensão de direito ao contraditório. Não se prefigura tal hipótese, a não ser perante uma dificuldade ou um obstáculo que objetivamente comprometa o integral e atempado conhecimento, apreciação e ponderação dos atos processuais e meios de prova documentados. Também nesta matéria tudo dependerá, enfim, das circunstâncias em que a impossibilidade de consulta do processo fora das instalações do Tribunal coloca a Recorrente, sendo certo que não se poderá perder de vista que a sua posição deve ser sempre olhada perante o interesse legítimo do legislador em manter o caráter reservado do processo e que a consulta dos autos na secretaria é um meio adequado a assegurar esse caráter reservado (não por um princípio de desconfiança, mas porque, com a deslocação do processo para fora da esfera de controlo do tribunal, se multiplica o risco de extravio ou divulgação dos seus elementos, ainda que acidental, sendo razoável e justificado, tendo em conta os interesses em jogo na aplicação das medidas de proteção, que o legislador pretenda reduzir esse risco na medida do possível). Uma vez mais, só no caso de efetiva restrição ou ablação do direito a conhecer os elementos relevantes do processo, com a inerente impossibilidade de influenciar a decisão ou apresentar uma posição fundamentada sobre os mesmos, se poderá equacionar a inconstitucionalidade da norma. É que, uma situação menos cómoda – digamo-lo assim – no acesso aos autos, não significa impossibilidade de conhecer o conteúdo destes e de efetivamente determinar a atuação processual em função do efetivo conhecimento desse conteúdo. Sucede que esta apreciação obriga, uma vez mais, a ponderar a posição da Recorrente no processo. E novamente se conclui que esta se refugia numa petição de princípio de que a sua defesa surge necessariamente afetada, sem mais, pela circunstância de ter de consultar o processo na secretaria. Tal afirmação surge desligada da identificação de concretos obstáculos que possam dar corpo à invocada dificuldade, a qual – não devendo afirmar-se em abstrato – não pode, assim, dar-se por verificada. Por outro lado, pelas razões que se consignaram no item 4.2. supra, e que aqui se dão por reproduzidas (designadamente quanto à dinâmica processual entre o primeiro acórdão do Tribunal da Relação do Porto e o segundo acórdão do tribunal de primeira instância), é por demais evidente que a Recorrente teve efetivo e extensivo acesso aos autos, que em nada pode ter perturbado o eficaz exercício do contraditório no processo, agindo – como agiu, de facto – com normal diligência. Havendo que ponderar a situação da Recorrente face à dinâmica do processo, os elementos disponíveis para essa ponderação apontam, pois, sem dúvida e uma vez mais, para a inexistência de dificuldade no exercício do contraditório em virtude do exame do processo na secretaria, sendo certo que um qualquer obstáculo que a prejudicasse nesse plano deveria ter sido identificado e refletido na construção da norma em apreciação. 5.3. Pelas razões que antecedem, resta concluir que a norma do n.º 3 do artigo 88.º da LPCJP quando interpretada no sentido de os advogados dos pais não terem a faculdade de confiança e exame de todo o processo no seu gabinete em período de alegações de recurso, sem mais, não padece do invocado vício de inconstitucionalidade. Improcede, pois, o recurso nesta (última) parte. 6. Pelas razões que antecedem, resta-nos concluir pela improcedência do recurso interposto (na parte em que dele se toma conhecimento). Antes, porém, aqui se deixa sumariado o antecedente percurso argumentativo (artigo 663.º, n.º 7 do Código de Processo Civil, ex vi do disposto no artigo 69.º da LTC): I – A omissão de notificação expressa de um documento constante dos autos não implica – só por si – uma afetação intolerável do direito de defesa, na sua dimensão de direito ao contraditório; II – Tal apreciação depende das circunstâncias em que o documento surge no processo e se articula com a decisão, podendo assumir relevância nesta ponderação, entre outros elementos: a natureza do documento; a sua centralidade ou caráter decisivo na formação da convicção do tribunal ou na construção decisória em geral; ter ou não sido expressamente indicado por algum dos sujeitos processuais ou sinalizado pelo tribunal como prova; a possibilidade de consulta dos autos, a sua dimensão; o tempo decorrido entre atos processuais; a assistência por advogado; III – Havendo que ponderar a situação do sujeito processual na dinâmica do processo, a omissão da identificação de concretos documentos ou outros elementos que deviam ter sido notificados e não o foram, bem como a revelação, pelos atos do processo, do efetivo e extensivo acesso aos autos pelo interessado no recurso, inviabilizam um juízo de inconstitucionalidade da norma do artigo 104.º da LPCJP, na interpretação segundo a qual o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção; IV – O caráter reservado do processo de promoção e proteção, previsto no artigo 88.º da LPCJP, é uma manifestação do princípio da privacidade (artigo 4.º, alínea b), do mesmo diploma), mostrando-se em linha com a previsão do artigo 16.º da Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de novembro de 1989. V – Perante a circunstância de, em processo de promoção e proteção, no prazo de recurso da decisão de aplicação de medida, só ter sido permitido ao advogado que patrocina a progenitora consultar o processo na secretaria e não, como requereu, no seu escritório, podem equacionar-se questões atinentes ao caráter justo do processo. VI – Tais questões, todavia, não devem equacionar-se enquanto mera equiparação ou aparente (des)igualdade de armas entre a posição do Ministério Público e dos outros sujeitos processuais. Em primeiro lugar, porque não interessa tanto contrapor, numa rígida postura de oposição dialética, as posições relativas da progenitora e do Ministério Público, importando mais averiguar se os termos e condições em que a defesa tem acesso, nesta fase processual, ao conteúdo do processo, lhe assegura os meios e as garantias necessárias a um exercício do direito de defesa efetivo e eficaz. Em segundo lugar, porque a norma correspondente não vai dirigida à criação de uma faculdade processual ao Ministério Público, mas sim à salvaguarda do caráter reservado do processo. Não há, assim, um direito processual encabeçado pelo Ministério Público, cujo acesso aos autos, caso seja facilitado (o que fica por demonstrar em abstrato e para qualquer caso) será, no limite, um efeito mediato da solução normativa que garante a reserva dos elementos do processo; VII – A norma do n.º 3 do artigo 88.º da LPCJP quando interpretada no sentido de os advogados dos pais não terem a faculdade de confiança e exame de todo o processo no respetivo escritório em período de alegações de recurso, não se mostra, assim, arbitrária ou sem propósito; VIII – Na sua apreciação à luz do direito a um processo justo, importa indagar se é causado um desequilíbrio das garantias do processo em desfavor da progenitora, designadamente se o direito ao contraditório que vai implicado na interposição do recurso foi afetado de um modo significativo; IX – Tal desequilíbrio não pode afirmar-se em abstrato, mas apenas perante dificuldades ou obstáculos que objetivamente comprometam o integral e atempado conhecimento, apreciação e ponderação dos atos processuais e meios de prova documentados; X – A afirmação abstrata dessa dificuldade, desligada da identificação de concretos obstáculos que lhe possam dar corpo, não permite dá-la por verificada; XI – É legítimo o interesse do legislador em manter o caráter reservado do processo e a consulta dos autos na secretaria constitui um meio adequado a assegurar esse caráter reservado; XII – Perante uma posição do Recorrente, face à dinâmica do processo, em que inexiste dificuldade no exercício do contraditório pelo exame do processo na secretaria, a norma referida em VII não é inconstitucional. III – Decisão 7. Em face do exposto, decide-se: a) não julgar inconstitucional a norma do artigo 104.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, na interpretação segundo a qual o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção; b) não julgar inconstitucional a norma do n.º 3 do artigo 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, quando interpretada no sentido de os advogados dos pais não terem a faculdade de confiança e exame de todo o processo no seu gabinete em período de alegações de recurso; e c) não conhecer do objeto do recurso relativamente às demais questões suscitadas pela Recorrente. Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma). Lisboa, 14 de fevereiro de 2017 - Teles Pereira - João Pedro Caupers - Claudio Monteiro - Maria de Fátima Mata-Mouros (vencida de acordo com a declaração junta) – Manuel da Costa Andrade DECLARAÇÃO DE VOTO 1. Discordei do presente acórdão porquanto o Tribunal conheceu do recurso sem se mostrarem preenchidos os respetivos pressupostos de conhecimento. No recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, o Tribunal Constitucional é chamado a apreciar normas aplicadas pelos tribunais e não, como aconteceu no presente recurso, normas ideais construídas com o propósito de o levar a sindicar as decisões judiciais tomadas no caso concreto. 2. São duas as questões de que se ocupou o acórdão: (i) a norma do artigo 104.º da lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, na interpretação segundo a qual o contraditório se mostra cumprido com a possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção; (ii) a norma do n.º 3 do artigo 88.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, quando interpretada no sentido de os advogados dos pais não terem a faculdade de confiança e exame de todo o processo no seu gabinete em período de alegações de recurso. Ora, no que respeita à primeira “norma”, verifica-se que o tribunal a quo não alicerçou a decisão recorrida nos fundamentos que a recorrente identifica como objeto do recurso o que só por si deveria ter inviabilizado o seu conhecimento. Por sua vez, a segunda questão não apresenta virtualidade de se refletir na solução do caso. Vejamos: i) O tribunal recorrido não aplicou, como fundamento da sua decisão, o critério de interpretação da norma contida no artigo 104.º da LPCJP segundo a qual o contraditório se mostra cumprido com a mera possibilidade de consulta dos autos sem necessidade de notificação prévia e pessoal dos documentos que serviram de prova aos factos da decisão que aplica uma medida de confiança com vista à futura adoção. Nem um tal critério normativo encontra expressão no preceito legal indicado. O que a propósito é referido na decisão recorrida – em resposta à alegação feita pela recorrente de que a medida de confiança não fora sujeita a contraditório durante o debate com as testemunhas –, é que a progenitora dos menores teve oportunidade de exercer o contraditório quanto aos factos e quanto à medida proposta no decurso do debate judicial nos termos definidos no referido artigo 104.º. Eis o fundamento do decidido quanto a esta questão. A alusão à desnecessidade de notificação dos documentos constantes dos autos, dado o caráter reservado do processo, sem prejuízo da possibilidade da sua consulta para se inteirar do teor dos documentos juntos, com vista, designadamente, à preparação do debate, surge no acórdão meramente como resposta à invocação, feita pela recorrente, da inconstitucionalidade da interpretação daquele artigo no sentido que viria a ser apresentado ao Tribunal Constitucional, apesar de não ter sido o acolhido pelo tribunal a quo. ii) No que respeita à segunda questão de constitucionalidade conhecida no acórdão – a norma do n.º 3 do artigo 88.º da Lei de Proteçãoo de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, quando interpretada no sentido de os advogados dos pais não terem a faculdade de confiança e exame de todo o processo no seu gabinete em período de alegações de recurso – cumpre assinalar, antes do mais, que ela não corresponde ao enunciado apresentado pela recorrente. O acórdão corrigiu o enunciado apresentado no recurso, expurgando-o da menção à “igualdade de armas do Ministério Público”, por corresponder a uma conclusão de direito que se reconduzia ao parâmetro a ponderar. Ao fazer esta correção, porém, limitou o objeto do conhecimento a uma questão já definitivamente decidida no processo. Na verdade, não tendo havido recurso da decisão de indeferimento da confiança do processo no gabinete do advogado, esta é uma questão que de há muito se encontra definitivamente resolvida nos autos tornando, também neste ponto, inútil a decisão do Tribunal Constitucional. Inexiste interesse na apreciação do recurso de constitucionalidade quando a questão suscitada já se mostra definitivamente solucionada na ação, em consequência da formação de caso julgado, insuscetível de modificação na sentença impugnada perante o Tribunal Constitucional (cfr., entre outros, Acórdãos n.os 736/98 e 47/02). Refira-se, de todo o modo, que o que a recorrente pretendia ver apreciado à luz da Constituição era a diferença de tratamento verificada nos autos entre o Ministério Público e a progenitora em sede de alegações, por esta, diferentemente do primeiro, não ter tido a possibilidade de consulta dos autos no seu gabinete, pretendendo usar este argumento para vincar a ideia de falta de equidade do processo. Ora, sobre esta questão o tribunal a quo, limitou-se a confirmar que, em face do caráter reservado do processo, a consulta só podia ter lugar no tribunal e que tendo havido efetiva consulta e não tendo a recorrente alegado nenhum prejuízo pelo facto de ter tido de consultar o processo no tribunal, nem resultando dos autos a sua evidenciação, não havia qualquer violação do artigo 20.º da Constituição (processo equitativo). 3. Verifica-se, assim, que o acórdão recorrido limitou-se a tomar posição sobre as questões jurídico-constitucionais enunciadas pela recorrente, em contra-argumentação dos argumentos expendidos em sua sustentação, não relevando, porém, tal resposta manifestamente para a solução jurídica que veio a ser afirmada naquela decisão. Ora, como tem sido sublinhado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional e anotado pela doutrina da especialidade, é indiferente que o tribunal a quo “haja tomado posição – de forma lateral – sobre a questão jurídico-constitucional enunciada pelo recorrente, em simples contraponto à respetiva argumentação, não relevando, porém, tal norma manifestamente para a solução jurídica que veio a ser dada ao litígio – e constituindo, deste modo, a pronúncia do tribunal simples obter dictum ou argumento ad ostentationem, sem influência efetiva e determinante na decisão concretamente tomada pelo julgador” – sendo ao Tribunal Constitucional que incumbe, definita e decisivamente, determinar que normas foram efetivamente aplicadas pelo decisão recorrida, para efeitos de apreciação do recurso de constitucionalidade (Cfr., entre muitos outros, os Acórdãos n.os 82/92, 120/92, 169/92, 187/95, 364/96, 366/96, 453/93, 169/92, 120/92, 108/99, 389/98, 68/99, 256/98, 157/00, 125/00, 614/04 e 376/00)” -Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e Jurisprudência do Tribunal Constitucional, p. 110. No mesmo sentido, cfr., mais recentemente, entre outros, os Acórdãos n.os 420/15, 439/2016, 535/2016 e557/2016. 4. A verdade é que sob a aparência de uma formulação supostamente geral e abstrata, a recorrente pretendia que o Tribunal Constitucional sindicasse a constitucionalidade da decisão do Tribunal recorrido – e não de qualquer norma por este aplicada. Visando reverter a decisão de confiança dos menores com fundamento na violação do processo justo, a recorrente constrói artificiosamente normas atinentes (i) à falta de notificação de documentos que, contudo, não identifica ou (ii) à decisão que não lhe concedeu a confiança do processo, de que não recorreu, cujos enunciados nem sequer encontram expressão na letra dos preceitos invocados como seu suporte legal (respetivamente os artigos 104.º e 88.º, n.º 3, da LPCJP). Em rigor, o parâmetro de validade dos enunciados interpretativos construídos pela recorrente são os próprios preceitos legais convocados como suporte daquelas normas, e não a Constituição. Todavia, não cabe ao Tribunal Constitucional controlar o juízo formulado pelas instâncias quanto ao caso concreto em causa. 5. A importância da exigência de normatividade – enquanto objeto idóneo do recurso de constitucionalidade – transcende a mera dimensão formal dos pressupostos de conhecimento deste tipo de recurso. Constituindo elemento fundamental no respeito das relações de competência entre o Tribunal Constitucional e os demais tribunais, o controlo desta característica essencial do recurso de constitucionalidade não pode ser negligenciado, sob pena de degradação da função de controlo de constitucionalidade num expediente inútil, e como tal, meramente dilatório. Maria de Fátima Mata-Mouros