Cumpre decidir.
3.3 — A própria Constituição da República erige a participação directa e activa dos cidadãos na vida política em condição e instrumento fundamental de consolidação do sistema democrático (artigo 112.º).
A participação que, nomeadamente, se concretiza no direito de tomar parte na vida política e na direcção dos assuntos políticos do país (artigo 48.º, n.º 1), afirma-se no direito de sufrágio, cujo exercício é pessoal e constitui um dever cívico (artigo 49.º, também da Lei Fundamental).
No decurso de uma campanha eleitoral, ao cabo da qual o exercício desse direito ocorrerá, as mensagens propagandísticas das forças políticas concorrentes, dirigidas aos cidadãos-eleitores abstracta e indiscriminadamente considerados, orientam-se, naturalmente, pelos parâmetros constitucionalmente estabelecidos para a liberdade de expressão e informação (artigo 37.º do texto básico).
No entanto, o exercício da liberdade esgota-se, como o exercício de qualquer outro direito fundamental, nos próprios limites naturais deste.
Esses limites máximos estão expressamente previstos na Constituição e regulados por lei quando, em períodos eleitorais, se trate de recorrer a tempos de antena na rádio e na televisão, como o ilustra o n.º 3 do artigo 40.º — e legislação ordinária complementar.
Nem por isso inexistem nos demais casos, permitindo-se o seu exercício em termos ilimitados.
Como qualquer direito fundamental, há que atender aos limites implícitos, se outros não existem, e que resultam, como observa J. C. Vieira de Andrade, «da parcela da realidade incluída na respectiva hipótese normativa» (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1983, p. 215).
Ora, se a mensagem propagandística é susceptível de seduzir o cidadão eleitor, determinando-lhe a escolha, por via lateral, inquinando a formação da sua vontade que deve exprimir-se livremente, sem coacção ou vício algum, de modo a votar na lista de quem lhe prometa o sorteio de um automóvel, no caso de vitória dessa lista, o abuso é evidente, os limites são ultrapassados e, mais concretamente, cria-se uma situação de desigualdade entre candidaturas, subsumível à invocada alínea
d) do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 71/78.
Como refere Fulco Lanchester, na perspectiva do ordenamento jurídico-constitucional italiano, a actividade propagandística eleitoral deve desenvolver-se com respeito por um parâmetro fundamental na disciplina desta matéria: o da igualdade de oportunidades aos concorrentes, a par da possibilidade do cidadão-eleitor formar a sua opinião livremente (cfr. «Propaganda elettorale», in Enciclopedia del Diritto, ed. Giuffrè, XXXVII, pp. 142 e 147).
3.4. — Concorda-se, em consequência, com a solução concedida à questão de fundo pela CNE, sem necessidade de apreciar se foi ou não violado o disposto no artigo 128.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 701-B/76, de 29 de Setembro.
4 — Nestes termos, nos presentes autos de contencioso eleitoral em que é recorrente o mandatário das listas do PPD/PSD, aos órgãos autárquicos do concelho da Amadora, decide-se negar provimento ao recurso.
Lisboa, 19 de Dezembro de 1989.
Alberto Tavares da Costa
Armindo Ribeiro Mendes
José de Sousa e Brito
Antero Alves Monteiro Diniz
Bravo Serra (vencido nos termos da anexa declaração)
José Manuel Cardoso da Costa (vencido. Daria provimento ao recurso por entender que o acto recorrido é ilegal, por falta de competência da Comissão Nacional de Eleições para a respectiva prática. Efectivamente — e acompanhando, no essencial, a declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Bravo Serra — também penso que tal competência não cabe na alínea d) do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 71/78)
Alberto Tavares da Costa — (tem voto de vencido da Ex.ma Senhora Conselheira Assunção Esteves que não assina por não se encontrar presente).
DECLARAÇÃO DE VOTO
De harmonia com o disposto na alínea
d) do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 71/78, de 27 de Dezembro, compete à CNE assegurar a igualdade de oportunidades de acção e propaganda das candidaturas durante as campanhas eleitorais.
Perante tal dispositivo, foi entendido maioritariamente que naquele «assegurar» cabia à CNE desencadear estatuições tais como a sub judicio e no que tange à suspensão de distribuição do «manifesto».
É neste particular que se inicia a nossa discordância com a tese vencedora do aresto a que o presente voto se encontra apendiculado.
Não se duvida que, por vezes, com a finalidade de alcance daquele elencado segmento de competência atribuído à CNE, se torna necessário que este órgão delibere a adopção de determinadas condutas que, inseridas no poder que detém e pela finalidade de prossecução dos interesses pela Lei n.º 71/78 a si confiadas, irão produzir efeitos na esfera jurídica de outrem, condutas essas que revestirão, em princípio, carácter obrigatório, e serão impositivas, a esse outrem, do dever de cessar determinada actividade.
Significa isso que o dito «assegurar de igualdades», sob pena de se tornar uma conferência de competência sem qualquer conteúdo útil, pode ser implicante da prática, pela CNE, de actos administrativos, definitivos e executórios, constitutivos de deveres.
É assim que, verbi gratia, é perfeitamente entendível que a Comissão se dirija a uma Câmara Municipal impondo-lhe a proibição de, nos espaços destinados à propaganda de partidos ou forças políticas concorrentes às eleições autárquicas, reservar a determinado partido ou força um maior espaço relativamente aos demais reservados aos restantes.
Ora, na prática, a imposição de determinados deveres pode perfeitamente ser visualisada como a imposição de certa sanção ínsita no direito sancionatório público, como emanação da actuação da autoridade pressupositora de um poder condicionante de actividades de outrem.
Claro que certos actos e condutas desse outrem podem, por se incluírem na respectiva fattispecie, integrar tipicamente conceitos ilícitos de diferente natureza.
Mas, para tanto, e sob pena de uma dupla desvalorização, necessário é, por um lado, que o ordenamento jurídico não deixe de prever na dualidade violatória a relevância desses actos e condutas e, por outro, que, perante essa dualidade, não sobrevalorize uma em detrimento de outra.
No presente caso, a CNE, estribou a sua decisão, na parte que importa, na circunstância de o PSD ter usado de um artifício fraudulento com a emissão do «manifesto» em causa, assim violando o que se estatui no artigo 128.º do Decreto-Lei n.º 701-B/76, de 29 de Setembro.
Independentemente de se saber se in casu aquele «manifesto» poderá ser encarado como engano ou artifício fraudulento (antes e na nossa opinião dificilmente o podendo ser), não se nos antolham profundas dúvidas em como o que dele consta fere os princípios da lisura, boa-fé e proibição de utilização de meios notoriamente ardilosos, sedutores, indutores em erro e exploratórios, não justificados, do estádio cultural inferior da população, que devem ser apanágio da propaganda eleitoral.
A ofensa destes princípios consubstanciará, assim, um ilícito e, porque àqueles se terá de atender, é claro que os meios ilícitos a que se recorre no n.º 1 do artigo 128.º já citado terão de ser entendidos de jeito fluído e não por remissão taxativa.
Vale isto por dizer que, primo conspectu, não nos repugnaria ver no «manifesto» o uso de um meio ilícito (no ponto em que feridente dos princípios regentes da propaganda eleitoral e da igualdade de oportunidades de acção das forças concorrentes), não desejado pela lei eleitoral e pela Constituição [cfr. artigo 116.º, n.º 3, alíneas a) e b)].
Mas, se assim é, então a actuação consistente na edição e distribuição do «manifesto» constituirá a infracção criminal tipificada e punível no já aludido artigo 128.º
Consequencialmente, o ou os responsáveis por aquelas edição e distribuição seriam consideráveis agentes da referida infracção.
O artigo 37.º, n.º 3, da Lei Fundamental, como se sabe, dispõe que as infracções cometidas no exercício do direito de liberdade de expressão e informação ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal, sendo a sua apreciação da competência dos tribunais judiciais.
O que se compreende.
Na realidade, num campo tão sensível como o daqueles direitos fundamentais, não seria figurável que não fosse se não cometida a órgãos independentes e aos quais, constitucionalmente, cabe reprimir a violação da legalidade democrática, a apreciação das violações do seu exercício.
Só assim se conseguirá o primado deste exercício e se afastarão possíveis temores no seu desenvolvimento, o que sucederia se as eventuais violações ficassem sujeitas a outros direitos sancionatórios públicos que não o direito criminal.
Aqui chegados, não se poderá passar em claro que a suspensão decretada pela CNE, é, na prática, uma sanção incluída nos seus poderes de polícia administrativa, sanção essa, como evidente é, que só seria integrável no direito sancionatório público, caso ele, no caso sub specie, tivesse existência.
Das prescrições da lei eleitoral dos órgãos das autarquias locais não consta dispositivo pelo qual se preveja a concessão a um órgão administrativo do poder de aplicação de sanção tal como a dos autos, ou seja, suspender a distribuição de um manifesto propagandístico-eleitoral.
E não será das prescrições da Lei n.º 71/78 que, directamente, essa concessão se extrairá, maxime da alínea
d) do n.º 1 do seu artigo 5.º Poder-se-ia dizer que nada obstava a que a actuação usada nas edição e divulgação do «manifesto», para além do ilícito criminal que constituíria (nos termos acima delineados), integrava outrossim uma actividade que, por proibida absoluta ou relativamente, taxativa ou fluidamente, era passível de integrar ilegalidade não criminal (violação dos princípios atrás indicados) e, por isso, susceptível de aplicação de uma sanção administrativa, tendo em conta que, como se referiu já, se pode perspectivar a existência de actos, omissões ou situações uno tempore infractores de ilícitos de diferente natureza.
Mas, como é óbvio, mister é a respectiva definição e previsão de sancionamento da dualidade infraccional.
Ora, se as edição e divulgação do «manifesto» pode porventura, como vimos, constituir o ilícito criminal do artigo 128.º do Decreto-Lei n.º 701-B/76, o que já não alcançamos é a existência de normativo que, definindo-as como ilícito de diferente natureza, possa possibilitar a imposição de sanção administrativa.
Na lei eleitoral para os órgãos das autarquias, determinados actos, omissões ou comportamentos são susceptíveis de constituir ilícitos criminais como tal nela definidos e punidos.
Mas, ao mesmo tempo, prevê-se que, se esses actos, omissões ou comportamentos forem tomados por agente sujeito a responsabilidade disciplinar, constituirão eles falta disciplinar.
O que significa que o legislador considerou, concretamente, a possibilidade de as infracções relativas às eleições poderem integrar tipicamente ilícitos de diferente natureza e, como tais, terem o sancionamento próprio desses ordenamentos.
Só que, para tanto, previu exclusivamente os ilícitos criminal e disciplinar.
Daí que, cabidamente a nosso ver, se pergunte por que não previu outra ordem de sancionamento público.
Nenhuma razão que não a de o não querer prever vislumbramos.
Assim, adquirimos que no ordenamento jurídico vigente não é admitido que um órgão da Administração possa, relativamente à propaganda eleitoral desenvolvida por um partido ou força concorrente a eleição para os órgãos das autarquias locais, no uso da sua liberdade de expressão e informação, decretar a suspensão de um meio pelo qual essa propaganda é efectuada.
Se tal meio violar as estatuições legais, somente aos tribunais cabe averiguar da eventual violação, punindo criminalmente os responsáveis e, consequencialmente ou não, determinar a suspensão desse meio.
Perante esta aquisição, a deliberação sub judice, que, inquestionavelmente, na nossa óptica, consubstancia um acto administrativo definitivo e executório constitutivo de deveres, porque tomada com carência de poderes para tanto, é violadora de lei.
Uma coisa é a prefiguração objectiva de uma situação de desconformidade com os princípios regentes da propaganda eleitoral (o que até, numa primeira abordagem, constituiria o «manifesto»).
Outra é a impossibilidade de contra ela reagir, legal e atempadamente, um órgão da Administração.
E a este — obviamente a CNE — não conferia a lei, no nosso entendimento, poderes de reacção tais como os que tomou — decretar a suspensão, dest'arte impondo uma sanção administrativa.
Ao fazê-lo, a CNE, segundo a nossa opinião, por incompetência, incorreu no vício de violação de lei, motivo por que propugnámos pela anulação da deliberação ora censurada. — Bravo Serra.
[1] Acórdão publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Maio de 1990.