IRelatório.
A…, propôs no TAF do Porto, processo cautelar contra CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO B…, E.P.E. e C…,
em que pede a suspensão de eficácia da deliberação daquele órgão, de 23/07/2009, na parte em que nomeou a segunda demandada Directora do serviço de otorrinolaringologia e, consequentemente, indeferiu a pretensão de nomeação do requerente naquele cargo.
Por sentença de 14/05/2010, o TAF do Porto não concedeu medida cautelar alguma, por considerar não se encontrarem preenchidos os pressupostos legais exigidos para o efeito.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional junto do TCA-Norte que, por Acórdão de 8/09/2010, negou provimento, mantendo a sentença recorrida.
É deste Acórdão que o Recorrente,
A…,
pede nos termos do artigo 150º n.º 1 do CPTA, a admissão de recurso de revista. Alega que estão reunidos os pressupostos por considerar a questão de relevância social, e com características que podem contribuir para uma melhor aplicação do direito, designadamente quanto ao preenchimento do conceito de “manifesta ilegalidade” vertido no n.º 1 da alínea a) do artigo 120º do CPTA por alegada falta ostensiva de fundamentação do acto suspendendo.
Enuncia assim as questões que pretende ver apreciadas na revista (cfr. págs. 5 e 6 do articulado, fls. 1260 e 1261 dos autos):
- “ a)É ou não violador da tutela jurisdicional efectiva prevista constitucionalmente apenas admitir a concessão de providências cautelares nos casos extremos e excepcionais em que seja possível antecipar o juízo de mérito da tutela plena?
- b)A junção de um parecer jurídico é determinante para se considerar a elevada complexidade de uma causa?
- c)É ou não manifesto que no funcionamento dos serviços hospitais universitários se deve sempre acautelar i) a autonomia científica e pedagógica das unidades curriculares que estejam em articulação com aqueles serviços e ii) os direitos liberdades e garantias dos docentes das respectivas unidades curriculares?
- d)O art. 41º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 73/90 estabelece uma escala de preferência valorativa vinculativa da Administração na nomeação de Directores de Serviço?
- e)É ou não motivo de anulabilidade do acto se a sua fundamentação não for contextual, isto é, não se integrar no próprio acto e for dele contemporânea?”
O requerido e a contra-interessada apresentaram contra-alegações onde sustentam a inadmissibilidade do recurso de revista por não se verificaram os pressupostos legais.
IIApreciação.
1. O recurso de revista de decisões proferidas pelos TCA em segunda instância, tendo em vista a terceira apreciação jurisdicional de uma causa administrativa é, em geral, rejeitado pela lei de processo (CPTA), embora seja permitido, a título excepcional, que o STA admita esta terceira apreciação da causa num recurso relativo a matéria de direito, exclusivamente naqueles casos em que estejam reunidos certos pressupostos que a lei (art.º 150.º n.º 1 do CPTA) aponta como índices de a causa ter uma relevância superior ao comum. Tais pressupostos respeitam à natureza das questões objecto do litígio, as quais devem elevar-se a um grau de importância fundamental, de uma perspectiva jurídica ou social, ou mostrar-se claramente necessária a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito.
Assim, é mantido e aprofundado o princípio da apreciação jurisdicional das causas administrativas, como regra, apenas em duas instâncias. Na consecução deste objectivo concorrem com o disposto no art.º 150.º do CPTA, a previsão de revista “per saltum” do artigo 151.º, e a transformação do recurso para uniformização de jurisprudência num recurso do tipo acção revisiva, a ser interposto após o trânsito em julgado da decisão recorrida.
Esta formação tem considerado sucessivamente que os pressupostos do artigo 150.º devem ser analisados com especial exigência quando o pedido de admissão de revista se reporta a Acórdão do TCA proferido em matéria cautelar, dada a natureza temporária da decisão e a análise necessariamente perfunctória e modificável da posição adoptada quanto ao direito aplicável à questão principal.
2. No caso que agora temos para analisar, a decisão do TCA reapreciou a sentença e considerou que não se verificavam os pressupostos invocados pelo Requerente para deferimento da providência de suspensão de eficácia peticionada.
Quanto a ocorrer manifesta ilegalidade do acto suspendendo, o TCA apreciou a alegada inconstitucionalidade da interpretação da lei que estatui a empresarialização dos hospitais, a falta de fundamentação e a violação do artigo 41º n.º 2 do DL 73/90 de 6/3, vícios que, de acordo com a argumentação do requerente, consubstanciariam ilegalidades manifestas, cominadas com a sanção de nulidade. O TCA considerou “ … Os defeitos que o recorrente imputa ao acto que nomeou a contra-interessada com directora de serviços, (…), ainda que eventualmente possam vir a ser reconhecidos na acção principal, não são tão visíveis ou ostensivos como o recorrente pretende fazer crer.”
Depois de citar uma passagem da sentença de 1ª instância, o TCA refere que a sentença tinha apreciado os vícios que o Requerente imputava ao acto e (…) o juiz considerou que, no caso da inconstitucionalidade, só uma indagação mais profunda a efectuar no processo principal é possível conhecer se as normas (ou a sua interpretação) aplicadas pelo acto impugnado são ou não inconstitucionais.
Na verdade, lendo a argumentação tecida pelo recorrente para justificar a inconstitucionalidade do DL n.º 233/2005 de 29/12, que transformou o B… (e outros) em entidade pública empresarial, na interpretação que permite “nomear como director de um serviço hospitalar, ou de um hospital universitário um profissional que dê garantias de boa gestão do serviço, mas que não dê garantias de acautelar devidamente as dimensões constitucionalmente garantidas de autonomia científica e pedagógica das actividades docentes e de investigação a desenvolver …”, interpretação que o recorrente diz ter sido efectuada pelo acto suspendendo e também resulta da conjugação dos arts. 20º n.º 2 e 26º do DL n.º 188/2003 e do art.º 41º n.º 2 do DL n.º 73/90, depressa se conclui que a questão não só não é evidente como exige um estudo aprofundado que a urgência do processo cautelar não comporta e que só na acção principal poderá ser solucionado.” (cfr. Ac. recorrido, págs. 21 e 22, a fls. 1215 e 1216 dos autos).
Resulta, portanto, do Acórdão recorrido que o TCA expressou não ser possível aferir, em sede cautelar, da inconstitucionalidade invocada pelo recorrente.
Quanto às demais ilegalidades, o TCA entendeu que não se podia concluir pela procedência manifesta da acção principal, porque existe controvérsia quanto ao quadro legal com base no qual a contra-interessada foi nomeada, designadamente: o regime previsto no artigo 41º n.º 2 do DL n.º 73/90 de 6/3 (que reformulou o regime da carreira médica), por confronto com o disposto no DL n.º 558/99, de 17/12 (que aprovou o novo regime do sector empresarial do Estado), com o disposto no artigo 7º n.º 1 alínea d) do DL n.º 233/2005, de 29/12 (que estabeleceu o regime jurídico dos hospitais-empresa); assim como a revogação operada ao regime estabelecido no DL 76/90, por via do artigo 36º do DL n.º 177/2009, de 4/08, e ainda com o regime previsto no próprio regulamento interno do B…, concretamente o disposto no seu artigo 41º.
O TCA considerou que o regime jurídico em causa não pode ser solucionado em sede cautelar sem antecipar a decisão da acção principal e concluiu daí que, quer a invocada falta de fundamentação, quer o erro nos pressupostos de facto, “por dependerem do conhecimento de qual é o regime jurídico aplicável à nomeação do director de serviço, não são vícios susceptíveis de exprimir uma convicção sobre o fundamento material da pretensão que seja bastante para justificar a adopção da providência cautelar.”
O Acórdão recorrido passou, de seguida, a analisar o «periculum in mora» observando que da anulação do acto não resulta como consequência necessária a nomeação do requerente da providência porque há outros interessados em condições de serem nomeados e o requerente, obtendo a anulação, ficará na posição que existia antes do acto ilegal. Donde concluiu que não há indícios seguros de perder vencimentos e os danos morais não foram demonstrados nem justificam a medida cautelar pedida.
Esta a decisão recorrida e seus fundamentos que permitem um visão do estado actual da causa.
3. Cumpre perscrutar se o caso apresenta características, nas quais se possa surpreender a presença dos pressupostos necessários à admissão de revista excepcional.
A questão de saber da aplicabilidade do critério de concessão da medida cautelar da al. a) do art.º 120.º do CPTA, em relação ao regime jurídico aplicável à nomeação dos directores de serviço dos hospitais de entidades públicas empresariais, que sejam simultaneamente hospitais universitários, em princípio não justifica a admissão de recurso de revista, porque o processo cautelar não se destina a definir os regimes jurídicos, mas a conceder, durante a pendência do processo, uma protecção do interesse do requerente que se revele em perigo de se tornar ineficaz sem as medidas, pelo decurso do tempo que vai ser necessário para decidir a acção principal.
Alega o recorrente que a interpretação das instâncias não analisou devidamente a inconstitucionalidade da interpretação efectuada pelo Conselho de Administração por desrespeito do princípio da autonomia universitária, que o acto em causa viola manifestamente o disposto no n.º 2 do artigo 41º do DL n.º 73/90, cuja escala valorativa é vinculativa para a administração, e ainda por ostensiva falta de fundamentação, atenta a confissão do recorrido da qual se extrai que a fundamentação aduzida não foi contemporânea do acto suspendendo, nem tão pouco nele se integra.
Do Acórdão recorrido retira-se que a questão da inconstitucionalidade alegada pelo recorrente foi considerada complexa, e por isso incompatível com o juízo perfunctório próprio da apreciação cautelar, asserção que se compreende quanto à al. a) do art.º 120.º n.º 1 do CPTA e que não prejudica a concessão da providência com fundamento da al. b) e n.º 2.
Sobre a manifesta ilegalidade do acto suspendendo por violação do disposto no artigo 41º n.º 2 do DL n.º 73/90 o recorrente infere que nele se estabelece uma escala vinculativa para a Administração, que só em circunstâncias excepcionais poderá ser ultrapassada.
O TCA associou esta questão de interpretação do quadro legal ao vício de falta de fundamentação e ao erro nos pressupostos de facto e entendeu que não sendo suficientemente claro o regime jurídico aplicável ao caso, também não era possível uma melhor apreciação desses dois fundamentos em termos de aplicação da al. a) do artigo 120.º.
Portanto, o Acórdão descartou a aplicação da al. a) e, passou a analisar o “fumus boni iuris” da perspectiva oposta a que acima aludimos brevemente, de saber se não é manifesta a falta de fundamento da pretensão, se não há razões para considerar «prima facie» a pretensão destituída de qualquer base jurídica e, portanto, sem possibilidade de êxito o quadro legal defendido pelo requerente. Ou seja, o Acórdão do TCA passou a efectuar a análise dos pressupostos da al. b) do artigo 120.º. E parece ter admitido como relativamente possível, ou ainda plausível o quadro legal proposto pelo requerente para fundar a sua pretensão, embora dependente de uma cuidada análise posterior, pelo que passou a analisar o periculum in mora.
Quanto a este aspecto o Acórdão do TCA baseou-se essencialmente em juízos de probabilidade quanto aos efeitos decorrentes de eventual anulação do acto, dito lesivo, na manifesta reparabilidade de danos materiais que pudessem decorrer da demora na nomeação do recorrente e na ausência de prova ou de elementos convincentes de que viriam a produzir-se danos não patrimoniais relevantes na sua esfera jurídica.
O recurso de revista, no contexto que foi descrito, não se relaciona com a apreciação de questão de especial dificuldade jurídica, mas com juízos de contextualização no amplo espaço de avaliação externa, através de características de aparência e de primeira constatação, sobre o que é a ‘evidente procedência’, por um lado e, por outro, ‘não ser manifesta a falta de fundamento’ da pretensão, tudo, portanto, em termos perfunctórios e que não comprometem a avaliação de fundo.
Depois, quanto à existência e relevância de prejuízos e sua natureza, os juízos efectuados no TCA dificilmente podem ser substituídos por outros, ligados como estão à matéria de facto que se encontra fixada.
Em avaliações do tipo das apontadas, fazer intervir um terceiro grau de apreciação, condicionado pela matéria de facto que vem fixada das instâncias, não se revela capaz de trazer maior segurança e estabilidade, nem garantir uma melhor aplicação do direito. Isto é, seja ou não censurável a decisão das instâncias, a natureza do meio cautelar e os condicionamentos próprios da especificidade factual e processual da causa, não prefiguram a possibilidade de o Supremo dizer o direito do caso de forma segura, pelo que fica desde logo prejudicada a utilidade da respectiva intervenção.
Quanto a qualificar a relevância da questão, resulta evidente que se reconduz a verificar da existência ou não dos pressupostos de concessão da providência cautelar concreta, pelo que não ultrapassa os limites da relação entre os litigantes, apesar dos enunciados genéricos - que foram usados e acima transcrevemos -, para apresentar as questões a decidir no recurso. Assim, a respectiva relevância social é quase nula.
