02349/06.0BELSB 0570/18 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Num protocolo que apenas firmou uma forma de colaboração entre o R. e a A. direccionada a uma futura, mas ainda eventual, aquisição da solução “netmédico” pelos médicos do serviço nacional de saúde que se pretendeu financiada por fundos comunitários, a colaboração tem-se por concluída, nos termos do protocolo e das contribuições assumidas pelo R. com a apresentação das candidaturas pelas ARS a esses fundos.

II- Todos os eventos que ocorreram depois da apresentação de tais candidaturas cujo êxito nem o R. garantiu, nem podia legalmente garantir, são irrelevantes para aferir da existência de incumprimento do protocolo. (elaborado nos termos do disposto no artº 663º, nº 7 do Código de Processo Civil)

RECURSO JURISDICIONAL

DECISÃO RECORRIDA – Tribunal Central Administrativo Norte

. de 26 de Janeiro de 2018

Negou provimento ao recurso mantendo a improcedência da acção.

Acordam nesta Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

NETSAÚDE - Gestão e Prestação de Serviços de Saúde, Via Internet, S.A., veio interpor o presente recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte supra referenciado, que, negando provimento ao recurso, decidiu manter a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 14/03/2017, a qual julgou improcedente a acção administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, que a recorrente intentara contra o Estado Português, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:

1. Com efeito, tendo o Ac. Recorrido reconhecido e declarado não só a existência de um contrato celebrado entre as partes, bem como o seu incumprimento definitivo por parte do Estado Português para, depois, julgar totalmente improcedente o recurso apresentado pela Recorrente, quando o primeiro pedido formulado na petição inicial consiste precisamente em ver declarado esse incumprimento por parte do Réu ao referido contrato, tal decisão configura um claro erro de julgamento na aplicação do direito.

2. A sindicância de erro ostensivo na aplicação do direito, é fundamento para o recurso de revista a que alude o art.º 150º do CPTA, porquanto o recurso se mostra absolutamente necessário para a sua reparação e para a melhor aplicação do direito.

Sem prescindir,

3. A questão concreta de saber se ao tribunal se impõe a obrigação de condenar o réu quando o autor demonstra a existência de danos sem, contudo, demonstrar a sua quantificação ou liquidação, mesmo quando deduz pedido concreto e determinado, é uma questão processual de importância fundamental, legitimando, por isso, a interposição de recurso de revista do Acórdão do TACN que julgue em 2ª instância, o qual se justifica até para uma melhor aplicação do direito.

4. Pelo que o recurso de revista no presente caso é plenamente justificado e admissível, atendendo à importância jurídica fundamental da questão e à clara necessidade de melhor aplicação do direito a esse propósito face à aparente inconsistência sobre um aspecto nuclear da controvérsia jurisprudencial existente.

5. O tribunal está vinculado à apreciação do pedido formulado pelas partes, não podendo deixar de se pronunciar sobre o pedido que concretamente lhe for formulado, julgando e decidindo todas as questões conforme julgar de direito.

6. Tendo a Autora/Recorrente formulado um pedido concreto no sentido de ver declarado em sentença que “… o Ministério da Saúde não cumpriu os compromissos decorrentes do Protocolo celebrado, em 2003.04.28, com a Demandante, em termos tais que ofendem o princípio da boa fé na formação dos contratos…”, uma vez reconhecido e julgado que o Réu/Recorrido incumpriu o contrato e que esse incumprimento até assumiu carácter de incumprimento definitivo, impunha-se então julgar procedente este concreto pedido formulado.

7. Não o fazendo, como sucedeu, o Acórdão recorrido não atendeu ao petitório da Autora, pois deveria ter julgado o Recurso de Apelação interposto, pelo menos sobre este concreto pedido, como procedente por provado e, consequentemente, determinado a revogação parcial da sentença recorrida, por forma a julgar procedente o pedido da declaração do incumprimento do réu, decidindo, assim, uma questão que concretamente lhe tinha sido submetida à sua apreciação.

8. Ao decidir diferentemente, o Acórdão recorrido violou o direito processual aplicável, nomeadamente o disposto pelo art.º 555º/n.º 1 e 608º/n.º 2 do CPC.

Novamente sem prescindir,

9. No parágrafo 55 da matéria de facto constante do relatório da motivação do Ac. do TACN ora recorrido, vem integrada a seguinte matéria julgada provada:

a) Procedeu à reescrita de todo o código para o sistema operativo Windows Mobile – contando para tanto com o apoio da A…………….. Lda. [Microsoft] – com vista a facultar o acesso também sobre PDA;

b) Desenvolveu o software necessário para incluir na oferta as redes móveis TMN e Optimus que aderiram ao projecto;

c) Manteve em funcionamento, actualizada e com superior nível de qualidade, a solução Netmed (Netmédico e Netmédico-público);

d) Se preparou para o volume de informação que teria de processar e a gerir, para o teve de desenvolver o adequado software e de alojar as aplicações e as bases de dados em servidores de alta segurança e performance;

e) Desenvolveu as diligências necessárias à comunicação entre o SINUS e o SONHO (sistemas informáticos do Ministério da Saúde e do IGIF) e o Netmédico;

f) Facultou ao Ministério da Saúde o acesso, via SMS, à rede universal dos médicos aderentes ao Netmédico, solução que concebeu e desenvolveu;

g) Manteve em funcionamento, sem quebra de qualidade, todos os seus serviços, apesar da impossibilidade prática de angariação de novos clientes e de manutenção dos existentes, no termo dos períodos contratuais em curso.

10. Consta ainda, sob o parágrafo 56, como provado que a Autora/Recorrente desenvolveu ainda, no âmbito de melhoramentos introduzidos no Netmédico, uma tecnologia de caneta e papel digitais, como variante para o registo de dados – nomeadamente, da prescrição de medicamentos e meios complementares de diagnóstico e terapêutica.

11. Ou seja, ficou demonstrado que a Autora no âmbito da execução do contrato protocolado com o Ministério da Saúde efectuou investimentos que se traduziram no desenvolvimento de tecnologias digitais e de programação específica para essas funcionalidades.

12. Também resultou provado, face ao teor da matéria de facto contida no parágrafo 46 da matéria de facto julgada provada que a empresa B……………. Lda. representava uma oportunidade de negócio para um alvo de 4.000 a 5.000 médicos, e que a B………. Genéricos solicitou a revogação de um contrato já celebrado no valor de 467.856,00 €.

13. Ficou igualmente julgada por provada factualidade que, em virtude do incumprimento do Réu levou a Autora (vide Parágrafo 59 e 60 da motivação do Ac. Recorrido) a encerrar os escritórios de Lisboa e do Porto, a desligar os sistemas informáticos e a rescindir a quase totalidade dos contratos com os seus colaboradores.

14. Ou seja, resultou demonstrado que a Autora sofreu variados danos patrimoniais, sejam com os investimentos na criação do Software quer com a abertura, manutenção e encerramento de escritórios em Lisboa e no Porto, quer com a celebração de contratos com colaboradores e a sua rescisão.

15. O que não resultou, contudo, demonstrado, foi o valor destes danos, ou seja, que custos suportou a Autora, mas nem por isso ela deixou de efectivamente suportar esses mesmos danos.

16. Ora, vem sendo entendimento corrente no seio da jurisprudência que, mesmo que o autor tenha feito um pedido específico, a sua quantificação poderá ser relegada para liquidação em execução de sentença, caso não se tenha apurado o montante na acção, desde que nesta se tenha comprovado a existência de danos.

17. Justamente o que sucede in casu, pois entendendo o Tribunal Recorrido não ser possível quantificar nesta sede, por falta de prova, o valor concreto dos danos sofridos pela Recorrente, então deveria ter condenado nos termos do disposto pelo artigo 609º, n.º 2 do CPC, remetendo a sua liquidação para execução de sentença.

18. O Acórdão recorrido, nos termos dos erros e vícios que se vêm de descrever, violou o disposto nos artºs 562º do C. Civil, bem como o disposto no art.º 609º, nº 2 do Cód. Proc. Civil.

19. Assim, deverá o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por nova decisão que julgue procedente a acção, condenando-se o Recorrido a indemnizar a Recorrente pelos prejuízos sofridos que se vierem a liquidar-se em execução de sentença.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso, revogada a decisão recorrida, substituindo-a por uma outra que, julgando a sua procedência, declare o incumprimento do Recorrido e o condene na obrigação de indemnizar a Recorrente em montante a liquidar na execução de sentença.

Pelo Magistrado do Ministério Público, em representação do Estado Português, foram apresentadas contra-alegações e formulado pedido, a título subsidiário, de ampliação do objecto do recurso que encerram com as seguintes conclusões:

I) O Ministério da saúde cumpriu a obrigação de apoiar as candidaturas ao Programa «Saúde XXI», não se mostrando, atentos os factos apurados, que, alguma vez, o Ministério da Saúde tivesse manifestado às «ARS’s» vontade de abandonar os compromissos assumidos no Protocolo.

II) Como não existia uma relação hierárquica entre o Ministério da Saúde e cada uma das ARS’s, mas sim de tutela, o Ministério da Saúde não podia comprometer-se a mais no protocolo, do que se comprometeu: apoiar as candidaturas das ARS’s”, como efectivamente o fez.

III) Assim, o Acórdão recorrido errou ao considerar que o Ministério da Saúde incumpriu o compromisso assumido, pois tal não resulta do probatório, violando o disposto no art° 607, n° 4 do CPC.

IV) O Protocolo consistiu numa assumpção de responsabilidades intencionais de parte a parte atentas as obrigações aí assumidas, sendo a solução preconizada pela Autora com o seu projecto «Netmed», apenas e tão só, um projecto ou modelo a estudar.

V) Na verdade, o que resulta desse Protocolo é que o Ministério da Saúde se comprometeu, não a celebrar qualquer contrato com a «NETSAÚDE», mas apenas a apoiar uma candidatura das ARS a um financiamento ao programa Saúde XXI, o que efectivamente fez.

VI) O Protocolo não encerrava em si mesmo um dever juridicamente tutelado, pelo que, ainda que o Ministério da Saúde o tivesse incumprido (o que não se aceita) não ficaria constituído na obrigação de indemnizar.

VII) O Ministério da Saúde, atento o teor do Protocolo, não se obrigou a celebrar com a Autora qualquer contrato (de contornos indefinidos), o que se mostra logicamente compreensível pois a aprovação das candidaturas ao «Projecto XXI» a apresentar pelas administrações regionais de saúde (ARS’s) não dependia do próprio Ministério da Saúde, mas de terceiros que não tutelava ou superintendia.

VIII) As obrigações assumidas no Protocolo pelo Ministério da Saúde só poderiam conferir à Autora uma mera expectativa, ou mera esperança da verificação de um acontecimento futuro incerto. Sem qualquer conteúdo ou dever jurídico por parte do Ministério, já que a lei não a rodeia de tutela especial não adoptando providências tendentes a assegurar a sua efectivação.

IX) Assim, os factos provados não permitem a verificação dos pressupostos adequados a criar a expectativa legítima inerente à confiança objectiva prevista no art° 227° do CC, pelo que, no caso presente, a Autora não tem direito à pretendida tutela jurídica.

X) Assim, o Acórdão recorrido errou ao considerar que o Protocolo encerrava em si mesmo um dever jurídico e que o seu incumprimento constituiu o Ministério da Saúde na obrigação de indemnizar, violando o disposto nos art.ºs 224°, 227°, n° 1, e 236° a 239° todos do Código Civil.

XI) Pelo exposto, o Acórdão recorrido está ferido de nulidade, na parte que respeita à ampliação do recurso, por violação do disposto nos art.ºs 224°, 227° e 236° a 238°, todos do Código Civil e art.ºs 607°, n°4 e 615°, n° 1, al.s. b) e c) do CPC.

Deste modo, a título subsidiário, deverá ser concedido provimento à parte da ampliação do recurso, revogando-se o Acórdão na parte correspondente. E, consequentemente, ser o Réu Estado Português absolvido dos pedidos contra si deduzidos.

A revista foi admitida pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Após vistos, impõe-se o conhecimento do recurso.

A decisão recorrida considerou provados, os seguintes factos com relevo para a decisão do presente recurso:

1. A Autora é uma sociedade anónima, tendo por objecto social o estabelecimento, gestão, exploração e desenvolvimento de conteúdos e serviços interactivos na área da saúde, bem como o exercício de qualquer actividade complementar ou acessória. Cfr. documento n.° 1 junto com a petição inicial (PI)

2. A Autora criou e desenvolveu um produto, que denominou Netmédico.

3. Em 31.03.2003, a Autora cedeu à empresa B………… GENÉRICOS - PRODUTOS FARMACÊUTICOS, L.D., pelo preço global de € 467.856,00 (quatrocentos e sessenta e sete mil e oitocentos e cinquenta e seis euros), 300 packages Netmédico, nos termos constantes do contrato junto com a PI como documento n.° 3.

4. Em 28.04.2003, a Autora e o Ministério da Saúde celebraram um "Protocolo’', com o seguinte teor:

“Considerando que:

1. Ministério da Saúde é a entidade pública que em Portugal tem a seu cargo a concretização do direito fundamental à saúde constitucionalmente consagrado, quer pela criação e gestão do Serviço Nacional de Saúde (SNS) enquanto conjunto de instituições e serviços que têm como missão garantir o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde, nos limites dos recursos humanos, técnicos e financeiros disponíveis, quer pela criação de condições para que entidades não públicas contribuam para propiciar o acesso a cuidados de saúde de qualidade.

2. A melhoria da qualidade nos cuidados prestados está, actualmente, intimamente ligada ao desenvolvimento e utilização das tecnologias de informação e comunicação (TIC's) aplicadas à medicina e à saúde, com o intuito de, facultando informação e disponibilizando conteúdos e serviços se automatizarem procedimentos, incrementando a produtividade no sector e reduzindo os custos associados aos procedimentos dos intervenientes individuais e colectivos que actuam nesta área;

3. É objectivo do Ministério da Saúde contribuir para a criação de um sector de base tecnológica nacional no domínio das TIC's, fomentando as condições às Entidades e recursos humanos que actuam no sector de a elas recorrerem de forma crescente;

4. A NetSaúde é uma empresa que actua neste domínio, tendo concebido e desenvolvido uma solução global denominada "solução netmed", cuja qualidade, utilidade e inovação são reconhecidas;

5. A solução netmed, no caso por intermédio do produto netmédico, é capaz de proporcionar aos médicos informação e serviços relevantes, permitindo-lhes um exercício profissional mais capaz, facultando, em simultâneo, serviços e conteúdos do maior interesse para os cidadãos em geral, tendo sido preocupação determinante da sua concepção a observância de severos requisitos de segurança e o cumprimento escrupuloso do estipulado na Lei no que concerne à protecção de Dados Pessoais, em conformidade com as Autorizações n°s 158/2001 e 176/2001 concedidas pela Comissão Nacional de Protecção de Dados;

6. A NetSaúde vem demonstrando na sua actividade comprovada qualidade científica, técnica e ética, reunindo, assim, os atributos indispensáveis à concretização de uma colaboração sólida e continuada com o Ministério da Saúde, suas estruturas e profissionais que nele trabalham;

As partes celebram entre si o presente protocolo submetido às cláusulas seguintes:

CLÁUSULA PRIMEIRA

PRINCÍPIO CERAL

Ambas as entidades comprometem-se a colaborar mutuamente no âmbito das respectivas competências nas iniciativas previstas nas cláusulas seguintes, sem prejuízo de outras, que, por acordo entre ambas as partes, venham a ser definidas em momento posterior.

CLÁUSULA SEGUNDA

CONTRIBUIÇÃO DA NETSAÚDE

A NetSaúde compromete-se a:

a. Manter um elevado padrão de qualidade nos conteúdos e serviços que hoje disponibiliza, quer à classe médica quer aos cidadãos em geral, incorporando nesta informação normalizada proveniente do Ministério da Saúde, e acolhendo as orientações que resultarem de medidas por este implementadas;

b. No que respeita aos cidadãos, e para além de conteúdos que contribuam para a educação para a saúde, é compromisso proporcionar o serviço de possibilitar o registo individual dos dados de saúde que a cada um respeitam nos termos da Autorização n.º 176/2001 emanada da Comissão Nacional de Protecção de Dados, mantendo o seu carácter de gratuitidade para os aderentes;

c. Em relação à classe médica, manter a disponibilização de todos os conteúdos do netmédico, via internet e telemóvel, na sua estrutura actual, adaptando-os às medidas de política aprovadas, bem como assegurar que os serviços disponibilizados não sofrerão decréscimos de qualidade nem redução de âmbito;

d. Disponibilizar os conteúdos informativos que constam dos sítios www.netmedico.pt e www.netmed-publico.pt, mantendo-os permanentemente actualizados, para que estes sejam incorporados no sítio institucional do Ministério da Saúde, cumprindo para o efeito, as orientações que por este vierem a ser determinadas;

e. Procurar a contratação com todos os operadores de telecomunicações móveis licenciados pelo Estado dos serviços prestados por esta via;

f. Complementar a multidisciplinaridade do acesso, facultando-o, também, sobre PDA;

g. Possibilitar a utilização da rede nacional de médicos que vier a constituir para a divulgação de acções/informações que o Ministério da Saúde pretenda veicular por esta via, nos limites em que esta utilização for considerada razoável.

h. A NetSaúde compromete-se a que os custos decorrentes do disposto nas alíneas b), d) e g) do número anterior, bem como a indispensável formação a proporcionar aos médicos para efeitos da correcta utilização do netmédico e demais serviços conexos, sejam por si totalmente suportados, não acarretando para o Ministério da Saúde ou para qualquer organismo dele dependente nenhum encargo directo ou indirecto.

CLÁUSULA TERCEIRA

CONTRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE

O Ministério da Saúde compromete-se a:

Dar início, desde já, ao processo de certificação da solução netmed, permitindo à NetSaúde a utilização pública da expressão "em certificação pelo Ministério da Saúde" nos produtos que esta incorpora;

Facultar a informação normalizada referida na alínea a) da cláusula anterior, em formato electrónico e de fácil utilização;

Autorizar que os conteúdos constantes dos sítios referidos na alínea d) da mesma cláusula estejam presentes no sítio institucional do Ministério da Saúde;

Proceder à divulgação da reestruturação que resultará do referido na alínea anterior do sítio do Ministério da Saúde, permitindo à NetSaúde, por sua própria iniciativa e meios, proceder a acções de divulgação junto dos Organismos integrantes do Serviço Nacional de Saúde.

Apoiar a candidatura das Administrações Regionais de Saúde [ARS's] ao programa de incentivos comunitário "Saúde XXI", candidaturas essas a apresentar com o objectivo de propiciar a todos os médicos do SNS que venham a ser angariados directamente pela NetSaúde, na base de adesão voluntária e individual, o acesso às funcionalidades do netmédico via equipamento terminal móvel, sendo a NetSaúde ressarcida, através dos incentivos proporcionados por esse programa, dos custos reais do hardware e da licença de utilização do software. Para este efeito, a NetSaúde praticará um preço idêntico ao que comummente pratica no mercado e assegurará como seu encargo o diferencial que resultar entre o valor do package antes referido e o que vier a ser proporcionado pelo incentivo concedido.

CLÁUSULA QUARTA

OUTROS CONTRIBUTOS

Ambas as partes se comprometem a encontrar novas formas de aprofundar o presente relacionamento, criando e desenvolvendo outras iniciativas de que retirem vantagens mútuas, sempre subordinadas às prioridades estratégicas do Ministério da Saúde.

CLÁUSULA QUINTA

DURAÇÃO E RENOVAÇÃO DO PROTOCOLO

O presente protocolo tem a duração de 3 anos a contar da data da sua assinatura e renova-se automaticamente pelo mesmo período a menos que qualquer das partes notifique a outra da intenção de o não renovar, com pelo menos 90 dias de antecedência em relação à data em que esta se operaria.

CLÁUSULA SEXTA

CUMPRIMENTO DO PROTOCOLO

Preside à celebração deste protocolo o princípio da boa fé, constituindo especial obrigação da NetSaúde pautar a sua actuação com celeridade e eficácia em ordem a cumprir os superiores interesses do Ministério da Saúde, que presidiram à celebração do presente Protocolo. ” Cfr. documento n.° 6 junto com a PI

5. Pelo Ofício n.°1984, datado de 20.05.2003, junto com a PI como documento n.°11 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), o Senhor Presidente do Conselho Regional do Norte da Ordem dos Médicos endereçou ao Senhor Procurador-Geral da República um pedido de parecer, constando, além do mais, que

“o referido Protocolo (...) cria obrigações jurídicas para ambas as partes extravasando materialmente um acto daquela natureza, consubstanciando um verdadeiro contrato, em especial no que foca às obrigações assumidas pelo Ministério da Saúde (cfr. cláusulas terceira, quarta e quinta do referido Protocolo). ” bem como que "Um contrato desta natureza e celebrado em ajuste directo - como parece ter sido o caso - viola, assim, os princípios da transparência, publicidade, igualdade, concorrência e imparcialidade. ”

6. Por Ofício datado de 08.07.2003, a B………… Genéricos comunicou à Autora o seguinte:

"ASSUNTO: CONTRATO COM B………..GENÉRICOS

Exmo. Senhor Doutor,

Fazemos referência à V. carta datada do passado dia 17 de Julho, que agradecemos.

Conforme tivemos já oportunidade de transmitir, a celebração do Contrato acima identificado por parte da B………… GENÉRICOS não foi precedida de confirmação dos respectivos centros de decisão, o que, por si, inviabiliza a execução dos respectivos termos.

A este facto acresce que, ainda que assim não fosse, a celebração de Protocolo entre V. Exas. e o Ministério da Saúde veio, naturalmente, retirar o interesse que a B……….. GENÉRICOS pudesse manter na execução do Contrato nos termos em que o mesmo se encontra celebrado.

Sem prejuízo do exposto e porque V. Exas. referem na indicada carta que incorreram em custos em consequência da celebração do Contrato, agradecemos que nos informem de forma detalhada do tipo e montante de tais custos para que a situação possa ser analisada.

Com os melhores cumprimentos, ” Cfr. documento n.° 5 junto com a PI

7. O estipulado no contrato aludido em C) não chegou a ser concretizado, tendo sido revogado, por acordo, em 02.06.2004. cfr. documento n.° 4 junto com a PI [observação inserida nesta instância: corresponde ao que vem assente em G) dos factos assentes aquando do saneamento, referindo-se à antecedente alínea C) dessa enumeração, agora elencado sob item 3

8. A C…………., Lda., remeteu à Autora missiva datada de 30 de Março de 2004, junta com a PI sob o documento n.° 7, na qual dava conhecimento, além do mais, do desinteresse em representar o produto da Autora, “ao menos enquanto não estiver concluída e esgotada a angariação de médicos com vínculo ao Estado.”

9. A coberto do ofício n.° 1419, de 2004.01.30 foi remetido à Autora Informação com o seguinte teor:

“ASSUNTO: PROTOCOLO CELEBRADO ENTRE O MINISTÉRIO DA SAÚDE E A NETSAÚDE

Em 28 de Abril de 2003, foi celebrado um Protocolo entre o Ministério da Saúde e a Netsaúde (Doc. I em anexo), cujo objectivo genérico é: contribuir para a melhoria da qualidade das prestações dos cuidados de saúde, em estreita ligação com a utilização das tecnologias de informação e comunicação (TIC ’s).

A solução utilizada pela empresa Netsaúde é a Netmed, assumida no Protocolo como uma solução de qualidade, útil e inovadora.

Desde logo, há que esclarecer que, apesar de o Protocolo em apreço ter sido celebrado com esta empresa, foi sempre afirmada publicamente a possibilidade do Ministério da Saúde celebrar protocolos, em condições idênticas, ou, mais vantajosas para este, com qualquer empresa que surgisse, entretanto, e manifestasse essa vontade, sendo titular de um produto semelhante ao Netmédico.

Por isso, indo de encontro a esta intenção, o Protocolo que foi celebrado em Abril de 2003 só agora vai ser posto em prática.

É que, trata-se de um protocolo que implica um custo zero para o Ministério da Saúde ou qualquer organismo dele dependente. Na verdade, pretende-se que os encargos dele decorrentes sejam financiados por fundos comunitários, a que se acederá através da candidatura de um projecto ao Programa Operacional Saúde - Saúde XXI, apresentado por cada uma das ARSs, complementados por um donativo da própria empresa Netsaúde, correspondente à percentagem não coberta por aqueles fundos.

Apesar disto, estamos face a despesas públicas, logo, sujeitas ao regime do DL n° 197/99, de 8 de Junho.

Ora, nos termos deste diploma, quando o Estado ou outro ente público adquirem bens ou serviços, conforme o valor desta aquisição, impõe-se a verificação de determinados procedimentos, que podem determinar a realização de um concurso público, ou mesmo de um concurso internacional.

Porém, esta imposição legal pode ser ultrapassada, em determinadas situações excepcionais previstas no art. 86° do mesmo diploma.

No n°1 do art. 86° prevê-se que pode haver lugar a ajuste directo, independentemente do valor, quando:

d) Por motivos de aptidão técnica ou artística ou relativos à protecção de direitos exclusivos ou de direitos de autor, a locação ou o fornecimento dos bens ou serviços apenas possa ser executado por um locador ou fornecedor determinado:

Após a avaliação da situação concreta, considerou-se que a empresa em análise apresenta uma solução inovadora, única e com condições que se considera não poderem ser proporcionadas por nenhuma outra.

Este entendimento baseia-se no facto de que se considerar a solução Netmed como um pacote, composto por um telemóvel e uma licença. Trata-se, portanto, do fornecimento de um serviço - o pacote (telemóvel e licença), que apenas pode ser executado por um fornecedor determinado.

Na verdade, a Netsaúde apenas cede a licença de utilização da aplicação, se comercializada com o telemóvel Nokia 9210i.

Retomando a afirmação proferida acima, de que este protocolo não invalida nem impede a celebração de qualquer outro com qualquer empresa, nas mesmas condições que este ou mais vantajosas para o Ministério da Saúde, este entendeu, apenas por força da "jurisprudência das cautelas”, que decorresse algum tempo, entre o momento da celebração do protocolo e a sua implementação, com o objectivo de permitir a sua total divulgação, o que efectivamente teve lugar.

Foi notória a reflexão sobre o protocolo, levada a cabo por alguns elementos da sociedade. Este interregno permitiu que qualquer empresa titular de um produto semelhante ã solução Netmed e interessada na celebração de um protocolo semelhante ao protocolo em apreço, pudesse apresentar-se, apresentá-lo, e, manifestar a sua vontade com vista à celebração de um protocolo. Apenas a Microsoft, através do seu Director-Geral em Portugal, contactou o Ministério, tendo sido recebido pelo Senhor Ministro da Saúde e também pelo Senhor Chefe do Gabinete.

Não obstante, a declaração proferida pelo Director-Geral da Microsoft, veio reforçar o sentido de que a solução Netmed é única.

Mais concretamente afirmou (Doc. 2 em anexo):

(...) da nossa investigação preliminar e relativamente à primeira área (consultório móvel e prescrição electrónica) e no que diz respeito ao Software aplicacional, até ao momento não identificamos no mercado nacional produtos com a funcionalidade do Netmédico da Netsaúde nem produtos de Softwarehouses internacionais representados por empresas portuguesas.

Assim, decorrido o período de tempo considerado pelo Ministério da Saúde como razoável, visando os objectivos supra referidos, e, acautelada a inexistência de algum outro produto semelhante ao Netmédico, não obstante o Ministério reiterar a possibilidade de celebração de novos protocolos em circunstâncias semelhantes ou mais vantajosas para o Serviço Nacional de Saúde, logo, para os seus utentes, propõe-se que:

Sejam desencadeados os mecanismos necessários à implementação da solução assumida no Protocolo celebrado em 28 de Abril de 2003:

Esta decisão seja transmitida às 5 ARSs, sendo sublinhada a premência da apresentação das candidaturas ao PÔS Saúde XXI, em conformidade com o modelo preparado na ARS Norte;

Seja comunicada a decisão ao DMRS, com a solicitação do esclarecimento do número de médicos exacto (pertencentes ou não pertencentes ao quadro, e, em exclusividade ou não):

Seja transmitida à Netsaúde.

A consideração superior,

A Adjunta,... ”Cfr. documento n.° 41 junto com a PI

10. Sobre esta informação exarou o Senhor Ministro da Saúde, em 20.01.2004, o seguinte despacho:

“Aprovo nos termos propostos, a)

20.1. 2004

……………………….

MINISTRO DA SAÚDE” Cfr. documento n.° 41 junto com a PI.

11. 0 Saúde XXI é um programa operacional, previsto no 3.° Quadro Comunitário de Apoio, visando, «obter ganhos em saúde e melhorar o acesso, a humanização e a qualidade dos serviços de saúde» (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.° 15/2001, de 27 Janeiro).

12. O projecto da Autora integra-se na Medida 2.2 (Tecnologias de Informação e Comunicação) do Eixo Prioritário II (Melhorar o Acesso a Cuidados de Saúde de Qualidade).

13. As ARS apresentaram candidaturas ao Saúde XXI. a ARS do Norte, em Fevereiro de 2004; as ARS do Centro, do Alentejo e do Algarve, no mês imediato - tendo prestado os esclarecimentos solicitados por aquele programa operacional em Junho de 2004, a primeira, e em Dezembro de 2004, as demais; Cfr. documento n.º 31 junto com a PI

14. A ARS de Lisboa e Vale do Tejo não apresentou candidatura por estar impedida de fazê-lo, desde Junho de 2003, por Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde n.° 14878/2003 (2.ª Série, de 27 de Junho) publicado no Diário da República, II Série, n.° 175, de 31 de Julho, pág. 11475,

15. ... pelo que foi determinado que a correspondente candidatura fosse apresentada pelo IGIF. Cfr. documento n.º 31 junto com a PI.

16. A Senhora Assessora do Ministro da Saúde, Dr.ª ………………, no âmbito do processo negocial estabelecido com o Saúde XXI recebeu, em Maio de 2004, uma série de questões suscitadas pela Gestora daquele programa - à data, a Senhora Dr.ª ……………….., actual Secretária de Estado Adjunta e da Saúde -, de entre as quais figura a afectação do investimento proposto, concretamente pela ARS Alentejo, a 5 anos.

17. ... as referidas questões foram reenviadas, por e-mail, ao Senhor Eng……………… - Administrador da ARS Norte, pessoalmente incumbido, pelo Ministro da Saúde, de elaborar um modelo de candidatura, a adoptar, depois, pelas restantes ARS com menção expressa de que devia ser ouvida, sobre as matérias mais técnicas, a NETSAÚDE;

18. - ... o que foi feito a coberto do e-mail, de 2004.05.21, que, parcialmente, se transcreve:

De: ……………… [mailto:……………[email protected]]

Enviada: sex. 21-05-2004 11:21

Para: ……………………

Cc:

Assunto: FW: Candidatura ao Saúde XXI do projecto Netmédico Dr. ……………….

No sentido de habilitar o Gabinete de S.Exª. O Ministro da Saúde solicito informações às questões abaixo explanadas.

Com os melhores cumprimentos …………… Mensagem original

De: ………………… [mailto:………………[email protected]]

Enviada: quinta-feira, 20 de Maio de 2004 21:51

Para: ………….@arsnorte. min-saude.pt

Cc: ………………………: ………………….

Assunto: Candidatura ao Saúde XXI do projecto Netmédico

Importância: Alta

Sr. Eng° ……………..:

No sentido de instruir devidamente o documento de resposta a apresentar pelas várias ARSs, às questões colocadas pela Srª Gestora do POS - Saúde XXL no que respeita às candidaturas aos fundos comunitários pelo projecto netmédico, propõe-se a solicitação de informações ao Dr. ……………, quanto a algumas das questões (números: 2, 7 e 10), através da ARS de cujo CA Vª Exª faz parte.

Na verdade, a participação do Dr. …………. no carrear de algumas dessas informações pode permitir uma resposta mais correcta a alguns dos pontos supra referidos e abaixo transcritos.

[...]

7. Garantia de afectação do investimento ao projecto pelo período mínimo de 5 anos nos termos dos regulamentos comunitários o funcionamento do projecto cofinanciado terá de ser garantido por 5 anos, no mínimo, tornando-se necessário indicar como será assegurada a sua continuidade para além dos 3 anos de licença previstos na candidatura. Acresce que, se a licença caduca antes dos 5 anos obrigatórios, a ARS Alentejo deverá prever no orçamento do projecto os custos relativos aos 2 anos subsequentes ao término da licença.

[…]

Com os melhores cumprimentos,

……………….”. Cfr. documento n.° 46 junto com a PI

19. A Autora respondeu, pelo e-mail de 24 de Maio de 2004, do qual consta:

“7. Garantia de afectação do investimento ao projecto pelo período mínimo de 5 anos Pergunta-Nos termos dos regulamentos comunitários o funcionamento do projecto cofinanciado terá de ser garantido por 5 anos, no mínimo, tornando-se necessário indicar como será assegurada a sua continuidade para além dos 3 anos de licença previstos na candidatura. Acresce que, se a licença caduca antes dos 5 anos obrigatórios, a ARS Alentejo deverá prever no orçamento do projecto os custos relativos aos 2 anos subsequentes ao término da licença.

Resposta - Resultando claro da questão suscitada pelo "Saúde XXI" que o contrato netmédico com os médicos aderentes tem que ser prolongado de 3 para 5 anos, em ordem a que a candidatura preveja aquele período de tempo como garantia de afectação do investimento ao projecto e, antes mesmo de se enunciar o inevitável e natural impacto que tal facto acarretará nos montantes envolvidos, importa explicitar as razões pelas quais os contratos "tradicionais" com clientes médicos que a NetSaúde subscreve amiúde o são por, somente, 2 anos, no caso em apreço já alargados para 3.

Entre outros factores, tal fica a dever-se ao facto de se entender que, para um uso adequado do netmédico aquele último prazo corresponde ao limite máximo de funcionamento adequado de um equipamento terminal móvel. De facto, para o grau de utilização que se prevê que cada médico faça do dito não é imaginável que este "resista” durante mais do que 3 anos [como limite máximo], a que se soma o facto de num mercado tão volátil e para mais no advento da 3ª geração [que, segundo os analistas do sector, em 2007/08 estará "madura"], tudo o que seja "fixar" um qualquer equipamento para além daquele intervalo de tempo é nada prudente e aconselhável.

Acresce que hoje, na União Europeia, as regras vigentes a nível de "garantia" asseguram para esta, somente, 24 meses de semi-vida, o que, porém, se mostrou, a título excepcional, passível de estender em 50% por anuência dos construtores [com os naturais sobre custos], E este facto não é de somenos, até porquanto, formalmente, o equipamento consta dos activos imobilizados da ARS candidata, pelo que o custo de qualquer avaria poderia sempre ser-lhe assacada pelo médico utilizador, o que para além de não ter sido considerado, conduziria a situações difíceis de concretizar em termos operacionais [é de não esquecer que o projecto é nacional, seguramente com aderentes na generalidade dos Concelhos do País],

Contudo e sendo o alargamento imperativo por razões de elegibilidade, tal será fácil de concretizar, aliás tal como indiciado na pergunta que é colocada. Bastará calcular o custo da adesão unitária pela proporção do aumento de tempo agora previsto [+ 66,6%]. Assim, aquela passará de [€2.388,06 [€ 2.006,77 + IVA] para € 3.980,10 [€ 3.344,62 + IVA], mas pressuporá a alocação de dois terminais móveis com a substituição deste a meio do seu decurso [2,5/3 anos]. Obsta-se, assim, ao problema que com o prazo de duração inicialmente previsto se pretendia fazer face - durabilidade do equipamento terminal móvel.

Enfatize-se que na estrutura de custos do package não há qualquer economia de escala em função do parâmetro tempo, embora no custo agora associado a um contrato a 5 anos já esteja previsto um beneficio relativo significativo, porquanto, em termos estritamente proporcionais, deveria ser calculado um que atendesse a que a amortização do equipamento terminal móvel se faria no dobro do tempo e não em 2/3 mais, como resulta da passagem de 3 para 5 anos - e não 6.

E se se invocar que poderá vir a verificar-se uma diminuição do custo dos equipamentos daqui a 2,5/3 anos, sempre se dirá que, historicamente, não é isso que o mercado dá provas, na medida em que pelo aumento de funcionalidades/componentes o preço de equipamentos sucedâneos não tem vindo a baixar, de que é exemplo o preço indiciado para o lançamento do NOKIA 9500 [Setembro] por oposição ao predecessor 9210i.

Aproveita-se, finalmente, agora, que tanto quanto possível se encontram definidos os- equipamentos com os quais se "construirão" os diferentes packages netmédico a dar à escolha aos aderentes médicos [Nokia 9210i/9500, Qtek 2020 e 8080 e, se comercializado em Portugal - 4° trimestre de 2004 - Motorola MPX], para asseverar que a NetSaúde assume o risco que resultar das opções individuais dos médicos, sendo que em 3 das 5 hipóteses supra tal se traduzirá num sobre custo em relação ao que inicialmente estimava, risco esse que se aceite, por razoável, isto prevendo que da média ponderada das adesões não resultarão desequilíbrios sensíveis em relação ao preço do equipamento previsto no package considerado para efeitos das candidaturas já operadas.

Assim, em conclusão, e em face do sugerido pelo "Saúde XXI” qualquer que seja, em concreto, o package a que o médico adira, há fixação de preço, calculado agora na base do proporcional, a 5 anos, do custo anteriormente indicado para o package. Cfr. documento n.° 47 junto com a PI

20. Em 2005.02.20, foram realizadas eleições legislativas antecipadas.

21. Em consequência, o Ministro da Saúde que havia subscrito o Protocolo em referência, Sr. Dr. ……………., cessou funções em 2005.03.11.

22. Na véspera dessa ocorrência, a Autora remeteu-lhe a carta que consta como documento n.° 30 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais), anunciando a intenção de exigir - inclusivamente, pela via judicial - o cumprimento do acordado e aventando a possibilidade da responsabilização pessoal dos responsáveis.

23. Por sua vez, o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, Dr. MÁRIO PATINHA ANTÃO, enviara à Autora o ofício n.° 1917, de 2005.03.09, em que afirmava:

“Em resposta aos assuntos focados, remeto a VExas, como interessados, uma súmula da Nota de ponto de situação que elaborei para quem me vai suceder nestas responsabilidades, a qual em devido tempo tornarei pública.

Neste sentido, solicito a sua não divulgação durante os próximos quinze dias.

NOTA

Criação de uma rede de Médicos com acesso multicanal - Net Medico Medida 2.2 do Programa Operacional Saúde

No âmbito das competências que me foram delegadas, e para cumprimento da orientação do Senhor Ministro da Saúde, designadamente, no Protocolo celebrado em 28 de Abril de 2003, entendi promover um conjunto de diligências para que este assunto tivesse tratamento adequado, tendo em conta o tempo considerável já decorrido desde essa data.

ENQUADRAMENTO FACTUAL

Em 28 de Abril de 2003, foi celebrado um Protocolo entre o Ministério da Saúde e a NetSaúde com o objectivo de contribuir para a criação de um sector de base tecnológica nacional do domínio das TICs, através da implementação da solução global denominada "solução netmed".

Posteriormente, em 20.01.2004, Sua Excelência o Ministro da Saúde, em despacho exarado numa informação interna do seu Gabinete, determinou que fossem desencadeados os mecanismos necessários à implementação da solução assumida no Protocolo, e que as ARS fossem informadas da premência da apresentação das candidaturas ao POS Saúde XXL

Assim, em Fevereiro e Março de 2004, as ARS do Norte, Centro, Alentejo e Algarve apresentaram candidaturas ao "Saúde XXI" visando a criação de uma rede de médicos com acesso multicanal.

A apreciação técnica das candidaturas, por parte do "Saúde XXI" foi confiada a uma entidade externa, o CEO (Centro de Engenharia Organizacional, do Instituto Superior Técnico) que emitiu um primeiro parecer em Abril de 2004.

Nesse parecer, o CEO recomendava que o "Saúde XXI" suscitasse junto das ARS promotoras esclarecimentos adicionais, em especial, em relação a dois pontos: a) se a integração seria bidireccional (i.e., se uma marcação efectuada no SNS se reflecte no Net Medico e vice-versa); b) se existem motivos técnicos que justifiquem a indivisibilidade da solução proposta pela NetSaúde ou, se pelo contrário, o tipo de solução é divisível.

Nesse mesmo parecer, o CEO afirmou também "O acesso por múltiplos canais por parte do médico (...) é sem qualquer dúvida uma mais valia de extrema relevância para o SNS, na sua globalidade e para o paciente, em particular".

Assim, face as questões suscitadas pelo CEO, e após análise pelo Gabinete de Gestão do Saúde XXI, foram por este solicitados, em finais de Abril, esclarecimentos a todos os promotores (leia- se ARS), designadamente no que respeita: (i) à adequação do projecto à estratégia de saúde regional; (ii) a inserção do projecto no sistema de informação de saúde regional; (iii) ao parecer da Comissão Nacional de Protecção de Dados; (iv) ao custo-efectividade em relação a soluções alternativas; (v) a experiência anterior e riscos do investimento; (vi) à garantia da contrapartida nacional; (vii) à razoabilidade do investimento; (viii) à garantia da afectação do investimento ao projecto pelo período mínima de 5 anos; (ix) ao acompanhamento e avaliação do projecto; (x) ao cumprimento das regras de concorrência.

As questões assim suscitadas, respondeu a ARS do Norte, em 28 de Junho p.p. e, com base nesta resposta, o "Saúde XXI" solicitou um parecer adicional ao CEO, designadamente no que respeita à:

Interligação do Net Médico com o SINUS e o SONHO;

Indivisibilidade da solução apresentada;

Solução Nokia 9210i como "escolha de hardware sem alternativa"

Segundo a informação prestada pelo "Saúde XXI", as ARS do Centro, Alentejo e Algarve remeteram, em 15 de Dezembro p.p., os esclarecimentos solicitados em Abril de 2004 pelo "Saúde XXI", idênticos aos remetidos pela ARS do Norte, em 28 de Junho. As candidaturas apresentaram também reformulações respeitantes quer ao número de aderentes previstos, que diminuem em todas as regiões, quer ao custo unitário do "package", que aumenta por via do alargamento do período da licença de utilização.

Solicitou o "Saúde XXI” um novo parecer ao CEO, em Janeiro de 2005. As questões aí suscitadas, a saber, i) a integração entre o Net Médico e os sistemas operacionais existentes nas instituições de saúde (incluindo a intervenção do IGIF), ii) a indivisibilidade da solução, iii) a quantificação dos custos e benefícios esperados e iv) a propriedade e protecção dos dados, sustentaram um novo pedido de esclarecimentos do "Saúde XXI" as quatro ARS.

Na mesma data, o "Saúde XXI" pediu parecer ao IGIF sobre a certificação da integração bidireccional da solução Net Médico com os sistemas SONHO, SINUS e SAM.

Quanto ao SONHO, o IGIF informou o "Saúde XXI" que o processo não estava em análise e, quanto ao SINUS/SAM, a que foi dado prioridade, que o processo estava em desenvolvimento, devendo, contudo, realizar-se testes com um número mais alargado de entidades e médicos aderentes, não estando efectuada a respectiva certificação da integração bidireccional.

Em meados de Fevereiro de 2005, as quatro ARS enviaram os esclarecimentos solicitados. O Gabinete de Gestão do "Saúde XXI” considerou que os mesmos não eram conclusivos. Assim, o "Saúde XXI" solicitou ao CEO, esclarecimentos sobre as respostas das ARS e parecer técnico conclusivo sabre a questão da indivisibilidade da solução.

Entretanto, encontrando-se a ARSLVT impedida de aceder a fundos comunitários, veio esta solicitar, por ofício de 15 de Fevereiro p.p. que, sendo o projecto de âmbito nacional, fosse encontrada a solução alternativa que suprisse aquela impossibilidade, o que foi meu entendimento remeter ao IGIF para estudar e propor.

Em 3 de Março de 2005 o CEO apresentou os esclarecimentos solicitados, referindo, relativamente à questão da indivisibilidade, o seguinte: "No que concerne a questão da indivisibilidade da solução Net Médico, parece-nos que se tem feito uso deste conceito com sentidos distintos, nos pareceres do CEO e nas respostas dos proponentes transcritas pelo Saúde XXI. Assim, reafirma-se o parecer deste Centro que esta solução não poderá ser indivisível, no sentido de que a mesma devera ser disponível em múltiplos terminais/plataformas móveis (designadamente nos terminais móveis Nokia 9500, PDAs/telemóveis tipo QTEK e, futuramente, telemóveis 3G, entre outros que venham a surgir, e em pelo menos as plataformas/arquitecturas móveis da Symbian, Windows Mobile Pocket PC, e Java) e seja disponibilizada nas três redes móveis nacionais. Não se considera, portanto, que a indivisibilidade entre cada conjunto plataforma móvel/software Net Médico, a que se referem as respostas dos proponentes, seja uma questão que limite ou prejudique a solução Net Médico no âmbito do SNS, desde que garantida a disponibilização/divisibilidade da solução Net Médico por múltiplas plataformas móveis (ou seja, desde que existam múltiplas versões cliente do software Net Médico, em função das múltiplas plataformas móveis existentes no mercado).

Realizadas todas estas diligências e produzidos todos estes esclarecimentos, ficaram claros os seguintes pontos.

Segundo o "Saúde XXI", para prosseguir a apreciação das candidaturas, as mesmas teriam que ser reformuladas para acolher o parecer técnico do CEO referido no ponto 14, cabendo-lhe informar os promotores;

Cabe a Net Saúde informar os promotores se está de acordo com a aludida reformulação, dando eventualmente conhecimento ao "Saúde XXI”;

A solução Net Médico é única no que respeita ao software das suas aplicações, incluindo sistemas de interligações com bases de dados, assemblagens nos hardware de suporte e assistência técnica;

A solução deve ser disponibilizada em múltiplos terminais/plataformas móveis (cfr. parecer do CEO).

B. CONCLUSÕES

O Parecer do CEO reitera, de forma inequívoca, o alto interesse para a política de saúde da solução netmed e assim consagra o que a este respeito é afirmado no considerando do n.° 5 do Protocolo de 28 de Abril de 2003 "a solução netmed, no caso por intermédio do produto netmédico é capaz de proporcionar aos médicos informação e serviços relevantes facultando, em simultâneo, serviços e conteúdos do maior interesse para os cidadãos em geral".

Entretanto, é do meu conhecimento que já foi prestada às ARS a garantia de cumprimento do referido na alínea d) do ponto n.° 15.

Considera-se respondida a dúvida suscitada pelo "Saúde XXI" quanto à prioridade atribuída a aprovação das candidaturas em apreço, face ao conteúdo do referido Protocolo que, em meu entender, é suficientemente esclarecedor.

Tendo o "Saúde XXI" esclarecido, na mesma citada informação - que "uma vez prestados os esclarecimentos, cumpridas as formalidades legalmente exigidas, obtido o parecer positivo do IGIF e sua classificação das candidaturas como projectos prioritários na medida 2.2, estão reunidas as condições administrativas para submissão das mesmas a parecer da Unidade de Gestão - é minha convicção que estes passos podem estar integralmente cumpridos, com brevidade.

Por último, e meu entendimento - face às virtualidades da solução, agora relevadas de forma inequívoca pelo parecer do CEO - que este projecto, se porventura não vier a ter contrapartida financeira comunitária, deve ser prosseguido, como solução nacional, no conjunto das iniciativas prioritárias de implementação de tecnologias de informação no Serviço Nacional de Saúde.

Em face do que precede, considero que os compromissos assumidos no âmbito do Protocolo não se encontram desvirtuados, por todas análises até agora realizadas, pelo que incumbe a ambas as partes honrarem os compromissos assumidos. ” Cfr. documento n.° 31 junto com a PI

24. O Ministro da Saúde do Governo que resultou das referidas eleições legislativas, Prof. Correia de Campos, iniciou funções em 2005.03.12.

25. - Em 2005.04.04, a Demandante endereçou ao então Ministro da Saúde a carta com o seguinte teor:

"Pelo Protocolo em referência, assumiram o Ministério da Saúde e a NetSaúde o compromisso de, nos termos ali previstos, proporcionarem, aos profissionais e utentes do Serviço Nacional de Saúde, as utilidades da denominada «solução netmed».

Entre esses compromissos, releva o do apoio, pelo Ministério da Saúde, à «candidatura das Administrações Regionais de Saúde (ARS's) ao programa de incentivos comunitário "Saúde XXI"».

Por despacho de 20 de Janeiro de 2004, o Senhor Ministro da Saúde determinou, além do mais que:

. fossem desencadeados os mecanismos necessários à implementação da solução assumida no Protocolo celebrado em 28 de Abril de 2003:

. tal decisão fosse transmitida às 5 ARS, sendo sublinhada a premência da apresentação das candidaturas ao POS Saúde XXI, em conformidade com o modelo preparado na ARS Norte. Decorreram largos meses sem que o Ministério da Saúde desenvolvesse qualquer iniciativa de vulto tendente a pôr em prática o estipulado no aludido Protocolo: suscitou, sim, diversas questões, prontamente respondidas pela NetSaúde (incluindo a apresentação de douto Parecer Jurídico que inequivocamente concluía que «o Ministério da Saúde pode adquirir (o netmédico) à Netsaúde por ajuste directo» - último e mais importante entrave colocado à concretização do Protocolo).

Em 05 de Março de 2005, o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde elaborou Nota em que deixou expressa a conclusão de que «os compromissos assumidos no âmbito do Protocolo não se encontram desvirtuados, por todas análises até agora realizadas, pelo que incumbe a ambas as partes honrarem os compromissos assumidos».

E, realmente, mais do que tempo para tanto.

Conforme a NetSaúde teve ocasião de afirmar na carta dirigida ao Senhor Ministro da Saúde em 10 de Março de 2005, o prolongamento da situação de incumprimento está a conduzi-la, mesmo se a contra gosto, para a inevitabilidade do recurso aos meios judiciais competentes.

Com a tomada de posse do novo Governo e a aprovação do seu Programa, onde se dá especial ênfase ao estímulo do «contacto directo paciente-profissional, via telefone e email» e ao impacto resultante do uso das tecnologias de informação e comunicação em saúde (de que a existência de um processo clínico electrónico do utente ou a massificação dos processos de prescrição electrónica de medicamentos e meios complementares de diagnóstico e terapêutica são bons exemplos), o conteúdo do Protocolo ganha novo alento e sai reforçada a sua razão de ser.

E neste contexto que vimos solicitar a V. Ex.ª se digne tomar posição clara e urgente quanto à intenção de levar a efeito o mencionado Protocolo e, no caso afirmativo, indicar-nos os termos e o prazo em que conta fazê-lo. ” Cfr. documento n.° 32 junto com a PI

26. - Decorrido mais de um mês sem que tivesse obtido qualquer resposta, a Autora insistiu na sua pretensão, por intermédio dos seus advogados, que, em 2005.05.10, dirigiram ao Senhor Ministro da Saúde uma carta com o seguinte teor:

“Em nome e em representação da NetSaúde - Gestão e Prestação de Serviços de Saúde, via Internet, S.A., vimos, atenta a ausência de resposta de V. Ex." à missiva que aquela lhe dirigiu há mais de um mês - concretamente a 4 de Abril p.p. expor, requerer e comunicar a V. Ex.ª o seguinte:

LO Protocolo assinado pelo antecessor de V. Exª. com a NetSaúde configura, de forma a nosso ver inquestionável, a assunção recíproca de responsabilidades, que a NetSaúde honrou escrupulosamente, sendo que, até à data, o Ministério da Saúde o não fez.

Tal situação, que perdura desde há mais de 2 anos, tem acarretado e continua a acarretar prejuízos muito relevantes à nossa Constituinte, não só porque esta se vê impedida de materializar a angariação de clientes médicos com vínculo ao Serviço Nacional de Saúde [SNSJ ali prevista, como também porque, depois de ter sido tornado público que a adesão daqueles seria possível por esta via, sem qualquer custo para os próprios, ficaram, na prática, inviabilizadas as alternativas que, àquela data, a empresa tinha em curso, então com inegável sucesso.

Acresce que, nos termos do estipulado no Protocolo subscrito livremente pelas partes, a NetSaúde, em ordem a assegurar o que lhe foi imposto no que concerne à universalização da solução por todos os 3 operadores de telecomunicações móveis licenciados pelo Estado, bem como a alargar o leque de terminais móveis nos quais o netmédico "corre" - no início um só e hoje 6 diferentes* se viu obrigada a promover investimentos suplementares de montante nada despiciendo, o que se encontra, presentemente, totalmente concretizado.

Por outro lado - e como histórico do processo cumpre afirmar perante V. Ex.ª que o modelo consagrado no Protocolo para materialização do projecto - candidatura das ARS ao programa de incentivos "Saúde XXI" - não mereceu o acordo da NetSaúde ab initio, tendo-se constituído

'Importa notar que a NetSaúde não aufere qualquer proveito pela inclusão dos terminais no package - ao invés, assume uma responsabilidade financeira que a penaliza. De facto, e conforme foi em tempo provado ao Ministério da Saúde, se a aquisição de terminais se processasse directamente por este, para além das dificuldades e entropias resultantes da necessidade de se proceder à assemblagem da aplicação neles residentes, bem como à costumização dos equipamentos para cada um dos clientes angariados, o Ministério da Saúde teria, ainda, que suportar o diferencial entre o preço preferencial que os construtores, atenta a "pressão” exercida e o canal directo engendrado, promoveram para a concretização deste negócio e o que resultaria se a aquisição fosse consubstanciada pelos canais comerciais que aqueles disponibilizam hoje no mercado nacional.

como a solução possível, que não a desejável. De facto, sendo o projecto nacional e havendo entidade na dependência do Ministério da Saúde com competências específicas no domínio da informática - maxime, conhecidas que são as limitações, após Junho de 2003, na candidatura para a realidade de Lisboa e Vale do Tejo só o facto de à data de assinatura do Protocolo existirem recursos financeiros significativos disponíveis naquele programa pôde justificar a opção "imposta" pelo Ministério da Saúde. De igual modo, e muito embora já então não resultassem quaisquer dúvidas na possibilidade de a forma de contratação poder ser, à face do que Lei vigente dispõe, o "ajuste directo" - tese hoje reforçada pelo parecer entretanto subscrito pelo Prof Doutor Mário Aroso de Almeida também neste particular a NetSaúde pugnou por solução diversa, até porquanto estaria, assim, em condições de praticar preços diferentes dos que se viu compelida a promover.

Como complemento ao referido, cumpre também informar que a NetSaúde concluirá no fim do corrente mês de Maio os testes finais conducentes a disponibilizar a todos os clientes netmédico a possibilidade de prescreverem, quer via teclado de PC ou de telemóvel quer através de "caneta digital", esta última solução mundialmente inovadora e tendente a permitir, num curtíssimo espaço de tempo [máximo de 6 meses], a efectiva massificação de um modelo de prescrição electrónica, quer de medicamentos quer de MCDT.

Importa também informar que, para além de todas as funcionalidades conhecidas do netmédico, existe a possibilidade imediata de consagrar um sistema de marcação centralizada de consultas a nível da rede de cuidados primários, porquanto o netmédico, após o esforço conjunto desenvolvido com o IGIF, promove as necessárias consolidações com o sistema SINUS, fazendo com que uma consulta registada nele o seja, em simultâneo, naquele, e vice-versa.

Finalmente, é de sublinhar, nesta oportunidade, que, na prossecução do princípio da absoluta transparência junto dos consumidores, a NetSaúde, conjuntamente com os 3 operadores móveis licenciados, veio a incitar o regulador ICP-ANACOM a considerar, no Plano Nacional de Numeração [PNN], gama específica para acomodar o seu serviço, o que foi consagrado pela deliberação de 25 de Fevereiro de 2005, na qual se condiciona a "...parecer do Órgão do Estado ou da autoridade administrativa competente que tutela insere..." a decisão sobre o "...carácter utilitário do serviço...", bem como "... a adequação da tarifa e do tecto tarifário associado às chamadas destinadas ao serviço”. Ou seja. e em face do que fica dito, estará sempre dependente da decisão de V. Ex.ª o custo das comunicações por minuto para os números profissionais associados ao netmédico [com os inevitáveis reflexos em termos de preço do package], sendo certo e seguro que haverá um "tecto tarifário", ou seja. um valor máximo de custo independentemente da duração da chamada que o origina.

Em face do que precede e tomando em linha de conta o que se encontra disposto no Programa de Governo**, resulta evidente que o netmédico, ao propiciar ou contribuir para tudo isto, não poderá deixar de ser considerado por V. Ex.ª como uma ferramenta de importância capital para a concretização daquelas medidas de política.

Assim sendo, e tendo também e desde logo por base que o Estado assumiu compromissos que, agora, como pessoa de bem, não pode deixar de honrar, solicita-se a V. Ex.ª que os materialize, seja através do consignado no Protocolo em referência, seja por intermédio de solução material diversa que eventualmente tenha por mais adequada e venha a ser objecto de consenso entre as partes.

Atentas as questões de oportunidade já sobejamente referidas e, em conformidade, do perfeito conhecimento das partes, caso V. Ex.ª não determine a concretização efectiva do referido antes no prazo de 30 dias, a NetSaúde ver-se-á, então, obrigada - embora contra a sua vontade - a defender os seus interesses mediante recurso à via judicial. ” Cfr. documento n.° 33 junto com a PI

27. Tal carta cruzou-se, no serviço postal, com a resposta do MINISTÉRIO DA SAÚDE à citada carta que a Demandante lhe enviara em 2005.04.04, resposta essa dada pelo ofício n.° 3499, datado de 2005.05.05, subscrito pelo Senhor Chefe de Gabinete da Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Saúde e que tinha por conteúdo:

“Cabe relembrar, aqui, que o princípio que enformou a decisão de associar às chamadas para os números profissionais um preço majorado, em relação ao comummente praticado no mercado, ficou a dever-se ao facto de a adesão de médicos ser livre e sempre dependente da sua própria vontade - o risco de demonstrar a “bondade" da solução é da NetSaúde e não do Estado -, tendo parecido razoável que, em consequência, o princípio fosse o do "utilizador- pagador", por forma a não fazer repercutir também sobre os não beneficiários os custos resultantes de uma vantagem de que, pela decisão dos seus médicos, não usufruiriam.

"V. g.: 'Sem estimulado o contacto directo paciente-profissional, via telefone e correio electrónico" (capítulo "Acessibilidade"); "O SRS do futuro recorrerá a redes de texto, voz e imagem em banda larga, para obter consulta a partir do domicílio do doente, consultas de referência para especialistas a partir do médico de família, o apoio de especialistas aos médicos de família e transferência ascendente e descendente de informação digitalizada que acompanhe o utente. O estabelecimento de redes internas de elevada velocidade e a ligação entre unidades obriga a trabalho em equipa, disciplina de procedimentos, integração de aplicações e formação de utilizadores. Este investimento é de alta rentabilidade e como tal prioritário. Alargar-se-á o Serviço de Orientação Pediátrica, Saúde 24, a nível nacional e à globalidade da população, até ao final de 2005, através da implementação de um centro de contacto, capaz de garantir, enquanto porta de entrada no sistema de saúde, um meio de informação e apoio ao cidadão no âmbito do acesso e circulação no sistema de saúde" (capítulo referente às Tecnologias da Informação e Comunicação); "Alargar, progressivamente, a prescrição por DCI a todos os medicamentos comparticipados pelo SRS" e "Adoptar a prescrição electrónica de medicamentos (e meios complementares de diagnóstico), com auxiliares de decisão clínica e informação sobre custos de dose média diária e sucedâneos" (capítulo respeitante à política do medicamento).

“Tendo presente a carta de V. Ex.ª de 4 de Abril, dirigida a Sua Excelência o Ministro da Saúde, sobre o assunto em epígrafe, encarrega-me Sua Excelência a Secretária de Estado Adjunta e da Saúde de informar que foi solicitado aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados, face à necessidade de respeitar as normas nacionais e comunitárias que regem a concessão dos fornecimentos, e se pronunciassem sobre a prioridade dos projectos (4), considerando os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário. ” Cfr. documento n.° 34 junto com a PI

28. A Autora retorquiu, em 2005.05.18, nos seguintes termos:

“Acusamos a recepção do oficio de V.Exa referido em epígrafe, que agradecemos.

Sem prejuízo do consignado na missiva, de que se junta cópia, endereçada, na véspera da recepção do ofício a que agora se responde, pelos n/ mandatários, Drs. ………….. e ………………, a Sua Excelência o Ministro da Saúde, e se dá, aqui, por inteiramente assumida, cumpre-nos, em complemento e também como resposta ao oficio de V.Exa., referir o seguinte:

A interacção com o Estado a respeito do apelidado “projecto netmédico ” iniciou-se em 29 de Outubro de 2001 com a sua apresentação - e recolha de opinião favorável sobre a relevância prática da ferramenta concebida e desenvolvida - ao então Ministro da Saúde, Prof. Doutor …………….., em audiência que nos foi concedida e na qual participaram os membros do Conselho Médico da NetSaúde, Prof. Doutor ………………., …………….. e Dr……………

Posteriormente, já na vigência do XV Governo, o projecto foi de novo apresentado ao Ministro da Saúde, concretamente em 20 de Agosto de 2002, a que se seguiu um longo processo negocial que culminou com a assinatura, em 28 de Abril de 2003, do Protocolo em referência.

Subsequentemente e desde aquela data, ocorreram os “episódios” que, por serem do conhecimento das partes e constarem do respectivo processo existente, também, no Ministério da Saúde, prescindimos de mencionar, referindo-se, tão só, que mais de 2 anos volvidos, o mesmo não se encontra, ainda e sem qualquer responsabilidade da n/parte, concluído.

Ao longo deste intervalo de tempo e que seja do conhecimento da NetSaúde, o projecto justificou inúmeras reuniões de trabalho [com o IGIF, “Saúde XXI’’, ARS’s, etc.], bem como foi merecedor de parecer jurídico interno, parecer técnico do IGIF, parecer externo do Centro de Engenharia Organizacional [este último com vários pedidos de esclarecimento adicionais], Aquelas diligências somam-se os esclarecimentos que a própria NetSaúde foi carreando para o processo, de que se discriminam a justificação técnica sobre a indivisibilidade de cada par “terminal-software netmédico”, o alargamento dos operadores envolvidos [a todos 3 licenciados pelo Estado] e dos terminais afectos [hoje 6 diferentes], a que acresce o parecer do jurisconsulto Prof Doutor Mário Aroso de Almeida sobre a possibilidade de a forma de contratação ser a de "ajuste directo", isto atentas as características concretas da aquisição face o que a Lei dispõe sobre a matéria.

Assim e sem prejuízo de, naturalmente, se reconhecer absoluta legitimidade ao actual Governo para solicitar "... aos organismos competentes do Ministério da Saúde...” as avaliações a que V. Exa. se refere na missiva a que agora se responde, entende-se que, até pelo facto de estas serem “internas” - e, como tal, não estarem dependentes de qualquer prazo imperativo a que, nesse cenário, haveria que fazer face por determinação legal ou outra - , sempre será de considerar como razoável para a formalização de uma decisão final, definitiva e executória, por parte do contraente Ministério da Saúde, o prazo constante do n.° 10 da missiva do passado dia 10 do corrente mês de Maio dos nossos mandatários.

Esta "razoabilidade" emerge, igualmente, da circunstância de todos os pareceres já solicitados e conhecidos serem favoráveis e terem sido emitidos com base no estado da arte actual do projecto, a que acresce o facto - que nos permitimos adjectivar de fundamental - de para efeitos da avaliação da "oportunidade”, sobrelevarem, em nossa opinião, sobre aquelas opiniões de origem técnica, os compromissos assumidos pelo Estado e as prioridades definidas pelo Governo, constantes do seu Programa aprovado pela Assembleia da República, bem como as posições públicas que vêm sendo assumidas por responsáveis Governamentais - de que se valorizam, com referência à imperiosidade de investir em tecnologias de informação e comunicação em saúde e ao novo papel, que, neste contexto, caberá ao IGIF [mais de regulador/certificador/entidade normalizadora/parceiro, e menos de software house], as afirmações de Sua Excelência a Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, em sede de Comissão Parlamentar de Saúde, na reunião realizada no pretérito dia 26 de Abril.

8 Por outro lado, e no que concerne à referência de que os projectos alvo da atenção serão numericamente 4, importará assinalar que, embora não se desconheça o facto material, também não se escamoteia que tal não abarca o universo potencial tido em mente pelas partes aquando da subscrição do Protocolo em apreço. Neste particular, o que sucedeu foi que, em face da delonga na concretização da candidatura por parte da ARSLVT - possível à data da assinatura daquele, mas inviável em momento posterior esta não ter pugnado [ao menos até 15 de Fevereiro último - 20 meses depois da verificação daquela limitação], como seria sua responsabilidade, pelo encontrar de soluções alternativas, o que, a nosso ver, até seria fácil. Faça-se notar que esta mesma posição - acompanhada do alerta sobre as consequências institucionais e pessoais que daqui podem resultar - foram claramente expressas à ex-Presidente da ARSLVT em resposta a ofício que esta nos remeteu e onde procurava, a nosso ver sem qualquer sustentação, aligeirar as suas responsabilidades no processo.

Assim, pela relevância relativa, do ponto de vista quantitativo, dos médicos com vínculo ao SNS na jurisdição daquela ARS, a NetSaúde não está disponível para deixar de considerar como potenciais clientes os constantes daquele targel, como, de resto, nem se vê como politicamente possível que todos os médicos, de todo o país, na exacta medida em que o desejem, possam aderir ao netmédico, estando esta possibilidade vedada somente àqueles outros.

Acresce - como complemento ao referido no n.° anterior e assumindo o que nos foi expresso pelo Senhor Chefe de Gabinete do então Ministro da Saúde, Dr. ………………. - supor-se que Sua Excelência a actual Secretária de Estado Adjunta e da Saúde não desconhecerá o facto que qualquer das 4 candidaturas em apreciação ter apontado, por prudência no volume de cativação de verbas a operar num primeiro momento, para um universo de beneficiários muito inferior ao potencial e, já então, ao que se estimava vir a constituir o real. Ora, assim tendo sido decidido por quem de direito, estava adquirido pelas partes que aquelas candidaturas seriam as "iniciais”, logo complementadas por segundas, então, sim, de universo correspondente ao diferencial a que haveria que atender para satisfazer a totalidade das pretensões dos beneficiários, o que hoje, aliás, se sabe ser em número bem maior do que os 12.500 inicialmente estimados.

De facto, a convicção firme exposta no n.° anterior alicerça-se, nomeadamente, nas particularidades do modelo “plano garantido” que a NetSaúde, entretanto, institucionalizou para adesão ao netmédico [traduzido na ausência de quaisquer responsabilidades para o beneficiário e com acesso ilimitado às suas funcionalidades, ao serviço de dados associado e a um pacote de minutos de voz gratuito para devolução das chamadas não atendidas dos seus doentes], antecipando-se que a esmagadora maioria dos médicos potenciais beneficiários serão sensíveis à adesão nestas condições altamente apelativas; isto por contraponto ao modelo "plano variável” anteriormente vigente, em que estes arcavam com a despesa da assinatura do serviço pós-pago junto do operador de comunicações, liquidavam as despesas nos serviços de voz e dados a que recorreriam, e eram, em paralelo, compensados por um valor de créditos calculados na proporção das chamadas geradas para os seus n°s profissionais, que atendessem e não transferissem para o centro de contacto netmédico.

Por último, à afirmação de que a avaliação requerida não deixará de considerar "... os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário”, não podemos deixar de contrapor, desde logo, que a eventual verificação da sua inexistência presente não salda, de todo, os compromissos assumidos mutuamente e de livre vontade. Acresce, no que concerne aos segundos - recursos financeiros de origem comunitária —, que hoje se sabem escassos, que foi, precisamente, o facto de não ser esta a realidade em 2003 [a que então se somava o facto de, por limitações orçamentais com impacto no percentual adstrito às "contrapartidas nacionais ", se temer pela não utilização cabal daquelas verbas], que ditou a "imposição”, por parte do Ministério da Saúde, de financiar o projecto via aquele Programa Operacional.

Ora, assim tendo sido, mal se entenderia que agora, mais de 2 anos volvidos, viesse a ser a indisponibilidade de verbas àquele nível a servir como justificação, tanto mais quanto a NetSaúde não foi protagonista na consagração do modelo nem é responsável pelo prazo, entretanto decorrido, com as inerentes consequências no quase esgotamento de recursos àquele nível.

Já no que se refere a disponibilidades financeiras a "nível nacional”, entende-se, necessariamente, a referência como reportada ao momento actual, porquanto - e como é sabido por ser público -, mesmo para o corrente ano de 2005, tal depende da realidade presente, mas, também, do que vier a ser consagrado em Proposta de Lei de Orçamento Rectificativo, dando-se por adquirido que não deixará, à míngua de alternativa se o cenário se confirmar, de aí serem previstos os recursos necessários para que o Estado, enquanto pessoa de bem, honre os compromissos que assumiu no passado ano de 2003.

Acresce ao que fica referido nos pontos precedentes sobre "recursos financeiros", o facto, que mesmo uma análise sumária do projecto permite concluir, que o netmédico, no contraponto entre custos de investimento e poupanças que acarreta, ser um projecto que se paga a si próprio, e em reduzido espaço de tempo. De facto, e reduzindo-nos ao essencial neste particular, bastará considerar as poupanças na prescrição de medicamentos resultantes da possibilidade de cada médico possuir, na palma da mão, ferramenta de suporte à decisão, da desburocratização e controle do processo, de ponta-a-ponta, ou o que resultará em resultados financeiros positivos da não repetição de prescrições de meios complementares de diagnóstico e terapêutica só pela disponibilidade dos respectivos resultados, on-line e a todo tempo, ou, ainda, o enorme impacto consequente à possibilidade dos utentes substituírem, quando possível, atendimentos hoje presenciais - com os custos médios unitários, directos e indirectos, que se conhecem - por interacções telefónicas com os seus médicos, tudo para se concluir que o netmédico não acarreta aumento de despesa mas, antes, a sua diminuição, e deforma muito sensível.

Em complemento, sempre haverá soluções de engenharia possíveis que, assentes no que a Lei já hoje dispõe - para mais, como é o caso, tratando-se de um projecto em que as partes já aceitaram verifica-se transferência de risco para o parceiro privado -, venham a assegurar, caso o Ministério da Saúde entenda por conveniente, que o Estado só despenda o que já teria poupado. E que, faça-se notar, em termos de transferência de risco o modelo assumido no Protocolo em apreço já previa que o Estado não nos garantia mercado [a adesão de qualquer módico é individual e voluntária e o esforço de angariação decorre por conta e risco da NetSaúde], a que se soma que o essencial dos proveitos da NetSaúde resultam da partilha de receita com os operadores de telecomunicações no referente às valor das chamadas geradas, pelos doentes, para os n°s profissionais dos seus médicos - elas mesmas de quantificação prévia impossível porque dependerão do uso que uns e outros fizerem da funcionalidade -, isto numa lógica de utilizador/pagador, com custos unitários irrelevantes para a alternativa de despesa a que os chamadores teriam que fazer face, e com custo similar, p. ex., aos que comummente são praticados no mercado para qualquer processo de participação num inquérito, concurso, talk show, etc.

Tudo o que precede, sendo naturalmente relevante do ponto de vista histórico-formal, não desvaloriza, contudo, a nosso ver, o mais relevante. E o mais relevante é o profundo impacto que as funcionalidades do netmédico terão a vários níveis, em termos, por exemplo, de acessibilidade, qualidade, segurança e boas práticas, com tradução última em ganhos de saúde nada despiciendos. E se dúvidas existissem sobre a consonância entre os objectivos que o netmédico persegue e alguns dos estrangulamentos que o SNS enforma, bastaria atentar nos resultados do recente inquérito promovido pelo Instituto de Qualidade em Saúde [IQS] e comprovar que a totalidade dos motivos de crítica mais contundente dos utentes tem resposta cabal - e imediata - por aquela via. Aliás e por não desconhecer que assim é, o Governo assumiu o compromisso de lhes dar resposta, como reza, de forma eloquente, o Programa de Governo proposto e aprovado. Tomando em linha de conta tudo o que fica dito, reiteramos a n/ total disponibilidade para que se gere um consenso que supere eventuais dificuldades ou limitações, de qualquer ordem, que o Ministério da Saúde venha a afirmar existirem, o que, porém, face aos prejuízos insustentáveis que a NetSaúde vem arcando, deve ser perseguido no prazo limite de 30 dias já antes anunciado. ” Cfr. documento n.° 35 junto com a PI

29. Tal carta suscitou, do MINISTÉRIO DA Saúde, a reacção expressa no ofício 4501, de 2005.06.06:

“01. Regista-se, com agrado, que V.Exas. reconheçam a absoluta legitimidade do actual Governo para solicitar aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação do protocolo celebrado, e se pronunciassem sobre a prioridade desses projectos.

O que já não se pode compreender é que V. Exas. pretendam determinar o "prazo razoável” para a tomada de decisão sobre um processo que dura há mais de dois anos e muito menos que visem condicionar ou impor uma decisão em 30 dias.

Com o devido respeito, não pode este Gabinete aceitar que uma empresa, independentemente do intuito que a motive, estipule prazos para a tomada de uma decisão, principalmente com os- contornos e a natureza da solicitada.

Face ao exposto, reiteramos o teor do nosso oficio n.º 3499, de 5 de Maio de 2005, no sentido de recolher as avaliações e pareceres solicitados, após o que vos comunicaremos a decisão que sobre os mesmos recair. ” Cfr. documento n.° 36 junto com a PI

30. A resposta da Autora, de 2005.06.15, foi do seguinte teor:

“1. Ao contrário do que se infere do ponto 02 do texto a que se responde, nunca a NetSaúde agiu como se tivesse (e, obviamente, não tem) o poder de determinar, condicionar ou impor qualquer decisão sobre a matéria em apreço.

Questão diversa é a de a NetSaúde ter (e, obviamente, tem) a faculdade de recorrer aos Tribunais, no momento em que considere razoável, para obter a condenação do Ministério a cumprir aquilo a que, pelo protocolo referido, se vinculou, ou a indemnizá-la pelo seu incumprimento.

A NetSaúde entende, como deixou já sublinhado em anteriores ocasiões, ser essa uma solução indesejável, de que apenas lançará mão se o Ministério da Saúde lhe não deixar alternativa.

Realça-se, por outro lado, que a NetSaúde não «exigiu» - nem esperava ter - a concretização do estipulado no Protocolo no prazo de trinta dias, contado da data da nossa citada carta de 10 de Maio; pretendia-se, sim, e continua a pretender-se a determinação da concretização do ali consignado (com eventuais acertos que as partes não terão, por certo, dificuldade em acordar).

Para esse efeito, continua a julgar-se mais do que razoável aquele prazo de trinta dias, não podendo o Ministério da Saúde pretender que ela aguarde, indefinidamente, por uma resolução que deveria ter sido tomada há já vários meses!

Nestas circunstâncias, vimos solicitar a V. Ex.a se digne indicar-nos, claramente e com urgência, qual o prazo em que o Ministério da Saúde tomará a devida decisão. ” Cfr. documento n.° 37 junto com a PI

31. A Autora formulou à Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, o seguinte requerimento:

“1. Pelo ofício identificado supra, foi a Exponente notificada de que, no âmbito do procedimento em apreço, «foi solicitado aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados».

Passaram-se mais de três meses, sem que a Impetrante tenha sido informada do desenrolar do procedimento.

Assim, vem requerer a V. Ex.ª ao abrigo do disposto no art. 62 do CPA, se digne mandar informá-la do estado do procedimento, com indicação:

do serviço onde o procedimento se encontra;

das diligências efectuadas - incluindo os pedidos de informação ou parecer que não tenham ainda tido resposta - e (ou) agendadas, bem como das respectivas datas;

do teor integral dos pareceres, informações e resoluções proferidas (incluindo a respectiva fundamentação e a menção da sua data e do seu autor - e, no caso de este ter agido no uso de delegação ou subdelegação de competência, a indicação dos despachos de delegação ou subdelegação e dos locais da respectiva publicação). ” Cfr. documento n.° 38 junto com a PI

32. Em 01.09.2005, a Autora recebeu, do Ministério da Saúde, o ofício n.° 7755. Cfr. documento n.° 39 junto com a PI

33. A Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, conhecedora do teor da Informação n.° 502/POS/2005 do Gabinete de Gestão do Saúde XXI, da ARS, despachou no sentido de que fosse preparada «carta para os advogados da Netsaúde». cfr. documento n.° 39 junto com a PI

34. No Ofício aludido em FF), comunicou-se à Autora, além do mais, que as ARS's emitiram pareceres, manifestando “o seu desinteresse pelo projecto de colaboração/contratação aventado no Protocolo. ” Cfr. documentos n.° 1 a 5, juntos com a contestação e documento n.° 39 junto com a PI

35. Os mandatários da Autora, a pedido desta, remeteram ao Senhor Ministro da Saúde, em 2005.09.06, uma carta com o seguinte teor:

Por carta de 10 de Maio de 2005, solicitámos a V. Ex.a, no exercício do mandato conferido pela nossa Constituinte, que, no prazo de 30 dias, determinasse a materialização dos compromissos assumidos pelo Ministério, através do Protocolo em apreço.

Mais foi manifestada a disponibilidade para, caso V. Ex.a assim entendesse, o estudo de solução diversa da ali estipulada.

Em 15 de Junho de 2005, e em resposta ao ofício n.° 4501, de 06 Junho 2005, deixámos claro que a pretensão imediata da NetSaúde consistia na determinação, por V. Ex.ª, da concretização do consignado no mesmo Protocolo, com eventuais acertos que as partes não teriam, por certo, dificuldade em acordar.

Perante o silêncio do Ministério da Saúde, vimo-nos forçados a impetrar, por requerimento de 10 de Agosto de 2005, informação sobre o estado do procedimento.

Em resposta, fomos informados, pelo ofício n.° 7755, de 01 Setembro 2005, e que o procedimento se encontra (sem decisão, infere-se) no Gabinete da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde e de que as ARS manifestaram «o seu desinteresse pelo projecto de colaboração/contratação aventado [sic] no Protocolo».

Perante o exposto - c, fundamentalmente, face à ausência de resposta expressa ao pedido formulado há quase quatro meses —, a nossa Representada não tem condições para continuar a desenvolver a sua actividade e vê-se forçada a iniciar, de imediato, o processo conducente ao seu encerramento.

Significa o que antecede que, como não pode deixar de ser, considera ela definitivamente incumpridas as obrigações que o Ministério da Saúde assumiu, pelo Protocolo em referência.

S. Nestas condições, estamos incumbidos de propor, na reabertura dos Tribunais, a pertinente acção judicial, com vista à indemnização dos prejuízos causados por aquele inadimplemento.” Cfr. documentos n.° 43 e 44 juntos com a PI

36. ... não tendo havido, até à data de propositura da presente acção, qualquer resposta.

37. [quesito 1.° da base instrutória] - O produto Netmédico visava prestar aos médicos aderentes os seguintes serviços:

a) acesso a páginas na web para cada uma das especialidades médicas, com informação seleccionada e actual;

b) serviço de biblioteca, com pesquisas directas ou a pedido de sumários, resumos e texto integral de revistas;

c) secretariado profissional, com atendimento - personalizado e configurável - no call center Netmédico, das chamadas geradas para um número profissional de telemóvel disponibilizado (no modelo xxxx.yyyyy, em que “yyyyy” corresponde ao número da cédula profissional do médico), o qual funciona em paralelo, no mesmo telemóvel, ao número pessoal, com a consequente separação das chamadas de índole profissional das de cariz pessoal;

d) processo clínico electrónico, com acesso às informações que o médico registou a respeito dos seus doentes, incluindo prescrições efectuadas e recepção dos resultados dos exames complementares de diagnóstico e terapêutica, em formato electrónico;

e) acesso a ferramentas de suporte à decisão, incluindo bases de dados de patologias, medicamentos, GDH, C e K (códigos uniformizados de doenças e de facturação), etc.;

f) bases de dados de colegas, instituições, etc.;

g) e-mail encriptado, para troca de informações sensíveis;

h) marcação centralizada de consultas;

i) Educação Médica Contínua (EMC), com conteúdos renovados e avaliação fiável;

j) compensação de transacções entre prestadores e pagadores.

38. [quesito 2.° da base instrutória] - Na perspectiva dos doentes - ou do público, em geral -, a solução concebida oferecia as seguintes utilidades:

a) acesso a informação médica relevante para o grande público;

b) notícias sobre saúde de interesse geral;

c) conselhos práticos para melhorar a saúde e a qualidade de vida (informação sobre tabaco, sono, obesidade, etc.);

d) realização de testes on-line, para avaliação de alguns aspectos da situação clínica do utilizador;

e) criação e gestão de registos clínicos do utilizador, por modo a torná-los acessíveis aos Médicos devidamente autorizados por ele.

39. [quesito 3.° da base instrutória] - As características do serviço foram divulgadas quer pelo seu lançamento on-line - em Lisboa, Porto e Coimbra, simultaneamente quer por mailing e outras acções promocionais dirigidas ao universo de médicos, quer, ainda, pela promoção que lhe era feita no respectivo site (www.netmedico.pt).

40. [quesito 4.° da base instrutória] ... E foi publicitado na Internet (www.netmed.pt ou www.netmed-publico.pt).

41. [quesito 6.° da base instrutória] - No que respeita aos médicos, o pacote móvel (equipamento terminal e licença de utilização) seria pago.

42. [quesito 7.° da base instrutória] - A Autora idealizou, à partida, três vias possíveis para a comercialização do referido pacote móvel:

a) por vendas directas (cada médico, por sua iniciativa, aderia à solução - paga a pronto ou a crédito, mediante contrato previamente negociado com a locadora ……………..);

b) por vendas patrocinadas (os custos da adesão dos médicos eram patrocinados por empresas da indústria farmacêutica);

c) por vendas institucionais (tendo como alvo, designadamente, companhias de seguros, subsistemas de saúde e o Estado português).

43. [quesito 8.° da base instrutória] - A adesão de médicos ao Netmédico, pela via da venda directa, começou por ser significativa, para decrescer, depois, por efeito da divulgação da possibilidade de acesso ao produto, num prazo relativamente curto, de forma inteiramente gratuita, por patrocínio, ou por efeito da sua integração [do produto Netmédico] no SNS.

44. [quesito 9.° da base instrutória] - ... relativamente às vendas patrocinadas concluíram-se 3 negócios, no total de 780 médicos angariados.

45. [quesito 10.° da base instrutória] - A indústria farmacêutica visava atingir o mesmo universo de médicos que o Ministério da Saúde.

46. [quesito 11° da base instrutória] - A empresa B…………, L.da, por si só, «representava uma oportunidade de negócio para um alvo de 4.000 a 5.000 médicos».

47. [quesito 13.° da base instrutória] - O projecto da Autora constituía uma inovação.

48. [quesito 14.° da base instrutória] - Foi reconhecido pela NOKIA e pela Microsoft.

49. [quesito 15.° da base instrutória] - O produto da Autora consistia numa solução que permitia que o doente contactasse, por telefone ou e-mail, o seu médico, que este consultasse a sua ficha clínica e pudesse aconselhá-lo e, inclusivamente, prescrever um medicamento que o doente aviaria directamente em qualquer farmácia, sem carecer de papel de receita.

50. [quesito 17.° da base instrutória] - Em 2004.01.20, o Bastonário da Ordem dos Médicos declarou o seu apreço pela solução Netmed e manifestou a sua convicção de que «a adesão voluntária dos médicos com vínculo ao SNS [viria] a ser generalizada».

51. [quesito 18.° da base instrutória] - No caso do Netmédico, a própria natureza do produto implica que o doente só liga aos seus médicos.

52. [quesito 19.° da base instrutória] - A campanha levada a cabo pela Jornalista ………………… no semanário Expresso deu notoriedade ao projecto, que não pôde passar despercebido à classe médica.

53. [quesito 20.° da base instrutória] - A nota referida no ofício mencionado em 23 da matéria de facto assente, foi do conhecimento do Ministro da Saúde, ………………

54. [quesito 21.° da base instrutória] - Em 29.04.2004, o Senhor Ministro da Saúde, na Assembleia da República, defendeu o Netmed e assunção do projecto.

55. [quesito 24.° da base instrutória] - A Autora, designadamente:

a) procedeu à reescrita de todo o código para o sistema operativo Windows Mobile - contando, para tanto, com o apoio da A……….. - SOFTWARE PARA Microcomputadores, L.da [“Microsoft”] -, com vista a facultar o acesso também sobre PDA (docs. 10 e 49);

b) desenvolveu o software necessário para incluir na oferta as redes móveis TMN e Optimus, que aderiram ao projecto (docs. 50 e 51);

c) manteve em funcionamento, actualizada e com superior nível de qualidade, a solução Netmed (Netmédico e Netmed-público - o que suscitou, aliás, em relação a este último, o interesse do maior portal português, o Clix, em torná-lo o seu canal de saúde [doc. 52]);

d) preparou-se para o volume de informação que teria de passar a gerir, para o que teve de desenvolver o adequado software e de alojar as aplicações e as bases de dados em servidores de altas segurança e performance;

e) desenvolveu as diligências necessárias à comunicação entre o SINUS e o SONHO (sistemas informáticos do MINISTÉRIO DA SAÚDE e do IGIF) e o Netmédico (doc. 53);

f) facultou ao Ministério da Saúde o acesso, via SMS, à rede universal dos médicos aderentes ao Netmédico, solução que concebeu e desenvolveu (doc. 54);

g) manteve em funcionamento, sem quebra de qualidade, todos os seus serviços, apesar da impossibilidade prática de angariação de novos clientes e de manutenção dos existentes, no termo dos períodos contratuais em curso.

56. [quesito 26.° da base instrutória] - No âmbito dos melhoramentos introduzidos no Netmédico, foi desenvolvida a tecnologia de caneta e papel digitais, como variante para o registo de dados - nomeadamente, da prescrição de medicamentos e meios complementares de diagnóstico e terapêutica.

57. [quesito 27.° da base instrutória] ... tal tecnologia permite que o médico, continuando a escrever como até hoje, veja as suas prescrições serem remetidas à rede nacional de farmácias, de forma automática e sob formato electrónico.

58. [quesito 28.° da base instrutória] - As características desse produto foram, a seu tempo, apresentadas ao MINISTÉRIO DA SAÚDE e mereceram o destaque da imprensa.

59. [quesito 33.° da base instrutória] - A demandante encerrou os escritórios de Lisboa e do Porto.

60. [quesito 34.° da base instrutória] - ... tendo desligado os sistemas informáticos, encerrado escritórios e rescindido a quase totalidade dos contratos com os seus colaboradores.

61. A Petição inicial que motiva os presentes autos foi remetida por correio electrónico ao TAF de Lisboa, em 14 de Setembro de 2006 - Cfr. fls. 3 dos autos.

Questões objecto de recurso:

1- Erro de julgamento – incumprimento definitivo do contrato não determinou a procedência do pedido de ver declarado esse incumprimento por parte do Réu ao referido contrato.

2- Violação do disposto nos artºs 562º do Código Civil, bem como o disposto no art.º 609º, nº 2 do Código de Processo Civil.

1- Erro de julgamento – incumprimento definitivo do contrato não determinou a procedência do pedido de ver declarado esse incumprimento por parte do Réu ao referido contrato.

O Acórdão recorrido concluiu estarmos em face a um contrato de colaboração “que em prol de um acesso e utilização do produto pelos médicos, com certificado reconhecimento por banda do Ministério da Saúde, e na perspectiva - concordante com objectivos prosseguidos em interesse público - de obtenção de vantagens a refluir para o Ministério e para o cidadão - sem encargos para o erário público, mas dando conforto a que o preço a praticar não excedesse, nos termos previstos, o de mercado comprometeu-se o réu a apoiar a candidatura das Administrações Regionais de Saúde ao programa comunitário "Saúde XXI", por aí assegurando fonte de financiamento.

Esse o compromisso, dotado de vinculação jurídica.

(…) Corresponde a um autêntico dever jurídico em que o Ministério ficou constituído.

Que a autora/recorrente poderia encarar a benefício da sua esfera jurídica.

(…) Será que o compromisso foi incumprido?

Notoriamente, é o caso.

Há uma clara inflexão a partir de 2005, quando há notícia de que "foi solicitado aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados, face à necessidade de respeitar as normas nacionais e comunitárias que regem a concessão dos fornecimentos, e se pronunciassem sobre a prioridade dos projectos (4), considerando os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário”, e quando as “ARS’s emitiram pareceres, manifestando “o seu desinteresse pelo projecto de colaboração/contratação aventado no Protocolo”, com legítima inferição de causalidade.

Julga-se que se poderá afirmar o incumprimento como definitivo, e, concludentemente, significante de uma atitude de desvinculação por banda do réu.

Ainda assim, não se tem que sob o ponto de vista de uma responsabilidade ela decorra de facto ilícito.

(…)

Portanto, admitir-se-ia que, face à ruptura, que o réu, constituído no dever de indemnizar, pudesse ser condenado de forma a reparar danos causados.

Todavia, a falência de demonstração dos alegados danos cerceia tal passo.

Pelo que, ainda que sob diferente fundamentação, é de manter a improcedência da acção estatuída na decisão recorrida”.

A consequência lógica do reconhecido incumprimento definitivo do qualificado contrato de colaboração seria a procedência do pedido de ver declarado esse incumprimento por parte do Réu ao referido contrato, mesmo que pelas razões referidas no acórdão recorrido, ou por diversas razões, houvesse de improceder o pedido de indemnização pelos danos causados por tal incumprimento na esfera jurídica da A

Todavia, o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento quando conclui pelo incumprimento definitivo do que qualificou como contrato de colaboração e se mostra plasmado no protocolo assinado pela A. e pelo réu, aqui em causa.

Como o próprio acórdão equaciona aquele protocolo teve por objectivo associar o Ministério da Saúde aos objectivos da A. de colocar à disposição dos médicos e do público em geral um equipamento informático que se admitia ter a virtualidade de muito beneficiar a prestação de cuidados de saúde. Não se menciona nunca nos autos o custo desse equipamento e dos programas que o faziam funcionar com utilidade e que a A. se prontificou a custear na parte que excedesse o valor que admitia as ARS receberiam dos fundos comunitários – Programa saúde XXI – para o adquirir. De custo apenas sabemos que seria zero para o erário público e seria suportado 75% pelos fundos comunitários e 25% pela A

Como se menciona no dito Protocolo é "objectivo do Ministério da Saúde contribuir para a criação de um sector de base tecnológica nacional no domínio das TIC's, fomentando as condições às Entidades e recursos humanos que actuam no sector de a elas recorrerem de forma crescente". À data da celebração do Protocolo, a A. apresentava-se como “uma empresa que actua neste domínio, tendo concebido e desenvolvido uma solução global denominada "solução netmed", cuja qualidade, utilidade e inovação são reconhecidas (…) capaz de “proporcionar aos médicos informação e serviços relevantes, permitindo-lhes um exercício profissional mais capaz, facultando, em simultâneo, serviços e conteúdos do maior interesse para os cidadãos em geral”. A "solução netmed", tinha sido concebida com a “observância de severos requisitos de segurança e o cumprimento escrupuloso do estipulado na Lei no que concerne à protecção de Dados Pessoais, em conformidade com as Autorizações n°s 158/2001 e 176/2001 concedidas pela Comissão Nacional de Protecção de Dados. A A., àquela data vinha “demonstrando na sua actividade comprovada qualidade científica, técnica e ética, reunindo, assim, os atributos indispensáveis à concretização de uma colaboração sólida e continuada com o Ministério da Saúde, suas estruturas e profissionais que nele trabalham”, tudo como consta dos considerandos do Protocolo.

Ambas as partes signatárias do protocolo comprometeram-se a “colaborar mutuamente no âmbito das respectivas competências nas iniciativas previstas nas cláusulas seguintes, sem prejuízo de outras, que, por acordo entre ambas as partes, venham a ser definidas em momento posterior”.

Assim, desde logo a cooperação estabelecida tinha como limite as respectivas competências e, não há notícia nos autos que o seu âmbito de actuação haja sido alargado a quaisquer outras iniciativas, posteriormente definidas, que ultrapassem as previstas no dito protocolo.

Anote-se que, como se reafirma na Cláusula Quarta, é indiscutível que todas as iniciativas abrangidas pelo protocolo, as previstas, e, as que viessem a prever-se posteriormente, estavam subordinadas às prioridades estratégicas do Ministério da Saúde. Para além disso, constituía “especial obrigação da NetSaúde pautar a sua actuação com celeridade e eficácia em ordem a cumprir os superiores interesses do Ministério da Saúde, que presidiram à celebração do presente Protocolo”.

Naturalmente que a A. tinha neste protocolo um interesse comercial de ver utilizado pelos médicos do sistema nacional de saúde o seu “netmédico” fosse pelos proventos económicos que directamente esperava receber dessa utilização, fosse pela notoriedade que daí adviria quanto à sua capacidade de inovação tecnológica, a ponto de ter aceite suportar 25% do custo dos equipamentos necessários, uma vez que o financiamento dos Fundos comunitários que as ARS pudessem obter para os adquirir não cobririam mais que 75% desse custo.

Está apenas em discussão se o Ministério da Saúde cumpriu os compromissos assumidos no protocolo e, destes, apenas a obrigação constante da alínea e) da Cláusula Terceira:

“Apoiar a candidatura das Administrações Regionais de Saúde [ARS's] ao programa de incentivos comunitário "Saúde XXI", candidaturas essas a apresentar com o objectivo de propiciar a todos os médicos do SNS que venham a ser angariados directamente pela NetSaúde, na base de adesão voluntária e individual, o acesso às funcionalidades do netmédico via equipamento terminal móvel, sendo a NetSaúde ressarcida, através dos incentivos proporcionados por esse programa, dos custos reais do hardware e da licença de utilização do software. Para este efeito, a NetSaúde praticará um preço idêntico ao que comummente pratica no mercado e assegurará como seu encargo o diferencial que resultar entre o valor do package antes referido e o que vier a ser proporcionado pelo incentivo concedido.”

Com efeito não há notícia de que o Ministério da Saúde não tenha em processo de certificação da solução netmed permitido à NetSaúde a utilização pública da expressão "em certificação pelo Ministério da Saúde" nos produtos que esta incorpora, facultado correspondente informação normalizada, em formato electrónico e de fácil utilização, autorizado que os conteúdos estivessem presentes no sítio institucional do Ministério da Saúde ou permitido que a A. procedesse a acções de divulgação do produto junto dos Organismos integrantes do Serviço Nacional de Saúde.

Assim, independentemente da qualificação jurídica do dito Protocolo como contrato de colaboração ou acordo pre-contratual cumpre averiguar se o Ministério da Saúde cumpriu ou não aquilo a que se obrigara, para, depois, se for detectado algum incumprimento, aferir das suas consequências jurídicas.

O compromisso, que o protocolo denomina de – contribuição do Ministério da Saúde - assumido pelo R. foi de, relembramos, Apoiar a candidatura das Administrações Regionais de Saúde [ARS's] ao programa de incentivos comunitário "Saúde XXI", candidaturas essas a apresentar com o objectivo de propiciar a todos os médicos do SNS que venham a ser angariados directamente pela NetSaúde, na base de adesão voluntária e individual, o acesso às funcionalidades do netmédico via equipamento terminal móvel, sendo a NetSaúde ressarcida, através dos incentivos proporcionados por esse programa, dos custos reais do hardware e da licença de utilização do software.

Recolhe-se na matéria de facto que as candidaturas foram apresentadas, após decisiva e clara indicação do Ministro da Saúde para que o fizessem, como se verifica dos pontos – 18, 19, 22, 23 e 24 da matéria de facto:

Assim, decorrido o período de tempo considerado pelo Ministério da Saúde como razoável, visando os objectivos supra referidos, e, acautelada a inexistência de algum outro produto semelhante ao Netmédico, não obstante o Ministério reiterar a possibilidade de celebração de novos protocolos em circunstâncias semelhantes ou mais vantajosas para o Serviço Nacional de Saúde, logo, para os seus utentes, propõe-se que:

Sejam desencadeados os mecanismos necessários à implementação da solução assumida no Protocolo celebrado em 28 de Abril de 2003:

Esta decisão seja transmitida às 5 ARSs, sendo sublinhada a premência da apresentação das candidaturas ao PÔS Saúde XXI, em conformidade com o modelo preparado na ARS Norte;

Seja comunicada a decisão ao DMRS, com a solicitação do esclarecimento do número de médicos exacto (pertencentes ou não pertencentes ao quadro, e, em exclusividade ou não):

Seja transmitida à Netsaúde.

A consideração superior,

A Adjunta,... ”Cfr. documento n.° 41 junto com a PI

19. Sobre esta informação exarou o Senhor Ministro da Saúde, em 20.01.2004, o seguinte despacho:

“Aprovo nos termos propostos, a)

20.1. 2004

………………………

MINISTRO DA SAÚDE” Cfr. documento n.° 41 junto com a PI.

22. As ARS apresentaram candidaturas ao Saúde XXI. a ARS do Norte, em Fevereiro de 2004; as ARS do Centro, do Alentejo e do Algarve, no mês imediato - tendo prestado os esclarecimentos solicitados por aquele programa operacional em Junho de 2004, a primeira, e em Dezembro de 2004, as demais; Cfr. documento n.º 31 junto com a PI

23. A ARS de Lisboa e Vale do Tejo não apresentou candidatura por estar impedida de fazê-lo, desde Junho de 2003, por Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde n.° 14878/2003 (2.ª Série, de 27 de Junho) publicado no Diário da República, II Série, n.° 175, de 31 de Julho, pág. 11475,

24. ... pelo que foi determinado que a correspondente candidatura fosse apresentada pelo IGIF. Cfr. documento n.º 31 junto com a PI.

Verifica-se que o Ministério da Saúde quando ficou convencido de que não dispunha no mercado de qualquer solução tecnológica similar, ciente que estava da utilidade do produto oferecido pela A., determinou que as ARS apresentassem candidatura ao programa de apoios comunitários Saúde XXI a fim de obterem o financiamento necessário à aquisição daquele produto.

As candidaturas foram apresentadas e sua sorte passou a depender do gestor daquele programa comunitário e não do Ministério da Saúde.

A colaboração prometida pelo Ministério da Saúde no Protocolo foi prestada pelo que se não divisa que incumprimento pode decorrer da actuação do Ministério da Saúde, nesta matéria. O Ministério assumiu-se no protocolo como facilitador da implementação do projecto da A. e nunca esteve em causa uma obrigação de resultado, mas uma obrigação de meios. Colaborou na sua implementação até à apresentação das candidaturas e, a partir desse momento, a aprovação das candidaturas extravasava não só a sua competência como aquilo a que se obrigara de acordo com o Protocolo.

Não havendo sido alargado o número de iniciativas inicialmente previstas no Protocolo, cremos mesmo que este atingiu o seu objectivo com a apresentação das ditas candidaturas para obtenção do financiamento para aquisição do produto, o que é diverso de a A. ter atingido os seus objectivos.

Foram sendo suscitadas questões no processo de candidatura que a A. foi tentando acompanhar e ultrapassar, e o país foi sofrendo alterações políticas e, mais adiante, sobretudo financeiras e até de autonomia na gestão dos dinheiros públicos vindo as ARS a abandonar aquele propósito de obtenção da solução “netmédico” para disponibilizarem aos médicos do Serviço Nacional de Saúde, depois desta solução ter sido considerada como não elegível pelo Programa Saúde XXI.

Contrariamente ao concluído pelo Tribunal recorrido, quando em 2005, “foi solicitado aos organismos competentes do Ministério da Saúde que avaliassem a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados, face à necessidade de respeitar as normas nacionais e comunitárias que regem a concessão dos fornecimentos, e se pronunciassem sobre a prioridade dos projectos, considerando os recursos financeiros disponíveis a nível nacional e comunitário”, e quando as “ARS’s emitiram pareceres, manifestando “o seu desinteresse pelo projecto de colaboração/contratação aventado no Protocolo”, não se estabelece aí qualquer incumprimento do protocolo, ou nexo de causalidade desse incumprimento. Havendo dúvidas sobre se mantinha a oportunidade e adequação dos Protocolos celebrados, face à necessidade de respeitar as normas nacionais e comunitárias que regem o fornecimento de bens impunha-se que uma e outra fossem avaliados pelos órgãos competentes do Ministério, sem que tal pudesse consistir no incumprimento de um protocolo integrado por iniciativas subordinadas às prioridades estratégicas do Ministério da Saúde e aos superiores interesses do Ministério da Saúde, que presidiram à celebração do presente Protocolo, como antes referimos. Com o protocolo o Ministério da Saúde não se comprometeu a adquirir a solução “netmédico” ou a celebrar ou fazer celebrar qualquer contrato com a A. para a adquirir. Nessa medida, nem tardia seria a avaliação da oportunidade e legalidade de um contrato que, a ser celebrado, o seria num momento futuro e incerto, e, obviamente teria que cumprir as regras legais aplicáveis e estaria sempre subordinado à realização do interesse público. Essa avaliação nunca pode ser considerada como um sinal de incumprimento do protocolo que apenas estabelecia colaboração das partes nos termos antes indicados que se esgotou com a apresentação das candidaturas de financiamento ao programa Saúde XXI, em momento anterior.

As ARS não foram partes intervenientes no Protocolo, nem sequer foram, ao que resulta dos autos, auscultadas antes da respectiva celebração. Assim, qualquer actuação por parte delas não pode ser tida por incumprimento de um protocolo firmado entre a A. e o R.. Por outro lado, mesmo que o Ministério da Saúde continuasse a entender que o produto deveria ser adquirido tal não obstava a que as ARS manifestassem o seu desinteresse por essa solução porque não estavam em condições de cumprir ou incumprir o protocolo de que não eram signatárias.

Para além disso, a matéria de facto patenteia que, apesar de não constar directamente do protocolo ambas as partes tinham conhecimento e aceitaram ao elaborá-lo, que o Ministério da Saúde se reservava o direito de adquirir uma solução similar de qualquer outro operador económico se viesse a surgir e apresentasse melhores condições para o sistema de saúde.

Em conclusão, o protocolo apenas firmou uma forma de colaboração entre o R. e a A. direccionada a uma futura, mas ainda eventual, aquisição da solução “netmédico” pelos médicos do serviço nacional de saúde que se pretendeu financiada por fundos comunitários. Tal colaboração tem-se por concluída, nos termos do protocolo e das contribuições assumidas pelo R. com a apresentação das candidaturas pelas ARS a esses fundos. Todos os eventos que ocorreram depois da apresentação de tais candidaturas cujo êxito nem o R. garantiu, nem podia legalmente garantir, são irrelevantes para aferir da existência de incumprimento do protocolo.

A A. teria expectativas de vender o seu produto aos médicos do Serviço Nacional de Saúde e isso não veio a acontecer. Mas o Ministério da Saúde não teve qualquer actuação que possa de algum modo responsabiliza-lo, com base no incumprimento do protocolo, pelos danos que essa não venda possa ter causado à A

Nesta medida, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao revogar o que havia sido decidido a este propósito pelo Tribunal de primeira instância, impondo-se a sua revogação.

Fica prejudicado o conhecimento da segunda questão suscitada no recurso, atinente aos danos causados por o incumprimento do protocolo, não verificado, como vimos de demonstrar, ser o pressuposto jurídico do direito de indemnizar os danos causados.

Improcede, pois, completamente o recurso.

Deliberação

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 10 de Outubro de 2019. - Ana Paula da Fonseca Lobo (relatora) - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.