11937/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Os Hospitais são pessoas colectivas de direito público dotadas de autonomia administrativa e financeira, que se enquadram na administração indirecta do Estado (nº 1 do art. 2º da DL 19/88, de 21-01).

II- A relação estabelecida na lei entre os Hospitais e Ministro da Saúde é uma relação de tutela e não uma relação hierárquica (art. 3º da DL 19/88, de 21-01);

III- A impugnação administrativa dos actos do respectivo dirigente máximo, nos casos expressamente previstos na lei, é um recurso tutelar e não um recurso hierárquico.

IV- O recurso tutelar só tem lugar nos casos expressamente previstos na lei e, na falta de disposição em contrário, tem carácter facultativo (art.177º, nºs 1 e 2 CPA).

V- O recurso previsto no artigo 43º do DL 204/98, de 11-07, é um recurso hierárquico em sentido próprio, e não um recurso tutelar.

VI- Não existindo relação hierárquica entre o órgão máximo do Hospital e o Ministro da Saúde nem disposição legal que preveja expressamente recurso tutelar necessário do “acto de não homologação da lista de classificação final”, tudo se tem de passar com esse acto como se passaria com qualquer outro acto administrativo do mesmo autor, praticado nas mesmas circunstâncias: trata-se de acto verticalmente definitivo que, se for lesivo (não é, em princípio, por ser meramente preparatório, mas pode sê-lo, em certas circunstâncias, pondo termo ao procedimento e deixando definitivamente definida a situação individual e concreta do candidato), é imediatamente susceptível de impugnação contenciosa, em conformidade com o nº 4 do art. 268º da CRP.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 1º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

ANA. ..veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE, de 13-11-02, exarado sobre o parecer jurídico n° 406/02, de 28-10-2002, que rejeitou liminarmente o recurso hierárquico interposto do acto do Administrador-Delegado do Hospital Curry Cabral, de 15-04-02, de não homologação da lista de classificação final do concurso aberto para o preenchimento de um lugar vago de Chefe de Repartição do quadro de pessoal desse Hospital, na Área dos Serviços de Aprovisionamento, imputando-lhe vícios de violação de lei, concretamente violação dos arts 33º, 34º, nº 5 e 43º, nºs 1 e 2 do DL 204/98, de 11-06, 9º e 10º do CC, 5º, 158º, nºs 1 e 2, als b) e c) e 160º do CPA, 13º e 266º, nº 2 da CRP, em síntese, por: excluir o “acto de não homologação da lista de classificação final” pelo dirigente máximo do serviço do recurso hierárquico previsto no art. 43º do primeiro diploma citado e não aceitar uma interpretação extensiva ou correctiva da lei, nem admitir a existência de uma lacuna a considerar-se integrada pelos casos análogos.

Na resposta, a Autoridade recorrida sustenta a legalidade do despacho impugnado, por:

- Os hospitais serem pessoas colectivas de direito público, dotados de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira, cuja relação com o Ministro da Saúde é de tutela e não de hierarquia, só havendo recurso tutelar nos casos expressamente previstos na lei (cfr. nº 2 do art. 177º do CPA);

- Só estar previsto no art. 43º do DL 204/98, dois actos passíveis de recurso ao longo do processo de concurso – o acto de exclusão de qualquer candidato, na fase de apreciação das condições de admissibilidade dos concorrentes, e o acto de homologação da lista de classificação final, não podendo a previsão legal de recurso relativamente ao acto homologatório da lista ser interpretado extensivamente de modo a abranger outro tipo de actos que não sejam os de homologação;

- Os demais actos praticados pelo Conselho de Administração do Hospital serem verticalmente definitivos e, sendo considerados lesivos, serem contenciosamente recorríveis;

- Não cabendo recurso tutelar ou hierárquico do acto de não homologação da lista de classificação final, não ter o dever legal de decidir o recurso interposto pela Recorrente.

Foi dado cumprimento ao art. 67º do RSTA.

A Recorrente produziu alegações, mantendo a posição assumida na petição de recurso, concluindo nos seguintes termos:

«a) - O acto recorrido, por erro de interpretação e aplicação, viola o art. 9° do C.C. assim como o art. 43º, nº l e 2 do DL 204/98, ao excluir do recurso hierárquico o acto de não homologação da lista de classificação final pelo dirigente máximo do serviço;

b) - Com efeito, a não homologação, como acto que lesa, de forma directa e autónoma, os direitos e interesses da Recorrente - o que não aconteceria, neste caso, com a própria homologação - implica o direito de garantia do recurso hierárquico - art. 158°, nºs l e 2, als b) e c), 160º e 166º do CP A - talqualmente a exclusão da lista de admissão – art. 34º, nºs l e 5 e art. 43°, nº l - a não aprovação ao concurso - art. 36º, n° l, 40º, nº 2 e 43°, n° 2 - e a aprovação fora das vagas postas a concurso - art. 38º, nº 7, 39º, 40º, nºs l e 2 e 43º, nº 2 - assim violando o acto recorrido designadamente aqueles primeiros preceitos;

c) - A não se aceitar esta interpretação extensiva ou correctiva da lei, aliás permitida pelo art. 11º do C.C., a lacuna da lei deverá considerar-se integrada pelos casos análogos (art. 10º do C.C.) antes referidos e admitir-se, portanto, a garantia do recurso tutelar, dito hierárquico;

d) - Com efeito, desses preceitos deriva que a tutela é o regime-regra do procedimento concursal, no que toca às decisões que lhe põem termo ou definem com carácter definitivo a situação jurídica dos concorrentes, como é o caso, sendo, pois, susceptível de aplicação analógica o regime do recurso previsto no art. 43º, nºs l e 2;

e) - Além de que, a denegação desse direito significa a violação do direito fundamental da igualdade concretizado no princípio da igualdade – art. 13º e 266º, nº 2 da CRP e art. 5º, nº l do CPA;

f) - Aliás, essa denegação, revelando a incoerência e a contradição da autoridade recorrida, viola os princípios de protecção dos direitos e interesses dos particulares (art. 4º do CPA) e da boa fé (art. 6º-A do CPA) já que não indeferiu liminarmente idênticas e anteriores pretensões como o não fizeram também o Tribunal e o próprio órgão máximo do serviço;

g) - O acto recorrido viola ainda os arts 14º, n° l, 15º e 33º do DL nº 204/98, na medida em que a não homologação equivale, neste caso, à exclusão da lista de admissão ao concurso, e desta caberia o recurso hierárquico que é denegado daquela;

h) - Por outro lado, a não homologação, enquanto equivalente da exclusão da lista, é acto da competência exclusiva do júri e, configurando acto constitutivo de direitos, não poderá ser revogada, de acordo com o art. 140º do CPA, assim violado;

i) - O acto de não homologação não constitui, em si mesmo, nem implícita nem explicitamente, um acto de anulação do concurso, que é apenas um seu efeito ou consequência, e, porque se integra ainda no procedimento do concurso, é acto hierarquicamente recorrível, nos termos do art. 43º do DL nº 204/98, violado ainda nesta perspectiva.

Termos em que, considerando procedentes os seus fundamentos, deve ser dado provimento ao recurso».

A Autoridade recorrida manteve também, nas suas alegações, a posição assumida na resposta e concluiu nos termos seguintes:

«1- O despacho agora recorrido foi exarado sobre o parecer jurídico n.° 406/02, de 28.10.2002, no qual se considerou irrecorrível o acto de não homologação do Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral, de acordo com o disposto no nº 2 do art. 43º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11.7 que apenas prevê a possibilidade de recurso para o membro do Governo da homologação da lista de classificação final, o que não foi o caso, não se enquadrando, como tal, a não homologação, na caracterização abstracta da situação de facto a que se reporta a norma.

Assim,

2- O acto do conselho de administração, não se enquadrando no âmbito do preceito invocado, não é passível de impugnação graciosa para o membro do Governo, atento o regime jurídico dos hospitais- pessoas colectivas de direito público, dotadas de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira (art. 2º do DL nº 19/88, de 21.01), cuja relação com o Ministro da Saúde é de tutela (art. 3º) e não de hierarquia».

O Exmº Magistrado do Ministério Público ofereceu parecer no sentido do improvimento do recurso, por só existir recurso tutelar nos casos expressamente previstos por lei e ter, salvo disposição em contrário, carácter facultativo, sendo que o nº 2 do art. 43º do DL 204/98 se refere a recurso hierárquico e não tutelar, o que já assim era entendido em relação ao art. 34º do DL 498/88, de 30-12 (Ac. do STA de 24-04-2002, rec. nº 31 309).

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido a julgamento.

II- OS FACTOS

a) - A Recorrente, que desempenhava funções de Chefe de Repartição do Serviço de Aprovisionamento do Hospital de Curry Cabral, foi opositora ao concurso interno geral de ingresso para preenchimento de um lugar vago de chefe de repartição do quadro de pessoal do referido hospital, aberto por Aviso publicado no DR, II Série, nº 290, de 18-12-2000;

b) - O Administrador-Delegado do mesmo hospital, em 19-07-2001, relativamente ao teor da acta nº 8 da reunião do júri do concurso que continha a aprovação da Recorrente com 18,20 valores, proferiu despacho no sentido da não homologação da lista classificativa, aí referindo que: «O acto certificativo, de 7 de Dezembro de 1999, que procedeu à contagem do tempo da candidata (...), porque ponderou mal o tempo de serviço prestado em regime de substituição, não pode produzir efeitos, em conformidade com a informação nº 007/01/043. Em consequência não estão reunidos os requisitos de admissão da candidata (...) pelo que não se homologa a lista de classificação final»;

c) - Tal despacho foi notificado à Recorrente por ofício de 23-07-2001, que dele interpôs recurso para o Ministro da Saúde em 3-08-2001;

d) - Por ofício de 17-09-2001, foi comunicado à Recorrente que o Administrador-Delegado «nos termos do art. 172º do CPA, por não haver contra-interessados, revogou o seu despacho de 19-07-2001, em virtude da falta de audiência prévia de V. Exª, ficando (...) notificada para, no prazo de 10 dias (...) dizer, por escrito o que se lhe oferecer»;

e) - Por ofício de 30-04-2002, a Recorrente foi notificada do teor do despacho do Administrador-Delegado de 15-04-2002, de que consta designadamente: «Neste contexto, e face às dúvidas que se vêm suscitando, ao abrigo de competência delegada, confirmo o acto de não homologação da lista de classificação final de 19 de Julho de 2001 e respectivos fundamentos (...)»;

f) - Por requerimento de 16-05-2002, a Recorrente interpôs recurso deste despacho para o Ministro da Saúde;

g) - Sobre esse requerimento foi prestada a informação de serviço nº 406/02, de 28-10-2002, a fls 17 a 25 que se dão aqui por integralmente transcritas, a propor a rejeição do recurso por não caber recurso hierárquico do acto de não homologação de lista de classificação final ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 43º do DL 204/98, de 11-06, e o Ministro não ter o dever legal de decidir a respeito da matéria controvertida;

h) - Sobre essa informação a Autoridade Recorrida, em 13-11-2002, proferiu o seguinte despacho:

«Concordo.

Rejeito o recurso, nos termos e pelos fundamentos constantes do presente parecer».

III- O DIREITO

Nos presentes autos está impugnado o despacho de rejeição do recuso gracioso interposto do acto do Administrador-Delegado que determinou a não homologação da lista de classificação final do concurso em que a Recorrente foi opositora (al. h) do ponto II).

Portanto, tendo o recurso contencioso por objecto um acto de rejeição de um recurso gracioso, só os vícios próprios desse acto podem ser apreciados no âmbito do presente processo, de molde a que, se o recurso for provido, a Recorrente obterá (pelo menos em execução de julgado), por parte da Autoridade Recorrida, pronúncia administrativa de mérito no recurso gracioso daquele acto do Administrador-Delegado. E, por ser assim, os vícios próprios do acto de não homologação que a Recorrente ainda vem assacar ao acto de rejeição contenciosamente impugnado não podem ser, aqui, objecto de qualquer apreciação.

A referida rejeição fundou-se em duas ordens de razões: por um lado, em que o nº 2 do art. 43º do DL204/98 só prevê recurso do “acto de homologação da lista de classificação final” e não do acto da sua “não homologação”; por outro, em que, sendo o Hospital uma pessoa colectiva de direito público, inexiste uma relação hierárquica com o Governo, pelo que não cabia recurso hierárquico (necessário ou facultativo) do acto de não homologação para o Ministro da Saúde, e também não cabia recurso tutelar por este não estar expressamente previsto na lei, designadamente no art. 43º do DL 204/98, que apenas prevê duas situações de recurso - do acto de exclusão do candidato na fase de apreciação pelo júri das condições de admissibilidade dos concorrentes e do acto de homologação da lista de classificação final.

Vejamos.

Conforme estabelece o art. 2º, nº 1 do DL 19/88, de 21-01 (em vigor na data da prática do acto recorrido), os hospitais e, portanto, o Hospital Curry Cabral é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, que se integra na administração indirecta do Estado (que resulta da transferência, para pessoas colectivas de direito público, de atribuições que, em princípio, pertencem ao Estado).

A autonomia administrativa caracteriza-se como o poder de praticar actos administrativos verticalmente definitivos, no sentido de que constituem a última palavra da Administração, e que, por isso, são insusceptíveis de censura por outros órgãos administrativos, só sendo sindicáveis pelos tribunais administrativos (vide Sérvulo Correia in “Noções de Direito Administrativo”, pág. 194). A autonomia exclui, pois, a hierarquia administrativa, conferindo ao dirigente máximo da pessoa colectiva pública competência própria e exclusiva. Sendo assim, dos seus actos não cabe recurso hierárquico, seja ele necessário ou facultativo.

Portanto, é claro que o recurso interposto pela Recorrente do acto do Administrador-Delegado de não homologação da lista de classificação final nunca poderia ser um recurso hierárquico, como ela o designou (e insiste continuar a designar).

Contudo, a autonomia administrativa tem como limite a tutela administrativa, que constitui o «poder conferido por lei ao órgão de uma pessoa colectiva pública de intervir na gestão de outra pessoa colectiva de direito público para autorizar ou aprovar os seus actos ou, mais restritamente, os revogar ou modificar» (vide Sérvulo Correia, obra citada, pág. 202 e Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, pág.230), a qual é, no domínio da administração indirecta, a excepção, só existindo quando e para o que estiver expressamente previsto por lei, sendo a autonomia administrativa a regra. Assim, o recurso tutelar, que se apresenta como uma das formas ou um dos meios pelos quais a tutela administrativa se exprime, tem, também, carácter excepcional, conforme resulta do art. 177º do CPA que, no seu nº 2, estabelece que só existe nos casos expressamente previstos por lei e tem, salvo disposição em contrário, carácter facultativo.

Nos termos do art. 3º do DL 19/88, de 21-01, ao Ministro da Saúde compete «... praticar todos os actos que por lei lhe caibam relativamente à organização e funcionamento dos hospitais, designadamente os que se enquadrem na superintendência e tutela quanto à execução dos seus planos anuais e plurianuais». Portanto, a esse membro do Governo está confiada a superintendência e tutela dos hospitais.

O DL 204/98, de 11-07, que rege os concursos de recrutamento de pessoal para os quadros da Administração Pública, aplica-se aos serviços e organismos da administração central bem como aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos (cfr. art. 2º, nº 1), estabelecendo o nº 2 do seu art. 43º que «Da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de 10 dias úteis para o membro do Governo competente».

A primeira questão que importa esclarecer é a de saber se, nesse preceito, o legislador pretendia abranger todo o tipo de impugnação administrativa, mesmo na ausência de relação hierárquica e, portanto, se utilizou o conceito “recurso hierárquico” com impropriedade.

Conforme ponderou o STA no Ac. de 10-01-2006, rec. 927/06, «antes de mais, a letra, ponto de partida e limite da interpretação da lei e é suposto corresponder à adequada expressão do pensamento do legislador (art. 9º/2/3 do C. Civil), ao dizer recurso hierárquico, sugere, de imediato e com vigor, que a impugnação administrativa prevista no preceito se confina às relações entre entidades ligadas por uma relação de hierarquia. É o que decorre da proposição do adjectivo classificatório hierárquico ao substantivo recurso, restringindo a extensão do significado deste apenas a uma das espécies do género (cfr. Celso Cunha e Luís F. Lindley Cintra, in “Nova Gramática do Português Contemporâneo”, pp. 247 e 269). O legislador não ignorava que, nos termos do CPA, o recurso hierárquico e o recurso contencioso são impugnações administrativas distintas. O primeiro tem por objecto os “actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos” (art. 166º), o segundo versa sobre os “actos administrativos praticados por órgãos de pessoas colectivas públicas sujeitas a tutela ou superintendência” (art. 177º/1). Se a sua ideia fosse a de abarcar, na previsão, ambos os recursos, então, porque conhecedor, também, de que, nos termos do disposto no art. 177º/2 do CPA “o recurso tutelar só existe nos casos expressamente previstos por lei “ter-se-ia servido de ambos os adjectivos ou, mesmo que não tivesse sido tão preciso, ter-se-ia ficado com a alusão indeterminada ao recurso, sem mais, não o referenciando a qualquer uma das suas espécies concretas»- veja-se ainda os acórdãos do STA de 23-04-2002 e de 6-06-2002, respectivamente recºs nºs 31309 e 39533.

Sufragamos este entendimento.

Ora, não existindo relação hierárquica entre o órgão máximo do Hospital e o Ministro da Saúde nem disposição legal (a Recorrente não identifica e não se descortina que exista) que preveja expressamente recurso tutelar necessário do acto de não homologação da lista de classificação final, tudo se tem de passar com esse acto como se passaria com qualquer outro acto administrativo da autoria do dirigente máximo da pessoa colectiva dotada de autonomia administrativa e financeira, distinta da pessoa jurídica Estado. Ou seja, constitui um acto verticalmente definitivo, que, não sendo em princípio lesivo por ser meramente preparatório, pode, em certas circunstâncias, sê-lo, pondo termo ao procedimento e deixando definitivamente definida a situação individual e concreta do candidato. Se a característica da lesividade se verificar, a tutela jurídica efectiva dos direitos e interesses do lesado é assegurada pela possibilidade de recurso contencioso imediato, em conformidade com o nº 4 do art. 268º da CRP.

Correspondendo isto ao regime regra dos actos das entidades públicas que integram a administração indirecta do Estado, não há qualquer razão ou possibilidade legal de estender a exigência de um recurso tutelar ao acto de não homologação da lista de classificação final, tenha ele, ou não, no caso concreto, consequências idênticas para a Recorrente que teria um dos actos referidos no art. 43º do DL 204/98.

Sendo assim, o acto de rejeição do recurso gracioso interposto para a Autoridade Recorrida não viola os nºs 1 e 2 desse preceito e não é susceptível de violar os arts 9º ou 10º do Código Civil, bem como os arts 13º e 266º, nº 2 da CRP.

Não havendo relação hierárquica, nem norma a prever o recurso tutelar, também não podem ter sido violados pelo acto recorrido os arts 158º, nºs 1 e 2, als b) e c), 160º e 166º do CPA, por, sendo disposições legais inaplicáveis ao caso, a Autoridade Recorrida as não ter aplicado.

Quanto às demais disposições do DL 204/98 alegadamente violadas – em que se contam designadamente os arts 14º, n° l, 15º, 33º, 34º, nº 5 (invocados de forma não concretizada) e, bem assim, os arts 140º e 141º do CPA (invocados apenas nas alegações finais), só podem reportar-se a eventuais ilegalidades do acto de não homologação da lista de classificação final, que, como deixámos dito antes, não podem ser apreciados no presente recurso. Portanto, o acto recorrido não as viola.

Finalmente, a Recorrente vem assacar ao acto impugnado violação dos “princípios de protecção dos direitos e interesses dos particulares (art. 4º do CPA) e da boa fé (art. 6º-A do CPA) já que não indeferiu liminarmente idênticas e anteriores pretensões como o não fizeram também o Tribunal e o próprio órgão máximo do serviço”.

Sem razão, mesmo que se verificasse ter a Autoridade Recorrida admitido indevidamente o recurso gracioso interposto do acto de não homologação de 23-07-2001. Contudo, não foi isso que aconteceu. Esse acto foi revogado pelo seu autor e, em consequência disso, antes de ter sido proferido qualquer despacho de rejeição, de admissão ou de mérito do recurso, foi arquivado por ter deixado de ter objecto.

E quanto ao argumento de que a sentença de 17-10-2002 do TAC partiu do pressuposto da legalidade desse recurso hierárquico, ainda que assim fosse, tal circunstância não criaria qualquer vinculação para a Autoridade Recorrida relativamente à admissibilidade do recurso do acto de 15-04-2002.

Assim, o acto de rejeição do recurso gracioso interposto pela Recorrente do acto de 15-04-2002 também não viola os citados princípios de protecção dos direitos e interesses dos particulares e da boa fé.

Para finalizar sempre se dirá que, se eventualmente a Autoridade Recorrida tivesse conhecido o recurso para ela interposto pela Recorrente e tivesse mantido a decisão de não homologação, esse acto não seria susceptível de ser impugnado contenciosamente, por se limitar a confirmar um acto anterior verticalmente definitivo.

Por todo o exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria respectivamente em 100 (cem) e 60 (sessenta) euros.

Lisboa, 23 de Março de 2006

Relator (Elsa P. Esteves)

1º Adjunto (Coelho da Cunha):

2º Adjunto (Cristina Santos):