00073/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. São de verificação cumulativa os requisitos a que alude o n° l do art° 76° da LPTA. 2. Em sede de suspensão de eficácia, meio processual acessório previsto no artº 76º LPTA, recai sobre a parte requerente o ónus de alegar de forma específica e concreta os factos integradores do prejuízo de difícil reparação que enformam a causa de pedir.

Jaime ..., Lda ., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pela Mma. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) datado de 23.9.2003 que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena nº 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, em Lisboa, dela vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões: Após a revisão Constitucional de 1997, a tutela cautelar não pode ser mais vista como uma tutela excepcional, devendo, em princípio, ser outorgada sempre que surja como necessária para conferir efeito útil à eventual procedência da pretensão principal, sendo inquestionável que constitui elemento inerente à própria garantia constitucional de recurso contencioso e competente fundamental do direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil consagrada nos arts. 20°, n° 5 e 268°, n° 5 do CRP ; In casu, verificam-se, cumulativamente, os requisitos previstos no n° 1, do art. 76° da LPTA , para a concessão da suspensão da eficácia do acto recorrido, isto é, a execução do acto causa prejuízo de difícil reparação para a requerente ou para os interesses que esta defenda ou venha a defender no recurso, a suspensão não determina grave lesão do interesse público e do processo não resultam fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso; Nestes termos, ao indeferir o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23.09.2003 (acta n° 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da "Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado" para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n° 10716/2003 (2ª série), publicado no DR, II Série, n° 239, de 15.10.03, a sentença proferida pelo Tribunal a quo violou o n° 1, do art. 76° da LPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no art. 20°, n° 5 e no art. 268°, n° 5 da CRP ; A execução imediata da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23.09.03, (acta n° 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da "Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado" para a Rua da Madalena, 12a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n° 10716/2003 (2a série), publicado no DR, II Série, n° 239, de 15 de Outubro de 2003, causará à requerente, directa e necessariamente, avultados e graves prejuízos de muito difícil ou mesmo impossível reparação, porque de muito difícil, ou mesmo impossível quantificação, decorrentes da perda de receitas, de clientela e de lucros cessantes. Os supra referidos avultados e graves prejuízos ou mesmo impossível reparação serão uma consequência normal, típica e provável da execução daquele acto, segundo um juízo de prognose póstuma assente no decurso normal dos acontecimentos da vida, nos ditames da experiência comum e nos razoáveis critérios de previsão de um qualquer homem médio, pois, confere à Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado o direito de instalar e abrir ao público uma nova farmácia, no prazo de um ano, a contar da sua publicação, à curta distância de apenas 461,04 metros em linha recta do local onde se encontra actualmente instalada a "Farmácia Barral", propriedade da Requerente; A suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 23 de Setembro de 2003, (acta n° 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da "Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado" para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso n° 10716/03 (2a série), publicado no DR, II Série, n° 239, de 15.10.03, não determina, efectivamente, grave lesão do interesse público, pois, aquela zona da cidade de Lisboa encontra-se servida por treze outras farmácias que asseguram de uma forma eficiente e eficaz a cobertura farmacêutica da população; O Tribunal é competente, a requerente é parte legítima, o recurso é tempestivo e o acto administrativo é recorrível, pelo que do presente pedido de suspensão da eficácia do acto não resultam quaisquer indícios da ilegalidade da interposição do recurso contencioso de anulação. A requerida particular contra-alegou a fls. 84/94 e a entidade requerida a fls. 96/111, ambas pugnando pela manutenção da sentença. O EMMP junto deste TCA emitiu parecer no sentido de ser de negar provimento ao recurso. Com substituição de vistos por cópias entregues aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 78º nº 4 LPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 1º LPTA. Pelo Senhor Juiz foram julgados provados os seguintes factos: 1. A requerente é dona da Farmácia ..., sita na Rua ..., n° ..., em Lisboa. 2. A Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado situa-se na Praça do Comércio n° 47, freguesia de São Nicolau, em Lisboa. 3. Na sequência do plano de redefinição do Terreiro do Paço e da 8a Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23.12.2003, tendo de abandonar as instalações que ocupa na Praça do Comércio, onde presta serviços de consulta, primeiros socorros e enfermagem para além de dispor de uma farmácia, a ASMEE formulou um pedido de transferência da totalidade do espaço e serviços para a Rua da Madalena n° 12 a 22. 4. Por deliberação, o Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), tomada na reunião de 23.09.2003, deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena n° 12 a 22, freguesia de São Nicolau, em Lisboa. 5. A farmácia da ASMEE é privativa dos seus associados, funcionários do Estado. 6. A nova morada para onde se transfere a Farmácia da ASMEE situa-se a 461,04 metros em linha recta do local onde se encontra instalada a Farmácia da Requerente. 7. De igual forma, as actuais instalações da ASMEE também se situam a menos de 500 m da farmácia da requerente e de outras sediadas nessa zona. 8. Esta zona da capital é servida por mais treze farmácias. DO DIREITO No recurso nº 57/04 tirado em conferência de 11MAR2004, em que participou a ora relatora, foram tratadas questões em tudo de recorte fáctico e jurídico similares às aqui trazidas a recurso, de modo que, recorrendo por analogia ao disposto no artº 705 CPC, ex vi artº 1º LPTA, remete-se para a mencionada decisão, transcrevendo na íntegra os fundamentos de direito, como segue, com as necessárias aplicações ao caso concreto. Vem o presente recurso interposto da sentença Proferida em 19.01.2004 que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23.09.2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22. Alega a recorrente que a sentença recorrida violou o n°1 do art. 76° da LPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista nos arts. 20°, n° 5 e 268°, n° 4 (por lapso indicou o n° 5) da CRP. Vejamos. A sentença recorrida indeferiu o pedido de suspensão de eficácia, por ter entendido que não se verificava o requisito da al. a) do n° 1 do art. 76° da LPTA. Conforme jurisprudência uniforme a concessão da suspensão de eficácia de um acto administrativo depende da verificação cumulativa dos três requisitos enunciados no n° 1 do art. 76° da LPTA (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 18.02.00, Rec. 46562; de 08.07.99, Rec. 45167-A). Ora, no caso presente quanto ao requisito da al. a) do n° 1 do art. 76° da LPTA a recorrente alegou (quer no requerimento de suspensão, quer no presente recurso) que a transferência da farmácia da ASMEE para a Rua da Madalena n°s 12 a 22, ou seja, para uma área muito superior à que actualmente ocupa, situada apenas a 461,04 metros da sua farmácia, lhe causará graves e avultados prejuízos económicos de muito difícil reparação, porque de muito difícil ou mesmo impossível quantificação, pois que tal permitirá à nova farmácia atender um número muito elevado de clientes que deixarão de frequentar as farmácias circundantes, entre as quais a sua, o que lhe provocará uma perda de clientela com a inerente perda de receita e quebra de lucros. A alegação da recorrente, a quem incumbe o ónus de alegar de forma específica e concreta os factos integradores do prejuízo de difícil reparação, mostra-se vaga e genérica, traduzida numa eventual perda de clientela, e não consubstanciada em factos concretos. De facto, a perda de clientela nos termos invocados pela recorrente é um facto aleatório e incerto, não demonstrado minimamente, não tendo sido alegados quaisquer factos concretos que permitam ter por verosímil que essa é uma consequência directa e necessária da execução do acto suspendendo. E, mesmo que a alegada perda de clientela estivesse comprovada, a mesma, só por si, seria insusceptível de configurar prejuízo de difícil reparação, visto que se trataria unicamente da perda de um sector da clientela da recorrente (que não foi minimamente determinado por esta) - os sócios da Associação - sendo o, eventual, prejuízo sofrido pela recorrente perfeitamente quantifícável (através da análise contabilística e comparativa entre o volume de negócios existente antes e depois da instalação da nova farmácia) e, portanto, não atendível para os efeitos da al. a) do n° 1 do art. 76° da LPTA. Acresce que, como bem se refere na sentença recorrida" (..), ao contrário do asseverado pela Requerente, o acto suspendendo não confere à interessada o direito de instalar e abrir ao público aquela farmácia, pois este depende antes de atribuição de alvará para o efeito. Ao invés, o acto em crise limita-se a deferir o pedido de transferência de instalações já existentes noutro local (..)”. E, sobre o alegado aumento na capacidade de atender o público, face à maior dimensão das novas instalações, como se diz na sentença:"(..), embora as novas instalações sejam reconhecidamente mais amplas que as actuais, o certo é que comportam, a exemplo do que já se verifica hoje, todos os serviços prestados por aquela Associação, designadamente consultas, primeiros socorros e enfermagem, para além de da ora questionada farmácia. Consequentemente, não se pode afirmar, sem mais, que ao aumento de dimensão das novas instalações da ASMEE corresponde necessariamente o crescimento de receitas daquela farmácia e um decréscimo correlativo, verificado ao mesmo nível, para a Requerente. Tal pretensa realidade carece de prova cabal (..) Por outro lado ainda, não se pode olvidar que a existir concorrência, a mesma já se verifica nos dias de hoje porquanto as actuais instalações, sitas na Praça do Comércio, também elas distam menos de 500 m da Farmácia da Requerente, o que retira credibilidade à (..) argumentação (..)” desta. Assim, julgando não verificado o requisito da al. a) do n° 1 do art. 76° da LPTA a sentença recorrida não merece qualquer censura, tanto bastando para que tenha sido indeferido o pedido de suspensão, visto os requisitos do n° 1 serem de verificação cumulativa. E, também não se verifica a alegada violação dos arts. 20°, n° 5 e 268°, n° 4 da CRP, já que a recorrente usou dos meios cautelares previstos na lei, tendo o procedimento judicial decorrido nos prazos legais e a sentença sido proferida em tempo útil e apreciando a pretensão do recorrente em perfeita consonância com os preceitos legais aplicáveis e a jurisprudência uniforme. Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2ª Juízo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida. Custas a cargo da Recorrente, fixando-se em € 200 a taxa de justiça e a procuradoria em 50%. Lisboa, 17 de Março de 2004 ass.) Cristina Santos ass.) Teresa de Sousa ass.) Coelho da Cunha