00195/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Provada a gerência de direito e sendo certo que a função dos gestores legalmente nomeados é a de praticar actos que consubstanciam essa gerência de facto, presume-se esta.

2. Deste modo, cabe ao gerente de direito nomeado provar que não exerceu a gestão de facto da executada, para efeitos de afastamento da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 13º do CPT.

3. Não pode considerar-se que a oponente não exerceu a gerência de facto da executada se apenas se demonstrou que era o seu pai que estava frequentemente à frente do estabelecimento comercial da sociedade, já que aquela era estudante.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I

O Representante da Fazenda Pública (adiante Recorrente) não se conformando com a sentença proferida no Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto, que julgou procedente a presente oposição deduzida por S .., contribuinte fiscal nº , contra a execução fiscal inicialmente instaurada contra a sociedade “T.., Ldª”, para cobrança coerciva do IVA dos anos de 1995 a 1997 e que contra si reverteu, veio dela recorrer, concluindo, em sede de alegações:

A) Não se conforma a Fazenda Pública com esta decisão, porquanto não considera que exista base factual nos autos que conduza à matéria dada como provada, nem que, da prova produzida se possam extrair as conclusões que serviram de base à decisão proferida.

B) Da conjugação dos elementos probatórios que integram autos, não se retira nada que permita dar como provado o não exercício da gerência por parte da oponente, porquanto ficou por explicar como e através de quem se estabeleciam as relações da sociedade, designadamente, nos casos em que a mesma necessitava de se vincular formalmente.

C) Tampouco se afere de qualquer demonstração da efectivação de diligências formais, no sentido de prover à legitimação do exercício da gerência por outrem, que não a oponente ou seu irmão, daí se não poder concluir pela intenção de manter uma situação provisória atinente à gerência da sociedade.

D) O depoimento das testemunhas inquiridas sobre o não exercício da gerência por parte da oponente não é convincente, nem bastante, e revela apenas que era o pai da oponente, quem no quotidiano provia às suas necessidades de funcionamento do estabelecimento e que ela não era vista no estabelecimento, contudo, tal não legitima a conclusão de que era o pai que conduzia os negócios e destinos da sociedade e fica também por perceber quem realiza os actos de gerência que só a oponente ou o outro sócio - seu irmão - podiam praticar.

E) A subscrição do termo de adesão ao regime especial do DL 124/96, de 10/8, para regularizar a situação tributária da originária devedora, e bem assim, dos pedidos de relevação de falta na sequência do atraso nos pagamentos prestacionais, são actos claros do conhecimento, assunção e responsabilização pelas dívidas constantes no termo de adesão ao regime especial de pagamento dessas mesmas dívidas previsto naquele Decreto-Lei.

F) Não pode deixar de se considerar como um acto relevante em termos de gerência efectiva de uma empresa a assunção e responsabilização pela globalidade do passivo tributário dessa empresa e o implícito propósito de o regularizar.

G) Uma sociedade, sendo um ente jurídico, só pode agir através do fenómeno da representação decorrente da actividade de outrem que age em seu nome, tornando-se necessário o elemento humano para o exercício da sua capacidade jurídica, o gerente, neste caso - a oponente - era a pessoa física que se encontra legalmente habilitada para expressar a vontade societária e validamente a vincular perante terceiros.

H) A Fazenda Pública entende que a prova produzida não permitia extrair as conclusões que serviram de base à decisão proferida, porquanto, dos autos não resulta que a oponente nunca tenha praticado quaisquer actos de disposição ou de administração em nome e por conta da sociedade e vinculantes desta para com terceiros, i. é, que além da gerência de direito, não tivesse exercido a gerência de facto da sociedade executada.

I) A douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 13° do CPT.

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, a fls. 111/113 emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, por a prova testemunhal produzida não infirmar a documental, dos autos constante.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II

É a seguinte a factualidade declarada provada na 1ª instância, que aqui transcrevemos ipsis verbis:

a) No 1° Serviço de Finanças de Matosinhos foi instaurada contra a sociedade “ T.., Lda”, a execução fiscal com o n° 1821-1995/104133.9 e apensos, para cobrança coerciva da quantia de 3.606.447$00 respeitante a IVA dos anos de 1995 a 1997.

b) Servem de base a essa execução, as “certidões de dívida” cujas cópias certificadas constam e fls. 20 a 31 e que aqui se dão por reproduzidas no seu teor.

c) Nos anos referidos na alínea a), a oponente era sócia e estava nomeado gerente da sociedade “T ..”.

d) Em 16 de Maio de 2001, o chefe de finanças do 1º Serviço de Finanças de Matosinhos ordenou a reversão daquela execução fiscal contra a aqui oponente como responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas.

e) Durante os anos referidos na alínea a), era o pai da oponente, L .., quem orientava toda a actividade do estabelecimento, quem seleccionava os fornecedores e com eles contratava, quem fazia os pagamentos, quem admitia e despedia o pessoal.

f) Nessa altura, a oponente era estudante e não exercia funções na “T ..”.

g) A oponente foi citada em 25 de Maio de 2001 e deduziu oposição em 20 de Junho de 2001.

* * *

Adita-se, nos termos do artº 712º, nº 1, alínea a), do CPC, a seguinte matéria de facto provada nos autos, com interesse para a decisão a proferir:

h) A sociedade “T .., Ldª” foi constituída por escritura pública de 12/12/1993, tendo como únicos sócios a oponente e J .. (v. doc. de fls. 42/45).

i) Nos termos do artigo 7º do pacto social, a gerência da sociedade referida antecedentemente passou a caber a ambos os sócios, sendo suficiente a assinatura de qualquer um dos gerentes para a vincular em todos os seus actos e contratos (v. fls. 43).

III

No Recurso nº 113/04, em 07/10/2004, neste TCAN, foi proferido Acórdão acerca desta mesma factualidade, em que fomos 1º Adjunto, só que o oponente era o outro sócio da executada originária, o acima identificado J .., pelo que, com a devida vénia, passamos a respigar (com as necessárias adaptações) o aí constante para fundamentarmos o caso sub judice:

«A decisão recorrida entendeu que o oponente não era responsável subsidiário pelas dívidas da executada, uma vez que não exerceu a gerência de facto da mesma. Tal gerência, aliás, e tal como resulta do probatório, foi durante os anos a que se reportam as dívidas exercida pelo pai do oponente.

Sendo assim, e por aplicação do artigo 13º do CPT, a oposição foi julgada procedente.

Manifesta-se contra esta decisão a recorrente, com o fundamento de que a prova produzida não é de molde a convencer da bondade de tal decisão.

Com efeito, da prova produzida não se retira que a oponente não exercesse a gerência de facto da executada, mas sim que “era o pai da oponente, quem no quotidiano provia às necessidades de funcionamento do estabelecimento”, ficando por perceber quem realizava os actos de gerência que só o oponente e a outra sócia podiam praticar.

Quid juris?

Da matéria dada como provada e constante do probatório resulta o seguinte, com relevância para esta questão:

“c) Nos anos referidos na alínea a), a oponente era sócia e estava nomeada gerente da sociedade “T ..”.

e) Durante os anos referidos na alínea a), era o pai da oponente, L .. quem orientava toda a actividade do estabelecimento, quem seleccionava os fornecedores e com eles contratava, quem fazia os pagamentos, quem admitia e despedia o pessoal.

f) Nessa altura, a oponente era estudante e não exercia funções na “T ..”.”

Estes factos basearam-se nos depoimentos das testemunhas inquiridas a fls. 79/80. Ora, tais testemunhas referiram o seguinte:

a) Testemunha M ..: ... “disse que tinha conhecimento que os sócios da firma eram o oponente ... mas que sempre viu o Srº L.. , pai dos sócios a gerir o estabelecimento, sendo ele que admitia os funcionários, atendia os fornecedores.

... Raramente via a oponente e seu irmão no estabelecimento e que pensa que a oponente era estudante.

... a única pessoa que via a gerir o estabelecimento era o pai”.

b) Testemunha B ..: ... “sabe que a oponente era sócia da firma juntamente com seu irmão, nunca estando presente na confeitaria.

Sabia que a oponente era estudante na Faculdade de Letras da Universidade do Porto e portanto quem se encontrava à frente da confeitaria era o pai da oponente”.

c) Testemunha J ..: “ ...era cliente do estabelecimento frequentando o mesmo à semana à hora de jantar e ao fim de semana à hora de almoço e jantar.

... a única pessoa que via à frente do estabelecimento era o Srº L

Pensa que a oponente estudava, não a vendo frequentemente no estabelecimento”.

Portanto, dos depoimentos referidos apenas se pode concluir que era o pai da oponente que habitualmente se encontrava no estabelecimento, sendo ele que admitia funcionários e atendia fornecedores e que a oponente estudava, estando no estabelecimento com menor frequência do que seu pai.

De nenhum dos depoimentos se pode concluir com a segurança que parece resultar da alínea e) do probatório, que era o pai da oponente quem orientava toda a actividade do estabelecimento, que contratava com os fornecedores, que despedia o pessoal e que efectuava os pagamentos.

Em face do que ficou dito substitui-se a referida alínea, pela seguinte:

e) Durante os anos referidos na alínea a), o pai da oponente era visto com frequência no estabelecimento, o qual admitia trabalhadores e atendia fornecedores, vendo ali com menor frequência a oponente.

5. 2. Após a correcção da matéria de facto agora efectuada e o aditamento ao probatório anteriormente efectuado, cabe então apurar, se, efectivamente, se pode concluir que a oponente não exerceu a gerência de facto da executada.

Ora, desde logo se vê que a resposta não pode ser a que foi dada na sentença recorrida. … ; por outro, e aceitando os depoimentos das testemunhas, a conclusão é apenas a de que era o pai da oponente que estava mais tempo no estabelecimento. Mas, uma coisa é o estabelecimento e outra a sociedade em si. O estabelecimento - no sentido de local de venda de produtos - pode ser entregue a qualquer pessoa da confiança dos gerentes e nesse sentido, se a oponente estudava, nada espanta que naquele estabelecimento estivesse com maior frequência o pai da oponente.

Porém, a sociedade é coisa completamente diferente. Para a mesma funcionar é, em princípio, necessário e por regra, a intervenção dos seus legais representantes, sendo certo que a oponente não explicou quem contratou com o bancos, quem se responsabilizava perante os fornecedores e os trabalhadores em nome da sociedade (sendo óbvio que seu pai o não podia fazer, porque não era representante daquela) etc. E não era o facto de a oponente estar ausente do local do estabelecimento que a impedia de tomar as decisões necessárias à gestão do estabelecimento.

No entanto, se, porventura, ela delegou as funções de gestão de facto em seu pai, na falta de procuração válida, temos sempre de concluir que existiu um mandato sem representação, pelo que os actos praticados por seu pai se reflectem na sua esfera jurídica, sendo, por isso, responsável subsidiária, ao abrigo do disposto no artigo 13º do CPT.

É que, tal como resulta do artigo 7º do contrato de sociedade (v. fls. 43), ” A gerência social... fica afecta a ambos os sócios desde já nomeados gerentes, sendo suficiente a assinatura de qualquer um dos gerentes para vincular a sociedade em todos os seus actos e contratos “.

Deste modo, a executada não poderia, em princípio, funcionar legalmente, de facto ou de direito, sem a participação da oponente ou do outro sócio, já que para obrigar a sociedade estes deveriam - um deles - , necessariamente, assinar os respectivos documentos. E, se pôde, cabia à oponente explicar como.

Ora, o que a oponente veio alegar foi que a constituição da sociedade foi uma forma (disfarçada) de proporcionar a seu pai a possibilidade de exercer uma actividade comercial, o que não seria possível em seu nome pessoal.

É que, desta forma, e sendo embora certo que os gerentes de facto podem também ser considerados responsáveis subsidiários, a verdade é que estaria aqui encontrada uma forma unilateral e voluntária de ser afastada a responsabilidade subsidiária dos gerentes de direito que pactuassem com terceiros em comportamentos como a dos autos.

Ora a gestão de uma sociedade comercial traduz-se, essencialmente, na prática de actos que a vinculam perante terceiros ou lhe proporcionam direitos sobre os mesmos.

Não ficou provado nos autos que o pai da oponente tivesse quaisquer poderes para vincular a sociedade perante terceiros, ou destes obter direitos para a mesma, pelo que, em face do pacto social esses poderes cabiam à oponente e ao outro sócio. Não se provando que tais poderes tivessem sido assumidos integral e exclusivamente pelo outro sócio, ambos os gerentes são então por eles responsáveis, o que tanto basta para a sua responsabilidade subsidiária para com as dívidas de IVA objecto da execução em causa.

5. 3 Nada se refere nos autos quanto a eventual procuração dos gerentes da executada emitida a favor do pai da oponente. Todavia, ainda que procuração existisse, tal como resulta, entre outros dos acórdãos STA – Acórdãos de 20.3.2001, 7.5.2002, 9.4.2002 proferidos, respectivamente, nos Recursos nºs 3.189/2000, 5.816/2002 e 5.817/2001, do Acórdão deste Tribunal, de 15.7.2004 –Recurso nº 87/2004 e do Acórdão de 8.5.2001 –Recurso nº 4.804/2001 do TCA (hoje TCA Sul), “sendo os oponentes administradores de direito da executada e tendo outorgado a terceiro procuração para a respectiva gerência, os mesmos hão - de considerar-se responsáveis subsidiários para efeitos do disposto no artigo 13º do CPT”. É que, a não ser assim, qualquer gerente de direito se eximiria da responsabilidade subsidiária mediante acto voluntário e unilateral - outorga de procuração a terceiro para a gerência da sociedade ou mero consentimento tácito.

Ora, se no caso de gerência através de procuração assim se vem entendendo, por maioria de razão terá de adoptar-se tal entendimento num caso como o dos autos em que os gerentes de direito terão obrigatoriamente de intervir nos actos de vinculação da sociedade, ainda que, porventura, deixem a terceiro a prática de actos de menor relevância, como seja a venda de produtos no estabelecimento a clientes, a aceitação de produtos ou a sua encomenda rotineira a fornecedores, etc.

5.4. Em face do que ficou dito, procedem as conclusões das alegações, uma vez que é irrelevante que o pai da oponente estivesse à frente do estabelecimento, ou que este ali não estivesse e se encontrasse empregado, uma vez que a gerência não carece de ser pessoal.

Com efeito, a assinatura de contratos de trabalho, de documentos destinados à Segurança Social ou ao Fisco ou a contratos de natureza bancária ou outros pode ser efectuada fora do estabelecimento, não sendo necessário que o gerente se mostre aos clientes da sociedade. Para efeitos de responsabilidade subsidiária não se exige, portanto, a gerência directa, pessoal e efectiva, existindo esta mesmo se exercida através de mandatário constituído legal ou mediante mandato sem representação.

Deste modo, a decisão recorrida tem de ser revogada, procedendo o recurso.»

IV

Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e julgando-se improcedente a oposição.

Custas pela oponente apenas em 1ª instância.

Porto, 18 de Novembro de 2004

Ass. Moisés Moura Rodrigues

Ass. Dulce Manuel Conceição Neto

Ass. José Maria Fonseca Carvalho