1Relatório
A Fazenda Pública [recorrente] interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por C... - Materiais de Construção, Lda., contra as liquidações adicionais de IVA dos anos de 2002, 2003 e 2004.
A recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
1.
A emissão das facturas em questão, - que, no caso, justificam e motivaram as liquidações impugnadas - por um terceiro, sem legitimidade comprovada para essa emissão em nome e no interesse das empresas que nelas figuram como emitentes, significa que essas facturas estão inquinadas, quanto à identidade dos sujeitos (vendedores/fornecedores de cimento) das relações comerciais que titulam, de vício de simulação, atinente às operações a que se reportam.
2.
As concretas situações e circunstâncias, relativas ao terceiro, descritas no relatório inspectivo, e levadas à sentença recorrida, se valoradas, em si mesmas e no seu conjunto, são, atenta a ausência de prova directa quer por parte da administração fiscal, quer por parte da impugnante, em si mesmas adequadas a fazer presumir, fundadamente, a simulação das operações tituladas pelas facturas, por interposição do terceiro M..., no processo de emissão dessas facturas, facultando a utilização das mesmas pela impugnante, em circunstâncias que não credibilizam a relação comercial dela decorrente.
3.
Não ficou demonstrado, além do mais, que as concretas compras de cimento a que se referem as ditas facturas se tenham efectivado, nem que os vendedores efectivos tenham sido os ostensivos emitentes (as empresas), antes os meios de prova disponibilizados nos autos se associados à ausência de contraprova bastante e inequívoca e dos necessários esclarecimentos da impugnante, são de molde a fundamentar a convicção de que o terceiro que emitiu essas facturas em conluio simulatório com a impugnante, com vista a lesar a Fazenda Pública, deduziu IVA indevidamente com base nesse acordo simulatório (art.19º/3 do CIVA)
4.
A regularidade dessas facturas quanto aos seus requisitos formais, bem como o seu registo na contabilidade da impugnante, assim também o registo dos respectivos pagamentos, não significa, só por si, a “regularidade substancial” das operações por elas tituladas, sendo que a prova testemunhal não clarificou a questão (substancial) do conluio (acordo) simulatório – suficientemente indiciado pelos meios de prova disponíveis -, entre os intervenientes nos negócios em causa.
5.
O acordo simulatório pressupõe o cumprimento do negócio simulado situando-se este, no caso, no âmbito da dita intervenção de terceiro, agindo em nome e por conta de outrem, i.é, das duas empresas referidas como ostensivos emitentes, das facturas em questão, nos negócios por elas titulados com a impugnante.
6.
Atenta a escassez de estruturas das empresas “emitentes” e a anómala situação (tributária) da mesma e do terceiro interponente nos negócios, as facturas em questão não justificam, de modo claro / objectivo e directo, a realidade das compras tituladas.
7.
A administração fiscal, ao considerar simuladas as operações a que se reportam as facturas, nos termos do nº3 do art. 19º do CIVA, recorreu aos meios de prova indirecta bastante para a demonstração daquela simulação, cabendo à impugnante provar a falta de fundamento desse acordo simulatório tal como é referido no art. 240º do Cód. Civil, entre a impugnante e os intervenientes envolvidos, o que, a final, não provou.
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Termos em que, concedido provimento ao recurso, deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a impugnação improcedente, designadamente por não provada.
A Impugnante contra - alegou, concluindo da seguinte forma:
1ª Embora não o alegue expressamente, a Recorrente impugna a matéria de facto dada como provada.
2ª Contudo não esclarece a Recorrente quais os pontos concretos da matéria de facto que, no seu entender, se encontram incorrectamente julgados. Nem indica as provas que, também no seu entender, impunham decisão diversa da recorrida.
3ª Note-se, aliás que a resposta da Recorrida ao presente recurso se encontra francamente dificultada pelo facto de a Recorrente se limitar a contrariar factos provados na douta sentença, sem indicar meios de prova concretos que os possam infirmar.
4ª Recorde-se, finalmente, que a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto não se traduz numa derrogação do princípio da livre apreciação da prova (art.º 655º do C. P. Civil). Ou seja, não pode a Recorrente pretender substituir a convicção adquirida pelo Tribunal “a quo” sobre determinados factos, pela convicção que ela própria terá sobre os mesmos.
5ª Assim sendo deve o recurso ser liminarmente rejeitado por incumprimento do ónus previsto no artº 690º-A do CPC. (aplicável “ex-vi” artº 2º do CPPT)
6ª Caso seja outro o douto entendimento deste Tribunal Superior, sempre a Recorrida dirá o seguinte:
7ª A única questão a decidir nos presentes autos é a de saber se a Recorrida tinha conhecimento que os verdadeiros vendedores do cimento não eram os emitentes das facturas mas sim uma terceira pessoa, uma vez que a AF não colocou em causa a efectividade dessas transacções comerciais.
8ª No entanto, e apesar disso, a Recorrente vem levantar uma nova questão alegando que não ficou provada a efectividade dessas transacções
9ª Trata-se de uma questão que nunca foi questionada pela AF pela que a Recorrida nem tinha de fazer essa prova. Apesar disso a Recorrida fez prova suficiente de tais aquisições.
10ª Relativamente ao alegado acordo simulatório não competia à Recorrida fazer prova que tinha conhecimento da existência desse acordo estando tal ónus a cargo da AF.
11ª Acontece que a AF nem conseguiu fazer prova que a Recorrida tivesse conhecimento da existência desse acordo simulatório e muito menos que a Recorrida era interveniente no mesmo.
12ª Assim sendo face à matéria de facto dada como provada não podia ter sido outra a decisão do Tribunal ”a quo”.
13ª Pelo que nada há a censurar à douta sentença em crise.
A Exma. Procuradora - Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir já que a tal nada obsta.
Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:
A questão suscitada pela recorrente e delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões [nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nº s 3 e 4 e 690º, nº1, na redacção aplicável, todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto e de direito ao concluir que a administração tributária não conseguiu demonstrar os pressupostos que a legitimaram a corrigir as liquidações de IVA com fundamento em simulação relativa das operações tituladas pelas facturas em causa nos autos.
- 2.Fundamentação
- 2.1.Matéria de Facto
- 2.1.1.O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1 - A ora impugnante foi submetida a uma acção inspectiva abrangendo os exercícios de 2002, 2003 e 2004 resultante de uma outra acção fiscalizadora levada a cabo pela Direcção de Finanças do Porto aos sujeitos passivos M..., F... e L... - Construção Civil, Lda.
2 - Na acção inspectiva efectuada à ora impugnante foi apurado que nos exercícios acima identificados tinham sido contabilizadas facturas emitidas em nome de F... e de L... - Construção Civil, Lda., relativas a vendas de cimento.
3 - A Administração Fiscal não aceitou o IVA mencionado nas referidas facturas por ter concluído que a venda do cimento não foi efectuada pelo emitente da factura, mas sim por um terceiro, de nome M....
4 - Em meados de 2002, a impugnante foi contactada por uma pessoa de nome, MC ... que se apresentou como vendedor do empresário F....
5 - A impugnante contratou a compra de cimento com o F..., por intermédio do MC ....
6 - O cimento vinha directamente de Espanha para a sede da impugnante, acompanhado dos CMR’S emitidos em nome do F..., cfr. fls. 69.
7 - Os valores das facturas foram pagos por cheque emitidos em nome do F....
8 - A impugnante convenceu-se que o representante do F... era o MC ....
9- Mais tarde, o MC ... apresentou-se à impugnante como representante da L..., Lda. e na qualidade de vendedor da referida sociedade.
10 - A impugnante fez uma encomenda de cimento à Lousabril, Lda. em Abril de 2004.
11 - O cheque para pagamento dessa encomenda foi emitido em nome da L....
12 - As facturas em causa correspondem efectivamente a operações de compra e venda de cimentos, conforme relatório constante do PA.
2.1.2. A recorrente parece questionar, ainda que de forma não muito explícita, o julgamento sobre a matéria de facto efectuado pelo tribunal recorrido, sustentando que não ficou demonstrado, além do mais, que as concretas compras de cimento tituladas pelas facturas em causa nos autos se tenham efectivado, nem que os vendedores efectivos tenham sido os ostensivos emitentes das mesmas e ainda que os meios de prova disponibilizados nos autos se associados à ausência de contraprova bastante e inequívoca e dos necessários esclarecimentos da impugnante, são de molde a fundamentar a convicção de que o terceiro que emitiu essas facturas em conluio simulatório com a Impugnante, com vista a lesar a Fazenda Pública.
Nos termos do artigo 712º, nº 1º, alínea a) do CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria da causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A do CPC (na redacção aqui aplicável), a decisão com base neles proferida.
Com efeito, de acordo com a norma do artigo 690º-A do CPC, aqui aplicável por força do disposto no artigo 281º do CPPT, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar, sob pena de rejeição: (i) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (ii) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Como, a este propósito, se referiu no acórdão deste TCAN de 6/1/2011, processo nº 813/09.8BECB: “bem se compreendem estas exigências da lei pois ao tribunal ad quem que tenha competência em matéria de facto não compete reapreciar toda a prova de forma a efectuar um novo julgamento da matéria de facto, como se este não tivesse alguma vez sido efectuado. Quanto ao âmbito do segundo grau de jurisdição em matéria de facto é elucidativo o teor do relatório do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, diploma que introduziu a redacção ao art. 690.º-A que acima deixámos referida. Aí se diz: «A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso. Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1.ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido. A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica, naturalmente, a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação»”.
Da análise às alegações de recurso e respectivas conclusões, resulta que a recorrente se limita a tecer considerações genéricas sem concretizar minimamente os factos que não deveriam ter sido levados ao probatório e/ou os que não o foram e deveriam ter sido nem invoca qualquer meio probatório que permitisse um julgamento em sentido diverso daquele que foi feito pelo tribunal recorrido.
Assim, é manifesto que aquele ónus não foi cumprido no caso em apreço, pelo que se rejeita o recurso nesta parte face ao estatuído no artigo 690º-A, nº 1 e 2 do CPC, na redacção aqui aplicável.
