243/15.2BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I – Os pilotos das aeronaves da T.... desenvolvem uma actividade que satisfaz um interesse de natureza privada, e não um interesse de natureza pública ao abrigo de um vínculo funcional público. II - As funções de piloto da T.... não se enquadram no conceito de funções públicas decorrente do regime incompatibilidades constante dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, na redacção do Decreto-Lei n.º 237/2010, de 28 de Dezembro.

RELATÓRIO A Caixa Geral de Aposentações, inconformada com a sentença do TAC de Lisboa, de 16 de Novembro de 2017, que julgou procedente a acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, intentada por P.... e outros, devidamente identificados nos autos, e consequentemente anulou o acto de suspensão do pagamento aos ora Recorridos da pensão que a Recorrente lhes vinha pagando e condenou a mesma a reconhecer-lhes o direito à reposição da pensão e aos montantes não pagos, acrescidos de juros desde a citação até integral pagamento, veio interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: 1ª A impossibilidade de acumulação de pensões com remunerações em empresas do Estado resulta diretamente da lei do disposto no artigo 78º do Estatuto da Aposentação, na redacção que a este preceito foi dada pelo Decreto-Lei nº 137/2010 , de 28 de Dezembro. 2ª Tendo em conta este quadro legal, assim como o preceituado no n.º 2 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 137/2010 , segundo o qual, “ O disposto nos artigos 78.º e 79.º do Decreto-Lei n.º 498/72 , de 9 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 179/2005 , de 2 de Novembro, tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, gerais ou excecionais, em contrário…”, a partir de 2011-01-01 – cfr. nº 2 do art.º 8.º - o Autor estava obrigado a fazer a opção que lhe impunha o n.º 2 do art.º 79 do Estatuto da Aposentação, na redação ora vigente. Isto é, tinha obrigatoriamente de optar entre a suspensão do pagamento da pensão ou a suspensão do pagamento da remuneração. 3ª Contrariamente ao que decidiu o tribunal a quo, a T…., SA, não está arredada do regime de acumulação de pensões com remunerações previsto no art.º 79.º do Estatuto da Aposentação, uma vez que, inequivocamente, integra o sector empresarial do Estado. 4ª O sector empresarial do Estado é responsável pela construção e gestão de infra-estruturas públicas fundamentais e pela prestação de serviços públicos essenciais, para além de um conjunto diversificado de outras funções de carácter instrumental, nos mais diversos sectores e domínios. Integra um vasto conjunto de empresas detidas ou participadas pelo Estado, cuja actividade abrange os mais diversos sectores de actividade, constituindo um importante instrumento de política económica e social. 5ª Para além das participações diretas, o Estado detém um conjunto assinalável de participações indiretas, maioritariamente integradas em grupos económicos ou holdings como a P…. – Participações Públicas, S…, SA, A… – Á…., SA. E na C…, S.A. Ora, à data a que se reportam os actos administrativos impugnados, cem por cento do capital da T…., SA era detida precisamente pela P..... 6ª A T.... integra o sector empresarial público e, consequentemente, integra o elenco de entidades enunciado no artigo 78º do Estatuto da Aposentação. 7ª Independentemente da natureza privada dos contratos celebrados pelos recorridos com a T...., SA, deve considerar-se que, para efeitos de aplicação do regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, o exercício de funções na T.... se reconduz ao exercício de funções públicas. 8ª Resulta do nº 3 do artigo 78º do Estatuto da Aposentação que deverão ser consideradas abrangidas pelo conceito de exercício de funções públicas todos os tipos de actividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração atenta a amplitude do exercício de funções públicas estabelecida pelo legislador, a delimitação normativa deverá ser norteada pela entidade no seio da qual serão exercidas tais funções. Esta entidade deverá estar abrangida pelo nº 1 do citado artigo 78º do Estatuto da Aposentação. É precisamente o caso da T...., SA. 9ª Em segundo lugar, o próprio diploma em apreço prevê situações diversas e alude de forma expressa, no artigo 78º, nº 3, alínea b) ao exercício de funções públicas em “Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”. 10ª Por último, o preâmbulo do Decreto-Lei nº 137/2010 , de 28 de Dezembro, refere que a finalidade destas alterações é a eliminação da possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação. A expressão “ vencimentos públicos” abrange todas as situações contempladas no nº 1 do artigo 78º do Estatuto da Aposentação, percepcionando-se, portanto, a intenção legislativa de abarcar todas as situações de cumulação de pensão de aposentação e recebimento de um vencimento suportado igualmente por dinheiros públicos. 11ª Face ao novo procedimento administrativo e à tutela jurisdicional efectiva que os tribunais detêm, designadamente, mediante a possibilidade condenação da administração à prática do acto legalmente devido, a invocação de tais vícios tem um carácter meramente incidental – cf. Artigo 2º do CPTA. Em todo o caso, verifica-se que os actos impugnados não padecem de quaisquer vícios de ordem formal. 12ª Tendo em conta o teor da petição inicial apresentada, bem como os documentos anexos, é forçoso concluir que os autores participaram no procedimento administrativo e compreendem correctamente o alcance das decisões que impugnaram. 13ª A sentença recorrida, ao decidir em sentido inverso, incorreu em violação de lei, designadamente do disposto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação com a redacção introduzida pela Lei nº 137/2010, de 28 de Dezembro, bem como dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo .”. Os ora Recorridos contra-alegaram pugnando pela manutenção do decidido. Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência para julgamento. II - DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A matéria de facto pertinente á a constante da sentença recorrida, a qual de dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 663.º , nº 6 do CPC , aplicável ex vi , artigos 1.º e 140.º do CPTA.. DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Veio o presente recurso interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente a acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, intentada por P....e outros, e consequentemente anulou o acto de suspensão do pagamento aos ora Recorridos da pensão que a Recorrente lhes vinha pagando e condenou a mesma a reconhecer-lhes o direito à reposição da pensão e aos montantes não pagos, acrescidos de juros desde a citação até integral pagamento. Em síntese, o Tribunal a quo considerou que a ora Recorrente não ouviu previamente os ora Recorridos antes de proceder a tal suspensão do pagamento das pensões, havendo assim preterição da audiência prévia, o que importa a anulabilidade do acto. Por outro lado, adianta ainda que o acto impugnado “ (…) incorre em erro ao qualificar as funções desempenhadas pelos AA. na T.... como pilotos, com funções públicas, até porque limita-se apenas a invocar os arts. 78.º e 79.º/EA e deveria ter justificado a qualificação das funções, em causa, como públicas, no que a decisão impugnada mostra-se omissa, e o que se apura e aqui se conclui é que aquelas funções não são susceptíveis de integrar o conceito de funções públicas, pois não se mostram afectas à satisfação de interesses públicos, nem directa , nem indirectamente, e ao não ser possível qualificar as funções de piloto como funções públicas a conclusão única a obter é a de que não há fundamento no caso sub judice para a aplicação da proibição fixada naqueles preceitos legais, e em consequência (…) ”. Discorda deste entendimento a ora Recorrente ao alegar que “ Tendo em conta o teor da petição inicial apresentada, bem como os documentos anexos, é forçoso concluir que os autores participaram no procedimento administrativo e compreendem correctamente o alcance das decisões que impugnaram” – conclusão 12ª. Mais alega que “ Independentemente da natureza privada dos contratos celebrados pelos recorridos com a T...., SA, deve considerar-se que, para efeitos de aplicação do regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, o exercício de funções na T.... se reconduz ao exercício de funções públicas.” – conclusão 7ª. Vejamos o que se nos oferece dizer , em separado, quanto às duas questões suscitadas. 1 – Quanto à violação do direito de audiência prévia que o Tribunal a quo considerou provada e por isso julgou o acto impugnado anulável, sustenta a Recorrente que tal vício não se verifica porque, por um lado, os ora Recorridos participaram no procedimento que levou ao acto impugnado e compreenderam correctamente o alcance da decisão, e, por outro lado, o instrutor pode dispensar a audiência se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento. Sucede contudo que o direito à audiência prévia previsto no artigo 100.º e segs. do CPA então vigente, não se bastava com uma qualquer participação no procedimento e muito menos tem a ver com a compreensão ou não do alcance da decisão. Trata-se, pois, da melhor garantia procedimental concedida aos interessados e que mais não é do que a aplicação ao procedimento administrativo do princípio segundo o qual ninguém deverá ser condenado sem ser previamente ouvido – cfr. JOSÉ DOS SANTOS BOTELHO e outros in CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANOTADO, 3ª Edição, 1996, pag. 347. Por outro lado, se face ao CPA então vigente podia ser dispensada pelo órgão instrutor a audiência prévia, o certo é que o mesmo não fez uso dessa faculdade ( pelo que não interessa aqui ver se se verificavam ou não os pressupostos para o fazer). Termos em que improcedem as conclusões 11ª e 12ª da alegação da Recorrente. 2 – No tocante à segunda questão, que se prende com as incompatibilidades no exercício de funções públicas, importa reter o disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 237/2010, de 28 de Dezembro, que aqui se passam a transcrever: “ Artigo 78.º - Incompatibilidades 1 - Os aposentados, reformados, reservistas fora de efetividade e equiparados não podem exercer atividade profissional remunerada para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas, exceto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excecional, sejam autorizados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública. 2 - Não podem exercer atividade profissional remunerada nos termos do número anterior: Os aposentados e reformados que se tenham aposentado ou reformado com fundamento em incapacidade; Os aposentados e reformados por força de aplicação da pena disciplinar de aposentação ou reforma compulsiva. 3 - Consideram-se abrangidos pelo conceito de atividade profissional remunerada: Todos os tipos de funções e de serviços, independentemente da sua duração ou regularidade; Todas as formas de contrapartida, pecuniária ou em espécie, direta ou indireta, da atividade desenvolvida, nomeadamente todas as prestações que, total ou parcialmente, constituem base de incidência contributiva nos termos do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social; Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços.” “Artigo 79.º - Cumulação de pensão e remuneração 1 - Os aposentados, bem como os referidos no numero 6 do artigo anterior, autorizados a exercer funções públicas não podem cumular o recebimento da pensão correspondente àquelas funções. 2 – Durante o exercício daquelas funções é suspenso o pagamento da pensão ou da remuneração, consoante a opção do aposentado. (…)” Resulta claro dos referidos artigos 78.º e 79.º que a proibição de cumulação de pensões e remunerações ocorre no âmbito do exercício de funções públicas. Na verdade, o artigo 78.º apenas proíbe o “ exercício de funções públicas remuneradas ” pelos aposentados, e não todo e qualquer exercício de funções em entidades públicas. De igual modo, o artigo 79.º apenas proíbe a “ cumulação de pensão e de remuneração ” dos aposentados, mesmo que “ autorizados ” a exercerem “ funções públicas ” . A ideia primordial é a de evitar que , ao mesmo tempo que o Orçamento de Estado suporta a pensão do aposentado, venha a suportar mais despesa com pagamento pela prestação de outras funções públicas, por parte dos aposentados. Por conseguinte, ainda que autorizados a exercer funções públicas, têm de optar nos termos do n.º 2 do artigo 79.º. Aqui chegados, importa definir o conceito de funções públicas tal como previsto na Lei n.º 12-A/2008 , de 27 de Fevereiro, que regula o Regime de Vínculos, Carreiras e Remunerações dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, da Lei n.º 59/2008 , de 11 de Setembro, que aprovou o Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas e ainda a Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei n.º 35/2014 , de 20 de Junho. Assim, “ o exercício de funções ao abrigo de qualquer modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público em qualquer dos órgãos ou serviços a que a presente lei é aplicável releva como exercício de funções públicas ou na carreira, na categoria e/ou na posição remuneratória, conforme os casos, quando os trabalhadores mantendo aquele exercício de funções, mudem definitivamente de órgão ou serviço.” – cfr. artigo 84.º Lei n.º 12-A/2008 , de 27 de Fevereiro Importa ainda considerar os ensinamentos de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA in CRP ANOTADA , 3ª Edição revista, 1993, pag. 944 e ss. , que em anotação ao artigo 269.º da CRP referem :“ III. Pressupondo uma relação jurídica de emprego, o conceito de função pública exige todavia um regime próprio dela, distinto das relações de trabalho comuns ( de direito privado). A especificidade do regime da função pública manifesta-se em vários aspectos característicos, tradicionalmente apurados, abrangendo, designadamente, o regime de recrutamento e selecção (cfr. art.º 47.º-2, sobre o acesso à função pública), o regime de carreiras e promoções, o regime de dependência hierárquica, o regime disciplinar (cfr. nº 3), o regime de remuneração e de segurança social, o regime de estabilidade estatutária da relação de emprego. (…) . V. o que unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública é a necessária prossecução do interesse público a título exclusivo ( n.º 1), de acordo, aliás, com o objectivo constitucional da Administração pública (art.º 266.º - 1 e respectiva nota II). No entanto, a vinculação exclusiva ao interesse público só afecta os trabalhadores da Administração Pública, quando no exercício das suas funções, não podendo essa vinculação afectar ou limitar a sua vida privada ou o exercício dos seus direitos quando fora delas (…). IX. Da proibição de acumulação de empregos e cargos públicos (nº4) – que constava já da Constituição de 1993 (art. 27º) – decorre que cada funcionário ou agente do Estado e demais entidades públicas só pode, em princípio, ocupar um lugar, e exercer um cargo público. Esta proibição de acumulação em nada contraria a liberdade de profissão, pois, além de não atingir o conteúdo essencial do direito, é certamente uma das restrições impostas pelo “interesse colectivo”, expressamente admitidas na Constituição (cfr. art. 47º). O regime de acumulação não dispõe ainda hoje de uma base legal sistemática que concretize o princípio constitucional, verificando-se a multiplicação avulsa de situações de acumulação estabelecidas por leis especiais que consagram regimes privilegiados de acumulações, frustrando os objectivos da Constituição. X. A prescrição do nº 5 traduz uma imposição legiferante de estabelecimento do sistema de incompatibilidades, de modo a garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração (cfr. art. 266º-2) mas também o princípio da eficiência (boa administração). Trata-se de impedir o exercício de actividades privadas que, pela sua natureza ou pelo empenhamento que exijam, possam conflituar com a dedicação ao interesse público ou com o próprio cumprimento dos horários e tarefas da função pública.” Resta agora indagar se as funções exercidas pelos aqui Recorridos, como piloto aviador da T...., integram o conceito de exercício de “ funções públicas ”. Em nosso entender, a resposta é negativa. Com efeito, a actividade funcional de piloto aviador constitui o desempenho de funções remuneradas, através da prestação de um serviço e actividade de comando técnico de uma aeronave ao serviço de uma empresa pública do sector empresarial do Estado, a T...., mas tal desempenho não possui a natureza que caracteriza a função pública. A relação jurídica jus-laboral entre os ora Recorridos e a T...., neste caso, é de natureza privada, sujeita aos respectivos contratos individuais de trabalho, mas, mais do que isso, as referidas funções de piloto são, elas também, de natureza tipicamente privadas. Ou seja, o exercício das funções de pilotagem aeronáutica integram uma função de natureza privada, de natureza comercial, funcionando o piloto aviador num contexto empresarial em que, de acordo com as atribuições estatutárias, a empresa pública T.... funciona como qualquer empresa de aviação privada, visando o lucro através de uma actividade transportadora tipicamente comercial, e não no sentido da satisfação de necessidades colectivas fundamentais da comunidade que devessem ser por si satisfeitas. Destarte, os ora Recorridos como pilotos das aeronaves da T...., desenvolvem uma actividade que satisfaz um interesse de natureza privada, e não um interesse de natureza pública ao abrigo de um vínculo funcional público. Concluímos do exposto, que as funções de piloto dos ora Recorridos não se enquadram no conceito de funções públicas decorrente do regime incompatibilidades constante dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, na redacção do Decreto-Lei n.º 237/2010, de 28 de Dezembro, pelo que improcedem, também nesta parte, as conclusões da alegação da Recorrente, atinentes a tal questão. Em conformidade, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida. DECISÃO Acordam, pelo exposto, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida. Custas pela Recorrente. Lisboa, 21 de Março de 2019 Relator: António Vasconcelos Sofia David (voto de vencido) Paula Loureiro Voto de vencido____________________ Voto vencido por entender que a situação em apreço se enquadra no regime de incompatibilidades previsto nos art.ºs 78.º, n.º 1, 1.º parte, 2 e 79.º, n.ºs 2 e 3, do EA (na redacção dada pelo DL n.º 137/2010 , de 28-12), devendo aferir-se o conceito de exercício de “funções públicas remuneradas”, nos moldes definidos pelo n.º 3 do art.º 78.º do EA e não termos (restritos) da Lei 12-A/2008 , de 27-02. A suspensão do pagamento da pensão era também uma obrigação legal a levar a cabo pela CGA, pelo que ainda que verificado o vício procedimental de falta de audiência dos interessados, esse vício seria inoperante, havendo de aproveitar-se o acto administrativo anulável. Neste sentido, indica-se o aduzido nos Acs. do STA n.º 1456/16, de 13-02-2017, n.º 353/17, de 18/01/2018, do TCAS n.º 2106/04.0BESNT , de 11-07-2018, do TCAN n.º 1287/11.9BEPRT , de 17-06-2016 e do TRL n.º 714/11.0TTALM.L1-4 , de 21-05-2014. Daria, pois, procedência ao recurso e revogaria a decisão recorrida, fazendo claudicar, in totum, a presente acção .