369/10.9GDSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Admite recurso a decisão que em processo sumaríssimo rejeita o requerimento para aplicação de sanção por entender que os factos não integram a prática de crime e, em consequência, determina o arquivamento dos autos.

2. Não é inconstitucional a interpretação acolhida no acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 8/2008 do STJ

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de processo sumaríssimo com o n.º 369/10.9DGSTB, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, por despacho proferido em 13.01.2011, foi rejeitado o requerimento para aplicação de sanção nessa forma de processo, deduzido pelo Ministério Público ao abrigo dos arts. 392.º, n.º 1, e 394.º do Código de Processo Penal (CPP), por manifestamente infundado.

Inconformado com tal despacho, o Ministério Público interpôs recurso, formulando as conclusões:

1. Nos presentes autos o Ministério Público requereu a aplicação de pena de multa, em processo sumaríssimo, ao arguido VC, sendo-lhe imputada a prática de um crime de consumo de produto estupefaciente, p. e p. pelo art. 40º, nº 2, do Decreto-lei nº 15/93, de 22.01, com referência à tabela l-C.

2. A M.ª Juiz decidiu rejeitar o mencionado requerimento por considerá-lo manifestamente infundado em virtude de, na sua opinião, os factos imputados não constituírem crime.

3. Sustentou tal decisão no entendimento, por si perfilhado, segundo o qual “... a interpretação restritiva do art. 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Junho, nos moldes constantes da jurisprudência fixada no Acórdão nº 8/2008 do Supremo Tribunal de Justiça, viola o art. 29.º, n.º 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa ...”- sic. Fls. 41, recusando, assim, a sua aplicação.

4. A decisão em crise não avança qualquer argumento que não tenha sido contemplado na fundamentação do Acórdão 8/2008, não suscitando qualquer questão nova que pudesse reiniciar tal discussão.

5. Pelo que consideramos que o requerimento apresentado pelo Ministério Público não é manifestamente infundado, devendo, por isso, ser recebido e, em consequência, nomeado defensor ao arguido e ordenada a sua notificação nos termos do art. 396º, nº 1, do CPP.

6. Ainda que se considere que o requerimento apresentado pelo Ministério Público é manifestamente infundado, não poderia ter-se decidido, como se decidiu, pondo termo ao processo, sem mais.

7. Com efeito, dúvidas não subsistem que os autos deveriam ter sido remetidos para outra forma processual, tal como vem expressamente previsto no art. 395º do CPP.

8. A solução encontrada na decisão em crise é peregrina e não tem sustento na lei, pelo contrário, viola-a expressamente, motivo pelo qual, é ilegal e recorrível.

9. Pelas razões aduzidas, sem prejuízo de oportunamente serem adoptadas outras soluções processuais aplicáveis ao caso, considera o Ministério Público que mal andou a decisão em crise, por contrariar lei expressa, pelo que requeremos que seja ordenada a sua substituição por outra decisão que determine o reenvio do processo para outra forma que lhe caiba, nos termos do disposto no art. 395º do CPP.

O arguido (assistido por defensora nomeada)) não apresentou resposta.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 60.

Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, acompanhando e aderindo à motivação e no sentido da procedência do recurso.

Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do CPP, nada foi apresentado.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, atento o disposto no art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, em conformidade, designadamente, com a jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, in D.R. I-A Série de 28.12.1995.

Consubstancia-se, pois, em apreciar se o despacho recorrido não deveria ter rejeitado o requerimento e, ao invés, deveria tê-lo admitido acatando a jurisprudência fixada pelo acórdão do STJ n.º 8/2008, ou mesmo que assim não fosse, deveria ter remetido os autos para outra forma processual.

No que ora releva, consta do despacho recorrido:

Por requerimento inserto a fls. 27 a 31 o Ministério Público, em processo sumaríssimo, requereu a aplicação ao arguido VC, ali melhor identificado, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 5 (cinco euros), imputando-lhe a prática de um crime de consumo de produto estupefaciente, p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C (e não I-A como certamente por lapso ali vem referido) anexa àquele diploma legal.

Dispõe o art. 395.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal que, o juiz rejeita o requerimento quando o mesmo for manifestamente infundado, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 311.º do mesmo diploma legal.

Prescreve o art. 311.º, n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal que a acusação se considera manifestamente infundada, quando “os factos não constituírem crime”.

A acusação é manifestamente infundada quando, em face dos seus próprios termos, não tem condições de viabilidade, isto é, quando evidência, desde logo, que não pode vir a ser julgada procedente porque desprovida de fundamento, seja por ausência de factos que a suportem, seja porque os factos não são subsumíveis em qualquer preceito penal, constituindo a designação do julgamento (ou a notificação do arguido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 396.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal) flagrante violência e injustiça para o arguido (com interesse vide Acórdão da Relação de Coimbra de 29 de Abril de 1992, in CJ, Ano 1992, Tomo 2, pp. 88 e Acórdão da Relação de Évora de 23 de Novembro de 1993, in B.M.J. n.º 431, pp. 574).

Ao arguido é imputada a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa aquele diploma.

Dispõe o artigo referido supra, que:

“1- Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou pena de multa até 30 dias.

2- Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.

3- No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional pode ser dispensado de pena.”

O artigo em apreço foi, excepto no que tange ao cultivo, expressamente revogado pelo art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, que define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.

Estão sujeitas ao regime previsto na Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, as substâncias constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, entre as quais a cannabis resina.

Dispõe o art. 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas referidas tabelas constituem contra-ordenação, desde que não ultrapasse a quantidade necessária para o consumo médio de 10 dias.

Para efeitos de determinação da quantidade necessária para o consumo médio individual durante um período de 10 dias, na medida em que se mantém em vigor o art.º 71.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é necessário recorrer ao mapa a que se refere o art. 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.

Ora, de acordo com o mapa a que se refere o art. 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, o limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária de “cannabis resina” é de 0,5 gramas, sendo a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias equivalente a 5 gramas.

No caso vertente, resulta do requerimento em apreço que, no dia 24 de Abril de 2010, cerca das 00h45m, o arguido tinha na sua posse, um pedaço de produto vegetal prensado, que submetido a exame laboratorial veio a revelar-se tratar-se de cannabis resina, com o peso líquido total de 6,634 gramas, os quais destinava ao seu consumo, ou seja, mais do que o necessário para um consumo médio individual durante 10 dias.

Não obstante tenha revogado expressamente o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, salvo no que se reporta ao cultivo, descriminalizando a detenção e aquisição para consumo de plantas, substâncias ou preparações previstas nas Tabelas I a IV anexas ao mesmo diploma legal em quantidade que não exceda a necessária para o consumo médio de 10 dias, o legislador não estabeleceu qualquer punição para os agentes cujo produto estupefaciente detido ultrapasse tal quantidade.

Sobre esta problemática se pronunciou abundantemente a doutrina e a jurisprudência, equacionando quatro soluções.

A primeira, assentando no princípio de que não há pena sem lei que previamente preveja e puna a conduta do agente, despenalizava a conduta mais grave, mantendo a punibilidade da conduta menos grave, a saber, a aquisição e detenção para consumo abaixo das 10 doses diárias (cfr. Eduardo Maia Costa, in Revista do Ministério Público, n.º 87, Ano 22, Julho/Setembro 2001, pp. 150).

A segunda, contrariamente, defendia que a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, descriminalizava apenas o consumo, a aquisição e a detenção de estupefacientes para consumo próprio que não excedesse a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, pelo que, fora destes casos, a conduta do agente configurava a prática de um dos crimes previstos e punidos pelos arts. 21.º, 25.º ou 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, (cfr. Artur Matias Pires in, Revista do Ministério Público, n.º 90, Ano 23, Abril/Junho 2002, pp. 119).

A terceira, partindo da inaplicabilidade dos arts. 21.º, 25.º e 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, às situações em que se provasse o dolo de consumo, fazendo uma interpretação restritiva da norma revogatória consagrada no art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, defendia que o art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, se continuava a aplicar às situações que extravasavam o âmbito de aplicação do art. 2.º, n.º 2 da Lei n.º 30/2000 (cfr. Cristina Líbano Monteiro, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 11, Fasc. 1.º, Janeiro/Março 2001, pp. 89; Eduardo Maia Costa, in Revista do Ministério Público, n.º 87, Ano 22, Julho/Setembro de 2001, pp. 147-150).

Por último, a solução que radicava no pressuposto de que o estabelecimento de um patamar de dez doses médias diárias para consumo não deve ser visto como um limite à descriminalização do consumo, mas como critério legal meramente orientador de distinção entre o consumo e o tráfico. Critério que não obstava a que se integrassem no n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, situações em que a quantidade de estupefacientes detida exceda aquele patamar, desde que se provasse a afectação exclusiva ao consumo do agente.

Embora sem correspondência directa na lei, defendemos que este é o entendimento que mais se aproxima da ratio do sistema, aceitando que a repressão penal do consumo se mostrou infrutífera e que a aprovação da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, visa a alteração da imagem social do consumidor toxicodependente, direccionando-o, o melhor possível, para o tratamento.

Pondo termo a esta discussão, o Supremo Tribunal e Justiça viria, através do Acórdão n.º 8/2008, de 25 de Junho de 2008 (publicado na 1.ª Série do DR de 5 de Agosto de 2008), fixar jurisprudência no sentido de que «Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»

Contudo, salvo o devido respeito, pelas razões que infra se aduzem, entendemos que a interpretação da norma revogatória do art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, resultante da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão n.º 8/2008, é inconstitucional, por violação do disposto no art. 29.º, n.º 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa e, consequentemente, recusamos a sua aplicação.

Como se pode ler nas conclusões do referido aresto, partindo da presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, o Supremo Tribunal de Justiça, restringe a expressa revogação do art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, à aquisição e detenção para consumo próprio de produto estupefaciente necessário para o consumo médio individual durante 10 dias.

Contudo, ao restringir o alcance revogatório da norma do art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, ao âmbito de aplicação deste diploma, salvo o devido respeito por opinião contrária, o Supremo Tribunal de Justiça mais não fez do que criar um novo tipo de crime.

Com efeito, resulta da jurisprudência fixada no Acórdão n.º 8/2008, de 25 de Junho, que quem, para seu consumo, adquirir ou detiver, plantas ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para um consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

Esta interpretação restritiva da norma revogatória do art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, em nosso entender, contende com princípio da legalidade em que assenta o nosso sistema jurídico punitivo.

Consagrado no art. 29.º, n.º 1 e 2, da Lei Fundamental e no art. 7.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o principio da legalidade impõe que não haja crime, nem pena, que não resultem de lei prévia que fixe de forma precisa e clara os comportamentos, activos ou omissivos, que caem no âmbito da norma incriminadora.

O princípio da legalidade exige, pois, que a infracção esteja claramente definida na lei, ou seja, que o cidadão a que se destina a norma incriminadora fique apto a adequar o seu comportamento, antevendo as consequências sancionatórias que advenham do seu incumprimento.

É por isso que defendemos que, incumbe ao legislador, e não ao intérprete, descrever os elementos que integram o tipo incriminador e impor-lhe como consequência a sanção mais adequada, seja ela de natureza penal, ou contra-ordenacional.

Embora, como refere o art. 9.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, o intérprete deva presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, as lacunas e deficiências de redacção da norma incriminadora não podem ser supridas mediante a criação de um novo tipo de crime.

Não há dúvidas de que o art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, de forma intencional ou não, revoga expressamente o art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, excepto no que tange ao cultivo de plantas para consumo, e que o art. 2.º, n.º 2, daquele diploma legal restringe a punição a título de contra-ordenação à aquisição ou detenção para consumo de produto estupefaciente em quantidade que não exceda o necessário para o consumo médio individual durante 10 dias, resultando do confronto das normas em apreço um vazio sancionatório.

Mas, não incumbe ao aplicador da norma, ao arrepio de um dos princípios basilares do direito sancionatório, com consagração constitucional, suprir o “lapso” legislativo impondo aos efeitos revogatórios (em nosso entender plenos) do art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, limites que o próprio legislador não teve a intenção de criar.

Com efeito, se a intenção do legislador fosse a criminalização da aquisição ou detenção de produto estupefaciente em quantidade superior à necessária para um consumo médio individual de 10 dias, confrontado com as divergências interpretativas que se seguiram à entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, incumbia-lhe alterar a sua redacção, ou em alternativa, aditar um novo tipo incriminador ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Sucede que, volvidos cerca de 10 anos, de aplicação da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, quer a norma revogatória do art. 28.º, quer o art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, mantêm a redacção resultante da intenção assumida pelo legislador de descriminalizar o consumo de estupefaciente (cfr. art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro).

Sendo esta, em nosso entender, a intenção do legislador, continuamos a defender que a delimitação quantitativa consagrada no n.º 2 do art. 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, é meramente indicativa ou indiciária, constituindo contra-ordenação a detenção ou a aquisição de produto estupefaciente para consumo próprio, mesmo que em quantidade que exceda o necessário para 10 dias.

Com efeito, como já vínhamos defendendo, ao consagrar o limite quantitativo a que alude o n.º 2 do art. 2.º da Lei n.º 30/2000 de 29 de Novembro, o legislador quis apenas dotar as autoridades administrativas de um critério objectivo, de molde a obviar a que condutas enquadráveis nos arts. 25.º e 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, fossem sem mais punidas como ilícitos contra-ordenacionais.

Deste modo, entendemos que nas situações em que o agente detenha produto estupefaciente em quantidade superior à necessária para um consumo médio individual durante 10 dias, incumbe ao Ministério Público, realizadas as diligências de inquérito pertinentes concluir, a final se a mesma se destina ao consumo, caso em que há contra-ordenação, ou pelo contrário, à cedência a terceiros, deduzindo acusação pelo crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos arts. 21.º, 25.º e 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Em face do exposto, por entendermos que a interpretação restritiva do art. 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Junho, nos moldes constantes da jurisprudência fixada no Acórdão n.º 8/2008 do Supremo Tribunal de Justiça, viola o art. 29.º, n.º 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa, recusamos a sua aplicação.

Deste modo, e em face da posição defendida, concluímos que a conduta que o Ministério Público imputa ao arguido no requerimento de fls. 27 a 31 não integra os elementos objectivos e subjectivo do crime previsto no arts. 40.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, nem de qualquer outro tipo de crime previsto em legislação penal, mas tão só da contra-ordenação p. e p. pelo art. 2.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, pelo que se impõe a sua rejeição por manifestamente infundado.

(…)

Notifique e, após trânsito, extraia certidão da presente decisão e remeta à Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência do domicílio do arguido, para os fins tidos por convenientes.

Oportunamente, arquivem-se os autos.

Apreciando:

Ainda que o recurso tenha sido admitido em 1.ª instância, não está este Tribunal da Relação vinculado a essa decisão (art. 414.º, n.º 3, do CPP).

Isto porque, tal como transparece da fundamentação do recurso, se poderá, efectivamente, colocar a questão prévia da recorribilidade do despacho, na medida em que decorre do art. 395.º, n.º 4, do CPP, que Do despacho a que se refere o n.º 1 não há recurso, reportando-se este n.º 1 às situações em que O juiz rejeita o requerimento e reenvia o processo para outra forma que lhe caiba, nas quais se inclui aquela em que o despacho assentou ao considerá-lo como manifestamente infundado - sua alínea b) -, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 311.º do CPP.

Aliás, prende-se com a alegação do recorrente de que o despacho acabou por não ordenar o reenvio do processo para outra forma, vendo este procedimento como violação desse art. 395.º, n.º 1, além do mais, por não permitir que em sede de julgamento sejam exercido o contraditório e esgrimidos os fundamentos das posições que defrontem.

Ora, se é verdade que, na situação, a consequência legal das razões aduzidas no despacho, por ter concluído que os factos descritos no requerimento que rejeitou não constituíam crime, mas sim contra-ordenação, nunca poderia consubstanciar um reenvio do processo para outra forma processualmente admissível, não é menos real que a restrição ao direito ao recurso, que é, em geral, excepcional - arts. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 399.º do CPP -, deve ser interpretada de modo inequívoco e, existindo dúvida, no sentido de favorecer a possibilidade de recorrer.

Por isso, haverá que interpretá-la em concreto, não só em concordância, quanto possível, com o seu sentido literal, como também em sintonia com a razão de ser dessa restrição imposta naquele art. 395.º, n.º 4, de modo a adequá-la aos limites do art. 9.º do Código Civil, à luz da natureza dos interesses protegidos no regime processual penal.

Em conformidade, afigura-se que, sem prejuízo daquela insusceptibilidade concreta do reenvio do processo para outra forma, sempre esteve subjacente à intenção do legislador, desde a criação da forma de processo especial sumaríssimo, que esta respondesse a necessidades de simplificação e de celeridade e, até, de critérios de oportunidade e consenso, com crescente amplitude de aplicação, que, na sua concretização, não ficasse tolhida por obstáculos que redundassem em que a sua eficácia fosse irremediavelmente abalada pela própria circunstância de, justificadamente, por ela o Ministério Público ter, ainda que inicialmente, optado e, não obstante, não devesse, depois, assim prosseguir.

Conforme António Henriques Gaspar, in “Jornadas de Direito Processual Penal – O Novo Código de Processo Penal”, Almedina, 1988, a pág. 373, referindo-se à criação da forma de processo sumaríssimo, Constitui um processo tipicamente simplificado, um ensaio de resposta formalmente leve (e essencialmente abreviada) a certos sectores da pequena criminalidade, que simplifica e desformaliza o caminho para uma decisão sobre a culpa e sobre a fixação da pena. A decisão sobre a culpa e a pena assenta num elemento consensual, com alguma influência sobre o processo do “discurso do consenso” que no plano prático tenderá, por um lado, para uma decisiva simplificação e economia processuais, mas também, por outro, a uma diminuição do efeito de estigmatização do sistema de controlo que não se dissocia da estratégia de conflito sempre presente na decisão tomada na formalidade da audiência do processo comum (...) vantagens de um processo retirado da exposição à publicidade, sem “luzes de cena”, assumindo como valor fundamental, eticamente relevante, “a disposição do arguido para uma reconciliação tão rápida quanto possível com o direito”.

Já da Lei n.º 43/86, de 26.09 (de autorização legislativa), que antecedeu o Dec. Lei n.º 78/87, de 17.12, que aprovou o Código na sua versão de 1988, constava como abrangendo (68) a Criação do processo sumaríssimo para hipóteses em que mau grado a pena abstractamente cominada seja de admitir que só haja lugar à aplicação de pena de multa e ou de medida de segurança não detentiva; necessidade, para aplicação de tal forma de processo sumaríssimo, da anuência do arguido, a qual valerá também como renúncia ao recurso, existência, nesta forma de processo, de uma audiência rápida e informal; possibilidade de o juiz reenviar o processo para a forma comum ou sumária, consoante o caso, nomeadamente nas hipóteses em que entenda poder haver lugar à aplicação de sanções detentivas ou o uso do processo sumaríssimo conduzir a um encurtamento inadmissível das garantias de defesa.

Quanto à matéria em apreço, o originário art. 394.º, n.º 3, do CPP, previa que Havendo motivos para rejeitar o requerimento do Ministério Público, o tribunal profere despacho de reenvio do processo para outra forma processual.

O actual art. 395.º, introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25.08, veio elencar quais os motivos legais de rejeição e prever expressamente aquela irrecorribilidade do despacho que rejeita o requerimento e reenvia o processo para a forma comum, sendo que, presentemente, por via da revisão operada pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, existe a possibilidade de reenvio para qualquer outra forma de processo que ao caso caiba.

Pode concluir-se que, desde a criação do processo sumaríssimo, a rejeição do requerimento sempre esteve conexionada com o reenvio do processo para outra forma processual, embora não se desconhecendo que um daqueles motivos que a determinam – por ser manifestamente infundado – dará lugar, mormente ao considerar-se, como no caso presente, que os factos não constituem crime, a uma decisão que não se compadece com esse reenvio, tornando-se como que definitiva.

Por seu lado, quer o n.º 2, quer o n.º 3, do preceito, têm subjacente essa consequência de reenvio, apenas com a excepção (n.º 2) de que o juiz, em alternativa ao reenvio, fixe sanção diferente da proposta, mas com a concordância do Ministério Público e do arguido.

Ou seja, afigura-se que, existindo despacho que decida de modo diverso do previsto nessas diferentes perspectivas, não existe fundamento razoável para concluir que o recurso não deva ser admissível, já que isso comportaria restrição excessiva da garantia ao recurso, desde logo, porque teria como consequência que o processo não pudesse vir a prosseguir mesmo que sob outra forma processual, o que o legislador não terá, a nosso ver, querido.

Como tal, ao abrigo do disposto no art. 399.º do CPP, nada há a censurar à admissão do recurso, dado que este versa em despacho cuja irrecorribilidade não resulta da lei.

No que concerne à questão colocada pelo despacho sob censura, que recusou a aplicação do acórdão do STJ n.º 8/2008, de 25.06.2008 (AFJ), com fundamento em inconstitucionalidade da interpretação aí sufragada, por violação do princípio da legalidade:

Na sequência de conhecidas divergências jurisprudenciais e doutrinais, a que o despacho recorrido, aliás, se reporta, decorrentes da circunstância de se suscitar dúvida quanto ao regime sancionatório da aquisição e detenção de estupefacientes e substâncias psicotrópicas para consumo próprio em quantidade que exceda a necessária para consumo médio individual durante o período de 10 dias, foi proferido o referido acórdão, que fixou jurisprudência nos seguintes termos:

«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.».

Segundo o requerimento rejeitado, o Ministério Público imputou ao arguido a prática de crime p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, com referência à Tabela I-A (quereria certamente referir-se à tabela I-C já que se trata de substância estupefaciente incluída nesta) anexa, não se discutindo que a detenção em causa (de canabis com o peso líquido de 6,634 gramas) é superior à necessária para o consumo médio durante 10 dias.

O fundamento do despacho assentou em recusar, por inconstitucionalidade, a aplicação daquela jurisprudência e, consequentemente, ter concluído que os factos imputados não constituem crime, mas tão-só a contra-ordenação p. e p. pelo art. 2,º da Lei n.º 30/2000, estando subjacente o entendimento de que acolheu a interpretação de que o patamar de quantidade superior a consumo durante 10 dias é meramente orientador e não obsta a que, desde que destinada a afectação exclusiva a consumo, se deva operar também a descriminalização do comportamento.

Afastando-se do AFJ, no uso de faculdade prevista no art. 445.º, n.º 3, do CPP, considerou que a interpretação restritiva da norma revogatória do art. 28.º da Lei n.º 30/2000, contende com o princípio da legalidade, que impõe que a existência de crime e de pena resulte de lei prévia que fixe, precisa e claramente, os comportamentos que caem no âmbito da norma incriminatória (arts, 29.º da Constituição e 7.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).

Como vem sendo reconhecido pela doutrina, o princípio da legalidade pode ser questionado quando a integração de lacuna se traduza numa «criação normativa» com a natureza de legislatio (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, volume I, Coimbra, 2007, a pág. 494).

Todavia, tudo dependerá da interpretação que se faça, para aferir, então, da presença de verdadeira lacuna, que, a ser preenchida, colidiria com esse princípio, na medida em que é vedada a aplicação analógica da lei penal, ou seja, a aplicação da norma a situação que não está abrangida por nenhum dos sentidos possíveis da lei.

Conforme refere A. Taipa de Carvalho, in “Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais”, Universidade Católica, 2003, a pág. 208, De acordo com este artigo (art. 9.º do Código Civil), as disposições são válidas (…) para todos os ramos de direito, incluindo o penal (…) Ora o art. 9º atribui correctamente ao texto legal ou teor legal duas funções essenciais: por um lado, e logicamente, o texto legal é o ponto de partida da interpretação (art. 9º nº 1); por outro lado, e também correctamente, o texto legal impede uma interpretação que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (art. 9º - 2), o que se coaduna com o pacífico entendimento de que a interpretação da lei penal incriminatória tem como limite o sentido possível desse texto legal, o que aliás também sucede na vertente contra-ordenacional, sob pena de preterição do invocado princípio da legalidade.

Sobre a questão, fundamentou-se, no essencial, no AFJ:

«(…) Interpretação (restritiva) esta que, ao invés do que sustentam os que defendem que integra uma mera contra-ordenação a situação prefigurada na questão de direito que se suscita, não acarreta uma ampliação incriminatória, com afectação do princípio da legalidade (…) e seguindo muito de perto a posição defendida por Cristina Líbano Monteiro (xix) e bem assim o entendimento sufragado nos paradigmáticos arestos deste Supremo Tribunal de 3 de Julho de 2003, de 7 de Abril de 2005 e de 16 de Fevereiro de 2006 (xx), crê -se que a solução que se vem buscando para suprir a aparente lacuna (pois disto apenas se trata na medida em que, parecendo embora que não foi regulada pela lei, efectivamente foi, como a interpretação que dela se faça, de acordo com os critérios gerais previstos no artigo 9.º do Código Civil, facilmente o demonstrará) que a situação plasmada na questão controvertida prefigura, só pode passar por aí, de sorte que, no citado dispositivo do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, onde as palavras parecem apontar no sentido de um total desaparecimento do artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (excepto no que diz respeito ao cultivo, salvaguardado expressa e inequivocamente na mesma norma revogatória), deve entender -se que ele continua a aplicar-se aos casos da detenção ou aquisição para consumo próprio, não transmutados em ilícito de mera ordenação social, visto ter sido intenção do legislador manter incólume tal segmento previsivo de que decorre que a norma existe, de facto (xxi). Interpretação restritiva que, ao invés do que dizem os que para o caso a criticam, conducente à manutenção da situação anterior (a existente no artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), não consubstancia uma ampliação incriminatória, mediante recurso à analogia e, como assim, não acarreta violação dos princípios da legalidade e da tipicidade (xxii), com assento constitucional (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa). De resto, e como com inteira oportunidade, citando Simas Santos e Leal Henriques (xxiii), se refere nos arestos deste Supremo Tribunal de 3 de Julho de 2003, de 7 de Abril de 2005 ou de 16 de Fevereiro de 2006, proferidos nos processos n.ºs 1799/03, 446/05 e 111/06, todos da 5.ª Secção, a interpretação extensiva ou restritiva da lei penal é admitida no nosso direito. E, como defendem os referidos autores na citada obra e se sufraga naqueles arestos do Supremo Tribunal de Justiça, sendo o ‘sentido literal possível’ dos termos linguísticos utilizados na redacção do texto legal o limite máximo de interpretação da lei penal, e não havendo qualquer espaço a percorrer, por via interpretativa, entre o ‘sentido literal possível’ e o ‘mínimo de correspondência verbal’ a que se refere o n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil, tem-se igualmente de partilhar do entendimento de que, no caso aqui em análise, esse ‘mínimo de correspondência verbal’ pode ser surpreendido no facto de o legislador não ter revogado totalmente o aludido artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na medida em que, tendo posto a recato da revogação o cultivo para consumo próprio, ‘deixou a porta aberta para uma vigência parcial dessa norma’ (xxiv). ».

Ainda, segundo declaração de voto do Conselheiro Souto de Moura:

«É evidente que se não está perante uma técnica desejável de criação de tipos penais. Mas também é certo que não se vê melhor solução, designadamente no que respeita às críticas que se podem tecer numa perspectiva de respeito pelo princípio da legalidade. Vigora no domínio das contra--ordenações o mesmo princípio e com a solução alternativa do acórdão fundamento acabam-se por punir comportamentos que não estão previstos na lei, face à limitação, imperativa, do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000. Crê-se necessária, sob pena de se chegar a resultados completamente absurdos, na linha das considerações anteriores, uma verdadeira redução teleológica da norma do n.º 2 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (de interpretação restritiva nos fala, a propósito, Cristina Líbano Monteiro, in «O Consumo de Droga na Política e na Técnica Legislativas: Comentário à Lei n.º 30/2000», Rev. Port. de C. Crim., ano 11, fascículo 1.º, p. 89).

Tenta-se assim reconstruir um pensamento legislativo que em termos de política criminal se integra no espírito do sistema: atende à vontade em manter a ilicitude do consumo, à consideração de que a reacção adequada para o consumo é de tipo contra-ordenacional, mas que também teve presente a possibilidade de, a coberto de uma justificação com o consumo, se ir proporcionar droga a outrem.

Crê-se, por outro lado, que a posição adoptada faculta uma correcta proporção, entre a gravidade da ilicitude das condutas e as reacções sancionatórias, no domínio global do consumo e tráfico de estupefacientes.».

Em nosso entender, a argumentação trazida ao despacho recorrido não tem a virtualidade de pôr em crise tal fundamentação, desde logo, por se debater com a pretendida irrelevância que subjacentemente atribui à conjugação a estabelecer entre o art. 2.º da Lei n.º 30/2000, mormente seu n.º 2, prevendo, um limite para que os factos constituam contra-ordenação e, na sua própria redacção, Para efeitos da presente lei, e o art. 28º da mesma Lei, cuja interpretação não pode prescindir do contributo dos elementos históricos, lógicos e teleológicos que sobre a descriminalização do consumo foram sendo colhidos e a que o AFJ, ponderadamente, se reporta.

Não se trata de criação de norma tipificando determinada conduta como crime, com recurso à analogia, mas sim e tão-só de interpretação restritiva desse art. 28.º, que cabe ainda no sentido possível do texto legal e que, mesmo que se entendesse estar-se perante aplicação analógica, sem acolher resultado que seja menos favorável, dentro das várias soluções que, na matéria, se iam perfilhando, como o despacho recorrido, aliás, dá conta.

A circunstância de se manter a redacção desse preceito, bem como dos arts. 2.º e 40.º referidos, não altera a intenção legislativa que transparece daqueles contributos e de modo consonante com a dimensão interpretativa acolhida no AFJ.

Nem se divisa que a redacção do n.º 2 do art. 2.º seja tida como mera indicação ao julgador, sendo que, a entender-se desse modo, ficaria, sim, posto em causa o invocado princípio da legalidade, também vigente nesse plano contra-ordenacional.

Conclui-se, pois, que a pretendida inconstitucionalidade não procede e que, por isso, o despacho recorrido não deveria ter recusado a aplicação da jurisprudência fixada.

Destarte, inexiste fundamento para a rejeição do requerimento ao abrigo do art. 395.º, n.º 1, alínea b), do CPP, sem prejuízo do que venha a ser apreciado à luz dos requisitos legais para prosseguimento dos autos sob a forma sumaríssima.

3. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se:

- conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente,

- revogar o despacho recorrido e determinar que, julgando-se improcedente a inconstitucionalidade da interpretação acolhida no AFJ n.º 8/2008 e, assim, afastada a recusa da sua aplicação, seja substituído por outro que, considerando que os factos imputados constituem crime, proceda à apreciação dos requisitos de admissibilidade do prosseguimento dos autos sob a forma sumaríssima, com as legais consequências.

Sem custas.

Elaborado e revisto pelo Relator.

25 de Outubro de 2011

(Carlos Berguete Coelho)

(João Gomes de Sousa)