246/14.4TELSB-A.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. – No que à área do segredo profissional diz respeito há que compatibilizar os interesses da administração da justiça, por um lado, e da tutela dos direitos de terceiro, e da reserva da sua privacidade, por outro.

2. – Essa compatibilização poderá passar (no que aos direitos de terceiros se refere) pela utilização de determinados documentos como prova, “apagando”destes, ou de qualquer outro modo ocultando, todos os elementos que respeitem a essa privacidade .

3. – Tal triagem competirá, mais uma vez, ao juiz de instrução, já que quanto a ele não há “segredo”, ou seja, sujeito absolutamente a segredo de justiça.

4. – Nos termos do disposto nos arts 177º nº 3, 180º nº 1 e 181º, todos do CPP, nas buscas efectuadas em escritórios de advogados, é obrigatória a presença de um Juiz, sob pena de nulidade assim como um representante legal da Ordem dos Advogados.

5. – Há um conjunto de actos que, no decurso do inquérito, são da exclusiva competência do juiz de instrução, sujeitos por isso à sua intervenção pessoal e insusceptíveis de delegação por ser ele, como já frisámos, o garante dos direitos liberdades e garantias - arts 202º e 203º da CRP.

6. – Há ainda momentos da investigação e recolha de indícios que são distintos e subsequentes. Um, que é o primeiro e é o da recolha de elementos de indícios outro que é o da revelação da prova.

7. – Só neste momento o perigo de violação do segredo ou sigilo profissional se colocará.

8. – E, se pensarmos que o Juiz de Instrução é o guardião de todos os segredos da investigação e é ele que faz a triagem do que pode ser revelado e do que não deve ser revelado, apreende-se o que o dominus do inquérito entende como importante para prosseguir e assegurar a investigação, e fica a constar da mesma apenas o que não viola o sigilo profissional.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.

Relatório:

Nos presentes autos veio P.R. recorrer invocando segredo profissional .

Apresentou para tanto as seguintes – Conclusões que se transcrevem integralmente e na totalidade.

Vem o presente recurso interposto do despacho proferido nos presentes autos, que considerou ilegítima a invocação do segredo profissional pelo Recorrente, no âmbito da diligência de abertura de correio eletrónico.

Através da decisão ora em crise o Tribunal “a quo” determinou que o segredo profissional do advogado não é um valor absoluto, ou seja, refere que “nem todos os factos transmitidos ou conhecidos pelo advogado estão a coberto do dever de confidencialidade previsto pelo artigo 87.º, n.º 1, do EOA [atual artigo 92.º], mas simplesmente aqueles que sejam relativos ao exercício desta atividade profissional”.

Assim, de acordo com o despacho recorrido “só estão cobertos pelo segredo profissional do advogado os factos que resultem do desempenho desta atividade profissional”.

A respeito deste tema, conclui a decisão em apreciação que “o conteúdo do correio eletrónico aprendido e visualizado e cuja junção aos autos foi ordenada pelo JIC, em nada belisca o artigo 87.º, n.ºs 1, 2, 3 e 7, do EOA [atual artigo 92.º], na medida em que, sem margem para quaisquer dúvidas, o teor do mesmo não se relaciona com assuntos profissionais do advogado (…) pelo que, não se pode sustentar a violação do segredo profissional (…)“.

Resulta também da decisão que agora se impugna que a invocação em causa é extemporânea, uma vez que “nos termos do artigo 76.º e 77.º do EOA, a invocação do segredo profissional deveria ter sido invocada no momento da busca e apreensão”.

Foi com base na argumentação que acima se sintetizou, que o Tribunal a quo considerou ilegítima a pretensão do Recorrente, relativamente à correspondência eletrónica junta aos autos – decisão com a qual o Recorrente não concorda, pelos motivos que passa agora a expor.

Quando se invoca o segredo profissional – neste caso, do advogado –, no processo-crime, a lei consagra um mecanismo específico para enfrentar o problema de saber se esta invocação é legítima ou não ou, ainda que seja legítima, se o segredo deve ser levantado.

No caso de apreensão e junção aos autos de documentos, como no caso vertente, resulta da interpretação conjugada dos artigos 180.º e 135.º, ambos do CPP (supra transcritos, no capítulo 2, para onde se remete), que, suscitada a questão do segredo profissional relativamente à correspondência eletrónica, pelo Recorrente, deveria o Tribunal a quo, num primeiro momento, indagar sobre a legitimidade da invocação do segredo profissional, relativamente ao correio eletrónico junto aos autos, nos termos do disposto no artigo 135.º, n.º 2, do CPP.

Caso entendesse que a invocação do segredo profissional em causa era ilegítima, como entendeu, considerando que os documentos sobre os quais o segredo profissional foi invocado estão fora do perímetro da obrigação em causa, o Tribunal poderia ordenar a sua junção aos autos.

Porém, antes de tomar esta decisão deveria obrigatoriamente ter ouvido “o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável (vide artigo 135.º, n.º 4, do CPP e artigos 92.º, n.º 4, e 55.º, n.º 1, alínea l), ambos do EOA).

O artigo 135.º do CPP estabelece, assim, o mecanismo para o eventual sacrifício do sigilo profissional em prol de um outro interesse, que, no caso concreto, seja prevalecente, criando um mecanismo processual, tendente à superação da invocação do segredo pelo advogado, que pode culminar, após a audição da Ordem dos Advogados, numa decisão de quebra do mencionado segredo.

Por todo o exposto, não se pode manter a decisão do JIC, ora em crise, na medida em que o mesmo decidiu sobre a eventual ilegitimidade da invocação do segredo profissional, antecipando-se ao parecer da Ordem dos Advogados – o que não podia legalmente fazer, pois, é certo que apenas o poderá fazer depois de obtido o mencionado parecer.

Em conclusão, o despacho de que se recorre deve ser revogado, desde logo, porque não se seguiram os trâmites legais supra indicados, os quais têm obrigatoriamente de ser seguidos, atendendo à situação em concreto, para que seja eventualmente levantado o segredo profissional.

Ainda que assim não se entenda, a decisão em causa deverá ser sempre revogada, atendendo aos motivos que seguem.

Em primeiro lugar, nos termos do artigo 76.º, n.º 4, do EOA apenas se permite a apreensão de correspondência respeitante a facto criminoso, se o advogado tiver sido constituído arguido – o que, até ao presente momento não aconteceu.

Ou seja, como acima referenciado e na linha da boa doutrina e jurisprudência deste Venerando Tribunal, o Recorrente devia ter sido constituído arguido antes da referida apreensão. O que, como se afere dos autos, não aconteceu e nem ainda ocorreu.

Pelo que, desde logo, atendendo ao teor da norma acima indicada, nenhuma correspondência deveria ter sido apreendida e junta aos autos, sendo, por outro lado, patente a violação das garantias de defesa do aqui Recorrente, no âmbito deste processo-crime, que lhe são devidas por força do artigo 32.º, n.º 1, primeira parte da CRP, e reforçadas pela consagração das imunidades necessárias ao exercício da profissão de advogado, nos termos do artigo 208.º da CRP.

Por outro lado, nos termos dos artigos 92.º e 67.º, n.º 1, alínea b), ambos do EOA, e artigo 1.º, n.º 6, da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, dúvidas inexistem de que a representação das sociedades em causa na celebração de escrituras públicas de compra e venda de imóveis, assim como a prática de atos atinentes com tais celebrações, são atos próprios da atividade profissional de advogado e, neste caso, da atividade tipicamente exercida pelo Recorrente.

Adicionalmente, importa referir que, de acordo com o que foi transmitido ao Recorrente, na diligência de abertura de correio eletrónico, a correspondência junta aos autos respeita a compras e vendas de imóveis, no período em questão na investigação, ou seja, de junho a outubro de 2012.

Mas mais: trata-se de correio recebido e/ou enviado de um endereço de e-mail profissional, instalado no computador portátil do Recorrente, que é utilizado pelo mesmo, essencialmente, para o desenvolvimento da sua atividade profissional, o qual, aliás, foi apreendido no seu escritório, onde normalmente trabalha.

São, assim, vários os elementos apontados, que se relacionam diretamente com o exercício das funções profissionais do Recorrente, e, por isso, abrangido pelo segredo profissional, nos termos do artigo 92.º do EOA.

Daqui resulta que, ao contrário do defendido no despacho de que se recorre, conjugados os factos em causa nos autos, a atividade profissional do Recorrente e a correspondência eletrónica junta aos autos, o teor da mesma estará necessariamente sujeito ao sigilo profissional, na medida em que está em causa certamente uma relação advogado-cliente e, concomitantemente, uma atividade – compra e venda de imóveis – desenvolvida no contexto de uma prestação de serviços – mandato – pelo Recorrente.

Note-se, inclusivamente, que, como se teve oportunidade de transmitir ao JIC, durante a diligência de abertura de correio eletrónico, o Recorrente não tem qualquer reserva relativamente à junção aos autos do mencionado correio, mas, considerando o que acima se expôs tem o dever de invocar o sigilo profissional - o qual apenas poderá ser quebrado mediante consulta da Ordem dos Advogados, tal como se exarou supra.

Face ao caráter primordial do segredo profissional, o advogado tem de considerá-lo prevalecente, relativamente a qualquer outro interesse, tendo o dever de o invocar sempre que se revele necessário.

A este propósito, atente-se ao conteúdo do patrocínio forense, consagrado no artigo 208.º da CRP, que trata das imunidades necessárias ao exercício da profissão, sendo essas imunidades puras garantais constitucionais que, in casu, se refletem nos artigos 20.º, n.º 4, 32.º, n.ºs 1 e 8, e 18.º, n.º 2, todos da CRP.

Outra interpretação colocará, sempre, em declínio uma atividade profissional – advogado – essencial à efetividade de uma função de soberania: administração da justiça (cfr. artigo 208.º da CRP).

Ou seja,

A não assunção das imunidades como garantias efetivas por meio de uma interpretação normativa restritiva de uma atividade profissional, que integra uma função de soberania – administração da justiça –, viola o princípio da independência, da liberdade e da responsabilidade do patrocínio forense – advogado – impostos pelo artigo 208.º da CRP. E, por consequência, esta interpretação normativa restritiva conjugada dos n.ºs 2, 3 e 4, dos artigo 135.º e 180.º, n.º 2, ambos do CPP, e dos artigos 55.º, n.º 1, alínea l), 76.º, 77.º e 92.º, n.ºs 1 e 4, do EOA viola o princípio da boa administração da justiça, consagrado no artigo 208.º da CRP.

Com efeito, o artigo 208.º da CRP garante que os advogados têm as imunidades necessárias para o exercício do patrocínio, onde se incluirá a proibição de apreensão de correspondência que respeite ao exercício do patrocínio e, consequentemente, a garantia do sigilo profissional.

Por outro lado, o artigo 18.º, n.º 2, da CRP, indica-nos que os direitos só devem ser restringidos, para salvaguarda de outros direitos, quando necessário e de forma proporcional.

Impõe-se que da análise e decisão da legitimidade ou não da escusa que o Tribunal a quo fizesse uma exegese de indispensabilidade da correspondência para a descoberta da verdade e a sua relevância para a tutela de bens jurídicos, valores ou direitos constitucionalmente consagrados.

Impunha-se, assim, um juízo jurídico de proporcionalidade em sentido lato ou de proibição do excesso, na dimensão de exigibilidade e indispensabilidade, tendo em conta que não estava em causa a perda da correspondência ou documentos, mas tão só a prévia consulta ao Conselho Regional da Ordem dos Advogados (cfr. artigos 135.º, n.º 4, do CPP e 92.º, n.º 4, e 55.º, n.º 1, alínea l), ambos do EOA).

Mas, no caso sub judice, a interpretação normativa efetuada pelo Tribunal a quo não respeita o artigo 18.º, n.º 2, da CRP, tendo em conta que o Recorrente se dispôs a juntar aos autos as comunicações constantes nos ficheiros que o Ministério Público requeria dever constar daqueles. Mas essa junção, carecia, como impõe a Lei, de parecer prévio do Conselho Regional da Ordem dos Advogados.

A indispensabilidade do teor dos documentos exigidos para a descoberta da verdade não se verifica in casu, assim como não se encontravam em perigo de não tutela ou de não proteção os bens jurídicos tutelados pelas incriminações em investigação.

A indispensabilidade da diligência, enquanto corolário da sua exigibilidade para a descoberta da verdade, é inexistente, pelo que a interpretação normativa dos preceitos legais em discussão, efetuada pelo Tribunal a quo, está ferida de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da proporcionalidade em sentido lato ou da proibição do excesso na dimensão da exigibilidade e necessidade dessa restrição para a proteção de bens jurídicos a tutelar ou tutelados pela investigação em curso, princípios estes consagrados no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

A interpretação dos artigos 76.º, 77.º e 92.º, todos do EOA deve ser coerente com o conteúdo imperativo do n.º 4, do artigo 135.º, do CPP: submissão da decisão do Tribunal a quo a prévia audição do organismo representante da profissão relacionada, que, in casu, é a Ordem dos Advogados, maxime Presidente do Conselho Regional da Ordem dos Advogados (cfr. artigos 94.º, n.º 4, e 55.º, n.º 1, alínea l), ambos do EOA).

O segundo imperativo na análise e decisão de ilegitimidade da escusa, tendo em conta que o incidente havia sido suscitado, cabia ao Tribunal a quo remeter ao organismo representante da profissão relacionada para que se pronuncie pela autorização ou não da revelação dos factos abrangidos pelo segredo/sigilo profissional, nos termos dos artigos 55.º, n.º 1, alínea l), e 94.º, n.º 4, ambos do EOA e artigo 135.º, n.º 2, do CPP.

Ao não respeitar estes dois imperativos na análise e decisão da (i)legitimidade da escusa, o Tribunal a quo olvidou que existem valores constitucionais – tais como as imunidades necessárias ao exercício da advocacia, que se assumem como garantias constitucionais – que jamais podem ser abalados, sob pena de delatarmos não só a estrutura do processo penal democrático e leal, como ainda de podermos estar a negar ao Recorrente e aos seus clientes a efetividade de um processo equitativo, consagrado pelo artigo 20.º, n.º 4, in fine da CRP.

A interpretação normativa dos preceitos do EOA e dos demais preceitos legais efetuada pelo Tribunal a quo, na linha do Ministério Público, é, também, contrária ao conteúdo proclamado pelos artigos 6.º e 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Só assim se compreende o direito consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP: “o processo penal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso [destaque nosso]”.

Veja-se que o legislador constituinte não identifica quem é o titular dessas garantias de defesa, porque entende que os titulares são todos os que possam intervir, participar ou influenciar o iter processualis.

O advogado, mesmo ainda não constituído arguido, mas suspeito, tem direito a que o Tribunal a quo respeite e assegure todas as garantias, sem definição de tempo e lugar, bastando tão-só que seja sujeito de interpolação em sede de um processo que coloque em causa o segredo profissional: a relação de confiança entre advogado e cliente que é (ou devia ser) sagrada.

O segredo profissional, como direito do advogado e dos seus clientes, é, acima de tudo, um dever constitucional, que é garantido por meio da invocação do segredo profissional e do dever do Tribunal a quo ouvir previamente não apenas o Ministério Público, mas acima de tudo o organismo representativo da profissão: Ordem dos Advogados.

Este dever-garantia foi violado, ou seja, a interpretação normativa ‘por ação’ (dos preceitos legais identificados) ou ‘por omissão’ (dos preceitos legais não identificados, mas que devia ter identificado) do Tribunal a quo é contrária e, por isso, inconstitucional materialmente por violação da primeira parte, do n.º 1, do artigo 32.º, conjugado com os artigos 20.º, n.º 5, e 208.º, todos da CRP.

Face ao que acima se expõe, deve a decisão ora sob sindicância ser revogada e substituída por uma outra que considere a invocação do segredo profissional pelo Recorrente legítima.

Cumpre fazer também referência ao tema do momento da invocação do segredo profissional.

No despacho em crise refere-se que “nos termos do artigo 76º e 77º do EOA, a invocação do segredo profissional deveria ter sido invocada no momento da busca e apreensão o que, conforme resulta do respetivo auto, não aconteceu o que faz com que o requerimento em causa seja extemporâneo”.

Não se pode concordar com tal entendimento, pelos motivos que seguem.

No que respeita ao artigo 77.º do EOA, impõe-se referir que, considerando o caso concreto, a invocação do segredo profissional relativamente ao correio eletrónico em causa não se colocava no momento da busca, porque verdadeiramente o correio apenas foi apreendido em momento posterior, uma vez que não era possível aceder ao conteúdo do computador portátil apreendido, na data da busca.

Por outro lado, parece ao Recorrente que o artigo 77.º do EOA confere apenas uma possibilidade, não precludindo o direito de se invocar o segredo profissional a posteriori, nomeadamente no momento da verificação e decisão (ilegal) de junção aos autos da correspondência. Até porque, como é sabido e já se deixou dito, o advogado, mais do que o direito, tem o dever de o fazer e, no momento da busca, o Recorrente não estava presente, tal como resulta do mencionado auto de busca e apreensão e se teve oportunidade de transmitir, aquando da diligência de abertura de correio eletrónico.

É certo que a apreensão de documentos ocorre, normalmente, com a realização da busca e previamente à sua verificação e junção aos autos. Mas dúvidas inexistem de que em qualquer um dos momentos pode gerar-se a necessidade de garantir a preservação do segredo profissional, pelo que, ainda que não exista uma completa sintonia de conceitos e consequentemente de regulamentação, não pode ser outra a solução.

Inquestionavelmente, na data da junção aos autos do correio eletrónico, estando tal correspondência sujeita ao segredo profissional, o seu conhecimento por terceiros, que se dá, a partir do momento em que o mesmo é visualizado e junto aos autos, corresponde a uma violação da correspondência e das garantias do sigilo profissional do advogado previstas no EOA.

Fazer uma interpretação literal do artigo 77.º do EOA como o fez o Tribunal a quo não colhe e deve ser alterada, sob pena de optarmos por limitarmos, em excesso, o exercício efetivo de direitos, liberdades e garantias fundamentais pessoais. O exercício destes é a regra, a sua restrição é que é a exceção, como se afere do artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

A opção interpretativa do Tribunal a quo segue uma argumentação contrária ao comando constitucional, ou seja, a exceção passa a regra (por isso, é ilegítima a escusa por ter sido invocada fora da diligência mãe – busca e apreensão) e a regra passa a exceção (a defesa e garantia efetiva de um direito, liberdade e garantia fundamental processual emergente de uma imunidade consagrada constitucionalmente).

A interpretação levada a cabo pelo Tribunal a quo – não apenas literal, mas acima de tudo restritiva quanto à análise do conteúdo e do tempo do direito-dever de segredo profissional – viola o princípio odiosa sunt restringenda que impõe que as restrições de direitos, liberdades e garantias devem ser interpretadas de forma restritiva, porque o odioso se deve restringir, cujo assento constitucional se afere do artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

Acresce, ainda, frisar que:

A apreensão de correspondência abrangida pelo segredo profissional do advogado não é, sob pena de nulidade, admissível, exceto se a mesma for objeto ou elemento de um crime, nos termos do artigo 180.º, n.º 2, do CPP.

Estipula o artigo 76.º, n.ºs 1 e 4, do EOA, que a correspondência respeitante ao exercício da profissão de advogado não pode ser aprendida, exceto se a mesma respeitar a facto criminoso e o advogado tenha sido constituído arguido, nos termos do artigo 58.º do CPP (in casu, artigo 58.º. n.º 1, alíneas a) e d), do CPP).

A questão que se levanta é a de saber se a apreensão pode ocorrer sem que o advogado seja constituído arguido.

Quando o Tribunal a quo argumenta que o segredo profissional não é um direito absoluto, concordamos. Mas existem direitos mais dotados de uma maior tutela do que outros, sendo o direito-dever do segredo profissional um desses direitos e garantias.

Veja-se que o legislador infraconstitucional tutelou a função de profissão e prestação de serviços de advocacia em dimensões diferentes: uma tutela reforçada para as buscas e apreensões em geral (cfr. artigos 177.º, n.º 5, e 180.º, n.º 1, ambos do CPP) e uma tutela processual qualificada por imposição constitucional (cfr. artigo 180.º, n.º 2, e 187.º, n.º 5, ambos do CPP).

A questão sub judice coloca-se na segunda dimensão de tutela, ou seja, na tutela processual qualificada por estar em causa a função de soberania administração da justiça, a qual atribui aos advogados imunidades essenciais ao exercício da sua profissão, conforme se retira do artigo 208.º da CRP.

E o legislador é claro quanto a esta tutela: só pode haver apreensão de correspondência do advogado com os seus clientes se a mesma for objeto ou elemento de um crime e se o advogado tiver sido previamente constituído arguido.

Como é do conhecimento do douto Tribunal a quo, o Recorrente não foi previamente à apreensão, nem ainda neste momento, constituído arguido como determina o artigo 76.º, n.º 4, do EOA e o artigo 58.º, n.º 1, alíneas a) e d), do CPP.

Pois, estamos perante uma nulidade que encarna um pura proibição de prova.

É assim que a doutrina maioritária concebe tão clamorosa violação de lei e é assim que o TRL considera que se impõe a prévia constituição como arguido antes da apreensão de correspondência do advogado.

Considera o Recorrente, na linha de Pinto de Albuquerque, que a expressão “sob pena de nulidade”, do n.º 2, do artigo 180.º, do CPP consigna uma verdadeira proibição de prova, remetendo o julgador para o regime da nulidade das provas proibidas por existir uma intromissão indevida e inadmissível na vida profissional do advogado, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP conjugado com os artigos 126.º e 125.º a contrario, ambos do CPP.

Ou seja,

Estamos perante uma proibição de prova, prevista no artigo 126.º, n.º 3 do CPP, devendo a diligência de apreensão ser considerada nula e as provas serem consideradas proibidas, não podendo ser utilizadas nos termos do artigo 122.º do CPP.

Mesmo que assim não se entendesse, impõe-se, por dever de patrocínio, que se avoque ainda o imperativo de que a não constituição do Recorrente como arguido em momento anterior à apreensão de correspondência referente ao exercício da profissão e que se encontra sob segredo/sigilo profissional (cfr. artigo 76.º, n.º 4, do EOA e artigo 58.º, n.º 1, alíneas a) e d), do CPP), pode consignar uma nulidade insanável por violação da alínea c), do artigo 119.º, do CPP.

O Recorrente considera ter existido uma intromissão na correspondência respeitante ao exercício da profissão de advogado por violação de um pressuposto material e um processual/material. O pressuposto material é a correspondência ser “objeto ou elemento de um crime”. O pressuposto processual/material é a constituição do Recorrente como arguido que devia ter sido prévia à apreensão, como bem elucida e decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em 2010.

Se o Recorrente não foi constituído como arguido, nos termos do artigo 76.º, n.º 4, do EOA, conjugado com o artigo 58.º, n.º 1, alíneas a) e d), do CPP, significa que o Recorrente não é suspeito de qualquer crime, nem a correspondência é objeto ou elemento de qualquer crime.

Se assim é, temos uma intromissão indevida e inadmissível por violação dos pressupostos materiais e processuais, impostos pelo artigo 180.º, n.º 2, do CPP, conjugado com o artigo 76.º, n.º 4, do EOA, cujo referencial tutelar constitucional do direito-dever de segredo profissional se encontra consagrado no artigo 208.º e artigo 32.º, n.ºs 8 e 1, da CRP.

Como escreve Claus Roxin, a “descoberta da verdade não é um valor absoluto no processo penal”.

Em suma, a questão do momento da invocação da escusa é de somenos importância, face à violação clara da lei.

A autorização judicial, a respetiva presidência da diligência e a comparência do Membro do Conselho Regional da Ordem dos Advogados (cfr. artigo 180.º, n.º 1, do CPP) não bastam quando está em causa a apreensão de correspondência ou documentos abrangidos pelo segredo profissional, tendo em conta que se impõe ainda a prévia constituição como arguido e que aquela ou aqueles sejam “objeto ou elemento de um crime” (cfr. artigo 180.º, n.º 2, do CPP e artigo 76.º do EOA).

Ou seja, a apreensão de correspondência ou documentos referente à atividade ou exercício da profissão do Recorrente – advogado –, que está coberta por segredo/sigilo profissional, por violação dos pressupostos materiais e processuais, enquadra uma nulidade, por violação do artigo 76.º, n.º 4 do EOA, conjugado com o artigo 58.º, n.º 1, alíneas a) e d), e artigo 180.º, n.º 2, do CPP, o que gera uma proibição de prova prevista no artigo 126.º, n.º 3, do CPP, conjugado com o artigo 118.º, n.º 1, do CPP e com o artigo 32.º, n.º 8, da CRP.

Por outras palavras, a apreensão de correspondência deve ser considerada nula por integrar o regime das proibições de prova, por violação dos pressupostos materiais e processuais qualificados, por força do artigo 180.º, n.º 2 do CPP e artigo 76.º, n.º 4 do EOA, e a prova obtida por esse meio de obtenção de prova, ser proibida, por força dos artigos 92.º, n.º 5, do EOA, 125.º a contrario, 126.º, n.º 3, 118.º, n.º 1, e 180.º, n.º 2, todos do CPP e 32.º, n.º 8, e 34.º, ambos da CRP.

NESTES TERMOS,

Face ao exposto, de facto e de direito, requer-se a Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, que o presente recurso seja considerado procedente e, em consequência:

Seja revogado o despacho impugnado e substituído por outro que determine que seja ouvida a Ordem dos Advogados para se pronunciar sobre a ilegitimidade da invocação do segredo profissional pelo Recorrente, por cuja interpretação normativa, em que assenta, se encontra ferida de ilegalidade, por violação dos artigos 135.º, n.º 4, do CPP, 92.º, n.ºs 1 e 4.º, 55.º, n.º 1, alínea l) do EOA, assim como se fundar numa interpretação normativa ferida de inconstitucionalidade material por violação dos princípios da proporcionalidade em sentido lato, na dimensão da indispensabilidade da restrição do direito, do princípio odiosa sunt restringenda, do princípio do processo justo e equitativo, do princípio da efetividade das garantias processuais, do princípio da boa administração da justiça e do princípio do respeito pelas imunidades do patrocínio forense, consagrados respetivamente nos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 1, e 208.º, todos da CRP.

Seja declarada nula a apreensão de correspondência e de documentos relativos ao exercício da profissão de advogado e a prova obtida considerada proibida, não podendo ser utilizada no processo, assim como a nulidade dos demais atos consequentes e dependentes desta diligência e os que possam por ela vir a ser afetados, nos termos dos artigos 118.º, n.º 1, 122.º, n.º 1, 125.º a contrario, 126.º, n.º 3, 180.º, n.º 2, todos do CPP, 92.º, n.º 5, do EOA, por força dos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.º 4, ambos da CRP.

Caso assim não se entenda,

Seja revogada a decisão impugnada, substituindo-se por uma outra, que determine a legitimidade da invocação do segredo profissional, atendendo aos motivos supra expostos.

Em 1ª Instância entendeu o MP que

A prova assim obtida é válida e deve ser valorada nos autos.

A decisão judicial em recurso não violou qualquer norma jurídica, nomeadamente as citadas pelo recorrente.

O recurso interposto por P.R. não merece provimento devendo ser julgado improcedente, por não ter sido violada qualquer norma legal imperativa que possa ter como efeito a revogação da decisão judicial recorrida.

Cumpre decidir:

O Mmº JIC julgou improcedente a invocação de sigilo profissional pelo recorrente.

Pretende o recorrente que :

Violação do disposto no artº135º nº4 do CPP e nos artº 92º nºs 1 e 4 e 55º nº1 l) do EOA

Declaração da nulidade da apreensão de correspondência e de documentos relativos ao exercício da profissão de advogado.

Declaração de nulidade dos demais actos consequentes e dependentes da diligência ordenada e dos que possam por ela vir a ser afectados, nos termos do disposto nos arts. 118º nº1, 122º nº1, 125º a contrario, 126º nº3, 180º nº2, todos do C.PP e no artº92º nº5 do EOA, por força do disposto nos artº 32º nº8 e 34º nº4 do C.PP

Antes de prosseguirmos com a análise do sigilo profissional, da sua natureza e do que abarca, convém desde já esclarecermos que :

1º nos presentes autos o recorrente é suspeito da prática do crime de branqueamento de capitais, p.p. pelo artº 368º-A do C.P, por referência ao crime de fraude fiscal qualificada, p.p. pelos arts. 103º e 104º nº1 f) e nº3 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei 15/2001, de 05/06.

2º foi recolhida nos autos informação de um conjunto de operações financeiras realizadas em duas contas bancárias do Banco Millenium BCP, no período compreendido entre Junho e Outubro de 2012, relacionadas com a compra e venda de imóveis.

Uma dessas contas é titulada pela sociedade comercial YP, LDA, que se dedica à compra e venda de bens imobiliários.

3º Entre Junho e Outubro de 2012, a conta da sociedade YP, LDA, foi creditada através de cheques emitidos por P.R. - Advogado e representante das sociedades HREI., SBI, e RBVI -, sobre conta particular do mesmo no BCP, cujo total ascendeu a €1.155.000,00.

4º Esses cheques foram emitidos para pagamento da compra de imóveis pertencentes à sociedade YP, LDA, pelas sociedades adquirentes HREI., SBI, e RBVI.

5º Todos os cheques relativos à transacção daqueles imóveis foram emitidos pelo suspeito P.R

6º P.R. é titular de três contas bancárias, sendo estas no Barclays Bank, com o nº11………9, no Banif com o nº4………4 e no Millenium BCP com o nº2 ……..0, onde recebeu entregas em numerário. Sendo que o saldo existente nas contas bancárias no Barclays Bank e no Banif permitiram-lhe que efectuasse transferências com destino à sua conta no Millenium BCP com o nº2 …….0. Conta a partir da qual o mesmo efectuou a emissão de cheques para a aquisição dos imóveis na qualidade de procurador das três sociedades “offshore” acima identificadas.

7º A situação fiscal de P.R. no que respeita aos rendimentos declarados revela incongruências com os depósitos em numerário e os valores movimentados nas suas contas bancárias, sendo estes superiores aos rendimentos declarados pelo mesmo no ano de 2012, os quais foram no valor de € 20.000,00.

8º No dia 14 de Janeiro de 2016 foi realizada busca ao escritório de advogado do suspeito P.R. para apreensão de documentos relacionados com os factos em investigação nos autos, nomeadamente documentos referentes à transacção dos imóveis referenciados nos autos e relacionados com os movimentos de capitais verificados nas contas bancárias tituladas pelo mesmo.

9º Aquela diligência foi presidida pelo Mmº. Juiz de Instrução Criminal, estando presente o legal representante da Ordem dos Advogados.

Ora vejamos:

Segundo o regime do art. 123º do CPP, a irregularidade deve ser arguida pelos interessados no próprio acto, se a ele tiverem assistido.

No caso dos autos o recorrente não estava presente por estar ausente do País.

Nesse local e data foi apreendido o computador portátil do recorrente e por despacho proferido em 04/02/2016 foi ordenada a realização de exame ao computador, com observância do disposto no art. 179º do C.PP relativamente aos ficheiros de correspondência electrónica, - despacho proferido em 21/12/2015 em que determinou a emissão de mandados de busca ao escritório.

De acordo com o disposto no art. 179º do C.PP o Mmº JIC determinou a abertura de correspondência, agendando-a para o dia 9 de Maio de 2016, notificando o visado aqui recorrente para querendo estar presente.

O mesmo não compareceu.

O Mmº. Juiz de Instrução Criminal determinou que a UTI – P.J. procedesse à selecção do conteúdo do DVD, sem aceder ao respectivo conteúdo e, tendo em conta as palavras-passe indicadas para a pesquisa e que procedesse à respectiva cópia em suporte informático autónomo e posteriormente a remetesse ao Tribunal Central de Instrução Criminal para efeitos de posterior autorização judicial conforme auto de diligência de abertura de correio electrónico e verificação de conteúdos, de fls. 732 a 734.

Assim aconteceu sendo tal colocado em saco anti estático e selado em saco de prova com a referência SÉRIE B 062552 - fls. 746.

O auto de cópia constante de fls. 753, que contém “todas as mensagens de correio electrónico que corresponderam ao resultado das palavras-chave e período temporal que abrange os factos, informação fornecida no expediente que acompanha o suporte digital DVD –R (…) identificado como “DVD01 – correio electrónico Nuipc 246/14.4 TELSB”, que contém os ficheiros de correio electrónico extraídos do equipamento informático, computador portátil, com a marca “DELL”, modelo “P15F”, número de série “9WW0CT1” (…)” pertença do recorrente foi presente ao Mmº. JIC que designou para abertura de correspondência o dia 30 de Novembro de 2016, tendo notificado o visado para, querendo, estar presente - despacho de fls. 879.

Nessa data foi aberto o saco em causa pelo Mmº JIC e foi ditado para acta o seguinte despacho:

“Após a visualização do conteúdo constata-se que o correio electrónico em causa está relacionado com o objecto do processo e que tem relevância para a investigação, razão pela qual se determina a sua junção aos autos”.

Todas as diligências feitas foram legalmente presenciadas.

Estava presente aquando da busca e apreensão um representante da delegação da OA como a lei impõe e foi notificado sucessivamente de todos os actos sucessivos. Logo no primeiro acto a legalidade do mesmo estava assegurada ao contrário do que e alegado.

A possibilidade de reacção efectiva não se reduz a uma aparência ou possibilidade de reagir. Só o visado pela busca, acompanhado de advogado que o represente no processo, reúne as condições para poder reagir no próprio acto; só a assistência de profissional/técnico competente investe o buscado da plena capacidade de exercício dos seus direitos processuais, nos quais se incluem sem qualquer dúvida o direito de arguição de irregularidade.

Na verdade o processo deve ser transparente, leal e justo; do processo que deve constituir um espaço de segurança e de justiça e garantir todas as formas de defesa.

Por tudo se conclui que, tendo decorrido as buscas na presença das pessoas referidas nos arts 176º e 177º do CPP, não existem irregularidades.

Vejamos quanto à legalidade ainda da apreensão do objecto e respectivo conteúdo.

Haverá violação do disposto nos arts. 178º, 181º, nº1 e 180º, nº1 do CPP e 32º e 18º da CRP?

Estaremos perante prova proibida?

A prova é proibida, ou a recolha de prova pode ser proibida tendo em conta que existem limites intransponíveis à prossecução da verdade em processo penal – como nos diz o Professor Costa Andrade – (Sobre as Proibições de Prova em PP, p. 117) e como determina o artº 126º do CPP, sob a epígrafe “Métodos Proibidos de Prova”, que contempla um regime de proibição de procedimentos apenas proibidos quando obtidos sem o consentimento do titular, e um regime de invalidade de outros meios de obtenção de prova, mesmo quando obtida com o consentimento do titular.

Nos seus nºs 1 e 2 prevêem-se meios de prova proibidos em termos absolutos e no nº3 métodos proibidos sem o consentimento dos seus titulares.

Assim, no campo das proibições relativas, a lei prevê ainda casos de (lícita) obtenção de prova na ausência do consentimento do titular dos direitos (disponíveis) protegidos.

O nº 3 do mesmo preceito legal, cominando com nulidade as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular e ressalva os casos previstos na lei que são todos aqueles que conduzem à entrada lícita no domicílio alheio, na vida privada, na correspondência e nas comunicações, na ausência desse consentimento.

No caso de suspeitas, fortes indícios e investigação de suspeitos, sempre que o suspeito ou alguém oculta em lugar reservado ou não livremente acessível ao público quaisquer objectos relacionados com um crime/indícios/provas, é ordenada busca nos termos do disposto no art. 174º, nº2 do CPP.

Ou seja, de acordo com o disposto no art. 178º, nº1CPP é legitima a apreensão de quaisquer objectos susceptíveis de servir a prova em fase de inquérito, quando diligências que visam a obtenção de elementos que levem a concluir por indícios fortes de pratica de um crime, face às suspeitas existentes são absolutamente necessárias.

É ao dominus do inquérito, o Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal que cabe a direção e determinação dessas diligências muitas vezes com o a fiscalização do JIC por ser ele o garante dos direitos liberdades e garantias - art. 263º, nº1 do CPP).

O inquérito é pois um procedimento da esfera do M.P. e não do juiz, competindo àquele, e não a este, a selecção e recolha da prova. A este apenas compete garantir que são observados todos os direitos, todas as liberdades e todas as garantias de que qualquer cidadão, ainda que suspeito de um crime, goza em observância da Lei Fundamental.

Para alcançar tais objectivos de recolha de prova mostra-se evidente a necessidade de localizar e apreender toda a documentação relativa à actividade do recorrente que, como sabemos, actualmente se concentra toda nos computadores que todos usamos.

Pelo que dissemos até aqui e consta dos autos, apesar do recorrente ser um advogado, parece-nos que foi garantida toda a legalidade no que respeita à selecção/escolha das coisas (documentos e suportes informáticos) a apreender e efectivamente apreendidos, consignando-se a conformidade constitucional e legal dos procedimentos.

Resulta, pois, do processo que as buscas foram ordenadas (e os respectivos mandados emitidos) no estrito cumprimento do disposto nos art.º 174º n.º 2, 181º e 268º nº 1 c) , do CPP.

Conforme já supra referido por regra, são apreensíveis quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, ou seja, a faculdade de apreensão de coisas e de objectos necessários à “instrução” do processo cobre tanto as coisas em poder de/pertencentes ao suspeito ou indiciado, como as coisas em poder de, ou mesmo pertencentes a, terceiros.

E, sempre que haja indícios de que alguém (ou seja, qualquer um, incluindo terceiros) oculta essas coisas – que possam servir a prova - em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca (art. 174º, nº2 do CPP). O art. 178º, nº1 legitima a apreensão de quaisquer objectos susceptíveis de servir como prova.

Tenhamos contudo em conta a tutela dos direitos de terceiro no que respeita à sua privacidade; ou seja, o problema de factos pessoais de terceiro, divulgáveis (ou cognoscíveis) através do documento/objecto, documento contido em material ou suporte informático apreendido, que poderão/deveriam estar cobertos por algum “segredo”, nomeadamente o sigilo profissional.

Há que compatibilizar os interesses da administração da justiça, por um lado, e da tutela dos direitos de terceiro, e da reserva da sua privacidade, por outro.

Essa compatibilização poderá passar (no que aos direitos de terceiros se refere) pela utilização de tais documentos como prova, “apagando”destes, ou de qualquer outro modo ocultando, todos os elementos que respeitem a essa privacidade como muito bem sabe o recorrente.

Tal triagem competirá, mais uma vez, ao juiz de instrução, já que quanto a ele não há “segredo”, ou seja, sujeito absolutamente a segredo de justiça.

Nos termos do disposto nos arts 177º nº 3, 180º nº 1 e 181º, todos do CPP, nas buscas efectuadas em escritórios de advogados, é obrigatória a presença de um Juiz, sob pena de nulidade. E o Mmº JIC estava lá assim como um representante legal da Ordem dos Advogados conforme exigido pelo CPP.

O art. 268º do CPP, determina quais os actos a praticar pelo juiz de instrução, e define na sua c), como competência do JIC, proceder a buscas e apreensões em escritórios de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos dos arts. 177º, nº3, 180º, nº1 e 181º do CPP;

Enumera (exemplificativamente) este preceito legal um conjunto de actos que, no decurso do inquérito, são da exclusiva competência do juiz de instrução, sujeitos por isso à sua intervenção pessoal e insusceptíveis de delegação por ser ele, como já frisámos, o garante dos direitos liberdades e garantias - arts 202º e 203º da CRP.

A especial proteção visa sem dúvida a salvaguarda do respectivo segredo profissional.

O Art. 70º da Lei 15/2005 (EOA) reforça e completa as formalidades da busca, sempre em obediência aos mesmos princípios.

A busca em causa nos autos foi pessoalmente assistida pelo juiz de instrução que esteve pessoalmente presente pelo que garantiu com a sua presença e posterior actuação já supra descrita, o sigilo pretendido.

Não se verifica nulidade na realização da busca em escritório de advogado .

Vejamos ainda:

Dispõe o art. 180° CPP que:

"1- À apreensão operada em escritório de advogado ou em consultório médico é correspondentemente aplicável o disposto no art. 177º nºs 3 e 4.

2- Nos casos referidos no número anterior não é permitida, sob pena de nulidade, a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, ou abrangidos pelo segredo profissional médico, salvo se eles mesmo constituírem objecto ou elemento do crime.

Dispõe ainda o art. 182ºCPP:

"1- As pessoas indicadas nos arts 135° a 137° apresentam à autoridade judiciária, quando esta o ordenar, os documentos ou quaisquer objectos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem por escrito, segredo profissional ou de funcionário ou segredo de Estado.

2- Se a recusa se fundar em segredo profissional ou de funcionário, é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 135°, n°s. 2 e 3, e 136°, n.° 2."

O art. 71° do Estatuto da O.A. veda a apreensão de correspondência, que respeite ao exercício da profissão (n.° 1), salvo se respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido (n.º 4).

O art. 72° preceitua:

"1- No decurso das diligências previstas nos artigos anteriores, pode o advogado interessado ou, na sua falta, qualquer dos familiares ou empregados presentes, bem como o representante da Ordem dos Advogados, apresentar qualquer reclamação.

(Na diligência de busca e apreensão não foi invocado o segredo profissional pelo representante da Ordem dos Advogados que se encontrava presente, sendo aquele o momento em que tal segredo deveria ter sido invocado em conformidade com o disposto no art. 77º do EOA.)

2- Destinando-se a apresentação da reclamação a garantir a preservação do segredo profissional, o juiz deve logo sobrestar na diligência relativamente aos documentos ou objectos que forem postos em causa, fazendo-os acondicionar, sem os ler ou examinar, em volume selados no mesmo momento.

3- A fundamentação das reclamações é feita no prazo de cinco dias e entregue no tribunal onde corre o processo, devendo o juiz remetê-las, em igual prazo, ao presidente da Relação com o seu parecer e, sendo caso disso, com o volume a que se refere o número anterior.

4- O Presidente da Relação pode, com reserva de segredo, proceder à desselagem do mesmo volume, devolvendo-o novamente selado com a sua decisão.”

Assim, no que respeita às buscas efectuadas em escritórios de advogados- arguidos e em estabelecimento bancário, face à disciplina legal, há apenas que acrescentar o seguinte:

É legalmente reconhecido “o interesse comunitário de confiança na discrição e reserva de determinados grupos profissionais, como condição do seu desempenho eficaz”, que a doutrina germânica maioritária considera como sendo o bem jurídico pelo tipo legal de crime de violação de segredo. (...)

Mas, na base daquele tipo legal de crime, está o dever de confidencialidade, em que se pretende proteger para lá do simples interesse comunitário da confiança na discrição e reserva, a privacidade em sentido material, a privacidade no seu círculo mais extenso, abrangendo não só a esfera da intimidade como a esfera da privacidade stricto sensu. A privacidade é aqui protegida na medida em que seja mediatizada por um segredo.

O art. 135º do CPP concede um direito ao silêncio de todas as pessoas a quem a lei impuser ou permitir que guardem segredo sobre certas informações. A quebre do sigilo só pode ocorrer quando “se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante” (nº3). (...)

“a realização da justiça penal, só por si e sem mais (despido do peso específico dos crimes a perseguir) não figura como interesse legítimo bastante para justificar a imposição da quebra do segredo”. (Costa Andrade, Comentário Conimbricense. art. 195º).

Acrescentaríamos ainda que a tutela legal do segredo, que rodeia a prova pessoal (por depoimento ou por declaração), deve cobrir igualmente a produção da prova real (coisas em sentido lato: documentos, suportes informáticos, correspondência…), sob pena de se conseguir por uma via, aquilo que a lei proíbe pela outra.

E estas questões poder-se-ão colocar - e ir-se-ão colocar, certamente, com maior ou menor acuidade, consoante os casos e as situações – no momento da revelação dos documentos e demais coisas apreendidos.

Mas! Há momentos da investigação e recolha de indícios que são distintos e subsequentes. Um, que é o primeiro e é o da recolha de elementos de indícios outro que é o da revelação da prova.

Só neste momento o perigo de violação do segredo ou sigilo profissional se colocará. E, se pensarmos que o Juiz de Instrução é o guardião de todos os segredos da investigação e é ele que faz a triagem do que pode ser revelado e do que não deve ser revelado, apreende-se o que o dominus do inquérito entende como importante para prosseguir e assegurar a investigação, e fica a constar da mesma apenas o que não viola o sigilo profissional.

Assim sendo não tem razão o recorrente. Há uma precipitação que como advogado não deveria ter uma vez que apenas foi feita uma busca autorizada dentro de todas as formalidades legais sem qualquer violação de sigilo profissional como se conclui facilmente.

Assim sendo e nada havendo a apontar ao despacho sob recurso por nada haver a apontar à condução da busca e da recolha de indícios, tendo em conta o objecto dos autos e o suspeito nos mesmos,

Nega-se provimento ao recurso mantendo o despacho recorrido na íntegra.

Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 4 Ucs.

Ac elaborado e revisto pela relatora

Lisboa, 2017-05-31

Adelina Barradas de Oliveira

Jorge Raposo