12400/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Tendo deixado de ser pagos os vencimentos devido a acto administrativo ilegal que determinou a desvinculação da função pública, tem a natureza jurídica de crédito líquido o montante dos danos patrimoniais verificáveis na esfera jurídica do lesado, por referência à soma dos vencimentos não recebidos.

2. O artº 805º nº 3 CC tem como âmbito de protecção os créditos ilíquidos.

3. A compensatio lucri cum damno exige que entre o facto danoso e a vantagem obtida pelo lesado haja um verdadeiro nexo de causalidade e não uma simples coincidência acidental, fortuita ou casual.

4. A relação de causalidade efectiva a estabelecer é entre o facto ilícito e o dano, nos termos gerais da responsabilidade civil do Estado consagrada no artº 22º CRP e artº 483º nº 1 in fine, 562º e 563, todos do CC, afirmando-se, assim, a irrelevância positiva da causa virtual.

Luís Álvaro ... e o Grupo Hospitalar dos Hospitais Civis de Lisboa, ambos com os sinais nos autos, inconformados com a sentença proferido pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em que o primeiro peticiona a condenação de ente público por acto ilícito, dela vêm recorrer para o que formulam as seguintes conclusões:

A- Luís Álvaro ... (fls. 967)

1. Se a administração se encontra em mora, desde a data em que se venceu a obrigação de entregar ao Autor cada um dos vencimentos não pagos, então, desde cada uma dessas datas, que os juros de mora são devidos, como resulta do regime legal do artigo 805.° do Código Civil.

2. O não cumprimento das obrigações líquidas, com prazo certo e das obrigações provenientes de facto ilícito determina mora, independentemente da interpelação para o seu cumprimento, nos termos do n.° 1 do artigo 805.° do Código Civil e nos termos da parte final do nº.3 da mesma norma.

3. Embora se deva aplicar a doutrina da indemnização, a verdade é que nos termos do artigo 805.° do Código Civil, a administração está em mora, quanto a cada um dos vencimentos, desde a data em que cada um deles devia ter sido pago, por isso deve indemnizar por essa mora, nos

termos dos artigos 804.° e 806.° do Código Civil.

4. Não existe razão alguma para a mora do Réu não ser punida. A doutrina da indemnização não pode servir, nem é uma capa destinada a esconder um regime de privilégio para a administração, destinado a isentá-la de juros, quando entra em mora.

B- Grupo Hospitalar dos Hospitais Civis de Lisboa (fls.996)

1. Constituem pressupostos da responsabilidade civil do R. a prática de acto ilícito traduzido na ofensa ilegítima de direitos de terceiros, a culpa, traduzida na censura dirigida ao autor do acto por não ter usado da diligência que teria um funcionário competente típico, o dano, lesão de ordem patrimonial ou não patrimonial, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

2. No caso vertente, verificando-se que foi o Autor desvinculado por acto administrativo ilegal, sendo-lhe devido, uma vez anulado o referido acto e operada a sua reintegração como médico hospitalar, o pagamento das remunerações que deixou de auferir a título de indemnização pelos prejuízos causados pelos actos ilícitos anulados, impunha-se apurar os danos efectivos sofridos.

3. E provando-se que durante o período de afastamento dos Hospitais Civis de Lisboa, o Autor e Recorrido desenvolveu actividade remunerada quer como médico da Administração Regional de Saúde e Vale do Tejo quer, ainda, dando explicações remuneradas, incumbia-lhe a alegação e prova dos prejuízos sofridos, os quais se aferem não só das remunerações que teria auferido caso o

acto de desvinculação não tivesse lugar como dos ganhos em concreto auferidos na verificada situação de desvinculação.

4. Havendo a sentença recorrida fixado o quantum indemnizatório no valor exacto dos vencimentos e outros subsídios que o Autor deixou de receber entre a data da sua desvinculação e a sua posterior reintegração, não dando relevância ao apuramento dos efectivos proveitos do Autor no período considerado violou o disposto no artigo 562°conjugado com o artigo 483° ambos do Código Civil.

5. Relativamente à reparação dos danos não patrimoniais invocados pelo Autor e decorrendo do disposto no n°. 3 do artigo 496° do Código Civil que o montante da indemnização deverá ser fixado equitativamente pelo Tribunal tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, fixou a douta decisão ora recorrida o valor indemnizatório de Esc. 3.000.000$00.

6. Montante fixado no caso vertente atenta a culpa do R. na suspensão do Autor e posterior não pagamento durante mais de sete anos bem como a intensidade e natureza dos danos sofridos pelo Autor.

7. Ora encontrando-se assente que a suspensão e não pagamento do Autor ao longo de sete anos foi acompanhada, em simultâneo, por recursos de anulação e recursos jurisdicionais nos quais se discutia a legalidade dos actos de desvinculação, a duração do período de afastamento não revela, por si só, a grave culpa da R.

8. Termos em que a fixação em concreto do montante indemnizatório por danos morais viola o disposto no n. 3 do artigo 496° do Código Civil.

9. Por último ainda em sede de reparação dos danos não patrimoniais invocados pelo Autor a que a decisão impugnada dá acolhimento, importa reiterar que quanto aos danos morais sofridos pela família do Autor, sua mulher e seus filhos, carece aquele de legitimidade processual para reclamar a respectiva indemnização.

Por despacho de fls. 1016/1020, devidamente notificado às partes, o Senhor Juiz procedeu à rectificação/reforma do despacho de admissão anteriormente proferido, a fls. 952, admitindo ambos os recursos para o TCA como tribunal ad quem.

O A contra-alegou no recurso interposto pelo R. (fls.1024/1031).

No articulado das contra-alegações, sob a epígrafe “recurso intentado para a autoridade incompetente” e sob os nºs. 1 a 7, o Recorrente suscitou em requerimento dirigido ao juiz-relator, a questão da rejeição do recurso interposto pelo Grupo Hospitalar de Lisboa por ter sido dirigido a um tribunal (o STA) que não é competente para tomar conhecimento do mesmo, peticionando a sua rejeição (fls. 1024/1031).

O EMMP junto deste TCA Sul – 1º Juízo liquidatário emitiu parecer no sentido de não se conhecer da questão suscitada pelo A/Recorrente nas contra-alegaçôes quanto ao não conhecimento do recurso interposto pelo R. e pela improcedência de ambos os recurso.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte matéria de facto:

1. No dia 2 de Fevereiro de 1987, o autor apresentou nos serviços de pessoal um requerimento pedindo que lhe fosse certificado: qual era o acto administrativo com se no qual tinha sido desvinculado, qual era a fundamentação desse acto e ainda dos pareceres que informaram a pratica do mesmo.

2. No dia 19 de Fevereiro de 1987, foi entregue ao autor a certidão elaborada pelo Chefe de Secção do Serviço de Pessoal dos Hospitais Civis de Lisboa, da qual se transcreve o seguinte passo: "que, por despacho da Comissão Inter-Hospitalar de Lisboa de sete de Janeiro de 1987, foi determinada a desvinculação dos médicos habilitados com o grau de Assistente Hospitalar que não se tivessem candidatado aos concursos de provimento para assistentes Hospitalares das respectivas áreas profissionais, com efeitos desde vinte e nove de Dezembro de 1986, data da afixação das listas definitivas] estando neste caso o referenciado, de acordo com o número um da comunicação número quatro mil quatrocentos e oitenta de quinze de Novembro de 1985 da Direcção Geral dos Hospitais..."

3. Perante esta certidão o A. intentou recurso contencioso de anulação do acto e recurso hierárquico.

4. O recurso contencioso teve provimento, no Tribunal Administrativo de Circulo, tendo sido anulado o acto então recorrido.

5. A Comissão Inter-Hospitalar recorreu dessa decisão para o Supremo Tribunal Administrativo.

6. Nesse recurso, por acórdão de 10.07.1990, ficou o A. com conhecimento de que o acto da sua desvinculação fora proferido pelo Presidente da Comissão Coordenadora dos Hospitais Civis de Lisboa.

7. O autor interpôs um novo recurso contencioso para o TAC de Lisboa, recorrendo, agora, do despacho proferido pelo Senhor Presidente da Comissão Coordenadora dos Hospitais Civis de Lisboa.

8. Na data de 30 de Setembro de 1991, neste segundo recurso, foi lavrado acórdão no qual se deu provimento ao recurso, anulando o acto recorrido, por o mesmo não se mostrar fundamentado. A entidade recorrida, hoje Ré, interpôs recurso dessa decisão, sendo o recurso julgado deserto por falta de alegações.

9. Ainda antes do trânsito em julgado da decisão proferida no segundo recurso, o autor pediu junto da entidade recorrida a execução do acórdão que, entretanto, transitou em julgado.

10. A entidade recorrida, através do Senhor Presidente do Conselho de Directores dos Hospitais Civis de Lisboa, em execução do acórdão tirado no segundo recurso, respondeu a esse requerimento com o seguinte despacho, de 30 de Janeiro de 1992 e notificado ao autor em 11 de Fevereiro de 1992: "...Este é um imperativo legal, que não pode deixar de ser observado e que se determina, com efeitos desde 29 12 86, data da afixação da lista definitiva dos referidos concursos".

11. O A. intentou novo recurso que foi processado sob o n° 130/92, na 2a Secção do TAC de Lisboa.

12. O recurso teve provimento, vindo a sentença a ser confirmada, embora com fundamentos diferentes, por acórdão do STA de 2 de Dezembro de 1993.

13. O acórdão deste último recurso transitou em julgado em 06 de Janeiro de 1994.

14. Em 15 de Março de 1994 requereu ao Conselho dos Directores dos Hosp. Civis de Lisboa a execução do acórdão.

15. A entidade requerida, decorridos sessenta dias sobre a apresentação do requerimento, nada decidiu.

16. O autor pediu ao TAC de Lisboa a execução do acórdão do STA, lavrado no recurso n° 130/92, bem como a execução dos acórdãos anteriores, nos termos legais.

17. Desde Janeiro de 1987 deixaram de ser pagos vencimentos ao A.

18. Desde 25 de Fevereiro de 1987 o A. continuou a trabalhar no Hospital de D. Estefânia, assinando folhas de presença.

19. No dia 26 de Dezembro de 1990, o requerente foi verbalmente interpelado pelo seu director de serviço, que o proibiu de entrar no serviço de Radiologia, tendo mandado retirar o nome do requerente das folhas de presença.

20. Entre 25 de Fevereiro de 1987 e Dezembro de 1988 foram pagos ao A. os suplementos derivados das horas nocturnas de bancos.

21. Em Julho de 1991 o nome do A. foi retirado das listas de presenças, no Hospital de S. José, tendo-lhe sido proibida a execução de actos médicos nos bancos.

22. Entre Fevereiro de 1987 e Julho de 1991 não foram pagos ao A. 'bancos" no Hospital de S. José.

23. Até 24 de Fevereiro de 1987 (Janeiro e Fevereiro de 1987) o A. esteve preso preventivamente.

24. O autor auferia as seguintes remunerações: ordenado, diuturnidades, subsídio de refeição, abono de família e ainda subsídio por trabalho nocturno.

25. Os médicos assistentes de especialidade, como o requerente, assistente de radiologia, eram, no ano de 1987, remunerados pela letra F da Função Pública.

26. O A. tinha duas diuturnidades.

27. Os médicos assistentes de especialidade, como o requerente, assistente de radiologia, no ano de 1987, integrados no regime de tempo completo prolongado, beneficiavam de um suplemento que se obtinha aplicando a percentagem de 40% sobre o ordenado base.

28. O A. sempre garantiu a faculdade de poder trabalhar na actividade privada, jamais trabalhando em regime de dedicação exclusiva para os Hospitais.

29. O A. sempre trabalhou para a Administração Regional de Saúde, acumulando esse vencimento e as remunerações que recebia da actividade privada com as derivadas das funções hospitalares.

30. O autor já foi reintegrado e encontra-se a exercer, plenamente, as funções próprias da sua categoria, no Hospital de D. Estefânia, por decisão do Conselho de Directores e do Conselho de Administração daquele Hospital.

31. A situação referida em 18) manteve-se, sem interrupção, desde 25 de Fevereiro de 1987 até ao dia 25 de Dezembro de 1990.

32. E, como se não estivesse desvinculado da função pública, o A. todos os dias fez o seguinte: compareceu no Hospital de D. Estefânia em Lisboa; assinou as listas de presença no hospital, pois o seu nome encontrava-se nessas folhas; viu a assistiu doentes, praticando os actos clínicos necessários; cumpriu os deveres de médico do quadro e de titular da classificação de interno de radiologia; viu provas de radiologia dos doentes; foi escalado para bancos de urgência, no Hospital de S. José, onde os médicos de D. Estefânia faziam bancos, compareceu aos mesmos, neles desempenhando todos os actos clínicos que foram necessários; igualmente subscreveu as folhas de presença nesses Bancos, no Hospital de S. José, em que esteve presente; cumpriu o regime de tempo completo prolongado (45 horas semanais), praticando o seguinte horário: segundas, quartas, quintas e sextas feiras, das 8 às 16,30 horas, com l hora de intervalo para almoço, das 12 às 13 horas. Terças feiras 12 horas de serviço de urgência, os bancos. Sábados três

horas.

33. E, entre 25 de Fevereiro de 1987 e Julho de 1991, o A. sem interrupção, nos dias de urgência no banco do Hospital de S. José, fez o seguinte: compareceu no Hospital de S. José, em Lisboa; assinou as listas de presença no hospital, pois o seu nome encontrava-se nessas folhas; viu a assistiu doentes, praticando os actos clínicos necessários; cumpriu os deveres de médico do quadro e de titular da classificação de interno de radiologia; viu provas de radiologia dos doentes; cumpriu o horário de 12 horas.

34. Desde 25 de Dezembro de 1986, em consequência da sua desvinculação e não pagamento de vencimentos, o A. sofreu enorme angustia e incerteza sobre o que iria ser o seu futuro e a sua vida como médico.

35. O A., após sair da prisão preventiva, foi obrigado a recorrer a pedidos de empréstimo de dinheiro a pessoas amigas e a familiares, para poder alimentar a sua família, composta por mulher e dois filhos.

36. O A. foi obrigado a dar explicações, sobretudo no período em que trabalhou no hospital e não recebeu vencimento.

37. A mulher e os filhos do A. aperceberam-se da sua situação e sofreram com isso.

38. O A. e sua família sofrem ainda de dificuldades e limitações económicas, derivadas da não percepção do vencimento, do A., desde Janeiro de 1987.

39. Se tivesse continuado a trabalhar, no desempenho normal das suas funções, o autor teria recebido, de vencimento, diuturnidades, abono de família,, subsídio de refeição, trabalho nocturno e urgências, as seguintes quantias:

a. Pelo ano de 1987: Esc. 1.287.642$00;

b. Pelo ano de 1988: Esc. 1.766.200$00;

c. Pelo ano de 1989: Esc. 2.663.820$00;

d. Pelo ano de 1990: Esc. 2.971.700fOO;

e. Pelo ano de 1991: Esc. 3.246.000$00;

f. Pelo ano de 1992: Esc. 3.348.100$00;

g. Pelo ano de 1993: Esc. 3.516.386$00;

h. Pelo ano de 1994 (até final de Junho): Esc. 1.814.896$00.

Ou seja, no total, global, de Esc. 20.614.744$00.

DO DIREITO

1. Questão prévia

Em via de rectificação/reforma do anteriormente proferido em que definira o tribunal de recurso no STA, por despacho de fls. 1016/1020 o tribunal a quo definiu o TCA como tribunal ad quem para ambos os recursos, do A e R, tendo as partes indicado nos requerimentos de interposição, respectivamente, o TCA e o STA.

O despacho de admissão pelo qual o tribunal a quo admite o recurso – tal é a sua natureza, posto que proferido em via de reforma do anterior –, não vincula o tribunal para onde há-de subir, o que quer dizer que o factor tempo não tem efeitos preclusivos nesta parte da instância, e só pode ser impugnado nas alegações das partes, sendo essa a razão porque a impugnabilidade toma, por disposição legal expressamente consignada, feição diversa do recurso autónomo - artºs. 687º nº 4, 700º nº 1 al. b) e 701º, todos do CPC, aqui aplicável ex vi artº 1º LPTA.

Donde se conclui que, nesta parte, não assiste razão ao EMMP.

Também não acompanhamos o entendimento sustentado pelo Recorrente no que tange à assacada irregularidade processual na interposição de recurso pelo R para tribunal incompetente e que não poderia ser suprida pelo TCA por extravasar o elenco do artº 687º nº 3 CPC – o que teria por consequência a não admissão do recurso ou o não conhecimento do seu objecto.

Em primeiro lugar, a lei estabelece taxativamente os casos em que cabe despacho de indeferimento do recurso, vd. artº 687º nº 3 CPC e, havendo erro na espécie, impõe que ex officio sejam ordenados os termos competentes para seguimento; donde, ao amparo da doutrina de Adelino da Palma Carlos, cabe interpretar o nº 3 do cit. artº 687º “(..) um pouco amplamente, de forma a abranger no erro também a não indicação, até porque, sob o ponto de vista processual, a falta de indicação é equivalente a uma indicação errada.(..)” (1) .

Em segundo lugar, a lei não impõe a indicação de qual o tribunal para que se recorre, vd. artº 687º nº 1 CPC, pese embora as regras de competência hierárquica admitam vários desvios.

Nesta circunstância, `paralelamente ao caso de erro na espécie indicada pelo recorrente, em que se admite a intervenção de sanação do tribunal, ex officio, indicando a espécie que ao caso convenha, há-de aplicar-se também aqui o mesmo princípio da oficiosidade na hipótese de erro de indicação do tribunal ad quem, até por maioria de razão, porquanto a indicação do tribunal de recurso não é pressuposto do requerimento de interposição.

Neste sentido se pronunciou a 1ª Instância, com a nossa adesão, termos em que improcede a questão prévia suscitada pelo A e EMMP.

2. Questões a recurso

Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária da direito substantivo por erro e julgamento em matéria de:

1. termo a quo da mora do devedor-lesante ex vi artº 805º nºs. 1 e 3 CC ........... conclusões sob os ítens 1 a 4 das alegações de recurso do A;

2. ónus de prova a cargo do lesado e compensatio lucri cum damno pelos ganhos auferidos durante a situação de desvinculação; violação dos artºs. 562º e 483º CC ................... conclusões sob os ítens 3 a 5 das alegações do recurso do R;

3. danos morais: descaracterização da culpa grave do R pela concorrência causal da pendência, nesses 7 anos, de recursos de anulação e jurisdicionais interpostos pelo lesado............. conclusões sob os ítens 5 a 8 das alegações de recurso do R,

4. inadmissibilidade de cobertura de danos morais de terceiros ................... conclusão sob o ítem 9 das alegações de recurso do R.

1. termo a quo da mora debitória por facto ilícito extracontratual

crédito líquido- artº 805º nº 2 al. b) CC

Em princípio o devedor só fica constituído em mora depois de interpelado judicial ou extrajudicialmente para cumprir, v.g. pela citação na acção condenatória – artº. 805º nº 1 CC e artºs.662º nº 2 al. b) e 466º nº 1 ambos do CPC.

Todavia, cumpre atender a uma das duas situações em que a mora presinde e interpelação0o princípio geral que, independentemente de interpelação, haverá mora debitória do credor se a obrigação provir de facto ilícito extracontratual – artº 805º nº 2 al. b) C. Civil.

Nesta hipótese o termo a quo da mora debitoris firma-se e decorre da prática do facto ilícito e não a partir da citação ou de qualquer facto posterior, em consonância com o disposto nos artºs. 483º e 566º nº 2, todos do CC, ou seja, levando em conta para cálculo da indemnização a pagar a chamada teoria da diferença, nos seguintes termos:

1. o apuramento de todos os danos por ele sofridos desde a prática do facto ilícito [situação real do lesado]

2. até à data mais recente a que tribunal puder atender [situação hipotética actual do lesado] (2).

Ensina Antunes Varela que “(..) Para a correcta interpretação e aplicação da lei, há, porém, que conjugar o princípio fixado na alínea b) do nº 2 do artigo 805º com a regra aplicável aos créditos ilíquidos (artº 805º nº 3) e ainda com a solução especial que o artigo 806º fixa quanto aos danos moratórios das obrigações pecuniárias (..)” (3).

Convém, portanto, ter atenção ao conceito jurídico de iliquidez, “(..) Diz-se ilíquida a obrigação cuja existência é certa, mas cujo montante não está ainda fixado (juros não contados; encontro de créditos e débitos que ainda se não fez (..) danos cujo valor ainda se não determinou, na obrigação de indemnização. A iliquidez da obrigação não impede que se recorra à execução judicial para se obter a realização coactiva da prestação ou a indemnização correspondente (..)” (4).

Em face do probatório, conclui-se que o artº 805º nº 3 CC não é chamado a intervir na hipótese dos autos pois que o crédito não é – nem nunca foi – ilíquido.

Os vencimentos deixaram de ser pagos ao A a partir de JAN.87, inclusivé, em execução de acto administrativo que determinou a sua desvinculação da função pública com efeitos a 29.DEZ.86 (por duas vezes, em 7.JAN.87 e 30.JAN.92) acto administrativo ilegal sindicado e anulado por acórdão do STA de 2.DEZ.93 – ítens 2, 10 e 12 do probatório.

Consequentemente, é conhecido com precisão, nomeadamente por parte da Administração pública aqui devedora-lesante, o montante exacto dos danos patrimoniais verificáveis na esfera jurídica do A por referência à soma dos vencimentos que, mês a mês, não lhe foram pagos em virtude do acto determinativo da sua desvinculação no domínio do Dec. de 1939.

Não fora a desvinculação ilegalmente determinada, o A continuaria a perceber os vencimentos.

Sucede ainda que o tribunal de 1ª Instância nem sequer teve que recorrer, em rigor, ao juízo de prognose para integrar a situação hipotética actual por referência à situação real do A nesta mesma data, isto é, dissertar sobre os pressupostos da responsabilidade da Administração e do reporte dos danos ao facto constitutivo, nomeadamente abrangendo as próprias expectativas de ganho goradas pelo acto ilícito – artº 564º nº 1 CC – os chamados lucros cessantes por acréscimo patrimonial frustrado, ou seja, sobre se o A, ao longo destes 14 anos de espera, estaria ou não a trabalhar nos Hospitais do Estado, exercendo a sua profissão de médico hospitalar se não tivesse sido ilegalmente desvinculado a DEZ.1986

E não tem, porque o A continuou todos estes anos a trabalhar em regime de gratuitidade forçada, assinando as folhas de presença.

A existência destas folhas de presença assinadas pelo A, dos Hospitais de D. Estefânia e S. José, são meio probatório bastante de que continuou a trabalhar sem receber o vencimento e não permitem ao R, sob pena de incorrer em má-fé no uso do processo, artº. 456º nº1 e 2 alíneas a) e b) CPC, negar a liquidez do crédito, para o que lhe bastava somar os valores de remuneração mensal em dívida.

Donde, o R tem de pagar, a título de danos moratórios, os juros sobre as correspondentes remunerações devidas – vencimentos, incluídas as partes acessórias das diuturnidades, abono de família, subsídio de refeição, trabalho nocturno e urgências, salvo no período de Janeiro e Fevereiro de 1987 que apenas reporta ao vencimento de exercício - contados desde o último dia de cada mês em que devia ter feito o pagamento dos créditos remuneratórios ao A aqui Recorrente, e não fez por força da ilegalidade do acto por si praticado – artº 806º nº 1CC (5).

Pelo que vem dito assiste razão ao A ora Recorrente, assente a nossa discordância apenas quanto à referência à citação, configurada como termo a quo da mora, ponto IV da parte decisória da sentença da 1ª Instância, sendo, assim, devidos juros de mora contados mês a mês, à taxa legal, desde o fim de cada um no período de Janeiro de 1987 até Junho de 1994, inclusivé, sobre os vencimentos, neles incluídas as partes acessórias nos termos referidos supra, o que constitui o valor global de 20 614 744$00, em euros, 102.825,90, conforme decidido em 1ª Instância.

2. ónus de prova a cargo do lesado

compensatio lucri cum damno pelos ganhos auferidos durante a situação de desvinculação; violação dos artºs. 562º e 483º CC

Cabe, agora, analisar as questões suscitadas no recurso interposto pelo R, se bem que do acima dito já decorra que a decisão em 1ª Instância é de confirmar por não se mostrar desconforme com o direito objectivo.

Nas conclusões sob os ítens 3 a 5 o R suscita a questão da chamada compensatio lucri cum damno, em ordem à reconstituição da situação hipotética actual, regras consagradas nos artºs. 566º e 562º CC.

Todavia, não assiste razão ao ora Recorrente na medida em que a determinação da situação de vantagem exige a presença de um nexo de causalidade entre esta e o facto ilícito.

Pela sua clareza e síntese, proverbiais, transcrevemos os seguintes passos de Antunes Varela, com sublinhado a final nosso:

“(..) Quando o facto determinante da responsabilidade, ao mesmo tempo que causa um dano, proporciona ao lesado a aquisição de uma vantagem, haverá que abater, em princípio, o valor desta ao montante do prejuízo, para se determinar o valor exacto da indemnização. Só assim se cumprirá o preceituado no artigo 566º, que manda confrontar a situação patrimonial real do lesado com a situação em que ele se encontraria se não fosse o facto danoso, para o apuramento do montante da indemnização em dinheiro. (..)

Para que esta dedução se faça, torna-se mister, no entanto, que entre o facto danoso e a vantagem obtida pelo lesado haja um verdadeiro nexo de causalidade e não uma simples coincidência acidental, fortuita ou casual. (..)

Se a vantagem provém de um acto lucrativo praticado pelo próprio lesado, em termos que transcendem o dever acessório de conduta resultante do disposto no artº 570º [Do artigo 570º resultará, quando muito, na verdade, um dever de não agravar os efeitos da lesão] ou se resulta de um acto de terceiro, destinado a beneficiar o lesado e não a desonerar o lesante, também não haverá lugar à compensatio. É o caso do empregado que, incapacitado por acidente de exercer a sua função habitual, aproveita o “descanso” forçado para realizar em casa quaisquer tarefas intelectuais remuneradas (..)

Nesta segunda categoria de hipóteses, a vantagem obtida pelo lesado, em lugar de aliviar ou desonerar a indemnização a cargo do lesante, radica-se definitivamente no património daquele. (..)” (6).

Aplicando a doutrina exposta ao caso dos autos é patente a sem-razão do R ora Recorrente, pois a inexistência entre os ganhos para prover ao sustento seu e de seus familiares, procurado pelo A em face de ter sido privado do seu vencimento por desvinculação ilegal e a pretendida desoneração da Administração pública através da compensação, é, no mínimo, infeliz no que tange à desarmonia jurídica em que assenta.

É que, a final, quase que se defende que o lesado tenha de se ater a uma situação patrimonial de miséria para, consequentemente, emergir de pleno a obrigação indemnizatória a cargo do devedor/lesante derivada do facto ilícito, o que, além de não ter amparo no direito objectivo, repugna ao sentido comum de justiça.

Perde, assim, razão de análise a questão da repartição do ónus de prova a cargo do lesado sobre os ganhos entretanto auferidos durante a desvinculação forçada, por prejudicialidade derivada da solução à questão anterior.

Do que vem dito conclui-se pela improcedência das questões trazidas a recurso pelo R. nas conclusões sob os ítens 3 a 5.

3. danos morais: descaracterização da culpa grave do R;

concausalidade da pendência (7 anos) dos recursos interpostos pelo lesado

irrelevância positiva da causa virtual

A apreciação da concausalidade de acto do lesado ou de terceiro segue os mesmos termos da do acto responsabilizante do devedor.

No caso o R ora Recorrente pretende a descaracterização da responsabilidade alegando que para o tempo em que o A esteve privado de receber os vencimentos por via do acto administrativo ilegal de desvinculação - 7 (sete) anos - concorreu também o tempo durante o qual estiveram pendentes nos Tribunais as acções de anulação interpostas pelo A

É verdade que a pendência das acções interpostas se resolveu em 7 longos anos, entre 1987 e 1994, com a interposição de dois recursos de anulação, a saber:

1. certidão de 1987 com identificação falsa do autor do acto e interposição de recurso, acórdão de 10.7.90 - pontos 2, 3 e 6 do probatório;

2. novo recurso, acórdão de 30.9.91 de anulação do acto por falta de fundamentação – pontos 7 e 8 do probatório;

3. renovação do acto de sentido idêntico em 30.1.92 – ponto 10 do probatório;

4. novo recurso, acórdão de 6.1.94 de anulação do acto – pontos 11 a 13 do probatório;

5. requerida a execução do acórdão em 15.3.94 – ponto 14 do probatório.

Só que o ponto de partida é sempre o mesmo: o juízo de adequação causal entre o acto de desvinculação e os danos sofridos pelo A dá-nos sempre a mesma solução: a causa que produziu os danos da espécie tratada nos autos é o acto administrativo de desvinculação do A; este acto é ilegal e, como tal, foi declarado pelos tribunais.

E mais.

O órgão que praticou o acto ilegal não só deu uma informação certificada falsa sobre quem exercera a competência, como renovou o acto no mesmo sentido ilegal da desvinculação, ou seja, o direito de acção do A lesado surge desde o princípio obstaculizado pelas sucessivas ilegalidades cometidas pela Administração Pública, não só pelo acto ilegal em si mesmo considerado mas também pela informação viciada de 1987 e reincidência na ilegalidade da desvinculação em 1992.

Portanto, tudo começou na Administração Pública, cuja estrita subordinação à lei - seja no exercício da função administrativa, no desempenho imediato de tarefas públicas na forma de direito privado ou de actos privados no sentido estrito - encontra expressão constitucional logo no artº 18º nº 1 (vinculação de entidades públicas e privadas pela eficácia imediata dos direitos fundamentais) e no artº 266º (5ª revisão da Lei 1/2001 de 12.12).

Ou seja a causa virtual alegada, provinda seja do lesado seja dos tribunais, apta a produzir ou acentuar os danos, na óptica do R ora Recorrente, sempre o seria em momento posterior àquele em que operou a causa real, a saber, o acto administrativo ilegal de desvinculação, praticado duas vezes.

Todavia, é de doutrina e de direito assente a irrelevância positiva da causa virtual, até porque a relação de causalidade efectiva a estabelecer é entre o facto ilícito e o dano, nos termos gerais da responsabilidade civil do Estado, consagrada no artº 22º CRP e artº 483º nº 1 in fine, 562º e 563, todos do CC, como, aliás, vem afirmado na sentença de 1ª Instância, de modo que “(..) a causalidade adequada não se refere ao facto ou ao dano isoladamente considerados, mas a todo o processo causal; é necessário que “o efeito tenha resultado do facto, considerado causa dele, pelo processo porque é este abstractamente adequado a produzi-lo” (..)” (7).

O princípio da submissão da Administração Pública à lei tem com resultante “(..) que a actividade administrativa, em si mesma considerada, assume carácter jurídico: a actividade administrativa é uma actividade de natureza jurídica. Porque estando a Administração Pública subordinada à lei – na sua organização, no seu funcionamento, nas relações que estabelece com os particulares – isso significa que tal actividade e, sob a égide da lei, geradora de direitos e deveres, quer para a própria Administração, quer para os particulares, o que quer dizer que tem carácter jurídico (..)” (8).

Conjugando o princípio da legalidade com o princípio da tutela judicial plena e efectiva, artº 268º nº 4 CRP, somos levados a concluir que nele se consagra a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular, atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa.

De modo que, em homenagem ao princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração, direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito à acção não admite restrição de domínio, como expressamente consagrado no artº 18º nº 2 CRP (9).

Ou seja, a existência do direito subjectivo à acção pela possibilidade de o titular activo poder recorrer aos tribunais para accionar judicialmente a satisfação do seu interesse contra os destinatários passivos da pretensão jurisdicional evidenciada na causa é incompatível com a pretendida descaracterização do grau de responsabilidade do R na obrigação de reparação dos danos produzidos pela prática do acto administrativo ilegal.

Do que vem dito conclui-se pela improcedência das questões trazidas a recurso pelo R. nas conc lusões sob os ítens 5 a 8.

4. inadmissibilidade de cobertura de danos morais de terceiros

Sobre esta questão o R., ora Recorrente, lavra em erro de interpretação da sentença de 1ª Instância, pois da fundamentação de facto e de direito nela inserta em parte alguma é atribuída ao A reparação pelos danos morais sofridos pelos seus familiares.

O que se diz é muito diferente, e que aqui se transcreve: (..) viu o sofrimento da mulher e filhos ao aperceberem-se da situação (..)”.

De acordo com o arquétipo do “bom pai de família”, um homem casado e pai de filhos que seja colocado no desemprego – foi esse, em termos simples, o efeito prático da desvinculação da função pública - para mais derivado de acto administrativo ilícito, óbviamente que sofre pelo facto de ver sofrer a família com tal situação, sendo que esta não é, apenas, de índole pecuniária, mas também de respeitabilidade e consideração; logo, tal sofrimento psicológico por ver os seus sofrer integra o conceito jurídico de “danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito” – artº 496º nº 1 CC.

Pelo que vem dito improcede a questão trazida a recurso pelo R. na conclusão sob o ítem 9 .

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo – Sul, 1ª Secção Liquidatária em:

1. julgar improcedente a questão prévia suscitada pelo A e EMMP;

2. julgar improcedente o recurso interposto pelo R;

3. julgar procedente o recurso interposto pelo A e condenar o R no pagamento ao A de:

a. juros moratórios à taxa legal, sobre os vencimentos, incluídos as diuturnidades, abono de família, subsídio de refeição, trabalho nocturno e urgências, no total global em falta de esc. 20 614 744$00, euros 102.825,90;

b. contados desde o último dia de cada mês em que devia ter sido feito o pagamento, no período de Janeiro de 1987 até Junho de 1994, inclusivé, sendo que o cálculo dos meses de Janeiro/Fevereiro de 1987 apenas compete sobre o vencimento de exercício.

Lisboa, 29.01.2004.

ass) Maria Cristina Gallego Santos

ass) Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo

ass) João Beato de Sousa

(1) Adelino da Palma Carlos, Direito processual civil – dos recursos Lições policopiadas FDL/1962, pág.29.

(2) Almeida Costa, Direito das obrigações, Almedina, 9ª dição, págs. 720 e 721.

(3) Antunes Varela, Das obrigações em geral, Vol. II, Almedina, 2ª edição, pág. 114.

(4) Autor e Obra citada em (3), pág. 110 nota de rodapé (1).

(5) Autor e Obra citada em (3), págs. 114 e 115.

(6) Autor e Obra citada em (3), págs. 791 a 793.

(7) Margarida Cortez, Responsabilidade civil da administração por actos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Studia Iuridica, Coimbra Editora/2000, pág. 115.

(8) Freitas do Amaral, Curso de direito administrativo, Vol. I, Almedina, 1992, pág. 119.

(9) Gomes Canotilho, Direito constitucional, Almedina, 1993, págs. 603/604.