22.- DO DIREITO:
Atenta esta factualidade a aquelas conclusões, a questão primeira de que se impõe conhecer neste recurso é a de saber se, não constando do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 712° do Código de Processo Civil, permitam a reapreciação da matéria de facto, devendo o Tribunal de recurso anular, mesmo oficiosamente, a decisão da 1a Instância ora sob recurso, uma vez que tal decisão se reputa deficiente, obscura e até contraditória relativamente a pontos determinados da matéria de facto, devendo esta ser ampliada - artigo 712°, n.° 4 do Código de Processo Civil, aplicável ao caso por força do disposto no artigo 2°, alínea e) do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
E isso porque nas conclusões 16ª a 18ª a recorrente sustenta que as informações oficiais prestadas pela AF são vagas e sem qualquer objectividade, consistindo em puros juízos probabilísticos, confirmados pela utilização das expressões "provável", "será de supor", e "provavelmente", conforme é aliás defendido peta Representante do Ministério Público junto do Tribunal Tributário de 1a Instância em causa, sendo isto de tal forma verdade, que na sentença ora sob recurso o Juiz da 1a instância não considera os seguintes factos como provados (acabando contudo por proferir a sua decisão com base nos mesmos): a Recorrente dispunha pelo menos de um palheiro para fabricação dos elementos a aplicar, e a direcção, coordenação e fiscalização da obra encontrava-se a cargo de quatro dos quadros superiores da Recorrente, que se mantiveram no local durante o período de execução da obra.
Na p.i. a ora recorrente alegara que não tinha sede nem estabelecimento estável ou representante nomeado, a EDP,EP, adquirente dos serviços prestados, assumiu as obrigações relativas à liquidação do IVA, de acordo com o artigo 29º nº 3 do CIVA – cfr. artº 12º.
Aduz ainda a recorrente que, segundo os artigos 1º e 2º do DL 408/97, de 31 de Dezembro, os sujeitos passivos não estabelecidos no território nacional terão direito ao reembolso do IVA que suportaram em transmissões de bens e prestações de serviços aqui efectuados, desde que comprovem a sua sujeição ao IVA noutro estado membro da CE e que, no período a que se refere o reembolso, não tenham no território nacional nem a sede da sua actividade nem estabelecimento estável a partir do qual tenham sido efectuadas operações, nem na falta de sede ou de estabelecimento estável, o seu domicílio ou a sua residência habitual e não tenham efectuado qualquer transmissão de bens ou prestação de serviços que se considerem realizadas no território nacional, com excepção ao caso aplicável das operações cujo imposto seja entregue pelos adquirentes, nos termos do artigo 29º.
Como defende a recorrente, ela cumpriu todos os requisitos já que:
a)- Comprovou que, em França, era um sujeito passivo de IVA;
b)- Comprovou que não tinha sede nem estabelecimento estável em território português pois não teve aqui nenhuma instalação fixa nem permanente e, durante os trabalhos na Central do Pego, ocorridos entre Julho e Dezembro de 1993, utilizou os estaleiros e o pessoal, com excepção dos quadros superiores, da sociedade Construções Soares da Costa, S A, e o tempo que demorou a executar os trabalhos, mesmo contando-se o tempo dos trabalhos preparatórios – encomenda dos materiais, não ultrapassou 12 meses;
c)- comprovou que não tinha representante em território português;
d)- Os serviços por si executados em território português estão sujeitos a IVA e dele não isentos, verificando-se, pois, a condição prevista no artº 3º nº 1 daquele diploma- tudo cfr. artºs. 30º a 42º da p.i.
Tem interesse também a posição assumida pelo MºPº junto da 1ª instância ao referir que, quanto à questão de fundo, se afigura que a impugnante reúne as condições estabelecidas no artº 2º do referido DL 408/97, para ser havida como sujeito passivo com direito ao reembolso porquanto a AF não prova a conclusão a que muito sumariamente chega, de que a impugnante teve, no período a que respeita a reembolso, em território nacional, “estabelecimento estável” e isso porque, os elementos em que se apoia essa conclusão foram obtidos em 1998 ( vd. fls. 61 e 62) num escritório de obras que a EDP mantém na Central do Pego, e que são vagos e pouco objectivos.
Para o Mº Juiz« a quo» é aplicável ao caso o conceito de estabelecimento estável genericamente estabelecido na lei fiscal, constante do art° 4° CIRC (na redacção vigente à data dos factos), segundo a qual se considera estabelecimento estável qualquer instalação fixa ou representação permanente através das quais seja exercida uma actividade ou quando tal actividade seja exercida através de empregados ou de outro pessoal contratado para esse efeito por período, seguido ou interpolado, não inferior a 120 dias, compreendido num intervalo de 12 meses (n°s 5 e 7).
E, apesar de não considerar como provado que a Recorrente dispunha pelo menos de um palheiro para fabricação dos elementos a aplicar, e a direcção, coordenação e fiscalização da obra encontrava-se a cargo de quatro dos quadros superiores da Recorrente, que se mantiveram no local durante o período de execução da obra, acabando por proferir a sua decisão com base em tal factualidade.
É isso que decorre do discurso jurídico da sentença quando nela se expende que de acordo com as informações prestadas pelos serviços da administração fiscal a impugnante desenvolveu a sua actividade utilizando para o efeito os estaleiros da sua consorte, onde teria reservado pelo menos um palheiro, para fabricação dos elementos a aplicar, servindo-se de trabalhadores daquela, mas que eram dirigidos, coordenados e fiscalizados pôr cerca de quatro dos seus quadros superiores, que se mantiveram no local durante o período de execução da obra, ou seja, entre JUL e DEZ93.
Contra o que diz o Mº Juiz, a informação essa não é perfeitamente condizente com o alegado pela impugnante no art° 34 da petição pois este tem de conjugar-se com tudo o mais quanto a recorrente além alegara e se deixou atrás sintetizado, do que resulta, contextualmente, que a impugnante alegou que não tinha sede nem estabelecimento estável em território português pois não teve aqui nenhuma instalação fixa nem permanente e, durante os trabalhos na Central do Pego, ocorridos entre Julho e Dezembro de 1993, utilizou os estaleiros e o pessoal, com excepção dos quadros superiores, da sociedade Construções Soares da Costa, S A, e o tempo que demorou a executar os trabalhos, mesmo contando-se o tempo dos trabalhos preparatórios – encomenda dos materiais, não ultrapassou 12 meses.
Ou seja, não resulta inequivocamente da informação que a impugnante teve no país empregados seus a exercer a sua actividade (ainda que se reconheça que a actividade de coordenação e supervisão da obra seja uma forma de exercer essa actividade) por um período superior a 120 dias compreendidos num intervalo de 12 meses, pelo que está integrado o conceito legal de estabelecimento estável.
Na verdade e como diz a recorrente nas 15ª e 16ª conclusões do recurso, quanto à questão da existência de estabelecimento estável em Portugal, ela é dada como assente pelo julgador a partir de informações obtidas em 1996 num escritório de obras que a EDP mantém no local e que, de facto, são vagas e sem qualquer objectividade, consistindo em puros juízos probabilísticos, confirmados pela utilização das expressões "provável", "será de supor", e "provavelmente".
Está vertido na informação de que se fala (vd. fls. 63a 65) que “A firma Hamon (...), surge na 2ª fase com o início em Julho de 1993 e termina em finais de Dezembro de 1993(...)
O motivo pelo qual a 2ª fase decorreu mais rapidamente que a 1ª, ficou a dever-se ao facto de a firma ao fabricar os elementos para a execução da 1ª Fase, ter fabricado logo no local a maioria dos elementos que seriam necessários para a 2ª fase, uma vez que as peças eram iguais, e fabricadas com diversos materiais vindos directamente de França, mas quase em bruto. Sabe-se que a firma adquiriu no mercado Nacional designadamente as tubagens para os refrigeradores de água em fibrocimento para aplicação dos difusores e outras peças tendo a quase totalidade desse material sido adquirido à firma Cimianto(...) e outro material à firma Tegopi (...), sendo provável a existência pontual de outros materiais no mercado local.
(...).
Durante a construção e nos períodos anteriormente referidos, o pessoal envolvido nos trabalhos deverão ter-se situado em média por cerca de quatro pessoas, que terão contudo provavelmente sido auxiliadas por pessoal da firma Soares da Costa em alguns trabalhos. Foi também possível saber que a maioria dos trabalhadores eram emigrantes Portugueses em França, e que também haviam alguns de origem africana. Não há conhecimento de Pessoal residente no Território Nacional que tenha sido directamente contratado, excepto alguns que possam ter sido cedidos pela Soares da Costa. A pessoa que terá permanecido mais tempo no Território Nacional dado que acompanhou a evolução dos trabalhos, assinando entre outros os Autos de Medição foi o Engº JEAN CLAUDE BRONNER.
Durante a obra a firma utilizou estaleiros pertencentes Firma Soares da Costa, designadamente para a fabricação dos elementos a aplicar, num telheiro e é provável que tenha tido algum gabinete nos mesmos estaleiros o que nos parece normal dado o regime de trabalho em consórcio.
Neste momento pessoal da firma HANOM, vem por vezes à Central do pego afim de prestar assistência, mas apenas permanece dois ou três dias e são apenas uma ou duas pessoas.
Face ao exposto (...)somos levados a afirmar que a empresa HAMON (...) manteve ao seu serviço no território nacional pessoal por períodos superiores a 120 dias em cada ano seguidos ou interpolados, e durante o mesmo período exerceu actividade, pelo que (...) se considera que teve estabelecimento estável em Portugal(...)”.
Quid Juris?
Como ensina Rogério Manuel R.C. FERNANDES FERREIRA, CTF Nº 383, págs. 36 e segs., para efeitos de qualificação de estabelecimento estável têm-se seguido de perto os critérios estabelecidos no MODELO DE CONVENÇÃO DA OCDE, a saber:- o carácter fixo ou permanente da instalação ou representação e o exercício de uma actividade empresarial por intermédio daquela instalação fixa ou representação permanente.
Nessa senda e tendo em conta a concreta situação da recorrente, há ainda estabelecimento estável em Portugal quando as entidades «não residentes» exerçam no território nacional a sua actividade através de empregados, ou de outro pessoal contratado para o efeito, por período seguido ou interpolado, não inferior a cento e vinte dias, compreendido num intervalo de doze meses – veja-se o artº 4º nºs. 5 e 7 do CIRC.
Como salienta aquele autor, “Estará, aqui, em causa, nomeadamente, a prestação de serviços, em que não se revela necessária a existência de uma instalação fixa ou de uma representação permanente para a qualificação dessa situação como estabelecimento estável, devendo, ainda assim, tal actividade ser exercida no âmbito do objecto da entidade «não residente».
Trata-se de disposição que, na ausência de convenção celebrada por Portugal, pode vir a permitir a qualificação de uma actividade assumida como ocasional ( v. G. Deslocação de peritos ou técnicos da entidade «não residente») como estabelecimento estável, quando se têm exigido, para tal (por exemplo em estaleiros de construção civil ou montagem) períodos de seis e doze meses, consoante os casos, nas diversas convenções celebradas por Portugal.
Pode, pois, vir a considerar-se incluído no conceito de estabelecimento estável fixado pelo direito interno o exercício de uma actividade não permanente, mesmo acessória, nos termos assinalados, quando desenvolvida no âmbito do objecto da empresa em causa.
E é possível sustentar que um conjunto de actividades preparatórias ou auxiliares da sua actividade principal, por parte de uma empresa «não residente», pode implicar a existência de estabelecimento estável, caso das actividades de coordenação, fiscalização, ou supervisão”.
Nesse sentido, revela acerto a asserção da sentença de que poderá a situação de facto enunciada integrar, também a noção de estabelecimento estável enquanto instalação fixa através da qual seja exercida uma actividade, pois que se deve concluir estar perante essa situação "sempre que exista um local de construção ou montagem através dos quais uma empresa não residente exerça uma actividade empresarial, (...) desde que a obra tenha um certo grau de permanência" (cf. o parecer sobre a matéria publicado na CTF, n° 364, pág 441).
Posto é saber se os factos que constam da informação com a incertitude, vaguidade e falta de objectividade, correspondem à realidade, o que vale por dizer, que sejam confirmados por todos os meios probatórios que se mostrem adequados em vista do disposto no artº 13º do CPPT.
Tendo em conta toda esta controvérsia factual, começaremos por referir que na disciplina processual e porque à fundamentação fáctica a mesma se refere, se é certo que «...a não especificação dos fundamentos de facto...da decisão...» constitui causa de nulidade da sentença prevista no nº 1 do artº 144º do CPT que é de conhecimento oficioso por força do nº 2 do artº 712º do CPC, há no entanto que distinguir a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. É o que se considera nos Acórdãos da Rel. De Lisboa de 17/1/91 publicado na CJ, XVI, tomo 1º, pág. 122 em que se expende que «O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade». No mesmo sentido veja-se o Acórdão deste Tribunal de 1 de Outubro de 1997, tirado no recurso nº 64201.
Por outro lado, a faculdade concedida pelo nº 2 do artº 712º do CPC citado de este tribunal anular a decisão fáctica com fundamento em deficiência, obscuridade ou contraditoriedade só deverá ser usada quando o tribunal recorrido tenha deixado de apreciar questão de que devesse conhecer e não houvesse no processo elementos bastantes para essa apreciação, caso em que o processo teria de baixar àquele tribunal.
Ora, o certo é que a sentença recorrida não tem pura e simplesmente no seu probatório os factos com base nos quais decidiu, o que não configura a falta absoluta de motivação.
Refira-se, então, a conveniência de ter em conta que ao abrigo do disposto no art. 40.° do CPT, agora 13º do CPPT e 99º da LGT, para proceder à produção de prova pois por aqueles preceitos se faz recair sobre os juizes dos tribunais tributários o dever de «realizar ou ordenar todas as diligências que considerarem úteis ao apuramento da verdade».
Ora, é inquestionável a relevância e, por isso, a utilidade da indagação sobre as questões factuais que atrás se apontaram em resultado das alegações da recorrente .
Afigura-se-nos, pois, que o Juiz do Tribunal recorrido poderá e deverá indagar daquelas questões diligenciando por obter prova documental sobre os factos atinentes pois mesmo que se considerem como factos instrumentais, nada impede que o Tribunal indague sobre eles, faculdade que era admitida no processo civil já antes da reforma de 1995/1996 (Cfr. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual, págs. 412 a 417.). Por outro lado, no art. 264.°, n.° 3, do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 180/96, de 25 de Setembro, e passamos a citar JORGE LOPES DE SOUSA, «ocorreu uma extensão dos poderes de cognição do tribunal em termos de este poder considerar na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária seja sido facultado o exercício do contraditório. Não se trata aqui de factos de conhecimento oficioso, pois o seu conhecimento pelo tribunal depende de uma actuação das partes, o que demonstra que, mesmo no domínio do processo civil as obrigações de alegação impostas às partes e os poderes de requerer a realização de diligências probatórias relativas aos factos alegados não é incompatível com a possibilidade de o tribunal atender a factos não alegados. De qualquer modo, parece que esta última ampliação dos poderes de cognição dos tribunais no domínio do processo civil, não poderá deixar de ser aplicada no domínio do processo judicial tributário, uma vez que os interesses públicos que neste estão em causa justificam, por maioria de razão, poderes de cognição ampliados» (Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, nota 5 ao art. 13.°, págs. 119/120.). Deverá, pois, o Tribunal Tributário de 1a Instância de Lisboa, ao abrigo dos poderes que lhe eram conferidos pelo art. 40.° do CPT e agora pelos artºs. 13º do CPPT e 99º da LGT, indagar a ocorrência dos factos indicados fazendo juntar os pertinentes documentos de suporte e levá-los ao probatório que se impõe que seja elaborado por forma a contemplar todas aquelas questões.
Porque tal indagação se nos afigura indispensável à boa decisão da causa, consideramos ocorrer motivo de anulação oficiosa da sentença, a determinar a remessa do processo ao Tribunal recorrido, para melhor investigação e nova decisão, de harmonia com os termos do disposto no art. 712.°, n.° 4, do CPC, por força dos arts. 792.° e 749.° do mesmo diploma, e art. 2,° alínea
e) do CPPT.
É que a competência conferida à 2ª Instância para reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar, em via de substituição, o julgado em lª Instância, apenas é possível se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa - cfr. art° 712° n° l a) CPC, aplicável nesta jurisdição ex vi art° 2° e) CPPT - além da hipótese estatuída na alínea b) do mesmo n° l do citado art° 712° (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in "Estudos Sobre o Novo Processo Civil", Lex, 2a edição, pág. 415).
É o caso, na medida em que a ampliação da matéria de facto passa pela produção de prova sobre factos alegados pelas partes e que não constam da base instrutória.
E, assim sendo, impõe-se o uso dos poderes de cassação conferidos no artº 712° n° 4 CPC de anulação da decisão proferida na 1a Instância para, em consonância com o que atrás este TCA determinou, ali se juntar aos autos os elementos probatórios supra referidos.
Uma vez juntos os indicados elementos, observado o contraditório e demais trâmites instrutórios da causa considerados pertinentes, cumprirá, em via de repetição do julgamento, ampliar a matéria de facto nos termos determinados pelo Tribunal Superior.
3.- Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em anular a sentença proferida, cumprindo-se em conformidade após as diligências de instrução que se reputem úteis e necessárias para os fins acima precisados - art°s. 712° n° 4 do CPC ex vi art° 2° e) CPPT.
Sem tributação.
Lisboa, 08/07/03
(Gomes Correia)
(Jorge Lino)
(Dulce Neto)
