11001/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Considera-se « habitação permanente » aquela onde o sinistrado reside com carácter habitual ou aquela que , comprovadamente , estivesse a ser construída ou reparada para este fim .

II) - Tendo-se demonstrado que a recorrente é comproprietária de uma casa de moradia , na freguesia da Criação Velha , Madalena do Pico , que ficou danificada com o sismo ocorrido , nos Açores , em 09-07-98 , além de receber , nessa morada , a pensão de sobrevivência , e possuíndo uma empresa agrícola activa , com vários animais , e 3,6 hectares de superfície forrageira , na Madalena do Pico , a mesma tem aí a sua residência permanente , não obstante estar ausente , nos Estados Unidos , no dia em que ocorreu o aludido sismo .

III) - Não se verifica o vício de incompetência absoluta ou de incompetência por falta de atribuições , quando o acto sindicado não invade a esfera de competência de uma Junta de Freguesia , visto que não traduz qualquer forma de exercício de poder que a estas competia , então , de « atestar a residência dos cidadãos da freguesia » , nos termos do artº 27º , nº 1 , al. f) , do DL n 100/84 , d e29-09 .

IV) - E o acto recorrido não põe em causa o que no atestado se certifica - simples residência - antes conclui pela insuficiência probatória , dele resultante , do requisito residência permanente e habitual da recorrente , em habitação sinistrada .

V) - Para além das circunstâncias referidas em I) , acresce o facto de a recorrente ter pago , sempre , os seus impostos por referência à sua actividade agrícola , na Madalena do Pico , bem como as suas contribuições para a segurança social , na Freguesia da Criação Velha , o que se revela , claramente , suficiente à comprovação do requisito - habitação permanente - , previsto no artº 2º , alínea f) , do DLR nº 15-A/98/A , de 25--09 .

A recorrente veio interpor recurso contencioso de delacração de nulidade ou anulabilidade do despacho , de 22-07-2001 , da entidade recorrida , que decidiu , definitivamente , a extinção do apoio que lhe havia concedido para reconstrução da sua habitação , como sinistrada .

Alega que deve ser declarado nulo o Despacho de 22-07-2001 , do SRHE , que decidiu , definitivamente , a extinção do apoio que havia sido concedido à recorrente , ao abrigo do DL Regional nº 15-A/98/A ,de 25-09, por usurpação de poder geradora de nulidade .

E deve ser declarado nulo o mesmo acto impugnado , por incompetência absoluta .

E deve ser anulado o mesmo acto impugnado , por violação de lei , por inconstitucionalidade material .

E deve ser anulado aquele mesmo acto impugnado , por violação de lei com base em erro nos pressupostos .

E deve ser anulado aquele mesmo acto impugnado , por violação de lei com base em violação dos princípios da igualdade , justiça , imparcialidade e da boa fé .

E deve ser anulado aquele mesmo acto impugnado , por violação de lei – dos artºs 1º , 2º/a) e b) e f) , do DLR nº 15-A/98/A , de 25-09 , e al. b) , do nº 38º , da Resolução nº 230-A/98 , de 19-11.

E deve ser anulado por violação de lei geradora de anulabilidade , ex vi artºs 140º e 141º , do CPA , em matéria de actos constitutivos de direitos .

E deve ser anulado , por vício de forma gerador de anulabilidade , por falta de fundamentação .

Na sua resposta de fls. 126 e ss , o Secretário Regional da Habitação e Equipamentos , do Governo Regional dos Açores , entendeu que deve ser negado provimento ao recurso , confirmando-se o acto recorrido .

A fls. 144 e ss , a recorrente veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões d efls. 167 a 174 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 180 e ss , a entidade recorrida veio apresentar as suas contra-

-alegações , com as respectivas conclusões de fls. 189 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto e fundamentado parecer , o Sr. Procurador-Geral adjunto entendeu que deverá ser negado provimento ao recurso .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão considero provados e relevantes os seguintes factos :

1) - A recorrente é comproprietária ( conjuntamente com o seu filho ) de uma casa de moradia , sita na R. Direita , Freguesia da Criação Velha , concelho da Madalena , Pico Açores .

2) - Em 09-07-98 , ocorreu um sismo de significativa amplitude , no Grupo Central dos Açores , afectando , particularmente , as ilhas do Faial e do Pico.

3) - A habitação da recorrente foi afectada pela ocorrência do sismo , tendo requerido , em 27-10-98 , ao Coordenador do Centro de Promoção da Reconstrução , da Secretaria Reguional da Habitação e Equipamento , a sua candidatura ao apoio para reconstrução , ao abrigo do Decreto Legislativo nº 14/98 , na sequência da crise sísmica iniciada em julho de 1998 . ( cfr. doc. nº 5 , de fls. 41 ) .

4) - Documento nº 7 , de fls. 47 , pelo qual se verifica que a recorrente recebe a pensão de sobrevivência , que lhe é endereçada para a Rua Direita , Criação Velha , Madalena do Pico , 9950 Madalena ( Pico ) .

5) - Pelo documento de fls. 8 , de fls. 48 , verifica-se que a recorrente , para efeitos de apoio à reconstrução , requereu , em 06-07-99 , ao Chefe de Repartição de Finanças do Concelho de Madalena que lhe certificasse se entregou a declaração do IRS , de 1997 , tendo-lhe sido certificado que não entregou declaração de IRS , com referência ao ano de 1997 .

6) - Pelo BI nº1093098 , verifica-se que a recorrente é natural e reside na Freguesia de Criação Velha – Madalena . ( cfr. doc. de fls. 52 e 53 ) .

7) - Conforme declaração de fls. 55 , a recorrente possuía exploração agrícola activa , com 7 animais com mais de dois anos e um com mais de um ano , em 1995 ; em 1996 declarou oito animais com mais de dois anos ; em 1997 declarou oito animais com mais de dois anos ; em 1998 declarou oito animais com mais de dois anos e 3,46 hectares de superfície forrageira ; em 29-07-99 , transferiu a sua exploração para Jorge Manuel da Silva Pereira . Madalena , 24-09-2001 . A chefe de Divisão , Manuela São João .

8) - A recorrente estava inscrita no regime de segurança social dos trabalhadores rurais , no Centro de Prestações Pecuniárias da Horta , como produtor por conta própria , pagando as suas contribuições , aferidas a 30 dias de trabalho cada mês ( cfr. docs. de fls. 13 a 17 , de fls. 56 a 60 ) .

9) - A recorrente orientou-se pelo projecto técnico de recuperação elaborado por uma empresa contratada pelo CPR , e instruiu o competente pedido de licenciamento de obra junto da CM da Madalena , e de acordo com o apoio que lhe havia sido concedido pela autoridade recorrida .

10) - A recorrente contraíu um empréstimo bancário de 3.000 contos , junto do Banco Comercial dos Açores , para prosseguir as obras em causa , necessárias à recuperação da sua habitação ( doc. nº 18 ) .

11) - Como é reconhecido pela Presidência do governo Regional dos Açores, na sua informação nº 9/2001/LB , a recorrente « ( ... ) foi inicialmente considerada como elegível para poder beneficiar das comparticipações previstas no DLR nº 15-A/98/A , de 25-09 » - ver nº 1 , daquela informação.

12) - E « por aquele motivo , foi-lhe elaborado um projecto de reabilitação da sua casa » - ver nº 2 , da mesma informação da Presidência do Governo Regional dos Açores ( Doc. 19 , em anexo ) .

13) - Pelos motivos indicados no doc. 18 , 20 e 21 - designadamente por a recorrente não habitar a casa à altura do sismo – o SRHE determinou , definitivamente , a extinção do apoio anteriormente concedido e mandou proceder ao arquivamento do processo da ora recorrente .

14) - Atestado da junta de Freguesia da Criação Velha , no qual o Presidente atesta que a recorrente , Maria Madalena Nunes Pereira , viúva , é proprietária de uma habitação , sita na R. Direita , Criação Velha , a qual serve de sua residência , só que na altura do sismo , de 09-07-98 , se encontrava de passeio pelos Estados Unidos da América . Agora , encontra-se a residir nesta freguesia .

Criação Velha , 15-07-99

O Presidente

Ass) Ilegível

José António Amaral Dias

15) - Exposição datada de 26-06-2001 , da Srª Isabel Dutra Nunes Tavares , na qualidade de procuradora da recorrente , cuja conclusão é a seguinte :

1) Nunca escondeu as suas frequentes estadas no estrangeiro ;

2) Mas que , no reverso da medalha , mantinha toda a sua ligação , funcional e habitacional , à ilha do Pico e ao concelho da Madalena, onde mantinha casa e onde pagava os seus impostos

16) -Informação nº 152/CPR/2001 , de 10-07-2001, subscrita pelo Vogal do conselho Coordenador , do CPR , em que se propõe a decisão final de arquivamento , pelo facto de a recorrente não ter residência permanente na habitação danificada .

17) - Está exarado na referida informação o seguinte despacho :

«Concordo . arquive-se e comunique-se .

22- 07-2001

Ass) Ilegível .

Secretário Regional da habitação e Equipamento »

O DIREITO

Para efeitos do Decreto Legislativo Regional nº 15-A/98/A , considera-se sinistrado : a pessoa cuja habitação foi destruída ou danificada pelo sismos . ( artº 2º , al.a) ) .

Beneficiário : o agregado familiar ou conjunto constituído por pessoa solteira , viúva , divorciada ou separada judicialmente de pessoas e bens , seus ascendentes e descendentes do 1º grau , incluindo enteados e adoptados e colaterais do 1º grau . ( artº 2º , al. b) ) .

Na alínea f) , considera-se « habitação permanente » : aquela onde o sinistrado reside com carácter habitual ou aquela que , comprovadamente , estivesse a ser construída ou reparada para este fim .

Ora , os conceitos de domicílio e de residência , de origem civilística , são de certo modo , paralelos mas distintos .

O domicílio diz respeito à sede jurídica de uma pessoa , ou seja , o local onde a mesma exercita os seus direitos e cumpre as suas obrigações ; a residência é a sede de facto , isto é , onde a pessoa habita . ( Cfr. Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público , vol. II , pág. 179 ) .

Por sua vez o artº 82º , do Código Civil , dispõe que « a pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual » .

E na anotação 7ª a este artigo , Abílio Neto esclarece que residência habitual ( artº 82º 1 , do CC ) e residência permanente são uma e a mesma coisa .

Ora , pelos factos provados em 1)- a recorrente é comproprietária da casa de Moradia , sita na R. Criação Velha , Madalena Pico , e a habitação foi afectada pela ocorrência do sismo de 09-07-98 ( nº 3 ) .

Acresce que a recorrente recebe pensão de sobrevivência , na Rua Direita , Criação Velha , Madalena do Pico ( nº 4 ) e o seu BI refere , precisamente , que a recorrente é natural e reside na freguesia de Ciação Velha , Madalena do Pico ( nº 6 ) , possuíndo , ainda , uma exploração agrícola activa , com vários animais , e 3,46 hectares de superfície forrageira ( nº 3 ) .

Também estava inscrita no regime de segurança social dos trabalhadores rurais , pagando as suas contribuições , aferidas a 30 dias de trabalho cada mês ( nº 8 ) .

Foi inicialmente considerada como elegível , para poder beneficiar das comparticipações previstas no DLR nº 15-A/98/A , de 25-09 , tendo sido elaborado um projecto de reabilitação da sua casa ( nºs 11 e 12 ) , mas só não foi levado até ao fim , designadamente , pelo facto de , na altura do sismo , a recorrente não habitar a sua casa , o que determinou a extinção do apoio anteriormente concedido e o arquivamento do processo da ora recorrente .

Por fim , o atestado da Junta de freguesia de Criação Velha comprovou que a recorrente é viúva , é proprietária de uma habitação , na Rua Direita , conceição Velha , e se encontrava de passeio pelos E.U.A. , encontrando-se, agora a residir nesta freguesia .

Pelo exposto , entendemos que a recorrente tem , efectivamente , a sua residência permanente , na Rua Direita , Criação Velha , não obstante , na altura do sismo , estar nos Estados Unidos .

Estava de passeio nos Estados Unidos , como se atestou , mas isso em nada altera o local da sua residência habitual .

Quanto aos vícios do acto impugnado , a recorrente pede a nulidade do acto impugnado , por incompetência absoluta , que ocorre quando esteja em causa um acto administrativo estranho às atribuições dos « ministérios » ou das pessoas colectivas que relevam no âmbito da Administração Pública , em que o seu autor se integra .

E assim é , na verdade , porquanto o legislador não comete à autoridade recorrida , mas sim às juntas de freguesia a competência legal para atestar sobre quem é ou não residente numa determinada circunscrição administrativa .

Daí , a nulidade do acto impugnado , por incompetência absoluta , «ex vi» artº 133º , 2 , al. b) , do CPA .

Entendemos , porém , que tal vício não se verifica , na medida em que o acto sindicado não invade a esfera de competências das juntas de freguesia , visto que não traduz qualquer forma de exercício de poder que a estas competia , então , de « atestar a residência dos cidadãos da freguesia » , nos termos do artº 27º , nº 1 , al. f) , do DL nº 100/84 , de 29-09 .

E como bem refere o Digno Magistrado do MºPº , por referência ao atestado emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia de Criação Velha , em 15-07-

-99 , o acto recorrido não questiona , sequer , o que nele se certifica – simples residência – antes conclui pela insuficiência probatória dele resultante , do requisito residência permanente e habitual da recorrente , em habitação sinistrada .

Quanto ao invocado vício de violação de lei , por erro nos pressupostos de facto , entendemos que o mesmo se verifica , já que a circunstância de a recorrente desenvolver uma actividade empresarial agrícola , na Madalena do Pico , ter pago sempre os seus impostos , por referência àquela actividade , e na Madalena , bem como as suas contribuições para a segurança social , na freguesia da Criação Velha , revelam-se , manifestamente , suficientes à comprovação do requisito legal de residência permanente , nos termos da referida al. f) , do artº 2º ,do DLR nº 15-A/98/A, de 25-09 .

Pelo exposto , o recurso contencioso terá de proceder , tornando-se prejudicado o conhecimento de outros vícios .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em conceder provimento ao recurso contencioso .

Sem custas .

Lisboa , 10-11-05