Acordam, em conferência, os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
I. La Procura della Republica c/o Tribunal Bolzano; Piazza Tribunale, 1; 39100, emitiu mandado de detenção europeu contra o cidadão português, A. …, nascido a 16 de Agosto de 1972 em …, com vista à sua entrega a Itália, a fim de em tal país cumprir 5 anos e 7 meses de prisão, que lhe falta cumprir, da pena de 6 anos e 2 meses de prisão em que foi condenado por sentença de 3 de Junho de 2002 daquele Tribunal, pela prática dos crimes de violência sexual agravada p. e p. pelos art.ºs 609 bis, 61 n.º 5, do C.P. Italiano; Lesão corporal agravada, p. e p. pelo art.º 582 e 61, n.º 2, do mesmo código; roubo agravado p. e p. pelo art.º 628 § 1 e 3, n.º 1, em relação ao art.º 582, § 2, do citado diploma; violência sexual agravada, p. e p. pelo art. 609 bis e 61, n.º 5, do mesmo diploma e roubo agravado p. e p. pelo art.º 628 § 1 e 61, n.º 5, do citado código, transitada em julgado 3 de Novembro de 2002, por factos ocorridos em Agosto de 2000, em Bolzano e Sarentino/Bolzano.
II- O mesmo foi detido em 11 de Abril de 2007 ( cfr. fls. 2) A fls.10 nos termos do art.º 3, 16, n.º 5 e 15, n.º 2, da Lei n.º 65/03, de 25 de Agosto, foi proferido despacho a designar dia para audição do procurado.
III- O procurado foi ouvido, em 12 de Abril de 2007, (cfr. auto de fls. 11 e 12 ), tendo declarado não consentir na sua entrega ao Estado requerente do mandado de detenção europeu.
Foi, então, dada a palavra ao Excelentíssimo Defensor oficioso do inquirido, para deduzir oposição, querendo, nos termos do art.º 21, n.º 1, da Lei n.º 65/03, de 23 de Agosto, tendo sido, por este, requerido um prazo não inferior a 10 dias para deduzir oposição, nos termos do n.º 4, do citado preceito, o que se deferiu.
Validou-se a detenção efectuada, tendo-se fixado a medida privativa da liberdade a aguardar os ulteriores termos do Mandado de Detenção Europeu (cfr. fls. 11 e 12 dos autos).
IV- Em 23 de Abril de 2007, veio o procurado A. …, através do seu Exm.º Defensor, deduzir oposição à sua entrega ao Estado membro de emissão do mandado de detenção europeu para cumprimento alegando:
- «A oposição, segundo o disposto no art. 21.º n.2 da Lei 65/03 de 23/08, pode ter como fundamento a existência de causa de recusa de execução do Mandado de Detenção Europeu.
- Nesse sentido pretende-se deduzir oposição à execução do Mandado emitido contra A. … com base no disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º da citada Lei, que estabelece uma causa de recusa facultativa de execução do Mandado de Detenção Europeu
- .. . quando a pessoa procurada se encontre em território nacional, tenha nacionalidade Portuguesa ou resida em Portugal, desde que o Mandado de Detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa.
- O cidadão detido é de nacionalidade portuguesa, natural de … e com residência em Portugal, a qual consta dos autos.
- E o Mandado de Detenção Europeu foi emitido, para cumprimento de uma pena de cinco anos e sete meses de prisão.
- Porém, o último requisito previsto na citada alínea não está preenchido, uma vez que não se verifica nos autos qualquer compromisso do Estado Português em executar aquela pena, de acordo com a lei portuguesa.
- Na verdade, existe uma impossibilidade prática do Estado Português executar a pena, pois para que isso fosse possível, teria que existir a necessária regulamentação legal, uma vez que a lei refere que isso terá que ser feito "de acordo com a lei portuguesa" e presentemente, não existe qualquer regulamentação legal nesse sentido.
- Na falta da necessária regulamentação legal, o disposto na alínea g) do n.º 1 do art. 12 da Lei 65/03 de 23/08, cai inevitavelmente no vazio, o que não pode, com certeza, prejudicar o cidadão nacional que tem o direito à oposição, com base na referida causa facultativa de execução do mandato.
- Pelo que, esta situação só pode ter como consequência possível a transformação da recusa facultativa em recusa obrigatória de execução do mandato.
- Por outro lado, ao caso em apreço aplica-se o disposto no art. 4.° da Lei 144/99 de 31 de Agosto, que estabelece o princípio da reciprocidade enquanto princípio geral de cooperação internacional em matéria penal.
- Atendendo a que o Mandado de Detenção Europeu não é mais do que uma forma de cooperação judiciária internacional, deve entender-se o princípio da reciprocidade, como condição essencial para a concessão de cooperação.
- A Lei Italiana (Legge n.69/2005 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.98 deI 29 Aprile 2005) equivalente à nossa Lei n.º 65/2003 estabelece no seu art.18 sob a epígrafe (Rifiuto della consegna) que;
1. La corte di appello rifiuta la consegna nei seguenti casi:
(...)
r. se il mandato d'arresto europeo e statu emesso ai fini della esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della libertà personale, qual ora la persona ricercata sia cittadino italiano, sempre che la corte di appello disponga che tale pena o misura di sicurezza sia eseguita in Italia conformemente al suo diritto interno;
- Na verdade o Direito Italiano estabelece como limite, em situações idênticas àquela que está ora em apreciação, "rifiuto della consegna" de cidadãos seus nacionais a quaisquer outros Estados-Membros para efeitos de cumprimento de penas que neles hajam sido aplicadas "sempre che la corte di appello disponga che tale pena o misura di sicurezza sia eseguita in Itália "
- Do exposto, resulta que a Autoridade Judiciária Italiana, sempre que o Mandado de Detenção Europeu tenha sido emitido para cumprimento de pena ou medida de segurança privativa da liberdade e encontrando-se o cidadão nacional em território nacional recusa a entrega do seu cidadão desde que se comprometa a executar a pena em Itália.
- Importa destacar que, no caso do ordenamento jurídico Italiano a supra citada recusa é obrigatória ao contrário do ordenamento jurídico português que considera o fundamento supra uma causa de recusa facultativa in fine a Lei Italiana não estabelece o princípio da reciprocidade em situações idênticas.
- Por outro lado, Portugal veio nos termos do art.7.º da Convenção de Dublin declarar que só autorizaria a extradição de cidadãos portugueses do território nacional nos termos previstos na Constituição:
- O preceito constitucional emergente da Lei Constitucional 1/97 que estabelece a inadmissibilidade da extradição, ainda que com excepções, a regra da reciprocidade vem relevar no caso em apreço, a que a eventual entrega do oponente a Itália enfermaria de inconstitucionalidade material.
- Por outro lado, da Decisão-Quadro n.o 2002/584/JAI, do Conselho de 13 de Junho, resulta que o elemento subjectivo da nacionalidade da pessoa procurada é fundamento, a que Autoridade Judiciaria de execução pode «deitar mão», para evitar a entrega de um cidadão nacional (cfr. art. 4 n.º 6).
- Caso assim não se entenda e por mera cautela de patrocínio deverá ser suspensa a entrega do cidadão nacional A. …, nos termos do art. 31 n.º l da Lei 65/2003, para que possa cumprir em Portugal a pena respectiva, devendo então ser solicitada certidão da sentença para efeito de revisão e confirmação, conforme o disposto no art.19 da Decisão-Quadro n. 2002/584/JAI, aplicável por força do art. 1.º n. 2 da Lei 15103.
- Pelo exposto deve haver lugar à recusa do mandado de detenção europeu.»
V- O Sr.º Procurador Geral-Adjunto junto deste Tribunal respondeu, referindo em conclusão:
«A) O princípio da reciprocidade previsto no artigo 4° da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, e no artigo 33.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa não é constitucionalmente exigível no âmbito da cooperação judiciária penal europeia, visto o disposto no n.º 5 desta última disposição constitucional;
B) O regime de suspensão da entrega da pessoa procurada previsto no n.º l do artigo 31° da lei n.º 65/03 vale apenas para quando está em causa o cumprimento de pena aplicada em Portugal;
C) Inexistindo nos Autos qualquer declaração ou indicação de que o Estado Português se compromete a executar a pena, requisito previsto no segmento final da alínea g) do artigo 12° da lei n.º 65/2003/ não se verifica a causa de recusa facultativa de execução do MDE ai regulada, pelo que nada haverá a opor à pretensão do Estado demandante.
D) Devendo, por isso, negar-se provimento às pretensões do Oponente.
E) A entender-se, porém, que o compromisso de Portugal como Estado da execução está contido na própria decisão que recuse a execução do mandado com fundamento na alínea g) do n.º 1 do art° 12 da lei 65/2003/ de 23-08 e que esta deve determinar, como consequência, a "execução" da pena de acordo com a lei portuguesa, dever-se-á então:
- Solicitar com urgência à Autoridade Judicial de Emissão certidão da Sentença que justificaria a entrega da pessoa procurada, com data do respectivo trânsito e os elementos necessários à liquidação da pena e, bem assim, que informe se em caso de recusa da entrega pretende que aquela Sentença seja executada em Portugal;
- Solicitar ao IRS que elabore Relatório Social sobre as condições pessoais e familiares da pessoa procurada, incluindo percurso de vida e eventuais estadias ou existência de familiares no estrangeiro, bem como o apuramento de factualidade que permita decidir, face à tipologia e à pena em que foi condenado em Itália, se a respectiva reinserção social será melhor alcançada em Portugal ou em Itália.
- Solicitar à pessoa procurada que, em 5 dias, junte aos Autos declaração em que aceite expressamente que pretende cumprir a pena em Portugal.»
VI- Colhidos os vistos dos Exm.ºs Desembargadores Adjuntos, cumpre apreciar e, decidir.
VII- Decidindo.
São três as questões levantadas pelo oponente para se opor à execução do mandado de detenção europeu, a saber:
1.ª Causa de recusa facultativa;
2.ª Princípio da reprocidade; e
3.ª Suspensão da entrega.
Antes de entrarmos na análise das questões levantadas pelo oponente diremos algo a respeito dos mandados de detenção europeu.
A Decisão-Quadro do Conselho de 13 de Junho de 2002 relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (2002/584/JAI), integra um dos actos adoptados em aplicação do título VI do Tratado da União e foi adoptada na sequência dos fundamentos ponderados pelo Conselho da União Europeia.
Além de ser tido em conta o Tratado da União Europeia e, nomeadamente, as alíneas a) e b) do seu artigo 31 e a alínea b) do n. 2 do seu artigo 34; a proposta da Comissão, e o parecer do Parlamento Europeu, considerou ainda, e além do mais que:
- De acordo com as conclusões do Conselho Europeu de Tampere de 15 e 16 de Outubro de 1999, nomeadamente o ponto 35, deverá ser abolido o processo formal de extradição no que diz respeito às pessoas julgadas embora ausentes cuja sentença já tenha transitado em julgado, bem como acelerados os processos de extradição relativos às pessoas suspeitas de terem praticado uma infracção.
- O objectivo que a União fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça conduz à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias.
- Acresce que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal permite suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição. As relações de cooperação clássicas que até ao momento prevaleceram entre Estados-Membros devem dar lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça.
- O programa de medidas destinado a dar execução ao princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais, referido no ponto 37 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere e aprovado pelo Conselho em 30 de Novembro de 2000, abordou a questão da execução mútua de mandados de detenção.
- O mandado de detenção europeu previsto na presente decisão-quadro constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária.
- As decisões sobre a execução do mandado de detenção europeu devem ser objecto de um controlo adequado, o que implica que deva ser a autoridade judiciária do Estado-Membro onde a pessoa procurada foi detida a tomar a decisão sobre a sua entrega.
- O papel das autoridades centrais na execução de um mandado de detenção europeu deve ser limitado a um apoio prático e administrativo.
- O mecanismo do mandado de detenção europeu é baseado num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros. A execução desse mecanismo só poderá ser suspensa no caso de violação grave e persistente, por parte de um Estado-Membro, dos princípios enunciados no n.º 1 do artigo 6.º do Tratado da União Europeia, verificada pelo Conselho nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do mesmo Tratado e com as consequências previstas no n.º 2 do mesmo artigo.
- O mandado de detenção europeu deverá substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição, incluindo as disposições nesta matéria do título III da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen.
- A presente decisão-quadro não impede que cada Estado-Membro aplique as suas normas constitucionais respeitantes ao direito a um processo equitativo, à liberdade de associação, à liberdade de imprensa e à liberdade de expressão noutros meios de comunicação social.
- Ninguém pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Estado onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes.
Foi em cumprimento da Decisão Quadro nº 2002/584/JAI,do Conselho, de 13 de Junho, a Lei nº 65/2003 de 23 de Agosto, publicada no Diário da República I Série.A , nº 194 de 23 de Agosto de 2003, veio aprovar o regime jurídico do mandado de detenção europeu.
O regime jurídico do mandado de detenção europeu entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004, aplicando-se aos pedidos recebidos depois desta data com origem em Estados membros que tenham optado pela aplicação imediata da Decisão Quadro, do Conselho, de 13 de Junho de 2002 relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados membros publicada.
O mandato de detenção europeu é uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista à detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativa de liberdade – art.º 1.º n.º 1.º. É executado com base no princípio do reconhecimento mútuo e em conformidade com o disposto nas supra referidas Lei e Decisão-quadro.- art.º 1.º n.º 2.
Há que ter em conta que a pessoa entregue em cumprimento de um mandado de detenção europeu não pode ser sujeita a procedimento penal, condenada ou privada de liberdade por uma infracção praticada em momento anterior à sua entrega e diferente daquela que motivou a emissão do mandado de detenção europeu n.º 1.º do art.º 12.º. O mandado de detenção europeu pode ser emitido nas seguintes situações – artº 2º nº1:
- por factos puníveis, pela lei do Estado membro da emissão, com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração mínima não inferior a 12 meses.
- ou, quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou de medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha duração não inferior a 4 meses.
É excluída a dupla incriminação do facto como pressuposto de extradição, ou seja será concedida a extradição com origem num mandado de detenção europeu, sempre que os factos, de acordo com a legislação do Estado membro de emissão, constituam as seguintes infracções, puníveis no Estado membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a 3 anos: participação numa organização criminosa; terrorismo; tráfico de seres humanos; exploração sexual de crianças e pedopornografia; tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas; tráfico ilícito de armas, munições e explosivos; corrupção; fraude, incluindo a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, na acepção da Convenção de 26 de Julho de 1995 relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, branqueamento dos produtos do crime; falsificação de moeda, incluindo a contrafacção do euro; cibercriminalidade, crimes contra o ambiente, incluindo o tráfico ilícito de espécies animais ameaçadas e de espécies e essências vegetais ameaçadas; auxílio à entrada e à permanência irregulares, homicídio voluntário e ofensas corporais graves; tráfico ilícito de órgãos e de tecidos humanos; rapto, sequestro e tomada de reféns; racismo e xenofobia; roubo organizado ou à mão armada; tráfico de bens culturais, incluindo antiguidades e obras de arte; burla; extorsão de protecção e extorsão; contrafacção e piratagem de produtos; falsificação de documentos administrativos e respectivo tráfico; falsificação de meios de pagamento; tráfico ilícito de substâncias hormonais e outros factores de crescimento; tráfico ilícito de materiais nucleares e radiactivos; tráfico de veículos roubados; violação; fogo posto; crimes abrangidos pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional; desvio de avião ou navio; sabotagem, -alíneas do n.º 2 do art.º 2º.
Já se torna porém necessária a dupla incriminação do facto (pelo Estado de emissão e pelo Estado de execução) se o mandado de detenção europeu não respeitar às citadas infracções catalogadas nas alíneas do n.º 2 do art.º 2.º, pois, como refere o n.º 3 do preceito, no que respeita às infracções não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.
As informações referidas no nº 1 do artigo 3, respeitam sobre o conteúdo e forma do mandado de detenção europeu, que contém as seguintes informações, apresentadas em conformidade com o formulário anexo à referida Lei 65/2003 e, explicitadas nas alíneas do nº 1 do artigo 3º, a saber:
a) Identidade e nacionalidade da pessoa procurada;
b) Nome, endereço, número de telefone e de fax e endereço de correio electrónico da autoridade judiciária de emissão;
c) Indicação da existência de uma sentença com força executiva, de um mandado de detenção ou de qualquer outra decisão judicial com a mesma força executiva nos casos previstos nos artigos 1º e 2º;
d) Natureza e qualificação jurídica da infracção, tendo, nomeadamente, em conta o disposto no artigo 2º;
e) Descrição das circunstâncias em que a infracção foi cometida, incluindo o momento, o lugar e o grau de participação na infracção da pessoa procurada;
f) Pena proferida, caso se trate de uma sentença transitada em julgado, ou a medida da pena prevista pela lei do Estado membro de emissão para essa infracção:
g) Na medida do possível, as outras consequências da infracção.
Dos termos do mandado de detenção europeu em análise, verifica-se que satisfaz o disposto nos artºs 2º da referida Lei 65/2003, pois que o crime por que foi condenado em Itália, o procurado cidadão português, é relativo a dois crimes de violência sexual agravada e a dois crimes de roubo agravado, também eles punidos em Portugal pelo C.P.
Por outro lado, o mesmo mandado contem os elementos identificativos, descritivos e decisórios impostos pelo art.º 3.º.
A execução do mandato de detenção europeu, será recusada nos termos do artº 11, ou seja, quando:
a) A infracção que motiva a emissão do mandado de detenção europeu tiver sido amnistiada em Portugal, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento da infracção:
b) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado membro desde que,
- em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida,
- esteja a ser executada
- ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado membro onde foi proferida a decisão;
c) A pessoa procurada for inimputável em razão da idade, nos termos da lei portuguesa, em relação aos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu,
d) A infracção for punível com pena de morte ou com outra pena de que resulte lesão irreversível da integridade física;
e) A emissão do mandado de detenção for determinada por motivos políticos;
Não se prefigura, em concreto, nenhum caso de recusa obrigatória.
Há porém, e ainda a recusa facultativa
A recusa facultativa de execução, pode existir nos casos contemplados no artº 12º:
a) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infracção punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infracção não incluída no n.º 2 do artigo 2.º (as constantes do catálogo);
b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu;
c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido arquivado o respectivo processo;
d) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado membro em condições que obstem ao ulterior exercício da acção penal, fora dos casos previstos na alínea b) do artigo 11º;
e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;
f) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um país terceiro, desde que em caso de condenação;
- a pena tenha sido integralmente cumprida;
- esteja a ser executada;
- ou já não possa ser cumprida segundo a lei portuguesa;
g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa,
h) o mandado de detenção tiver por objecto infracção que:
i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses; ou
ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional.
Feitos estes considerandos vejamos, agora, as questões colocadas pelo oponente.
VII.2. - Causa de recusa facultativa.
Refere o oponente que a alínea g), do n.º 1, do art.º 12.ª, da Lei 65/03, de 23 de Agosto, estabelece uma recusa facultativa de execução do manado de detenção europeu (…) quando a pessoa se encontre em território nacional, tenha nacionalidade Portuguesa ou resida em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa.
Existindo uma impossibilidade prática do Estado Português executar a pena, pois para que isso fosse possível, teria que existir a necessária regulamentação legal, uma vez que a lei refere que isso terá que ser feito “de acordo com a lei portuguesa” e presentemente, não existe qualquer regulamentação legal nesse sentido. Tal falta não pode prejudicar o cidadão nacional que tem direito à oposição.
Vejamos.
As causas de recusa facultativa de execução constantes do artigo 12°, n.º 1 da Lei n° 65/2003, de 23 de Agosto, têm, quase todas, um fundamento ainda ligado, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada.
Especificamente, a alínea g) do n.° 1 da referida disposição (retomando o artigo 4°, par. 6 da Decisão-Quadro) habilita as autoridades nacionais a recusarem a execução do mandado quando «a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa em residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa».
Esta é a disposição chave para a resolução do caso sub judice.
A disposição tem de ser interpretada teleologicamente, e específica de um determinado modelo operativo de cooperação, deve ser sistematicamente compreendida nos limites do regime do mandado de detenção europeu.
A reserva de soberania que está implícita na norma e na faculdade compromissória que prevê e que a justifica, apenas se compreende pela ligação subjectiva e relacional entre a pessoa procurada e o Estado da execução.
A norma contém, verdadeiramente, um contraponto facultativo ou um mecanismo para protecção de nacionais, que no contexto pretende reequilibrar o desaparecimento total ou a desvinculação no regime do mandado de detenção europeu do princípio tradicional da não entrega (e da não extradição) de nacionais - princípio, porém, já excepcionalmente atenuado com a revisão constitucional de 1997 e a alteração do artigo 33°, 3 da Constituição, e posteriormente com a alteração de 2001, em que ficou ressalvada a aplicação de normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia.
A faculdade de recusa de execução prevista na referida alínea g) do n.º 1 do artigo 12° da Lei n° 65/2003, constitui, assim, uma espécie de "válvula de segurança", que, aliás, constava já materialmente - aí não como faculdade, mas como exigência de garantia e como condição - do regime de extradição do artigo 32°, n° 3 da Lei n° 144/99, de 31 de Agosto, nos casos em que, em limitadas situações, se admite a extradição de nacionais: a extradição só terá lugar para procedimento «se o Estado requerente der a garantia da devolução da pessoa extraditada a Portugal, para cumprimento da pena ou medida que lhe venha a ser aplicada, após revisão e confirmação nos termos do direito português, salvo se essa pessoa se opuser à devolução por declaração expressa».
Também, na mesma linha de política criminal e de resguardo de alguma margem de soberania e de protecção em relação aos seus nacionais ou às pessoas que relevem da sua jurisdição, Portugal tinha já declarado, a respeito de Convenção Relativa à Extradição entre os Estados Membros da União Europeia (aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n° 40/98, se 28 de Maio, e publicada no DR, I-A, de 5 de Setembro de 1998), que autorizava a extradição de nacionais nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada e para fins de procedimento criminal, desde que o Estado requerente garantisse a devolução da pessoa extraditada para cumprimento da pena em Portugal, salvo se a pessoa a tal se opusesse.
Vista nesta perspectiva, e no fundo de reserva de soberania, a alínea g) do n° 1 do referido artigo 12° concede ao Estado da execução a faculdade de recusara execução no caso de mandado para cumprimento de uma pena, desde que, face à ligação da pessoa procurada, maxime sendo seu nacional, este Estado se comprometa a executar a pena.
A decisão é, assim, deixada inteiramente ao critério do Estado da execução, que satisfará as suas vinculações europeias executando a pena aplicada a um seu nacional ou a pessoa que tenha residência nesse Estado, em lugar de dar execução ao mandado entregando a pessoa procurada ao Estado da emissão.
Na construção da norma, a faculdade é de livre exercício do Estado da execução, não dependendo de qualquer compromisso específico prévio ou de pedido do Estado da emissão; o único compromisso é unilateral e dir-se-á potestativo, e consiste na execução da pena aplicada em lugar da entrega da pessoa procurada.
A questão está, pois, não em qualquer quadro de referências e na natureza pura e simples (e não receptícia) do exercício da faculdade, mas apenas na inexistência no regime do mandado de detenção europeu, de critérios gerais ou específicos para predeterminar as condições de exercício da faculdade de recusa de execução.
Mas porque a decisão de recusa da execução constitui faculdade de Estado da execução, o estabelecimento de critérios não releva da natureza dos compromissos, mas do espaço de livre decisão interna em função da reserva de soberania implicada na referida causa de recusa facultativa de execução.
Não estando directamente fixados, tais critérios, internos, hão-de ser encontrados na unidade do sistema nacional, perante os princípios de política criminal que comandem a aplicação das penas.
Uma primeira projecção sistemática poderá encontrar-se no artigo 40°, n° 1 do Código Penal e na afirmação da reintegração do agente na sociedade como uma das finalidades das penas. Nesta perspectiva, pode haver maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da residência; a ligação do nacional ao seu país, a residência e as condições da sua vida inteiramente -adstritas à sociedade nacional serão índices de que é esta a sociedade em que deve ( e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais.
Mas, de modo convergente, também o artigo 18°, n° 2 da Lei n.º 144/99, de 31- de Agosto; -ao estabelecer critérios para a denegação facultativa da cooperação internacional, contém indicações com projecção geral de aplicação também aos casos, com dimensão subjectiva e objectiva aproximada, de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu: quando a execução da pena no Estado da emissão relativamente a um nacional do Estado de execução possa implicar consequências graves para a pessoa visada, em razão da idade, estado de saúde ou de outros motivos de carácter pessoal.
Dispõe-se na referida alínea g), do n.º 1, do art.º 12, da Lei 65/03, que a execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa.
Com base na parte final de tal norma entende o oponente que deve ser recusada a execução.
Contudo, o mesmo na sua oposição não refere que o Estado Português se comprometeu a executar a em causa; ou que o Estado Português se deva comprometer a tal; ou se já iniciou o procedimento conducente a tal compromisso; nem sequer refere se aceita cumprir a pena em Portugal.
Como já decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no seu Ac. de 17/3/2005 (proc. n.º 1135/05-5) «a recusa facultativa prevista na lei não pode ser concedida como um acto gratuito ou arbitrário do tribunal. Há-de, antes, assentar em argumentos e elementos de facto adicionais aportados ao processo susceptíveis de adequada ponderação, nomeadamente invocados pelo interessado, que, devidamente equacionados, levem, nomeadamente, o tribunal a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o Estado requerente».
Para operar a invocada causa de recusa facultativa de execução é necessário que o oponente tivesse assumido o compromisso de aceitar cumprir a pena em Portugal, e de ter já iniciado o procedimento conducente a que a mesma pudesse ser cumprida em Portugal (cfr. neste sentido Ac. do S.T.J., de 22 de Junho de 2005, (Proc. n.º 2780/05-5, relatado pelo Conselheiro Simas Santos), no mesmo sentido Ac. do mesmo Venerando Tribunal de 3 de Março de 2005, (Proc. n.º 773/05-3).
Para além do referido cabe ainda salientar que o oponente não refere factos dos quais resulte que o cumprimento da pena em Itália possa impedir os efeitos de ressocialização da pena.
Assim, e pelo exposto esta pretensão do oponente não pode proceder.
VII.3. – Princípio da reprocidade.
Refere o oponente que o disposto no art.º 4, da lei 144/99, de 31 de Agosto, estabelece o princípio da reciprocidade e que no caso em apreço o mesmo não se verifica.
Para além disso, a entrega do oponente a Itália enfermaria de inconstitucionalidade material.
Vejamos.
Segundo o oponente inexiste reciprocidade entre a lei Italiana e a lei Portuguesa no caso em apreço, pelo que essa falta de reciprocidade tornaria inconstitucional a decisão de deferir o mandado de detenção europeu pedido pela Itália.
Sobre esta matéria dispõe o n.º 1, do art.º 33, da C.R.P. «não é admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional».
Por sua vez reza o n.º 3 « A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo.».
Porém, o n.º 5 preceitua « O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia».
Cabe referir que no âmbito da judiciária penal se enquadra o mandado de detenção europeu, consagrado na Lei n.º 65/03.
Ou seja, a norma constitucional sobre a extradição de nacionais não prejudica a cooperação judiciária dentro da União Europeia, sendo o pedido de execução de mandado de detenção um instrumento privilegiado daquela cooperação, é manifesto que a norma constitucional citada não obsta ao seu cumprimento (cfr. neste sentido Ac. do S.T.J., de 22/6/2005, Proc. n.º 2780/05-5).
Como escrevem, em anotação a esse artigo da Constituição, Jorge Miranda e Rui Medeiros «a ressalva justifica-se pelo sentido e finalidade inerentes à própria União Europeia, enquanto território nacional ou espaço comum de Justiça que podem implicar procedimento de cooperação em matéria judiciária (criminal) mais expeditos ou mesmo formas de cooperação diferentes da extradição. Neste sentido, esta norma integra-se no âmbito normativo do art.º m7, n.º 6, da C.R.P. (Constituição Portuguesa Anotada.)
Assim, face ao exposto no âmbito da cooperação judiciária penal europeu não é exigível constitucionalmente a reciprocidade e, tanto a Decisão Quadro do Conselho da União Europeia, como a lei n.º 65/2003, não exigem a reciprocidade, a falta desta não é impeditiva do cumprimento do mandado europeu. (neste sentido cfr. Ac.s do S.T.J. n.ºs 4738/04 e 773/05, de 13/1/2005 e de 3/3/2005).
Assim, e pelo exposto esta pretensão do recorrente também não procede.
VII.4. – Suspensão da entrega.
Refere também o oponente que caso venha a ser ordenada a sua entrega ao Estado Italiano esta deve ser suspensa nos termos do n.º 1, do art.º 31, da Lei n.º 65/03.
Vejamos
Preceitua o art.º 31, n.º 1, da Lei 65/03 o Tribunal pode, após ter proferido decisão no sentido da execução do mandado de detenção europeu, suspender a entrega da pessoa procurada, para que seja sujeita a procedimento penal em Portugal ou, no caso de já ter sido condenada por sentença transitada em julgado, para que possa cumprir, em Portugal, a pena respectiva.
Como muito bem refere o Sr.º Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal o n.º 1, do citado preceito trata de forma muito clara de casos em que, solicitada a execução de um mandado de detenção europeu, ou aqui se encontra pendente inquérito contra a pessoa procurada por factos diferentes dos que motivaram a respectiva emissão, ou aqui foi já condenada por sentença transitada em julgado, também em processos diferentes dos que motivaram a emissão do mandado de detenção europeu, aqui devendo cumprir a pena.
Ou seja, o mesmo é dizer que a suspensão entrega prevista na citada norma legal equivale ao seu diferimento para momento posterior, qual seja o términus do cumprimento da pena que, em Portugal, lhe haja sido aplicada.
Ora, no caso em apreço não é esta a situação.
Assim, também esta pretensão do oponente não pode proceder.
VIII. Decisão
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação em deferir a execução do mandado de detenção europeu emitido por La Procura della Republica c/o Tribunal Bolzano; Piazza Tribunale, 1; 39100, Itália, referente ao cidadão português, A. …, nascido a 16 de Agosto de 1972 em Carreiras, residente … e, nesta conformidade, ordenam a sua entrega às autoridades Italianas para cumprimento da pena de 5 anos e 7 meses de prisão que lhe resta, com observância das normas aplicáveis.
Sem custas, por não devidas.
Fixam-se os honorários a favor do defensor oficioso de acordo com a Tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro.
Notifique-se a autoridade judiciária de emissão do mandado de detenção europeu, desta decisão, art.º 28, da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto.
Comunique-se à autoridade central (Procuradoria-Geral da República) art.º 9, da Lei 65/2003, de 23 de Agosto.
Évora, 15 de Maio de 2007 (processado e revisto pelo relator)
António Pires Robalo
