0499/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A aplicação do DL 42/2012, de 22/2, às situações que subsistem na data da sua entrada em vigor não viola o princípio da confiança.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DA CIÊNCIA veio interpor recurso nos termos do art. 150º do CPTA do acórdão do TCA Sul, de 20.12.2012, que negou provimento ao recurso jurisdicional que deduzira da decisão do TAC de Lisboa que, no âmbito da Intimação para a Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias proposta por A………………….. e OUTROS , por sentença de 21.6.2012, decidiu intimar a Autoridade Requerida, no âmbito das suas legais competências, a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei 42/2012 , de 22.2, aos Requerentes, quer quanto a actos passados, quer para o futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012. O Recorrente alegou, formulando as seguintes conclusões: Encontram-se reunidos os requisitos exigidos pelo n° 1 do artigo 150° do CPTA para a admissão do presente recurso de revista considerando que estamos perante uma questão de relevante matéria social e jurídica cuja esfera de interesses e impacto da mesma ultrapassa largamente a esfera de interesses privados dos ora recorridos, sendo ainda a admissão deste necessária para uma melhor aplicação do direito. O tribunal a quo deveria ter julgado procedente a excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal administrativo por o presente litígio não emanar de uma relação jurídica administrativa porquanto não houve nenhuma actuação material ou jurídica concreta, por parte da Administração, ora recorrente, que permita concluir que efectivamente se está perante uma relação jurídica administrativa, e por a presente acção ter por fim a desaplicação de um diploma legal (o Decreto-Lei n° 42/2012 ) sendo que não cabe aos Tribunais Administrativos ordenar a desaplicação directa de norma legislativa, sob pena de violação do disposto no artigo 4° n° 2 al. a) do CPTA; Existe uma impossibilidade originária de admissibilidade da acção de intimação porquanto não se verificam preenchidos os requisitos de que depende o recurso à acção de intimação para a protecção dos direitos liberdades e garantias na medida em que: era possível e suficiente, através do recurso a uma tutela cautelar provisória, ao abrigo do disposto no artigo 131° do CPTA, acompanhada da respectiva acção principal, salvaguardar a pretensão dos recorrentes. não se verifica a violação de um direito liberdade ou garantia ou direito análogo, designadamente, do direito de acesso ao ensino superior em condições de igualdade de oportunidades e de êxito, plasmado no artigo n° 74°, n° 1 e 2 al. d) da Constituição, conforme se retira da jurisprudência constitucional, designadamente da constante do Ac. N° 176/2012. Ao entender que se encontravam reunidos os pressupostos para o recurso à acção de intimação de protecção dos direitos, liberdades e garantias, o tribunal a quo, manteve a aplicação incorrecta de tal tutela jurisdicional, em violação do disposto no artigo 109° do CPTA. A alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n° 42/2012 , não violou o princípio da protecção da confiança, constante do artigo 2° da CRP, porquanto da parte dos recorridos existia apenas a mera expectativa de aceder ao ensino superior sem a obrigatoriedade de realizar exames nacionais para conclusão do ensino secundário, devendo estes interesses ceder face ao interesse público subjacente.” Os Recorridos contra-alegaram, vindo a concluir como segue: O tribunal de Iª Instância e o Tribunal Central Administrativo Sul decidiram exactamente da mesma forma, pelo que estamos perante dupla conforme o que limita o recurso extraordinário à verificação dos requisitos do n° 1 do art.° 150º do CPTA. Teria assim, o recorrente de justificar e provar estar em causa um dos requisitos previstos no referido preceito legal o que de todo não é cumprido. E, Sendo assim, não estando preenchidos os requisitos previstos no art.° 150º, n° 1 do CPTA, não deve sequer ser admitido o presente recurso. No mais continua a entender-se Perante a omissão de regime transitório que obviasse à aplicação do DL 42/20 12 aos AA, caberá ao intérprete, neste caso à Recorrente, fazê-lo, nos termos do art. 9.° do CC , sob pena de, com a aplicação do regime legal entrado em vigor a meio do ano lectivo, violar insuportavelmente os direitos dos AA. Neste sentido decidiu bem, também, o tribunal a quo. O objecto da vertente intimação é, pois, a errónea interpretação dada pela Recorrente ao DL 42/2012 , ao abrigo da qual retira consequências para os alunos inscritos no presente ano lectivo do ensino recorrente. Em causa está a relação jurídico-administrativa estabelecida entre os AA e a Recorrente, na definição das condições de avaliação e certificação dos cursos cientifico-humanísticos do ensino recorrente, no cumprimento do DL 42/2012 . Não o fazendo por sua iniciativa, deverá o tribunal condenar a administração a fazê-lo, proibido que está, aliás, de aplicar normas julgadas inconstitucionais nos termos do art. 204.° da CRP. O objecto da acção não viola, naturalmente, o princípio da separação de poderes, como parece pretender a recorrente. A fiscalização da constitucionalidade das leis é um poder/dever dos tribunais, nos termos do art. 204.° da CRP, pelo que a obrigatoriedade de cumprimento pela administração de uma decisão jurisdicional não viola o princípio da separação de poderes. Não se Vislumbra qualquer razão para se arguir a incompetência absoluta do tribunal administrativo, porquanto tal como se deixou bem presente nos autos, assim o admitindo a sentença da 1ª instância e o acórdão ora sindicado. Razões não restam para de forma clara entender quer o pedido quer as decisões aqui sob mérito. De facto, a relação em equação, não é outra que não administrativa. Por outro lado, o que está em causa não é a desaplicação de diploma legal, outrossim como se referiu supra - conclusões 4 e 6 - trata-se apenas de dar correcta interpretação à norma. Para justificar o recurso a este meio processual urgente haverá que invocar (e provar) a existência de uma ameaça a um direito fundamental tutelado constitucionalmente. Ameaçados neste caso estão os direitos, liberdades e garantias do ora AA., em especial, a liberdade de aprender e de ensinar, prevista no art. 43.° da CRP, bem como o direito ao ensino, previsto no art. 74.°. Além disso, No que tange ao requisito de subsidiariedade, nenhum outro meio processual poderá adequadamente satisfazer a pretensão dos AA, assim se cumprindo o requisito de subsidiariedade, previsto no art. 109.° do CPTA, para a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. O recurso a um meio cautelar que vincule a administração a uma interpretação legal não é solução, nem para a satisfação da pretensão dos AA nem do interesse público, uma vez que pode sempre ser revogada em processo principal. Pelo decretamento de uma providência cautelar que satisfizesse a pretensão dos ora AA esgotar-se-ia o objecto da acção principal. Em sentido inverso, o eventual não decretamento de uma tal providência cautelar não permitiria assegurar o efeito útil de uma decisão favorável aos alunos ora AA no processo principal, pelo decurso do tempo. Esta é, assim, a situação de urgência típica que justifica o recurso a esta intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias. Desta sorte não é correcto afirmar-se como pretende concluir o recorrente que o tribunal a quo mantém a aplicação incorrecta da tutela jurisdicional em violação do art.° 109°, do CPTA, já que, ao invés fez correcta interpretação da norma vinda de referir. Como ficou demonstrado, outro meio não seria nem teria a eficácia pretendida e necessária a uma eficaz aplicação do direito. Aliás, Substantivamente, em causa está a previsão constitucional do: Princípio da igualdade, no art.° 13.° da CRP; Proibição de aplicação retroactiva da lei restritiva de direitos fundamentais, nos termos do art.° 18.°, n.° 2 da CRP; Princípio do estado de direito, nos termos do art.° 2.° da CRP. Ao alterar para os AA a regras “a meio do jogo”, contrariamente aos alunos do ensino regular que mantêm essa estabilidade desde o início do ano lectivo, viola o Estado, neste caso no exercício da função administrativa, o PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO ACESSO AO ENSINO (art. 13.° e art.s 43.° e 74.° da CRP). São, por isso, irrelevantes as considerações da Ré quanto à “ratio do ensino recorrente”, uma vez que, independentemente da bondade destas alterações, estas não podem é ser opostas aos alunos já inscritos no presente ano lectivo segundo um regime de avaliação entretanto alterado. A aplicação desta alteração legislativa a alunos já inscritos no ensino recorrente viola também a garantia de não retroactividade da lei restritiva de direitos fundamentais, prescrita no art. 18.°, n.° 2 da CRP. Mesmo que assim não se entenda, 24. A proibição de retroactividade dever-se-á considerar estendida aos casos de “retroactividade inautêntica” ou retrospectividade, cominando a interpretação da Recorrente com a mesma inconstitucionalidade. Sem prescindir, Uma tal intervenção retrospectiva do legislador será, sem qualquer dúvida, inconstitucional por violar o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no ad. 2° da Constituição. A aplicação da alteração legislativa aos alunos já inscritos no curso científico-humanístico do ensino secundário recorrente implica, nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas, uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente. Os alunos constituíram situações jurídicas irreversíveis ao abrigo da legislação mantida, durante largos anos, pelo Estado, incorrendo, inclusivamente, em consideráveis despesas, com taxas, emolumentos e alteração de residência para prosseguimento de estudos. Mais do que estas despesas, comprometeram opções de vida, com a inscrição no ensino recorrente, que são agora irreversíveis. Por todas estas razões, deverá ser mantida a decisão a quo, com o que se fará a costumada Justiça” O Magistrado do Ministério público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer: A- Do Recurso O Ministério da Educação e Ciência interpôs a presente revista do Ac. do TCA Sul que manteve a sentença do TAC de Lisboa que havia julgado procedente a acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias interposta por A………………….. e outras 210 pessoas (todas alunos do ensino secundário recorrente). O recorrente assaca ao Ac. recorrido erro de julgamento quando considerou a jurisdição administrativa competente para julgar esta acção; quando considerou a intimação do art. 109° do CPTA meio processual adequado à protecção do direito invocado e, por último, quando considerou violado o princípio da confiança ínsito no art. 2° da CRP.. B- Da Jurisdição Administrativa 1. Defende o recorrente que não cabe à jurisdição administrativa a competência material para o julgamento do litígio em causa por não existir uma relação jurídica administrativa subjacente, já que a acção tem por fim a desaplicação de um diploma legal (o D.L. n° 42/2002) sendo que não cabe aos Tribunais Administrativos ordenar a desaplicação directa de norma legislativa, sob pena de violação do disposto no art. 4°, n°2 al. A) do CPTA. Cremos que não tem razão. 2. Como é por demais sabido aos tribunais administrativos incumbe assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade e dirimir conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídico administrativas. E nos termos do art. 212° da CRP - “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídico e administrativas e fiscais.” E Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa, 9 edição , págs. 55 escreve - “Esta questão sobre o que se entende por “relação jurídica administrativa sendo fulcral, devia ser resolvida expressamente pelo legislador. Mas, na falta de uma clarificação legislativa, parece-nos que será porventura mais prudente partir-se do entendimento do conceito Constitucional de “relação jurídica de direito administrativo”, com exclusão, nomeadamente, das relações de direito privado em que intervém a Administração. Como também se escreveu no Ac. do Tribunal de Conflitos de 9.12.08 Proc. 017/08 - “Por relação jurídico administrativa deve entender-se a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração) que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjectivas Como ensina o Prof. Freitas do Amaral (In “Lições de Direito Administrativo”, edição policopiada, p. 423.), a “relação jurídica de direito administrativo” é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à administração, perante os particulares, ou aquela que atribui direitos ou impõe deveres públicos, aos particulares, perante a administração”. Segundo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, p. 815), a qualificação como “relações jurídicas administrativas ou fiscais” «transporta duas dimensões caracterizadoras: as acções e recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público; as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza “privada” ou “jurídico-civil”. Em termos positivos, um litígio emergente de relações jurídico-administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal.» Seguindo, ainda a definição de VIEIRA DE ANDRADE (A Justiça Administrativa, Lições, 2000, p. 79) a relação jurídica administrativa é «aquela em que um dos sujeitos, pelo menos, é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido». A actual definição legal, na esteira da lei fundamental, deixou de estribar a delimitação da jurisdição administrativa na distinção entre actos de gestão pública e actos de gestão privada, deslocando o pólo aglutinador para o conceito de relação jurídica administrativa e de função administrativa, em que avulta a realização de um interesse público levado a cabo através do exercício de um poder público e, portanto, de autoridade, seja por uma entidade pública, seja por uma entidade privada, em que esta actua no uso de prerrogativas próprias daquele poder ou no âmbito de uma actividade regulada por normas do direito administrativo ou fiscal. 3. Como se escreveu no Ac. do Tribunal de Conflitos de 9.3.2004 processo n° 0375 e constitui entendimento pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência ( Ver, ainda, Acs. Tribunal de Conflitos de 23.9.04, de 4.10.06 de 17.5.07 e de 2.10.08, respectivamente, procs. 5/04, 3/06, 5/07 e 12/08. ) - “A competência dos tribunais é aferida em função dos termos em que a acção é proposta, “seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes). Como diz MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 91, a competência do tribunal “afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde será o quid decisum)”). A competência do tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes nem da procedência da acção. E ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão”. 4. Ora, em síntese, os pedidos dos AA consistem numa imposição ao R. ora recorrente de não aplicação do novo regime de avaliação do DL n° 42/2012 de 22 de Fevereiro à sua situação de alunos de ensino recorrente no ano 2011/12, já que quando se inscreveram vigorava o regime jurídico do DL. N° 74/2004 de 26 de Março que lhe era muito mais favorável. Com a acção, pretendem defender os seus direitos subjectivos que foram e estão ameaçados com violação de vários princípios, quais sejam o direito à liberdade de aprender, o acesso ao ensino e, acima de tudo, a violação do princípio da protecção da confiança. No fundo, trata-se de equacionar e fazer a melhor e mais justa interpretação da aplicação deste novo regime legal à sua situação, uma vez que não está previsto qualquer regime transitório. Com a acção, aqueles não pretendem a desaplicação daquele diploma legal mas apenas a melhor interpretação para o mesmo. Configura-se, pois, uma relação de natureza jurídico - administrativa e, por isso, a jurisdição administrativa é competente nos termos do art. 212°, n° 3 da CRP e dos art°s. 10, n° 1 e 4°, n° 1, a) do ETAF. C - Da Idoneidade do Meio Processual 1. Defende o recorrente que os AA utilizaram um meio processual não admissível já que não está em causa qualquer direito, liberdade ou garantia dos mesmos ou direito análogo já que a imposição de exames não obsta ao acesso ao ensino em condições de igualdade de oportunidades e de êxito, sendo que o princípio da confiança não é um desses direitos. Assim, a tutela cautelar provisória era bastante para salvaguardar as suas pretensões. Acompanhamos aqui o recorrente e estamos inteiramente de acordo com a fundamentação do recurso nesta parte (fls. 138 e segs.). Contudo, há que ter em conta o que foi já decidido neste STA pelo Ac. de 20.12.2007, Proc. 0775/07 do qual nos permitimos transcrever o sumário: I- A questão da idoneidade do meio processual só adquire relevância em sede impugnatória caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual. II- Concretizando uma opção conservativa dos actos processuais, reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2° do CPTA), a questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual ( Ver ainda Acs. deste STA de 13.9.2007, de 16.1.08 e de 17.1.08, respectivamente, recs. 0566/07, 0909/07 e 0910/07. ) 2. Como assim, embora por razões diversas também não merecerá provimento o recurso, nesta parte. D- Do Princípio da Confiança 1. O Ac. recorrido entendeu que o princípio da confiança resulta violado com a aplicação aos AA do novo regime jurídico do DL n° 42/2012 já que no âmbito do regime alterado e que era o constante do art. 11, n° 6 do D.L. n° 74/2004 os mesmos não eram obrigados a realizar exames finais nacionais e com aquele novo regime são. Na verdade, não há qualquer razão de interesse público para aplicar desde já este novo regime aos alunos do ensino recorrente como os AA que iniciaram o seu percurso académico ao abrigo do regime anterior, o qual vigorava desde 2006, sendo ainda certo que se inscreveram no ano lectivo de 2011/12 ao abrigo deste regime que lhe criou determinadas expectativas, que agora foram abruptamente defraudadas. No caso, não se trata de alunos que já detentores da certificação do ensino secundário regular se querem aproveitar das facilidades do regime então vigente concedido ao ensino recorrente. Foi sobretudo para estes que, no fiando, foram concebidas as alterações subjacentes ao D.L. n° 42/2012 como, de resto, resulta á evidência do preâmbulo deste diploma legal onde se pode ler -“... restaurar a matriz enformadora dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente... prevenindo-se, desta forma, o aproveitamento deste modelo de ensino para fim distinto do que motivou a sua criação”. Não havendo, pois, razões de interesse público que justifiquem a aplicação imediata do novo regime aos alunos do ensino recorrente que como os AA iniciaram o seu percurso académico ao abrigo do antigo regime tem de entender-se que a aplicação desta nova alteração de forma abrupta e inesperada terá sempre de ser entendida como arbitrária, inconsistente e muito imprevisível. ( Ver Ac. do TC-Plenário, n°399/2010 de 27.10.2010, proc°s. 523 e 524/2010 e Ac. do T.C. 287/90 de 30/10. ) 2. E também não se compreende o porquê de tal alteração apenas entrar em vigor quatro meses antes da realização dos quatro exames nacionais que passaram a ser exigidos o que afectará sobremaneira os alunos do ensino recorrente, por comparação com os alunos do ensino regular já que não contavam com tal exigência e, por isso, não terão tempo razoável para agora se prepararem. Sem dúvida, que o novo sistema classificativo assim aplicado repentinamente aos AA se apresenta como violador da confiança e da segurança jurídica, tanto mais que todo o seu percurso académico anterior não se realizou neste quadro de exigência. E não se vislumbram interesses públicos necessários e conflituantes que sejam de acautelar por serem prevalecentes e também constitucionalmente protegidos. ( Neste sentido, ver os Acs. deste STA de 13.7.011, recs. 0345/11 e 428/11 e os Acs. do T.C. 304/2001, 156/95 e 303/90. ) E - Conclusão Por tudo o expendido, somos de parecer que o presente recurso de revista não merece provimento, devendo manter-se o Acórdão recorrido.” Cumpre decidir. II Factos O acórdão considerou assente a seguinte matéria: Todos os Requerentes, com excepção de B……………….. (n 188), encontram-se inscritos no ensino secundário recorrente: e inscreveram-se na 1ª fase de realização de exames nacionais (cfr. documentos de fls. 536 a 746 e 788 a 980 dos autos); B:) A Requerente B……………….. (n. 188), terminou no ano lectivo de 2010/2011 o curso científico-humanistico do ensino secundário recorrente de Ciências Sociais e Humanas, com a classificação final de 19 valores (cfr:. certificado; do Externato Carvalho Araújo, de 01-06-2012, a fls 1072/1073 dos autos); No dia 22 de Fevereiro de 2012 foi publicado em Diário da República o DL nº 42/2012 , que alterou o Decreto-lei n. 74/2004, de 26/03, relativo aos princípios orientadores da organização e da gestão do currículo bem como a avaliação das aprendizagens, referentes ao nível secundário de educação (cfr. DR 1ª Série, nº 38, de 22.02.2012); D). No dia 30 de Março de 2012 foi publicado em Diário da República a Portaria nº 91/2012 , que alterou a Portaria nº 550-E/2004, d e 31 de Maio, relativa ao regime de organização, funcionamento e avaliação dos cursos do ensino recorrente de nível secundário de educação (cfr. DR 1ª Série, nº 65, de 30-03-2012); A presente acção deu entrada em Tribunal no dia 26.04.2012 (cfr. MDDE aposto em email impresso a fl. 3 dos autos). III Direito Por acórdão de 24.4.13 emitido pela formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA foi admitido o recurso de revista intentado pelo MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DA CIÊNCIA do acórdão do TCA Sul, de 20.12.2012, que negara provimento ao recurso jurisdicional que interpusera da decisão do TAC de Lisboa, de 21.6.12 que, no âmbito da Intimação para a Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias proposta por A……………….. e OUTROS decidira intimá-la a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei n.° 42/2012 , de 22.2, aos Requerentes, quer quanto a actos passados, quer para o futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “Na situação em análise, tendo em conta os pressupostos de admissão do recurso previstos no art. 150°, n° 1 do CPTA, e à luz da orientação jurisprudencial atrás enunciada, entendemos que se justifica a admissão da revista. Desde logo porque as questões suscitadas pela entidade recorrente se prendem com os pressupostos do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto nos arts 109° e segs. do CPTA, questionando o recorrente a competência dos tribunais administrativos para o conhecimento do presente litígio, que diz reportado à apreciação da bondade das alterações introduzidas pelo DL n° 42/2012 relativamente às condições de acesso ao ensino superior, matéria normativa que diz não competir aos tribunais administrativos, por imperativo da separação de poderes. Depois porque as instâncias apreciaram o alcance normativo do meio processual intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, designadamente quanto a referir-se o preceito a direitos, liberdades e garantias pessoais, ou abrangendo igualmente os direitos análogos incluindo os patrimoniais, salientando a divisão de correntes jurisprudenciais e doutrinais sobre essa matéria. Finalmente, porque o recorrente questiona o acerto da decisão recorrida no que tange à afirmada idoneidade da acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, questionando-se se a tutela cautelar antecipatória se revela adequada à protecção do direito aqui invocado”. Vejamos então. Sobre estas mesmas questões pronunciou-se recentemente este Tribunal nos acórdãos de 30.5.13 no recurso 237/13 e de 20.6.13 no recurso 418/13. Embora cada um deles apresente as suas particularidades, em relação à questão de fundo a decisão é idêntica. Todavia, porque a metodologia utilizada no último é a que nos parece mais adequada e corresponde inteiramente ao nosso entendimento sobre as diversas questões colocadas iremos transcrever os seus aspectos mais relevantes: “É objecto do recurso o acórdão do TCA Sul que confirmou a sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedentes as questões prévias e procedente a acção “intimando a Entidade demandada, no âmbito das suas competências legais, a desaplicar o regime legal decorrente do Dec. Lei n.º 42/2012 , de 22 de Fevereiro, quer quanto a actos passados quer quanto ao futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012.”. No recurso de revista para este Supremo Tribunal, como decorre da motivação transcrita no relatório, são levantadas três questões: (i) falta de jurisdição dos tribunais administrativos; (ii) impropriedade do meio processual utilizado; (iii) improcedência da pretensão quanto ao mérito (por entender que a lesão da expectativa do recorrente não ofende o principio da confiança). Apreciaremos cada uma destas questões, sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade. 2.2.2. Falta de jurisdição dos tribunais administrativos A pretensão do recorrente, conforme consta da petição inicial, era a condenação do réu, Ministério da Educação e Ciência a “... cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adaptados, pela qual se aplique aos autores o regime legal do DL 42/2012 , de 22 de Fevereiro, que altera o disposto no DL 74/2004 , de 26 de Março, ou se diferente foro entendimento anulando-os o tribunal”. Os tribunais administrativos têm jurisdição para dirimir conflitos emergentes da constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas administrativas - art. 212º, 3 da CRP e art. 4º do ETAF. O art. 11º, nº 6 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março, com a redacção introduzida pelo Dec. Lei 42/2012 , de 22 de Fevereiro, é do seguinte teor: “Os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n.º 4.” O litígio que se pretende dirimir com este processo tem a ver com a aplicação no tempo da nova redacção do citado art. 11º, n.º 6 do Dec. Lei. 74/2004, de 26 de Março. A aplicação das regras legais sobre o acesso ao ensino superior dos alunos do ensino recorrente é, sem dúvida, uma actividade administrativa a exercer através de actos administrativos, culminando com a aplicação de regras de direito administrativo a situações particulares ( art. 120º do CPA ). A pretensão do autor, nesta acção, é a de que, nos actos administrativos que lhe digam respeito, não seja aplicado o regime legal emergente das alterações introduzidas pelo Dec. Lei 42/2012 , de 22 de Fevereiro. É, deste modo, sem qualquer dúvida, uma pretensão dirigida à Administração relativa ao exercício do poder administrativo, emergindo a lide de uma relação jurídica administrativa. Não tem pois razão o recorrente relativamente à alegada falta de jurisdição dos tribunais administrativos. Improcede, assim, a primeira objecção do recorrente. 2.2.3. Violação do princípio da confiança Impõe-se apreciar, antes de mais, a questão da inexistente violação da confiança, suscitada no recurso de revista, uma vez que da sua procedência ficará prejudicada a questão da “impropriedade do meio processual”. Resulta, com efeito, do disposto no art. 288, 3 do C. P. Civil que não haverá absolvição da instância, mesmo que se verifique a existência de uma excepção dilatória, quando, nenhum outro motivo obste ao conhecimento do mérito e a decisão seja favorável à parte, cujo interesse esteja protegido pelas normas que prevêem a excepção. Quer isto dizer que se o réu, através da apreciação do mérito, obtiver uma decisão favorável, deve ser absolvido do pedido, não havendo lugar à averiguação da propriedade meio processual, pois a absolvição do mérito satisfaz de modo pleno a sua pretensão. Vejamos, então, se a aplicação da lei nova aos alunos inscritos no ensino recorrente no ano lectivo de 2011/2012 viola o princípio da confiança. O acórdão recorrido considerou que “no caso em apreço, quando o recorrente se inscreveu para o ano lectivo de 2011/2012 no ensino recorrente estava em vigor um regime jurídico já relativamente estabilizado (desde 2006), - onde não lhe era exigida a realização de exames nacionais. Em 22-2-2012, foi publicado o DL 42/2012 que deu uma nova redacção ao art. 11 , n.° 6 do DL 74/2004 de 26/3, nos termos da qual passou a ser obrigatória a realização de exames finais nacionais para os alunos que pretendessem prosseguir estudos no ensino superior. Assim, a meio do ano lectivo de 2011/2012, passou o exigir-se aos alunos que se haviam inscrito no ensino recorrente, a realização de exames finais cuja classificação seria atendida na concurso de acesso ao ensino superior. Ora a não criação de um regime transitório para os alunos que já tinham iniciado o seu percurso académico ao abrigo do regime anterior e que não tinham gerido o seu tempo na perspectiva da realização dos referidos exames, viola o principio da confiança, ínsito no de Estado de direito democrático, quando não existe qualquer interesse público que justifique a aplicação imediata da nova redacção introduzida pelo DL 42/2012 , quando o anterior vigorava desde 2006 (cfr. além dos vários acórdãos citados na decisão recorrida, a do TCAS - proc. 8139/11 e do STA de 13-7-2011 - proc. 345/11 e 428/11). Nestes termos e com fundamento na inconstitucionalidade, teria a sentença que recusar a aplicação do aludido novo regime ao ora recorrido. (…)” Os dados de facto relevantes para o julgamento estão sintetizados na parte transcrita do acórdão recorrido, para onde se remete. As normas legais em causa sofreram a seguinte modificação. A redacção original do art. 11 do Dec. Lei 74/2004, de 26/3 era a seguinte: “ (...) 4- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos de todos os cursos do nível secundário de educação previstos no presente diploma, nos termos seguintes: Em todos os cursos, na disciplina de Português; Em todos os cursos, com excepção dos cursos profissionais, na disciplina de Filosofia, da componente de formação geral; Nos cursos científico-humanísticos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal e numa das disciplinas bienais estruturantes da componente de formação específica; Nos cursos tecnológicos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal da componente de formação científica; Nos cursos artísticos especializados, incluindo de ensino recorrente, numa das disciplinas da componente de formação científica; Nos cursos profissionais, em duas disciplinas da componente de formação cientifica. 5- A modalidade de avaliação referida no número anterior não se aplica aos alunos dos cursos de ensino recorrente e profissional que não pretendam prosseguir estudos no ensino superior. (…)” Tal preceito foi alterado, em 6 de Fevereiro de 2006, pelo Dec. Lei 24/2006 , nos termos seguintes: “Artigo 11º (…) 4- A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos dos cursos científico-humanísticos, excluindo os do ensino recorrente, nos termos seguintes: Na disciplina de Português da componente de formação geral; Na disciplina trienal e nas duas disciplinas bienais da componente de formação especifica. 5- (Revogado.) Em 22/2/20012 foi alterada a redacção do art. 11º , n.º 6 do DL 74/2004 , de 26/3, pelo 0142/2012, que passou a ter a seguinte redacção: “Artigo 11º (…) 4- A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos dos cursos cientifico-humanísticos, excluindo os de ensino recorrente, nos termos seguintes: Na disciplina de Português da componente de formação geral; Na disciplina trienal da componente de formação especifica; Em duas disciplinas bienais da componente de formação especifica, ou numa das disciplinas bienais da componente de formação específica e na disciplina de Filosofia da componente de formação geral, de acordo com a opção do aluno. 5- (Revogado.) 6- Os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n. 4.” (…)” O acórdão recorrido - e o autor - não põem em causa a aplicabilidade da lei nova. Aceitam que a lei nova, dispondo sobre o conteúdo de relações, abstraindo do facto que lhe dá origem se aplica a todas as situações que subsistem (art. 12º, 2 parte do C Civil). Nada dizendo o legislador, a lei nova é, sem dúvida, aplicável aos alunos do ensino recorrente inscritos no ano lectivo de 2011/2012, na medida em que dispõe sobre o conteúdo de relações jurídicas abstraindo do facto que lhes deu origem - cfr. neste sentido o acórdão deste STA de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, também sobre uma questão de alteração da lei sobre o acesso ao ensino superior. A questão é, portanto, a de saber se a modificação da lei e a sua aplicação aos alunos do ensino recorrente que aí se encontravam matriculados viola ou não o princípio da confiança - e foi nestes termos que foi apreciada no TAC e no TCAS. Vejamos. O problema radica em saber como dirimir um conflito entre a estabilidade das concretizações legislativas já alcançados e o poder jurídico-constitucional do legislador de conformar a Ordem Jurídica. O Tribunal Constitucional, no acórdão 287/90, sobre a violação da confiança pelo legislador ponderou o seguinte: “(…) Nesta matéria, a jurisprudência constante deste Tribunal tem-se pronunciado no sentido de que «apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio de protecção da confiança, ínsito na ideia da Estado de direito democrático» (cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 11/83, de 12 de Outubro de 1982, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1º Vol, pp. 11 e segs.; no mesmo sentido se havia já pronunciado a Comissão Constitucional, no Acórdão n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983, p. 133 e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 314, p. 141, e se continuou a pronunciar o Tribunal Constitucional, designadamente através dos Acórdãos nº 17/84 e 86/84, publicados nos 2º e 4º Vols. dos Acórdãos da Tribunal Constitucional, a pp. 375 e segs. e 81 e segs., respectivamente). 28- Sendo certo que o artigo 106º da Lei n.º 38/87 afecto «expectativas legitimamente fundados» dos cidadãos, o que resto averiguar é se tal afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa. Em que se traduz esta «inadmissibilidade, arbitrariedade ou onerosidade excessiva». A ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, pelos dois seguintes critérios: Afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.° 2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1.ª revisão). Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pela segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária. Os dois critérios completam-se, como é, de resto, sugerido pelo regime dos n.º 2 e 3 do artigo 18º da Constituição. Para julgar da existência de excesso na «onerosidade», isto é, na frustração forçada de expectativas, é necessário averiguar se o interesse geral que presidia à mudança do regime legal deve prevalecer sobre o interesse individual sacrificado, na hipótese reforçado pelo interesse na previsibilidade de vida jurídica, também necessariamente sacrificado pela mudança. Na falta de tal interesse do legislador ou da sua suficiente relevância segundo a Constituição, deve considerar-se arbitrário o sacrifício e excessiva a frustração de expectativas. Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes, um «investimento na confiança» na manutenção do regime legal - para usar uma expressão da jurisprudência constitucional alemã atrás referida. Valem aqui, por maioria de razão, as considerações que a jurisprudência deste Tribunal, atrás referida, tem feito ao negar uma proibição genérica de retroactividade. Tal é particularmente claro quando o sacrifício das expectativas anteriores resulta de uma imprevisível alteração das circunstâncias: como na doutrina privatística da base negocial, não há então lugar à manutenção das expectativas. Assim, por exemplo, medidas legislativas de política económica conjuntural poderão ser alteradas, com frustração de expectativas, se a conjuntura económica mudar ou se, mesmo sem essa mudança, mudar a orientação geral da política económica em consequência de mudança de governo, constitucionalmente previsível. Nada dispensa a ponderação na hipótese do interesse público na alteração da lei em confronto com as expectativas sacrificadas.” O mesmo Tribunal Constitucional, no acórdão 188/2009 entendeu que cabe ao legislador, no seu poder de conformação da ordem jurídica, o direito de alterar as condições e requisitos de fruição e cálculo das prestações em sentido mais exigente. Ou seja, conclui o GOMES CANOTILHO (em parecer junto) “o legislador não está impedido de alterar o sistema legal afectando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistem no momento em que é emitida a nova regulamentação” (pág. 463 dos autos). Concordamos com este entendimento, pois a ser de outro modo era o próprio art. 12º, n.º 2 do C. Civil que era necessariamente inconstitucional, na medida em que prevê a aplicação da lei nova a situações que subsistem na data da sua entrada em vigor - o que não teria qualquer razão de ser, quando - como é sabido - nem sequer está proibida, em termos gerais, a retroactividade da lei. O acórdão 287/90 - que tinha por objecto uma precisamente uma situação de “retrospectividade” (alteração da alçada para efeitos de recurso, em processos pendentes) como a que está em causa neste processo, entendeu, como decorre da parte transcrita, que só uma opção arbitrária ou que fosse excessivamente onerosa poderia justificar a lesão da confiança. Isto porque, como ali se referiu: “G.) Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. (…)” Também entendemos, no seguimento da aludida jurisprudência do Tribunal constitucional, que a aplicação da lei nova nos termos do art. 12, 2, 2ª parte (situações que subsistem na data de entrada em vigor da lei nova) só será lesiva da confiança quando for arbitrária, isto é, os seus destinatários não pudessem razoavelmente contar com essa possibilidade, quando seja excessivamente onerosa ou se repercuta sobre situações irreversíveis e não seja justificada para prosseguir outros interesses prevalecentes. A análise deste recurso implica, assim, averiguar se a aplicação imediata da nova lei - sem prever um período transitário ressalvando os alunos inscritos no ano lectivo da sua entrada em vigor - é arbitrária ou excessivamente onerosa para os interessados e não encontra a sua justificação em outros interesses constitucionalmente prevalecentes. Começando por este último requisito, julgamos que a necessidade de realizar exames nacionais e da respectiva classificação ser tomada em conta no concurso de acesso ao ensino superior tem como justificação material a criação de condições de igualdade no acesso ao ensino superior entre os alunos do ensino recorrente e os alunos do ensino regular e evitar que um regime especial de educação (ensino recorrente) pudesse ser aproveitado para outros fins. Este desígnio consta expressamente do preâmbulo do diploma: “Esta alteração visa restaurar a matriz enformadora dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente, distinguindo-se, claramente, a situação daqueles alunos que pretendem obter uma mera certificação do ensino secundário, dos que visam o prosseguimento de estudos, prevenindo-se, desta forma, o aproveitamento deste modelo de ensino para fim distinto do que motivou a sua criação.” O interesse prosseguido pelo legislador ao criar condições de igualdade no acesso ao ensino superior, traduz ainda a aplicação de um dos princípios essências no acesso ao ensino superior público, ou seja, a garantia de iguais oportunidades - cfr. art. 76, 1, da CRP, segundo o qual “o regime de acesso à Universidade e às demais instituições da ensino superior garante a igualdade de oportunidades (...)”. A necessidade de realizar exames - anunciada em Fevereiro do ano lectivo em curso - não se projecta de sobre situações de facto já passadas e, nessa medida, irreversíveis. No acórdão do TC 176/2012 - (confirmando o juízo sobre a inconstitucionalidade do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, e reiterado nos acórdãos 275/012 e 277/012) relativamente ao ingresso no ensino superior de atletas de alta competição, foi determinante para considerar lesada a confiança, a existência de situações já passadas e irreversíveis, ou seja, uma situação de facto, em que, parte das provas de ingresso já tinham sido realizadas no ano lectivo anterior ao da alteração da lei. “(...) Forçoso é, por isso, concluir que estamos perante uma alteração legislativa com que, razoavelmente, os destinatários da norma não podiam contar, na medida em que essa alteração implica ter em consideração factos já parcialmente realizados (classificações obtidas em provas realizadas antes da entrada em vigor da referida lei). E não se diga, em contrário, que aos estudantes colocados nesta situação sempre teria sido possível efectuar novos exames para melhoria da nota. Ainda que assim fosse, mantém-se a razão, determinante, de tais estudantes não contarem, justificadamente, com uma posterior modificação do valor de tais provas no âmbito do seu regime especial de acesso ao ensino superior. Essa modificação é sempre causa de uma prejudicial afectação de expectativas, pois o eventual exercício do direito de repetir as provas do 11º ano representaria sempre uma notória sobrecarga de esforço, com riscos para o rendimento escolar nas disciplinas do ano lectivo em curso (...)” - Acórdão do Tribunal Constitucional 176/2012. No caso dos autos, a realização dos exames nacionais anunciada em Fevereiro, ainda é possível e, portanto, não há a atribuição de efeitos jurídicos a situações já ocorridas e numa altura em que os alunos não sabiam da sua relevância. Daí a marcante diferença entre o caso dos autos e que foi apreciado no citado acórdão. Também não existe uma excessiva onerosidade na preparação dos exames finais, quando os alunos ficam a saber dessa obrigatoriedade em Fevereiro, portanto meses antes da sua realização. Por outro lado, se os valores prosseguidos com a alteração da lei (promoção da igualdade nas condições de acesso ao ensino superior) se justificam constitucionalmente (art. 76, 1 do CRP), a “confiança” que o autor pretende ver salvaguardada é, bem vistas as coisas, a confiança num regime desigual pois consagrava, para os alunos do ensino recorrente, condições menos penosas no acesso ao ensino superior público sem justificação material adequada aos fins próprios desse regime especial. Com efeito nos termos do art. 4º, n.º 2 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março “O ensino secundário recorrente visa dar cumprimento aos objectivos enunciados no artigo anterior, proporcionando uma segunda oportunidade de formação que permita conciliar a frequência de estudos com uma actividade profissional, e compreende (…)”. Ora, para atingir tal objectivo há, sem dúvida, que conciliar a possibilidade de frequentar os estudos com a actividade profissional, mas sem pôr em causa o rigor, a qualidade de ensino, e as condições de igualdade no acesso ao ensino superior. O regime desigual, que emergiu da alteração introduzida pelo Dec. Lei 24/2006 , de 6 de Fevereiro, foi considerado pelo próprio legislador apto a gerar iniquidades e contrário às finalidades que o instituíram, mormente, por permitir que o ensino recorrente fosse utilizado por alunos que tinham completado o ensino secundário e o utilizavam para melhoria da sua classificação: “(…) Constituindo o ensino recorrente de nível secundário uma vertente da educação de adultos, em contexto escolar, de acordo com um plano de estudos organizado, que foi criado para dar resposta adequada de formação aos que dela não usufruíram em idade própria ou que não a completaram, a utilização desta via para melhoria de classificação por alunos que já concluíram um curso do ensino secundário, não só perverte a sua finalidade, como favorece iniquidades no acesso ao ensino superior. (...)” - Preâmbulo do Dec. Lei 42/2012 . Deste modo, entendemos não existir qualquer obstáculo constitucional à aplicação do novo regime às situações que subsistiam no momento da sua entrada em vigor: (i) porque o regime previsto na lei velha criava uma situação de desigualdade no acesso ao ensino superior (entre alunos do ensino regular e do ensino recorrente), sem justificação material adequada; (ii) porque o regime da lei nova não é arbitrário e prossegue uma finalidade constitucionalmente prevista no acesso ao ensino superior (promover a igualdade nas condições de acesso); (iii) porque a alteração da lei não se projecta sobre situações irreversíveis; (iv) e, finalmente, porque o novo regime não é excessivamente oneroso para os seus destinatários. Impõe-se, portanto, revogar o acórdão recorrido e julgar a intimação improcedente e absolver o réu do pedido, ficando prejudicada a questão da propriedade do meio processual”. Importa sublinhar, finalmente, que o tribunal Constitucional por acórdão de 27.6.13 (Acórdão 355/2013), proferido no processo 917/12, também considerou as normas aqui em apreço conformes à Constituição. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em julgar a intimação improcedente. Sem custas. Lisboa, 12 de Setembro de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José .