0923/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O funcionamento de cursos de mestrado numa universidade integrada no ensino cooperativo depende do funcionamento na mesma do respectivo curso de licenciatura há mais de cinco anos e da manutenção desse funcionamento, enquanto decorrer a ministração do curso de mestrado (arts. 39.º, n.º 1, do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 16/94, de 22 de Janeiro).

II- No entanto, a autorização de funcionamento do curso de mestrado não depende da verificação, em relação ao curso de licenciatura, dos requisitos previstos nos arts. 14.º e 28.º daquele Estatuto, relativamente à composição do corpo docente, designadamente em relação ao número e categoria académica dos professores e regime de tempo integral em que prestam serviço à universidade que pretende ministrar o mestrado, pois existem regras próprias nos arts. 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 216/92 para este tipo de cursos, diferentes das dos daqueles artigos e não valem em relação aos cursos de mestrado as razões que justificam que se façam aquelas exigências em relação aos cursos de licenciatura.

III- À face do princípio da legalidade, que deve enformar toda a actividade da Administração nas relações com os particulares (arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 3.º, n.º 1, do C.P.A.), não é possível a utilização dos poderes conferidos para autorizar cursos de mestrado, que têm em vista assegurar o cumprimento da legalidade quanto a eles mesmos e garantir a satisfação dos fins públicos com eles conexionados, em desconformidade «com os fins para que os mesmos foram conferidos» (art. 3.º, n.º 1, do C.P.A.), designadamente como um meio preventivo suplementar, não arrolado no art. 76.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, para obrigar a instituição universitária requerente da autorização satisfazer os requisitos legalmente exigidos para o funcionamento do curso de licenciatura.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., interpôs neste Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso contencioso do despacho proferido pelo Secretário de Estado do Ensino Superior de indeferimento de autorização de funcionamento dos cursos de mestrado em Economia, em Sociologia – Sociedade, Modernidade e Mudança, em Matemática, em Gerontologia e em Direito (Despacho nº. 7140/2002, de 8-3-2002, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 10-4-2002), imputando-lhe vícios de falta de fundamentação, falta de audiência do interessado e violação de lei.

A Autoridade Recorrida respondeu, afirmando a legalidade do acto recorrido.

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

A- O despacho recorrido ignorou, como não devia, matéria de facto essencial, sobre que não questionou ou ouviu a recorrente, posto ter concluído, erradamente, que não era cumprida a regra legal da docência mínima por doutores em cada um dos cursos de licenciatura base dos cursos de mestrado.

B- Foi cometida, portanto, a nulidade da falta de audição prévia, que inquinou o processo decisório e, naturalmente, o acto recorrido.

C- Em todo o caso, o despacho recorrido compreende fundamentação diversa e contrária daquela que foi notificada à Recorrente nos termos do artigo 100º. do C. P. A.

D- Na prática, houve omissão de formalidade essencial por falta de audiência do interessado, pois a matéria relevante para a decisão foi outra que não a determinante no projecto de decisão.

E- Em matéria de direito, em sentido estrito, o despacho aqui recorrido é, designadamente, ilegal por violação dos arts. 14º., 28º. e 39º. do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (EESPC) e do art. 8º do Decreto-Lei 216/92 de 13 de Outubro.

F- Quanto ao EESPC, por considerar aplicáveis aos cursos de mestrado os seus artigos 14º. e 28º., os quais apenas regulam cursos de licenciatura; quanto ao Decreto-lei 216/92, por remissão do art. 39º/2 do EESPC, por assumir uma interpretação que diferencia os estabelecimento de ensino estatais dos não estatais, quando a Lei estabelece um único regime jurídico para os mestrados, independentemente da instituição que os ministra.

G- A decisão apresenta vícios na fundamentação, a saber: a) é obscura quando confunde o preenchimento de requisitos quanto ao corpo docente nos mestrados com os do corpo docente nas licenciaturas que lhes servem de base (e esses também estão preenchidos); b) é insuficiente quando não especifica qual ou quais os requisitos que deveriam estar preenchidos e não estão, isto é, qual a cadeira em que falta um docente habilitado com o grau de doutor ou qual o doutor que deveria estar, e não está, em tempo integral; c) é absolutamente contraditória quando colide com as portarias que aprovaram os cursos de Economia (Portaria n.º 54/93, de 13 de Janeiro) com Reestruturação (Portaria n.º 28/99 de 18 de Janeiro); Sociologia (Portaria n.º 118/95 de 3 de Fevereiro) com Reestruturação (Portaria n.º 1120/2000 de 28 de Novembro); Matemática (Portaria n.º 1124/91 de 29 de Outubro) com Reestruturação (Portaria n.º 1213/97 de 29 de Novembro); Psicologia (Portaria n.º 878/93 de 15 de Setembro) com Reestruturação (Portaria n.º 1066/97 de 21 de Out.) e Direito (Portaria n.º 1155/97 de 12 de Novembro), que asseguram o preenchimento dos requisitos essenciais previstos no E. E. S. P. C. o qual em momento nenhum foi infirmado, pois, se alguma irregularidade houvesse nessas licenciaturas, os serviços de Inspecção do Ensino Superior já teriam notificado a recorrente para corrigir as deficiências sob pena de encerramento dos cursos.

H- Pelo exposto em A, E, F e G, supra, o acto não está fundamentado, sendo, portanto, nulo, nos termos dos arts. 124º/1/a e 133º/2/d C.P.A., na vertente interpretativa subjectivo-garantística que permite subsumir à categoria de direito fundamental o princípio enunciado pelo artigo 268º/3, C. R. P.

H- Pelo exposto em C e D, supra, o acto é anulável nos termos do art. 135º. C. P. A., por não ser cominada sanção mais grave, não se admitindo, aqui, um aproveitamento do acto administrativo, por não procederem as razões justificativas, nem por analogia nem por extensão, da regra do art. 103º. C. P. A.

I- O acto faz aplicação de normas inconstitucionais, ou, ao menos, cuja interpretação é desconforme à Constituição, pois a concretização do programa dos art. 75º/2 e 76º., C. R. P. (direitos e deveres culturais), interpretados em conformidade com o art. 43º/1/4 (direitos, liberdades e garantias), C. R. P., sob o impulso de extensão do art. 17º., C. R. P., torna iniludivelmente sancionável a cominação do art. 133º/2/d, CPA, por não existir qualquer poder discricionário, por parte do órgão executivo competente, na decisão de aceitar ou recusar o reconhecimento: se os requisitos legais estiverem reunidos, reconhece; caso contrário, não reconhece.

J- Assim, e desde já prevenindo a eventualidade de recurso para o Tribunal Constitucional, se alega expressamente a inconstitucionalidade dos art. 14º., 28º. e 39º. do EESPC, aprovado pelo D. L. 16/94, de 22.01, e do art. 8º do D. L. 216/92, de 13.10, quando interpretados no sentido de restringirem a liberdade de aprender e ensinar e de criação de estabelecimentos particulares e cooperativos, concretizada no direito a obter os efectivos reconhecimento e fiscalização por parte do Estado, em regime de plena igualdade e democraticidade do sistema de ensino, no respeito pela sua autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira, ordenada à qualidade do ensino, restrição intolerável enquanto contrária ao princípio da proporcionalidade a que deve obedecer quanto incide sobre direitos, liberdades e garantias ore direitos fundamentais de natureza análoga, tudo nos termos, e por ordem de raciocínio, dos art. 43º/1/4, 75º /2, 76º., 18º. e 17º., C. R. P.

L- Mas, considerando que, afinal, o acto administrativo impugnado teve apenas suporte em erro material, o reconhecimento deste será bastante para uma imediata reformulação, por parte da entidade recorrida, que ainda tem poderes para tanto e deve vénia ao princípio da celeridade.

Estas as razões que, assim se espera, conduzirão à anulação motu proprio, ou à anulação judicial, do acto administrativo ora impugnado, fazendo-se, por essa via, Justiça.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1. Não houve preterição de qualquer formalidade essencial na prolação do acto recorrido, porquanto, a recorrente foi ouvida, em sede de audiência prévia, ao abrigo do artigo 100.º do CPA.

2. O n.º 2 do artigo 59.º do EESPC constitui uma mera faculdade, e não uma formalidade essencial – como pretende fazer crer a entidade recorrente que assiste à entidade decisora, de solicitar esclarecimentos ou elementos adicionais.

3. O preenchimento das listas, que serviram de suporte à decisão ora recorrida, é da exclusiva responsabilidade do estabelecimento de ensino superior.

4. Uma vez notificada da intenção da Administração de indeferir os requerimentos apresentados, impendia sobre a entidade recorrente o ónus de carrear para o processo os elementos de prova quanto à existência de erro nas listas relativas ao corpo docente das licenciaturas em causa.

5. A entidade recorrente não fez prova de que a matéria de facto se encontrava erradamente fixada.

6. O Despacho n.º 7140, de 8 de Março de 2002, através do qual foi indeferido o pedido de autorização de funcionamento dos cursos de mestrado em Economia, Sociologia – Sociedade, Modernidade e Mudança, Matemática, Gerontologia e Direito, a ministrar na Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias, foi proferido com fundamento na correcta avaliação dos pressupostos de facto e do quadro legal aplicável.

7. O acto de indeferimento em causa teve por fundamento o facto de os cursos de Economia, Matemática, Sociologia, Direito e Psicologia, não possuírem um corpo docente consentâneo com o consignado nos artigos 14.º e 28.º do EESPC.

8. Na realidade, a licenciatura de Economia apenas apresenta 1 doutorado em regime de tempo integral, quando deveria ter 4 doutorados, 2 dos quais naquele regime.

9. Relativamente à licenciatura em Matemática deveria integrar 5 doutores, 3 dos quais em regime de tempo integral, no entanto, apresenta, nesse regime, somente um doutorado pertencente à área académica em causa.

10. Também a licenciatura em Sociologia não cumpre os preceitos legais relativos ao corpo docente, porquanto, deveria integrar 4 doutores, a tempo integral, mas apenas apresenta, comprovadamente, um doutor nesse regime.

11. O mesmo se passa em relação à licenciatura em Direito que, embora devesse integrar 5 doutores, dos quais três deveriam estar em regime de tempo integral, integra apenas dois doutores nessa situação.

12. Finalmente, na licenciatura em Psicologia – licenciatura considerada adequada para servir de base ao mestrado requerido –,também não se encontra demonstrada a existência dos oito doutores em regime de tempo integral.

13. No que respeita ao grau de mestre, preceitua o artigo 39.º do EESPC que os estabelecimentos de ensino superior podem requerer autorização para conceder o grau de mestre transcorridos que sejam 5 anos de funcionamento do curso a que dizem respeito, sendo aplicável à atribuição dos graus de mestre e doutor o regime previsto para os estabelecimentos de ensino superior público.

14. Acresce que, para um estabelecimento de ensino ser autorizado a conceder o grau de mestre em determinada área científica deve, naturalmente, ao contrário do que defende a recorrente, pressupor o cumprimento do preceituado nos artigos 14.º e 28.º relativamente à licenciatura da área científica atinente àquele grau.

15. O estabelecimento de ensino deve dispor de um corpo docente composto por mestres e doutores em função do número de anos do plano de estudos, bem como do número de alunos do curso, que apenas podem ser considerados para esse fim nesse estabelecimento de ensino, sendo, ainda, necessário que metade desses docentes prestem serviço em regime de tempo integral.

16. A recorrente não demonstrou que o corpo docente da Universidade Lusófona, afecto aos cursos de mestrado em Economia, Sociologia – Sociedade, Modernidade e Mudança, Matemática, Gerontologia e Direito, cumpria tais requisitos.

17. A fundamentação da decisão de indeferimento dos requerimentos de autorização para concessão do grau de mestre é suficientemente clara e precisa, não resultando do despacho recorrido qualquer expressão obscura ou ambígua que torne a decisão ininteligível ou contraditória.

18. Se considerava que a fundamentação do acto não era suficientemente clara, a entidade recorrente sempre poderia ter solicitado, em sede própria, à Administração, a aclaração do acto administrativo, com vista ao esclarecimento das dúvidas surgidas.

19. Tal não aconteceu.

20. Os artigos 14.º, 28.º e 39.º do EESPC não restringem, com violação do princípio da proporcionalidade, as liberdades em que se traduzem a liberdade de aprender e ensinar, nem o direito de não ser impedido ou discriminado no acesso à escola, antes as desenvolvem em harmonia com o papel que é cometido ao Estado de garantir o elevado nível pedagógico, científico e cultural do ensino no nosso país, para o que é mister a definição de determinados critérios como pressupostos da obtenção de autorização para funcionamento de cursos de mestrados.

21. Não são, por isso, inconstitucionais.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

O recurso vem interposto do despacho n.º 7140/2002, de 8 de Março, do Secretário de Estado do Ensino Superior, através do qual foi indeferido à ora recorrente o pedido de autorização de funcionamento dos cursos de mestrado em Economia, Sociologia –Sociedade, Modernidade e Mudança, Matemática, Gerontologia e Direito.

Fundamentou-se esse indeferimento na circunstância de não se encontrarem satisfeitas as condições relativas à composição do corpo docente previstas nos artigos 14.º e 28.º do Decreto-lei n.º 16/94, de 22/01.

Vêm atribuídos ao despacho recorrido vícios de forma, por insuficiente fundamentação e omissão de formalidade essencial por falta de audiência do interessado, bem como de violação de lei, por ilegal violação dos artigos 14.º, 28.º e 39.º do DL n.º 16/94 (EESPC) e 8.º do DL n.º 216/92 de 13 de Outubro, disposições estas cuja inconstitucionalidade também é alegada “ quando interpretados no sentido de restringirem a liberdade de aprender e ensinar e de criação de estabelecimentos particulares e cooperativos”.

Vejamos.

A questão fundamental, em meu entender, a conhecer prende-se com a aplicabilidade ou não dos requisitos previstos artigos 14.º e 18.º do EESPC à autorização de funcionamento de cursos de mestrado.

Em sentido negativo se pronunciou bem recentemente o acórdão de 13-11-02, no recurso n.º 47.932, em cuja proficiente e esclarecida argumentação jurídica me louvo e que, por brevidade, se dá aqui por reproduzida, limitando-me apenas à menção da matéria levada ao respectivo sumário”- A autorização de funcionamento do curso de mestrado não depende da verificação, em relação ao curso de licenciatura, dos requisitos previstos nos artigos 14.º e 28.º daquele Estatuto, relativamente à composição do corpo docente, designadamente em relação ao número e categoria académica dos professores e regime de tempo integral em que prestam serviço à universidade que pretende ministrar o mestrado, pois existem regras próprias nos artigos 8.º e 11.º do DL n.º 216/92 para esse tipo de cursos, diferentes dos daqueles artigos e não valem em relação aos cursos de mestrado as razões que justificam que se façam aquelas exigências em relação aos cursos de licenciatura”.

Já a razão não me parece assistir à recorrente no tocante aos restantes vícios que atribui ao despacho impugnado, o mesmo se dizendo quanto à questão de inconstitucionalidade que suscita.

Relativamente à fundamentação dos despacho, afigura-se-me que a mesma nada tem de obscura, insuficiente ou contraditória, como defende a recorrente, antes evidencia de forma clara e bastante as motivações que levaram a entidade recorrida ao indeferimento da autorização de funcionamento dos cursos de mestrado, dessa forma habilitando a recorrente a reagir com eficácia pela via contenciosa contra a potencialidade lesiva do despacho, como efectivamente veio a concretizar através do presente recurso.

Por outra parte, a formalidade essencial da audiência prévia da recorrente deve dar-se como regularmente cumprida, uma vez que em tal sede lhe foi dado a conhecer o fundamento relevante para o indeferimento do pedido formulado e que se traduzia na falta de preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 14.º e 28.º do EESPC.

Concluindo, aqui se acompanhando a entidade recorrida, ainda que se considerassem aplicáveis os mencionados normativos, não se vê em que medida dai poderia resultar ofensa de qualquer princípio constitucionalmente consagrado, nomeadamente os que vêm citados pela recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso.

Termos em que se é de parecer que, enfermando o despacho de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito decorrente de violação dos disposto nos artigos 14.º, 28.º e 39.º do EESPC e 8.º do DL n.º 216/92, o recurso mereça obter provimento.

As partes pronunciaram-se sobre este douto parecer, a Recorrente manifestando anuência com o mesmo, mas não abdicando dos outros fundamentos de anulação que invocou, e a Autoridade Recorrida reafirmando que o acto recorrido não enferma do vício de violação de lei naquele parecer referido.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Os autos e o processo apenso mostram os seguintes factos, com relevo para a decisão:

a) Pelo Despacho n.º 16800/2001 (2.ª série), de 13-7-2001, o Senhor Ministro da Educação delegou no Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior as competências que a lei lhe conferia em matéria de ensino superior (publicado no Diário da República, II Série, de 10-8-2001);

b) A Recorrente é a entidade instituidora do estabelecimento de ensino superior particular, denominado Universidade Lusófona, reconhecido de interesse público pelo Decreto-Lei n.º 92/98, de 14 de Abril.

c) A ora recorrente requereu que a Universidade Lusófona, de que é entidade instituidora, fosse autorizada a ministrar os cursos de mestrado em Economia, Sociologia – Sociedade, Modernidade e Mudança, Matemática, Gerontologia e Direito.

d) Na sequência daquele requerimento e analisado o processo, no âmbito da Direcção-Geral do Ensino Superior (DGES), a mesma entendeu não estarem satisfeitas as condições relativas à composição do corpo docente, previstas aos artigos n.ºs 14.º e 25.º do Decreto-Lei n.º 16/94, de 22/01, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 37/94, de 11/11, e pelo Decreto-Lei n.º 94/99, de 23/03, que aprovou o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (EESPC).

e) Em 21/11/2000, através do ofício n.º 9468, foi remetido à recorrente projecto de decisão de indeferimento do seu requerimento, para que, nos termos do artigo 100.º e 101.º do CPA, esta se pronunciasse sobre o seu conteúdo.

f) A recorrente pronunciou-se através da sua carta de 11/12/2000, e juntou novos documentos.

g) Na DGES foi analisada a nova documentação apresentada pela ora Recorrente sendo emitido, em 16-2-2001 parecer nos seguintes termos:

1. A A..., requereu, em Novembro de 1998, ao abrigo do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (aprovado Decreto-Lei n.º 16/94, de 22 de Janeiro), autorização de funcionamento, na Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias, dos seguintes cursos:

- Economia;

- Sociologia – Sociedade, Modernidade e Mudança;

- Matemática;

- Treino de Jovens Desportistas;

- Gerontologia;

Em Novembro de 1999, requereu ainda a A..., o funcionamento na referida Universidade de mais os seguintes cursos de mestrado:

- Direito;

- Supervisão Pedagógica em Educação Física e Desporto.

2. Da análise da composição do corpo docente da(s) licenciatura(s) que lhe(s) está(ão) na base, utilizando os dados fornecidos pela Instituição em cumprimento do Decreto-Lei n.º 15/96, de 6 de Março (situação dos docentes em 31 de Dezembro de 1999), verificou-se que a Instituição não se encontra a cumprir os requisitos previstos no artigo 28.º conjugado com o artigo 14.º do Estatuto.

3. Assim, com fundamento no referido incumprimento, foi dada a conhecer à Instituição, nos termos do artigo 100.º e seguintes do CPA, a intenção de propor o indeferimento dos pedidos a Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino Superior.

4. A A..., em resposta ao CPA, enviou novos elementos discutindo “a bondade da apreciação desta Direcção-Geral em “matéria de direito”, não pondo em causa a “matéria de facto”.

5. Em “matéria de direito”, na argumentação apresentada são referidas duas vertentes: a primeira, sublinhada no ponto 9 da sua contestação, assenta na ideia de que “o corpo de docentes doutorados de uma Universidade pode e deve exercer as suas funções nos cursos de licenciatura e de mestrado, ao menos nos termos assegurados pela Autonomia Universitária”; a segunda, sublinhada no ponto 21, onde se afirma que: “nos cursos de Mestrado não é exigida a ratio dos artigos 14. º e 28. º do EESPC, aliás absurda”.

6. Todavia, nenhuma das duas proposições põe em causa os fundamentos que levaram à intenção de propor o indeferimento dos pedidos de autorização de funcionamento dos mestrados, dado que assentam no artigo 39.º do EESPC em articulação com os artigos 14.º e 28.º do Estatuto. Saliente-se que o artigo 39.º expressamente prevê, para a atribuição do grau de mestre, a necessária precedência “do curso a que dizem respeito”, em funcionamento “regular”, isto é, preenchendo os requisitos previstos nos artigos 14.º e 28.º do EESPC.

7. Por outro lado, os novos elementos adicionados pela Instituição não alteram a “matéria de facto” apresentada na proposta de despacho desta Direcção-Geral, segundo a qual, não se encontram satisfeitos os requisitos de doutor e mestre na área do curso, relativos ao número mínimo de docentes com graus, previstos nos artigos 14.º e 28.º do EESPC, nos cursos de licenciatura “a que dizem respeito” os mestrados acima referidos, com a eventual excepção do curso de Educação Física.

8. Com efeito, confrontando de novo as listagens do corpo docente relativas ao ano 2000/2001 fornecidas pela Instituição com a informação obtida no REBIDES, constata-se que:

- o curso de licenciatura em Economia apresenta apenas o doutor ... como estando em regime de tempo integral sendo que o mesmo presta serviço, em regime tempo parcial, no ISEG/UTL e possui uma licenciatura em Engenharia Electrotécnica e um doutoramento na área de Gestão;

- o curso de licenciatura em Matemática apresenta apenas a doutora ... como estando em regime de tempo integral, permanecendo a necessidade de classificação do seu estatuto, uma vez que a mesma se encontra simultaneamente em tempo integral na Faculdade de Ciências da Universidade de Lisboa com zero horas, segundo indicação do REBIDES;

- no curso de Sociologia, apenas o doutor ... se confirma como estando em regime de tempo integral;

- no curso de Direito falta um dos três doutores exigidos em regime de tempo integral sendo ainda de salientar o significativo número de alunos (cerca de 300) que frequenta a licenciatura;

- no curso de Psicologia faltam três dos ditos doutores em regime de tempo integral que constituiriam a exigência mínima.

9. Tem sido entendimento desta Direcção-Geral que o reconhecimento de graus, de mestre no caso vertente, contribuiria eventualmente para ampliar o incumprimento da lei, pondo em causa o preceituado nos artigos 8.º e 9.º do mesmo Estatuto.

10. Face ao exposto, verificando-se que a resposta da Instituição não põe em causa os fundamentos que levaram a comunicar-lhe a intenção de indeferir os pedidos de funcionamento dos cursos de mestrado em causa, deverá prosseguir-se com a proposta de despacho de indeferimento, com excepção, como se disse, dos cursos de mestrado em Treino de Jovens Desportistas e Supervisão Pedagógica em Educação Física e Desporto, cuja análise impõe um maior aprofundamento.

h) Relativamente a este parecer, o Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior proferiu, em 17-4-2001, o seguinte despacho:

Os mestrados solicitados assentam em licenciaturas cujo corpo docente é relativamente frágil, não cumprindo adequadamente os requisitos estabelecidos na lei. Assim sendo, a autorização dos cursos de Mestrado referidos não deixaria de contribuir para a manutenção das fragilidades referidas. A melhoria da qualidade do Ensino Superior exige um sinal claro e firme por parte do Poder de Tutela, impedindo a extensão generalizada de Cursos de Mestrado quando os requisitos exigidos às licenciaturas de base não se encontram plenamente satisfeitos. Concordo em consequência com a informação devendo o processo ser remetido à SEES.

i) Em 8-3-2002, o Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior proferiu o Despacho nº. 7140/2002, que tem o seguinte teor:

Despacho n.º 7140/2002 (2.ª série).

Considerando que a A..., na qualidade de entidade instituidora da Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias, estabelecimento de ensino reconhecido como de interesse público pelo Decreto-Lei n.º 92/98, de 14 de Abril, requereu autorização de funcionamento dos cursos de mestrado em Economia, Sociologia - Sociedade, Modernidade e Mudança, Matemática, Gerontologia e Direito;

Considerando o disposto no Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (EESPC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 16/94, de 22 de Janeiro, alterado por ratificação pela Lei n.º 37/94, de 11 de Novembro, e pelo Decreto-Lei n.º 94/99, de 23 de Março;

Considerando que os estabelecimentos de ensino superior particular e cooperativo devem possuir um corpo docente próprio, satisfazendo, nomeadamente, os requisitos previstos nos artigos 14.º e 28.º do EESPC;

Considerando que, nos termos do n.º 3 do artigo 39.º do EESPC, aos estabelecimentos de ensino superior particular e cooperativo, quanto à atribuição do grau de mestre, aplica-se o regime estabelecido para o ensino superior público;

Considerando ainda que este mesmo preceito prescreve que os estabelecimentos de ensino superior privado e cooperativo apenas podem requerer autorização para conceder o grau de mestre decorridos que estejam cinco anos de funcionamento de curso na área de especialidade a que dizem respeito, não se considerando o período de instalação;

Considerando que a autorização de um curso de mestrado com base num dado curso superior cujo corpo docente não cumpre os requisitos do EESPC vai ainda mais agravar a situação de incumprimento do regime legal;

Considerando, por outro lado, que nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92, de 13 de Outubro, "o plano curricular do curso deve ser efectivamente ministrado por professores ou investigadores da instituição respectiva ou por professores ou investigadores de outra universidade ou estabelecimento de ensino superior, colhida a anuência daqueles e dos órgãos próprios", ou seja, professores com o grau de doutor a tempo integral;

Considerando, em consequência, que não poderá ser autorizado o funcionamento de um curso de mestrado numa instituição em que não estejam satisfeitos os requisitos previstos nos artigos 14.º e 28.º do EESPC no curso de licenciatura a que dizem respeito;

Considerando que, no caso presente, não se encontram também satisfeitas as condições relativas à composição do corpo docente nas licenciaturas a que respeitam os graus de mestre, previstas nos artigos 14.º e 28.º do EESPC;

Considerando que, nos termos dos artigos 8.º e 9.º do Estatuto, compete ao Estado, através do Ministério da Educação, autorizar o funcionamento de cursos, reconhecer graus académicos, garantir elevado nível pedagógico, científico e cultural do ensino, bem como garantir e fiscalizar o cumprimento da lei;

Ouvida a requerente, nos termos e para os efeitos do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, sobre o projecto de decisão de indeferimento do seu pedido, a mesma não apresentou novos elementos que justifiquem a alteração do sentido da decisão:

Ao abrigo das alíneas d) e e) dos artigos 9.º, 14.º, 28.º, 39.º, 59.º e 60.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo e do n.º 1.3 do despacho n.º 16 800/2001 (2.ª série), publicado no Diário da República, 2.ª série, de 10 de Agosto de 2001, determino:

1- São indeferidos os pedidos de autorização de funcionamento dos cursos de mestrado apresentados pela A..., a ministrar na Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias, relativos aos cursos de Economia, Sociologia - Sociedade, Modernidade e Mudança, Matemática, Gerontologia e Direito.

2- Publique-se no Diário da República e notifique-se a requerente.

8 de Março de 2002. - O Secretário de Estado do Ensino Superior, Pedro Manuel Gonçalves Lourtie.

j) Este despacho veio a ser publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 10-4-2002;

k) A Recorrente foi notificada deste despacho em 26-3-2002;

l) Em 27-5-2002, a Recorrente apresentou neste Supremo Tribunal Administrativo a petição de recurso que deu origem ao presente processo. 3 – Não indicando a Recorrente qualquer ordem para conhecimento dos vícios, por força do disposto no art. 57.º, n.º 2, da L.P.T.A. começar-se-á pelos de violação de lei, por serem os que proporcionam mais estável e eficaz tutela dos interesses da Recorrente.

4- Pelo despacho recorrido foram indeferidos os pedidos apresentados pela Recorrente para o funcionamento de cursos de mestrado em Economia, Sociologia – Sociedade, Modernidade e Mudança, Matemática e Gerontologia e Direito

O Despacho impugnado assenta nas seguintes razões essenciais:

a) nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 39.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, o regime aplicável à atribuição do grau de mestre nos estabelecimentos de ensino superior particular e cooperativo é o fixado pelo Decreto-Lei n.º 216/92, de 13 de Outubro;

b) a autorização de um curso de mestrado com base num dado curso superior cujo corpo docente não cumpre os requisitos do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo vai ainda mais agravar a situação de incumprimento do regime legal;

c) nos termos do art. 8.º do nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92, de 13 de Outubro, «o plano curricular do curso deve ser efectivamente ministrado por professores ou investigadores da instituição respectiva ou por professores ou investigadores de outra universidade ou estabelecimento de ensino superior, colhida a anuência daqueles e dos órgãos próprios", ou seja, professores com o grau de doutor a tempo integral;

d) não pode ser autorizado o funcionamento de um curso de mestrado numa instituição em que não estejam satisfeitos os requisitos a que se referem os artigos 14.º e 28.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, no curso ou cursos de licenciatura cujo funcionamento é pressuposto de autorização, nos termos do n.º 1 do artigo 39.º do mesmo Estatuto;

e) não se encontram satisfeitas as condições relativas à composição do corpo docente, nas licenciaturas a que respeitam os graus de mestre, previstas nos arts. 14.º e 18.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo

f) nos termos do artigos 8.º e 9.º do Estatuto, compete ao Estado, através do Ministério da Educação, autorizar o funcionamento de cursos, reconhecer graus académicos, garantir elevado nível pedagógico, científico e cultural de ensino, bem como garantir e fiscalizar o cumprimento da lei.

No que concerne a vícios de violação de lei, a Recorrente defende no presente recurso contencioso que os arts. 14.º e 28.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 16/94, de 22 de Janeiro, ratificado com alterações pela Lei n.º 37/94, de 11 de Novembro.) não são aplicáveis aos curso de mestrado, mas apenas aos curso de licenciatura e que a interpretação feita pela Autoridade Recorrida quanto ao Decreto-Lei n.º 216/92, por remissão do art. 39.º, n.º 2, do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, assume uma diferenciação dos estabelecimentos de ensino estatais e não estatais, quando a lei estabelece um regime jurídico para os mestrados, independentemente da instituição que os ministra.

Estes arts. 14.º, 28.º e 39.º estabelecem o seguinte:

Artigo 14.°

Universidades

1- Podem ser criados como universidades os estabelecimentos de ensino cujas finalidades e natureza sejam as definidas no n.º 2 do artigo 6.º° e que preencham os seguintes requisitos:

a) Ministrem seis cursos de licenciatura de três diferentes áreas científicas, dois dos quais técnico-laboratoriais;

b) Disponham, para cada curso, no mínimo, de um docente habilitado com o grau de doutor por cada 200 alunos e de um mestre por cada 150 alunos, não podendo, em qualquer caso, o número de doutores e o número de mestres ser inferiores ao número de anos do respectivo plano de estudos;

c) Disponham de instalações, com a dignidade exigível à ministração de ensino universitário, e de bibliotecas e laboratórios adequados à natureza dos cursos;

d) Desenvolvam actividades no campo do ensino e da investigação, bem como na criação, difusão e transmissão da cultura.

2- Para efeito da alínea b) do número anterior, metade dos docentes habilitados com o grau de doutor e metade dos habilitados com o grau de mestre devem prestar serviço em regime de tempo integral nesse estabelecimento de ensino.

3- Os docentes a que se refere a alínea b) do n.º 1 devem ter obtido um grau académico – licenciado, mestre ou doutor – na área científica em causa (Redacção da Lei n.º 37/94, de 11 de Novembro.)

4- Os doutores e mestres que prestem serviço no estabelecimento de ensino em causa só podem ser considerados, para efeito da alínea b) do n.º 1, relativamente a um estabelecimento.

5- As universidades públicas e privadas ou as faculdades e institutos respectivos podem celebrar protocolos de cooperação que assegurem a participação dos corpos docentes nas áreas respectivas, serviço que será sempre considerado compatível com o estatuto do professor.(Aditado pela Lei n.º 37/94, de 11 de Novembro.)

Artigo 28.°

Composição do corpo docente

1- O corpo docente dos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo de interesse público deve incluir, quando se trate de ensino universitário:

a) Por cada curso ministrado, no mínimo, um docente habilitado com o grau de doutor por cada ano do plano de estudos;

b) Para além dos docentes a que se refere a alínea anterior, quando o curso tenha mais de 500 alunos, um doutor por cada 200 alunos para além desse número, bem como um mestre por cada 100 alunos.

2- Quando se trate de estabelecimentos de ensino superior politécnico, o corpo docente deve incluir, por cada curso ministrado, um docente habilitado com o grau de mestre por cada 50 alunos.

3- Aos docentes a que se referem os números anteriores é aplicado o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 14.° e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 15.°

Artigo 39.°

Concessão dos graus de mestre e doutor

1- Os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requerer autorização para conceder o grau de mestre decorridos que estejam cinco anos de funcionamento do curso a que dizem respeito.

2- Os estabelecimentos de ensino de interesse público podem requerer autorização para conceder o grau de doutor decorridos que estejam oito anos de funcionamento do curso na área de especialidade a que dizem respeito.

3- O regime aplicável à atribuição dos graus de mestre e doutor é o previsto para os estabelecimentos de ensino superior público.

4- Para efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2 não é contado o período de instalação.

Este art. 39.º prevê a possibilidade de os estabelecimentos de ensino de interesse público poderem requerer autorização para conceder o grau de mestre decorridos que estejam cinco anos de funcionamento do curso a que dizem respeito.

Para além deste requisito, o n.º 3 deste artigo remete para o regime aplicável à atribuição de graus de mestre previsto para os estabelecimentos de ensino superior público.

Este regime consta do Decreto-Lei n.º 216/92, de 13 de Outubro, que, no seu Capítulo II estabelece o regime de atribuição do grau de Mestre.

Aí se estabelecem várias regras visando assegurar que o grau de mestre seja concedido com garantia de que os graduados possuam «nível aprofundado de conhecimentos numa área científica e capacidade pratica de investigação» (art. 5.º, n.º 1), impondo-se habilitações mínimas de acesso (art. 6.º) e regras sobre a duração e organização dos cursos (art. 7.º), sobre quem os pode ministrar (art. 8.º), sobre a organização dos regulamentos (art. 9.º), sobre a dissertação (arts. 11.º e 12.º) e sua apreciação por um júri para apreciação da dissertação (arts. 13.º a 16.º).

No acto recorrido entendeu-se que não poderá ser autorizado o funcionamento de um curso de mestrado numa instituição em que não estejam satisfeitos os requisitos a que se referem os artigos 14.º e 28.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, no curso ou cursos de licenciatura cujo funcionamento é pressuposto de autorização e que, não se verificando esses requisitos em relação aos cursos de licenciatura em Economia, Sociologia, Psicologia e Direito a funcionar na Universidade Lusófona, não podia conceder-se a autorização para a realização dos cursos de mestrado cuja ministração foi requerida.

O n.º 1 do art. 39.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo determina que «os estabelecimentos de ensino superior de interesse público podem requerer autorização para conceder o grau de mestre decorridos que estejam cinco anos de funcionamento do curso a que dizem respeito», o que, apesar da sintaxe deplorável, deixa entrever que se pretendeu estabelecer uma relação de dependência entre a concessão de graus de mestrado e o funcionamento no estabelecimento do curso a que eles respeitam.

Desta relação de dependência decorrerá que, se deixar de funcionar no estabelecimento o curso de licenciatura a que diz respeito o mestrado, deixará de poder ser concedido o respectivo grau de mestre e, consequentemente, não poderão realizar-se os cursos de mestrado. Esta é, aliás, uma dependência que se compreende, desde logo, pelo facto de o grau de mestre ser um grau académico superior à licenciatura e não ser razoável que um estabelecimento de ensino se possa considerar habilitado para conferir um grau superior quando não pode conferir um grau inferior. Por outro lado, o próprio funcionamento do curso de mestrado, tal como está regulado no Decreto-Lei n.º 216/92, supõe o funcionamento no estabelecimento de ensino de cursos de grau inferior, designadamente por nesse diploma se estabelecer uma implícita preferência pela ministração dos cursos de mestrado e orientação das dissertações por docentes pertencentes à própria instituição (arts. 8.º e 11.º, n.º 1, daquele diploma) (Essa preferência legal pela ministração dos cursos de mestrado por docentes da própria instituição infere-se do facto de a participação de docentes não pertencentes à mesma estar condicionada à anuência dos docentes da própria instituição, nos termos do art. 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92, e do facto de se prever autonomamente e em primeiro lugar que a orientação da dissertação seja por professor ou investigador da própria instituição (art. 11.º, n.º 1), só depois, numa segunda norma, se admitindo a orientação por pessoas não pertencentes àquela (n.º 2).

Se é certo que destas normas não resulta que não possam participar na ministração do curso de mestrado e orientação da dissertação pessoas não pertencentes à instituição, os factos de se condicionar esta ministração à anuência dos professores da própria instituição e de se prever autónoma e prioritariamente aquela orientação por docentes da própria instituição revelam que não é legislativamente indiferente que tal ministração e orientação sejam ou não levadas a cabo por docentes da própria instituição e que estes devem ser utilizados preferencialmente.) e pelo facto de, obrigatoriamente, um membro da própria instituição «da área científica específica do mestrado» ter de integrar o júri que apreciará a dissertação [art. 13.º, n.º 2, alínea a) do mesmo diploma].

Por outro lado, os requisitos exigidos pelo art. 14.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo para a criação de universidades não são exigíveis apenas nesse momento, como se depreende dos arts. 35.º e 76.º, n.º 1, do mesmo diploma, em que se prevêem as possibilidades de revogação e de suspensão da autorização de funcionamento, «por incumprimento dos requisitos legais» e «incumprimento do disposto no presente diploma».

Há, assim, uma relação entre o funcionamento dos cursos de licenciatura e os dos respectivos mestrados, sendo a existência dessa relação que explicará a restrição da possibilidade de realizar cursos de mestrado ao funcionamento do respectivo curso durante 5 anos. (art. 39.º, n.º 1).

No entanto, o que se estabelece neste art. 39.º é apenas essa dependência da concessão do grau de mestre (e do funcionamento do respectivo curso) relativamente ao funcionamento do curso de licenciatura a que respeita o mestrado e não qualquer outra.

Por isso, se o cursos de licenciatura a que os mestrados dizem respeito estão em funcionamento há mais de cinco anos e continuam a funcionar, não haverá obstáculo com suporte directo no texto deste n.º 1 do art. 39.º à concessão da autorização para ministração dos mestrados.

Assim, no caso em apreço, estando a funcionar os cursos de licenciatura Economia, Sociologia, Psicologia e Direito na Universidade Lusófona, o teor literal deste n.º 1 do art. 39.º não é um obstáculo directo à concessão das autorizações requeridas.

5- Mas, importará ainda apreciar se, não estando expressa no texto deste n.º 1 do art. 39.º, a verificação dos requisitos previstos nos arts. 14.º e 28.º, relativas ao corpo docente da licenciatura, é uma condição para autorizar o funcionamento de mestrados a ela respeitantes, estando ínsita na referência ao funcionamento daquela feita naquele art. 39.º ou se devem fazer-se em relação às próprias pessoas que efectivamente irão ministrar o mestrado idênticas exigências.

Na verdade, poderá aventar-se que, se o funcionamento dos curso de mestrado depende do da respectiva licenciatura, como resulta deste art. 39.º, os requisitos para o funcionamento são, reflexamente, requisitos de autorização dos cursos de mestrado.

No entanto, desde logo, constata-se que a falta de requisitos para o funcionamento do curso de licenciatura não é absolutamente incompatível com o funcionamento do mesmo. Com efeito, por um lado, no art. 35.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo prevê-se a possibilidade de revogação da autorização de funcionamento por «incumprimento dos requisitos legais», mas ela não tem de ocorrer, imperativamente, verificado o incumprimento, antes se concede à Administração um poder discricionário para decidir tal revogação, como evidencia o texto deste artigo. (Estabelece este artigo 35.º

Revogação da autorização de funcionamento

O incumprimento dos requisitos legais ou das disposições estatutárias e a não observância dos critérios científicos e pedagógicos que determinam a autorização de funcionamento de cursos podem determinar a sua revogação.) Por outro lado, no art. 76.º, em que se prevêem as medidas preventivas a utilizar, entre outros casos, quando ocorra o «incumprimento do disposto neste diploma», prevê-se que ele possa apenas conduzir a que seja feita «uma advertência formal à entidade instituidora», que pode ser ou não acompanhada «da fixação de prazo para a reposição da situação inicial». Isto é, para além de se permitir o funcionamento de estabelecimentos de ensino, mesmo relativamente a cursos de licenciatura, por período de tempo indeterminado, apesar da falta dos requisitos legais, não se prevê mesmo um regime imperativo para a sanação da falta, nem a cominação da revogação da autorização como sanção para ela. Por isso, desde logo, se a observância dos requisitos legais, afinal, não é condição necessária para o funcionamento dos cursos de licenciatura, não se compreenderia que ela o fosse para os cursos de mestrado, nomeadamente nos casos em que a Administração, apesar da constatação dessa falta, no juízo global sobre o funcionamento do curso de licenciatura, que deve formular para exercer o poder discricionário que a lei lhe confere de suspender ou revogar a respectiva autorização, acaba por entender não fazer uso desses poderes, permitindo, de facto, o funcionamento do curso de licenciatura.

Por outro lado, não resultando do teor literal deste art. 39.º, que é o artigo adequado para conter os requisitos da concessão de graus de mestrado pelos estabelecimentos de ensino superior privados e cooperativos, a necessidade de satisfação dos requisitos necessários para o funcionamento dos cursos de licenciatura, a exigência desta satisfação só se poderá considerar ínsita nele se se puder concluir que as razões que justificam as exigências relativas ao corpo docente valem também em relação aos cursos de mestrado. («Cessante ratione legis cessat eius dispositio (lá onde termina a razão de ser da lei termina o seu alcance)» – BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 186.)

Na verdade, não se pode dizer que seria ilógico autorizar a concessão de graus superiores à licenciatura quando as condições de funcionamento desta não se mostram preenchidas, pois, para além de, como se viu, a falta das condições referidas não ser sequer indispensável para o funcionamento por período indeterminado dos cursos de licenciatura, os efeitos da falta dos requisitos para o funcionamento (que, na perspectiva legislativa, tendencialmente se reflectirá na qualidade do curso de licenciatura), não tem forçosamente de se reflectir, e nem mesmo se reflectirá presumivelmente, na qualidade do mestrado, atento o seu regime legal de abertura a docentes de outros estabelecimentos de ensino superior, que vai ao ponto de permitir que os mestrados sejam integralmente ministrados por docentes não pertencentes à instituição que os organiza (art. 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92).

Com efeito, este art. 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92, englobado no Capítulo II, que tem a epígrafe «Mestrado», estabelece o seguinte:

Ministração do ensino

O plano curricular do curso deve ser efectivamente ministrado por professores ou investigadores da instituição respectiva ou por professores ou investigadores de outra universidade ou estabelecimento de ensino superior, colhida a anuência daqueles e dos órgãos próprios destes.

Como se vê pela conjunção «ou» que precede a referência aos professores ou investigadores de outra universidade ou estabelecimento de ensino superior, nem sequer é necessária na ministração do curso de mestrado a intervenção de qualquer docente do estabelecimento em que é ministrado o curso.

Esta conclusão confirma-se pelo art. 11.º do mesmo diploma, em que, relativamente à orientação da dissertação, depois de se evidenciar uma preferência pela orientação por um professor ou investigador da universidade ou estabelecimento de ensino universitário que confere o grau (n.º 1), acaba por se permitir que orientação da preparação da dissertação seja feita por «professores e investigadores de outros estabelecimentos de ensino superior, bem como especialistas na área da dissertação, reconhecidos como idóneos pelo órgão competente da instituição que confere o grau» (n.º 2).

Por outro lado, os cursos de mestrado versam sobre áreas de especialização, sendo o grau de mestre conferido numa especialidade, podendo mesmo as especialidades serem desdobradas em áreas de especialização, pelo que a qualidade e quantidade global dos docentes da instituição não tem necessariamente reflexo na qualidade do mestrado, que está antes tendencialmente dependente da qualidade dos especialistas que efectivam os ministram, que, como se referiu, até podem ser todos de outra instituição.

Assim, se relativamente à docência de estabelecimentos de ensino superior, em geral, a quantidade e qualidade de docentes com maior nível académico pode constituir um índice objectivo da qualidade global dos cursos ministrados, abrangendo um grande número de disciplinas, essa qualidade ou quantidade global geral não tem necessariamente reflexos na qualidade dos cursos de mestrado, que têm por fim proporcionar um «nível aprofundado de conhecimentos numa área científica específica» (art. 5.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 216/92). Para estes cursos, o que será primacialmente importante será o nível dos docentes da própria área científica específica que vão ministrar os cursos e orientar as dissertações.

Consequentemente, é de concluir que não há razões que imponham que relativamente aos cursos de mestrado sejam feitas as exigências que são formuladas, para os cursos de licenciatura, no art. 14.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, quanto ao número e qualidade dos docentes pertencentes ao estabelecimento e ao número e qualidade dos que têm de prestar serviço integral nesse estabelecimento de ensino, e as que são formuladas no art. 28.º do mesmo diploma quanto à composição do corpo docente.

Pelo contrário, é de concluir mesmo que a globalidade dos elementos normativos relativos aos cursos de mestrado apontam decisivamente no sentido oposto, de não se justificar que sejam feitas essas exigências.

Por outro lado, quanto à exigência de que metade dos docentes que ministram os cursos de mestrado estejam vinculados em regime de tempo integral à instituição que ministra os cursos, ela carece em absoluto de suporte legal, sendo claramente rejeitada pelo art. 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92, ao permitir, sem restrições, a ministração dos mestrados por docentes de outras instituições. Esta é uma norma especial que, por o ser, no seu próprio domínio de aplicação prefere às dos arts. 14.º e 28.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, designadamente no que contém de diferente quanto às pessoas que podem ministrar o mestrado.

Para além disso, ao contrário do que defende a Autoridade Recorrida, ao pronunciar-se sobre o parecer do Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, no que concerne à anuência dos professores ou investigadores da instituição necessária para os cursos de mestrado poderem ser ministrados por professores ou investigadores de outra universidade ou estabelecimento de ensino superior, prevista no art. 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92, não pode ver-se nela um sinal de é exigível que o corpo docente da própria instituição ministradora reúna os requisitos legalmente exigidos para o funcionamento da licenciatura. Na verdade, desde logo o facto de se exigir também a anuência dos órgãos próprios da universidade ou estabelecimento a que pertencem os professores que irão participar no mestrado em estabelecimento diferente (Os «órgãos próprios destes» a que se refere a parte final do art. 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92, são os de «outra universidade ou estabelecimento de ensino superior» e não da mais afastada, na frase, «instituição respectiva».) revela que ela não tem a ver com as garantias de qualidade do mestrado, mas sim com razões profissionais e de funcionamento dos próprios estabelecimentos de ensino enquanto tais, que se compreendem perfeitamente. Na verdade, não seria razoável que os professores ou investigadores da própria instituição ministrante do mestrado pudessem ser «substituídos» em actividades docentes da sua própria instituição sem o seu consentimento, pois tal substituição poderia pôr em causa o seu próprio prestígio profissional. Por outro lado, em relação à anuência dos órgãos próprios da «outra» instituição, também se justifica perfeitamente pelo facto de a intervenção de docentes seus em instituição diferente, poder ter reflexos negativos naquela, pela necessidade que esses docentes terão em repartir o seu tempo entre as duas instituições, para além de poder haver razões ligadas à própria concorrência entre estabelecimentos de ensino superior.

Em qualquer caso, porém, o que não se vislumbra é porque haveria de fazer-se em relação a estes docentes da própria instituição ministrante do mestrado as exigências de serviço nessa instituição em tempo inteiro, quando não está em causa, ao ser dada esta anuência, a sua própria intervenção na docência e, por isso, é irrelevante o regime em que prestam serviço nessa instituição.

Conclui-se, assim, que do art. 39.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, quer em si mesmo quer conjugado com as normas do Decreto-Lei n.º 216/92, para que remete, não se pode retirar a ilação de que a concessão de autorização para ministrar cursos de mestrado possa depender da quantidade e qualidade do docentes que prestam serviço no estabelecimento que ministra os cursos nem do regime em que essa prestação é levada a cabo.

É certo que, como se refere no acto recorrido, cabe ao Estado garantir o elevado nível pedagógico, científico e cultural do ensino superior [art. 8.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo], mas esse nível, relativamente aos cursos de mestrado, em face do regime especial previsto para a respectiva ministração, terá de ser garantido especificamente em relação ao próprio curso, pois ele não resulta necessariamente do nível global do ensino no estabelecimento de ensino que o ministra.

Assim, tem de concluir-se que não têm suporte legal, quer à face dos arts. 14.º, 18.º e 39.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo quer do Decreto-Lei n.º 216/92, os fundamentos invocados pela Autoridade Recorrida para recusar as autorizações para o funcionamento dos cursos de mestrado, derivados da composição do corpo docente da instituição que os pretende ministrar.

6- Poderá, porém, considerar-se outra perspectiva de relevância da composição do corpo docente da instituição, para justificar a recusa de autorização para os cursos de mestrado, que é a de a recusa de autorização ser uma forma de pressionar a Recorrente a dar satisfação aos requisitos exigidos para o corpo docente que ministra outros cursos de licenciatura.

Poderia aventar-se, neste contexto, com base num argumento a maiori ad minus (A lei que permite o mais também permite o menos.), que, se a Autoridade Recorrida, em face da falta de requisitos para o funcionamento da licenciatura, podia suspender ou revogar a respectiva autorização de funcionamento, nos termos dos arts. 35.º e 76.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, com a consequente impossibilidade de funcionamento dos cursos de mestrado (que decorre da referida dependência estabelecida pelo n.º 1 do art. 39.º), também poderia tomar uma medida globalmente menos gravosa que era apenas a de impedir o funcionamento dos mestrados.

No entanto, também não há suporte legal para uma actuação deste tipo.

Na verdade, no que respeita às formas de actuação da Administração, não vale um argumento desse tipo, por colidir com o princípio da legalidade.

Com efeito, actualmente, a Administração está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P.) e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa».(FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.)

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que

«As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)».

- ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56:

«Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.»)

Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todos os actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. (MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86,)

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva, mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60.

Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere:

Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art. 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento administrativo – seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional – se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação.).

Assim, à face deste princípio da legalidade, não será permitida a utilização dos poderes conferidos ao Ministro da Educação para autorização dos cursos de mestrado, que têm em vista assegurar o cumprimento da legalidade quanto a eles mesmos e garantir a satisfação dos fins públicos com eles conexionados, em desconformidade «com os fins para que os mesmos foram conferidos» (art. 3.º, n.º 1, do C.P.A.), como um meio preventivo suplementar, não arrolado no art. 76.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, para obter a satisfação dos requisitos legalmente exigidos para o funcionamento do curso de licenciatura.

Por isso, também por esta via, está afastada a possibilidade de considerar legal a actuação da Autoridade Recorrida ao praticar os actos recorridos.

7- Refere-se ainda, na fundamentação do acto recorrido que, «nos termos do artigos 8.º e 9.º do Estatuto, compete ao Estado, através do Ministério da Educação, autorizar o funcionamento de cursos, reconhecer graus académicos, garantir elevado nível pedagógico, científico e cultural de ensino, bem como garantir e fiscalizar o cumprimento da lei».

A eventual falta de elevado nível pedagógico, científico e cultural dos cursos de mestrado que a Recorrente pretende ministrar na Universidade Lusófona poderia constituir fundamento autónomo para recusa de autorização para o funcionamento dos cursos de mestrado, se fosse afirmada, em concreto, relativamente aos cursos que a Recorrente pretende ser autorizada a ministrar e aos professores indicados para os ministrar.

A estar-se perante um fundamento autónomo de indeferimento, com potencialidade para, por si só, justificar o indeferimento, bastaria que se concluísse pela sua legalidade para estar assegurada a legalidade do acto e ser de afastar a possibilidade de anulação do acto por vício de violação de lei. Por isso, a estar-se perante um fundamento autónomo, colocar-se-iam as questões de saber se ele foi atacado pela Recorrente e se se demonstra ou não nos autos a hipotética falta de nível pedagógico, científico e cultural dos cursos de mestrado.

No caso em apreço, ressalta da fundamentação utilizada no despacho recorrido, designadamente do facto de não se fazer qualquer apreciação ou análise do conteúdo dos cursos de mestrado ou sobre quem os iria ministrar, que aquela referência ao dever de garantir o elevado nível pedagógico, científico e cultural de ensino não constitui uma afirmação da constatação dessa falta no caso concreto, antes deve ser interpretada como uma invocação das normas legais atributivas de competência para a prática do acto.

No entanto, mesmo que se pudesse entender tal afirmação como um juízo sobre o nível dos cursos de mestrado, ele teria de ser entendido não como um fundamento autónomo mas sim como uma consequência do entendimento anteriormente manifestado pela Autoridade Recorrida sobre a deficiência dos cursos de licenciatura e sua relevância a nível de cursos de mestrado, uma consequência retirada automaticamente deste entendimento, pois não se vislumbra no acto recorrido qualquer apreciação autónoma do nível pedagógico, científico e cultural de qualquer dos cursos de mestrado.

Por isso, estar-se-ia perante um fundamento dependente da relevância a nível de mestrados dos requisitos do corpo docente das licenciaturas, que estaria implicitamente atacado pela Recorrente ao afirmar, com razão, a ilegalidade dessa relevância.

Assim, é de concluir que não se está, neste ponto da fundamentação do acto recorrido, perante a invocação de um fundamento autónomo de indeferimento da autorização para ministrar os cursos de mestrado.

Termos em que acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto recorrido por vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, designadamente errada interpretação do disposto nos arts. 14.º, 28.º e 39.º, n.ºs 1 e 3, do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo e 8.º do Decreto-Lei n.º 216/92.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 2 de Abril de 2003.

Jorge de Sousa – Relator – Isabel Jovita – Costa Reis (vencido pelas razões que junto no voto de vencido).

Voto de vencido

Nos termos da legislação em vigor constitui obrigação do Estado estimular e promover a elevação do nível pedagógico e cultural do ensino superior.

E, sendo assim, se a Administração constatar que determinado curso de licenciatura não funciona regularmente, por o seu corpo docente ser inferior ao legalmente exigido, cumpre-lhe avisar o estabelecimento para que este supra essa falha, podendo acompanhar esse aviso “de fixação de prazo para a reposição da situação inicial”.

Nesta conformidade não deverá deferir o pedido desse estabelecimento de ministrar um curso de mestrado numa “valência” onde aquele não reúne condições para ministrar um curso de licenciatura.

Com efeito, se o estabelecimento não dispõe de condições pedagógicas para ministrar uma licenciatura por maioria de razão não tem condições para conceder um mestrado.

Neste sentido, veja-se o Ac. de 14/5/02, Rec. 48.008.

Negaria, pois, provimento ao recurso.

Lisboa, 2 de Abril de 2003.

Costa Reis