64/23.9BELLE - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não obsta à verificação do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea l), do CCP, a circunstância de a resolução sancionatória do contrato anterior não se encontrar consolidada na ordem jurídica, designadamente através de decisão judicial transitada em julgado que a tenha confirmado;

II- Esta interpretação não viola os princípios da proporcionalidade e do acesso ao direito.

Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.

Relatório

C… – C…, Unipessoal, Lda, intentou contra a Universidade da Beira Interior, indicando como contrainteressada a C… – Segurança Privada SA, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual na qual pediu a anulação do ato de adjudicação e do contrato celebrado na sequência do procedimento para formação de contratos “Serviços combinados de vigilância e segurança humana e ligação à central de recepção e monitorização de alarmes da Universidade da Beira Interior e Serviços Sociais da Universidade da Beira Interior.”.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé a ação foi julgada procedente, anulado o ato de adjudicação, e o contrato, e condenada a entidade demandada a adjudicar o contrato à autora.

Inconformada, veio a entidade demandada interpor recurso do decidido, tendo concluído a alegação nos termos seguintes:

«I- A exclusão de um concorrente, assente no disposto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55º do CCP, só pode ocorrer quando a resolução fundamentada tenha sido – ou já não possa ser – definitivamente sindicada perante os tribunais. Entendendo de outra forma a douta decisão recorrida violou a norma em causa.

II- O entendimento contrário legitima que qualquer órgão da Administração possa – com ou sem fundamento – afastar um operador económico da possibilidade de se apresentar a concursos públicos, aplicando uma verdadeira pena, sem a intervenção judicial.

III- A antecipação dos efeitos da resolução a momento anterior constitui uma violação injustificável do direito fundamental dos interessados no acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva, revelando-se, outrossim, desproporcional e desnecessária, em violação do arts. 20.º e 18.º, n.º 2 da CRP.

Nestes termos e no mais de direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se a douta decisão recorrida que deve ser substituída por outra que absolva a recorrente do pedido, com o que se fará a mais completa e integral,

JUSTIÇA.»

A recorrida contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

«1) A Sentença recorrida encontra-se em plena conformidade com o ordenamento jurídico, não tendo incorrido em vício de julgamento.

2) Ao contrário da Recorrente, a Contrainteressada C… conformou-se com a douta sentença recorrida, o que é revelador: o operador económico sobre quem impende o impedimento em referência aceita a Sentença recorrida, ao invés da Recorrente, que, na verdade, só pretende ganhar tempo.

3) O litígio em apreço apresenta uma singularidade: o impedimento da Contrainteressada C… foi oportunamente apreciado e decidido (com trânsito em julgado) no processo n.º 2020/22.5BEPRT; relevam, pois, o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.09.2023, relatado pela Senhora Conselheira TERESA DE SOUSA, e o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 14.07.2023.

4) Tal jurisprudência foi expressamente considerada pela Sentença recorrida, revelando-se, no mínimo, caricata, a afirmação da Recorrente, expressa no ponto 15 das suas alegações de recurso (cf. a p. 19):” O impedimento em análise resulta de uma norma recente no nosso ordenamento jurídico, relativamente à qual não há, ainda, produção jurisprudencial relevante”.

5) Igualmente relevante é o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 02.02.2024, proferido no processo n.º 695/23.7BEPRT, relatado pelo Senhor Desembargador RICARDO OLIVEIRA SOUSA, que se encontra transitado em julgado e que seguiu, naturalmente, a douta jurisprudência já referenciada.

6) É totalmente improcedente a seguinte perspetiva da Recorrente: “A exclusão de um concorrente, assente no disposto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55º do CCP, só pode ocorrer quando a resolução fundamentada tenha sido – ou já não possa ser –definitivamente sindicada perante os tribunais. Entendendo de outra forma a douta decisão recorrida violou a norma em causa.” (cf. a primeira conclusão das alegações de recurso).

7) Nada na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP (ou noutra disposição legal) suporta essa tese da Recorrente, havendo, bem diferentemente, norma legal em sentido contrário (cf. o artigo 163.º, n.º 2, do CPA – isto mesmo que o ato de resolução fosse anulável, o que não se concede).

8) Não admira, pois, que a doutrina e a jurisprudência não corroborem, minimamente, a posição da Recorrente.

9) Ao contrário do que a Recorrente refere na conclusão II das suas alegações de recurso, a aplicação do impedimento da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, quando se encontra pendente ação administrativa de impugnação do respetivo ato de resolução contratual, não constitui a aplicação de uma pena, sem intervenção judicial. Constitui, bem diferentemente, o único ato legalmente admissível.

10) A Contrainteressada C… limitou-se a propor uma ação administrativa, ou seja, uma ação principal não urgente, sem qualquer efeito suspensivo do ato de resolução, logo, o ato de resolução é plenamente eficaz.

11) Não ocorre qualquer preterição do princípio da tutela jurisdicional efetiva e, nesse âmbito, o direito de acesso à justiça, nem a Recorrente explicita, verdadeiramente, os termos dessa suposta violação, o mesmo valendo para a alegada, mas não demonstrada, preterição do princípio da proporcionalidade.

12) Os requisitos do impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP estão, in casu, verificados, cumprindo, desde logo, notar que a Contrainteressada C... foi destinatária de um ato de resolução sancionatória, praticado a 26.11.2020 [cf. as alíneas O) e R) da matéria de facto dada como provada], atento o incumprimento grave de obrigações de índole laboral, no contrato n.º 20192100107, celebrado a 30.11.2019 com o IEFP, tendo por objeto a prestação de serviços de vigilância e segurança.

13) Essa resolução deveu-se ao facto de a Contrainteressada C... se recusar a cumprir uma obrigação legal essencial: assumir os contratos de trabalho pré existentes, na exploração económica cedida, em decorrência da modificação dos prestadores de serviços [cf. a alínea P) da matéria de facto dada como provada].

14) No contexto de um contrato com objeto semelhante ao do contrato celebrado no procedimento em apreço nos presentes autos [cf. a alínea N) da matéria de facto dada como provada], ocorreu um incumprimento de uma obrigação essencial à execução do contrato e prevista no Caderno de Encargos [cf. a alínea P) da matéria de facto dada como provada], o que veio a determinar a prática de um ato de resolução sancionatória (que se revela plenamente válido e eficaz), que pressupõe uma deficiência persistente na execução do contrato – que, como se viu, ocorreu in casu.

15) Tal situação reveste-se de grande importância, no âmbito contrato público em causa no presente caso [cf. o ponto 9.1 da Parte II (“Especificações Técnicas Mínimas da Prestação de Serviços”) do Caderno de Encargos; cf. a alínea B) da matéria de facto dada como provada], ou seja, a obrigação anteriormente incumprida pela Contrainteressada C... também se revela essencial no contrato que lhe foi adjudicado pela Recorrente, constituindo a mesma um incumprimento de um contrato anterior (nos últimos três anos) que manifestamente compromete a idoneidade da Contrainteressada C... para a execução do contrato aqui em causa [cf. a alínea N) da matéria de facto dada como provada].

16) No concurso público aqui relevante, foi feita prova (documental) inequívoca quanto à verificação, na esfera jurídica da Contrainteressada C..., do impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP [cf. a alínea I) da matéria de facto dada como provada], logo, a proposta apresentada por tal operador económico devia ter sido excluída (cf. o artigo 146.º, n.º 2, alínea c), do CCP), o que inexplicavelmente não sucedeu.

17) A Recorrente, seja em sede administrativa, seja em sede judicial, preferiu e continua a preferir defender o insustentável: “(...) a C... faz prova da pendência de ação judicial destinada a impugnar a referida decisão de rescisão”.

18) A Contrainteressada C... escondeu da Recorrente o facto de estar impedida [cf. a alínea E) da matéria de facto dada como provada], mas a Recorrente tudo desculpou, ao arrepio da lei.

19) A realidade é a seguinte: a Contrainteressada C... foi destinatária de uma resolução sancionatória e ocorreram deficiências significativas na execução contratual, para efeitos de verificação do impedimento da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP [cf. as alíneas O) a R) da matéria de facto dada como provada].

20) Bem andou o Tribunal a quo ao invalidar o ato de adjudicação aqui relevante e, a título consequencial, ao anular o contrato celebrado entre a Recorrente a Contrainteressada C... e, ainda, ao condenar a Recorrente a praticar o ato devido.

21) Dado que a presente causa não se revela particularmente complexa, sendo suscitadas questões típicas de Direito da Contratação Pública, com tratamento jurisprudencial inteiramente aplicável ao caso, e sendo a conduta processual da Recorrida irrepreensível e totalmente colaborante com o sistema de justiça público, requer-se, desde já, por cautela de patrocínio, a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.

Termos em que,

Com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, e a Sentença recorrida mantida.

Deve, ainda, ser determinada a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, atento o que se deixou expresso.».

O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Questões a decidir

O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações do recurso interposto, é a sentença proferida pelo TAF de Loulé que julgou a ação totalmente procedente, anulando o ato de adjudicação, e o contrato, e condenando a adjudicar o contrato à autora.

A questão a decidir é a de saber se a circunstância de sido determinada a resolução sancionatória de um contrato anterior em que a adjudicatária era parte determina a verificação do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP, mesmo que essa resolução tenha sido objeto de impugnação judicial e não tenha sido proferida decisão com trânsito em julgado.

Fundamentação

Pelo Tribunal de 1ª instância foi considerada assente a seguinte matéria de facto, não impugnada pela recorrente:

«A) Através de anúncio nº 12302/2022 publicado no DR de 28/09/2022 foi aberto o Concurso Público nº 8/2022 para “Serviços combinados de vigilância e segurança humana e ligação à central de recepção e monitorização de alarmes da Universidade da Beira Interior e Serviços Sociais da Universidade da Beira Interior” (cf. fls. 384 a 404 do p.a.);

B) Na mesma data foi publicado o caderno de encargos e programa de procedimento para o concurso referido na alínea anterior, que se encontram no processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (cf. fls. 54 e seguintes do p.a.);

C) A A. apresentou proposta, no âmbito do concurso referido na A), no valor de €1.124.312 a que acresce IVA no valor de €258.591,76 (cf. p.a.);

D) Apresentaram também propostas as seguintes sociedades: S…, S…, S.A., no valor de €1.952.473,32; V… – P…, Lda., no valor de €1.098.598,56; C... – S…, S.A., no valor de €1.047.258,77; C… – C…, Unipessoal, Lda., no valor de €1.124.312; N…, Lda., no valor de €1.002.737,66; R…, R…, Lda, no valor de €1.113.579,10; (cf. 234 e 235 do p.a.);

E) A contra-interessada, quando apresentou a proposta não formulou qualquer qualquer pedido de relevação do impedimento e, em sede de Documento Europeu Único de Contratação Pública, declarou que “o operador económico não foi objecto de rescisão antecipada de um contrato público anterior, de um contrato anterior com uma entidade contratante ou de um contrato de concessão anterior ou ainda objecto de um pedido de indemnização ou de outras sanções comparáveis ao abrigo desse contrato anterior” (cf. p.a.);

F) O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, com modalidade monofactural de avaliação do preço ou custo como único aspecto da execução do contrato a celebrar (cf. Ponto 17 do Programa de Concurso constante do p.a.);

G) Em 23/11/2022, foi elaborado pelo júri do concurso o 1º relatório preliminar que excluiu a proposta das AA. e aqui se dá por integralmente reproduzido, onde consta, com relevância para os presentes autos, o seguinte: “(…) Assim, - Perante o exposto supra, as propostas dos concorrentes que passaram pelo crivo dos requisitos de ordem material e requisitos de ordem procedimental (contidos no n.° 2 do artigo 70º e n.° 2 do artigo 146°, ambos do CCP), foram avaliadas segundo o critério de adjudicação fixado no ponto 17 do Programa de Concurso (critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela modalidade [monofatorial] avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar), tendo resultado ordenadas, da seguinte forma:

«Imagem em texto no original»

- Aos valores apresentados acresce IVA à taxa legal em vigor.

- Consequentemente, o júri deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação do presente procedimento à concorrente N…, Lda. sendo o preço contratual de 1.002.737,66 € (um milhão e dois mil setecentos e trinta e sete euros e sessenta e seis cêntimos) — valor que já inclui a eventual possibilidade de renovação por prazo igual ao prazo de vigência inicial do contrato (18 meses) —, acrescido de IVA à taxa legal em vigor no valor de 230.629,66 € (duzentos e trinta mil seiscentos e vinte e nove euros e sessenta e seis cêntimos), perfazendo o valor total de 1.233.367,32 € (um milhão duzentos e trinta e três mil trezentos e sessenta e sete euros e trinta e dois cêntimos).

- Face ao supra aduzido, submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes, concedendo-lhes, para o efeito, o prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do artigo 147° do Código dos Contratos Públicos." (cf. fls. 234 e 235 do p.a);

H) Em sede de audiência prévia, a sociedade C..., Lda., veio solicitar a exclusão das propostas da A. e da sociedade N…, Lda. Adjudicação àquela sociedade (cf. fls. 236 a 238 do p.a.);

I) A A. apresentou requerimento em sede de audiência prévia, pedindo que se: "a) anule o projecto de admissão das propostas da N… e da C...; b) Anule o projeto de adjudicação da proposta da N…; c) Comunique a prestação de falsas declarações, por parte da C..., ao IMPIC e ao Ministério Público e d) Proponha a adjudicação da proposta da C…" (cf. fls. 239 a 253 do p.a.);

J) Em 20/12/2022, o júri elaborou o 2° Relatório Preliminar, que aqui se dá por integralmente reproduzido e no qual consta, nomeadamente, o seguinte:

"(…)

Consequentemente, nos termos do n.° 1 artigo 148° do CCP, o júri deliberou modificar o teor e as conclusões do Relatório Preliminar. Assim, nos termos do n.° 1 artigo 146° do CCP, procede a nova ordenação das propostas dos concorrentes, na tabela seguinte:

«Imagem em texto no original»

Assim,

- Em face da ordenação proposta, tendo em consideração que a adjudicação é feita ao abrigo do disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 74° do CCP, ou seja, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa através modalidade de avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, o júri deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação do presente procedimento à concorrente C... — S…, SA pelo valor total de 1 047258,77 € (um milhão, quarenta e sete mil duzentos e cinquenta e oito euros e setenta e sete cêntimos) — valor este que já inclui a eventual possibilidade de renovação -acrescido de IVA à taxa legal em vigor no valor de 240 869,52 € (duzentos e quarenta mil oitocentos e sessenta e nove euros e cinquenta e dois cêntimos), perfazendo o valor total de 1.288.128, 29 € (um milhão, duzentos e oitenta e oito mil e cento e vinte e oito euros e vinte e nove cêntimos).

Por conseguinte, o valor correspondente ao período de vigência inicial do contrato - 18 meses - é de 523.629,49 € (quinhentos e vinte e três mil seiscentos e vinte e nove euros e trinta e nove cêntimos) acrescido de IVA à taxa legal em vigor no valor de 120 434,76 (cento e vinte mil quatrocentos e trinta e quatro euros e setenta e seis cêntimos), perfazendo o valor total de 644.064,15 € (seiscentos e quarenta e quatro mil e sessenta e quatro euros e quinze cêntimos).

- Assim, nos termos do n.° 2 do artigo 148° do CCP, submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes, concedendo-se-lhes, para o efeito, nos termos do artigo 147° do CCP, o prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se assim o entenderem, se pronunciarem por escrito."(cf. fls. do p.a.);

K) A A. apresentou requerimento em sede de audiência prévia (cf. p.a.);

L) Em 05/01/2023, o júri elaborou Relatório final, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e no qual se refere, nomeadamente:

Consequentemente, o júri deliberou manter o teor e as conclusões do 2.° Relatório Preliminar, motivo pelo qual o júri propõe a adjudicação do presente procedimento à concorrente C... – S…, SA pelo valor total de 1.047.258,77 €

(um milhão, quarenta e sete mil duzentos e cinquenta e oito euros e setenta e sete cêntimos)

- valor este que já inclui a .eventual possibilidade de renovação -acrescido de IVA à taxa legal em vigor no valor de 240.869,52 € (duzentos e quarenta mil oitocentos e sessenta e nove euros e cinquenta e dois cêntimos), perfazendo o valor total de 1.288.128,29 € (um milhão, duzentos e oitenta e oito mil e cento e vinte e oito euros e vinte e nove cêntimos).

Por conseguinte, o valor correspondente ao período de vigência inicial do contrato -18 meses - é de 52. 629,34 € (quinhentos e vinte e três mil seiscentos e vinte e nove euros e trinta e nove cêntimos) acrescido de IVA à taxa legal em vigor no valor de 12.434,76 € (cento e vinte mil quatrocentos e trinta e quatro euros e setenta e seis cêntimos), perfazendo o valor total de 644.064,15€ (seiscentos e quarenta e quatro mil e sessenta e quatro euros e quinze cêntimos).

Em virtude do supra exposto, nos termos do artigo 148° do Código dos Contratos Públicos, submete-se à apreciação superior o presente Relatório para que possa vir a ser proferida decisão - do órgão competente para a decisão de contratar - no sentido de:

a) Aprovar o Relatório Final;

b) Determinar a subsequente notificação, nos termos e para os efeitos do artigo 77° do CCP, na sua redação actual."(cf. fls. 365 a 368 do p.a.);

M) A Entidade Demandada adjudicou o objecto do concurso público, à Contra-interessada (cf. fls. 370 do p.a.);

N) Em 19/01/2023 foi celebrado, entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada o contrato para os serviços adjudicados pelo concurso público identificado na alínea A) (cf. fls. 427 a 430 do p.a.);

O) A Contra-interessada foi objecto de um acto de resolução contratual n° 20192100107, celebrado em 31/11/2019, com o Instituto de Emprego e Fomação Profissional, I.P., que teve como objecto a aprestação de serviços de vigilância e segurança (cf. p.a.);

P) A contra-interessada, no âmbito do contrato referido na alínea precedente, recusou -se a assumir os contratos de trabalho pré-existentes (cf. p.a.);

Q) O IEFP, mediante ofício de 16/11/2020, dirigido à Contra-interessada conferiu o prazo de 10 dias para esta assegurar a transmissão dos contratos de trabalho do anterior prestador de serviços com salvaguarda de todos os seus direitos, sob pena de o contrato se considerar definitivamente incumprido e determinar-se a sua resolução sancionatória. (cf. p.a.);

R) A Contra-interessada manteve a sua posição e em 26/11/2020, o Conselho Directivo do IEFP, notificou-a da resolução sancionatória do contrato, que havia sido decidida pela "DELIBERAÇÃO N° I/DLB/126/2020/CD" (cf. doc. 5 e doc. 6 junto com a p.i.);

S) A Contra-interessada impugnou essa decisão, em processo judicial que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n° 553/21.0BELSB e e que à altura do concurso ainda não tinha transitado em julgado (cf. fls. 266 e e 597 do p.a.);

T) A A. intentou a presente acção em 02/02/2023 (cf. fls. 1 dos autos no SITAF).

II- 2. Factualidade não provada:

Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.»

Recuperando o acima referido, a questão a decidir na presente instância recursiva é a de saber se a resolução sancionatória de um contrato anterior, em que a concorrente era parte, determina a verificação do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP, mesmo que essa resolução tenha sido objeto de impugnação judicial e não tenha sido proferida decisão com trânsito em julgado.

Antes, um breve enquadramento, com referência à disciplina prevista no artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) que, sob a epígrafe “Impedimentos” determina as situações em que aos concorrentes ou candidatos está vedada a participação no procedimento e a celebração do contrato.

As situações enunciadas no artigo 55.º e, bem assim, as que estão previstas no artigo 113.º/2 e 5, do CCP, e no artigo 9.º da Lei n.º 52/2019, de 31 de julho, identificam, pela negativa, os requisitos, gerais, de participação no procedimento (e de acesso ao contrato), a par com outros, respeitantes, designadamente à capacidade para contratar (artigo 54.º).

Esses requisitos gerais, traduzidos na ausência de impedimentos, visam a proteção dos interesses da entidade adjudicante na execução do contrato e, bem assim, de outros interesses públicos, relacionados, designadamente com o cumprimento de obrigações fiscais e de contribuições para a segurança social, com a proteção do sistema financeiro, com o combate a atividades criminosas. Podem ainda servir o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes e candidatos no procedimento, obviando à participação de operadores económicos que se encontrem em posição de relativa vantagem no procedimento, como seria no caso previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP (cfr. Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 6.ª edição, p. 586).

No caso que nos ocupa, está em causa a verificação do impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º, respeitante ao desempenho deficiente em contratos públicos anteriores (Bad Past Performance), determinando-se, nessa disposição legal​, que não podem candidatar-se as entidades que tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 329.º, ou a outras sanções equivalentes.

Esta disposição corresponde à transposição da norma prevista no artigo 57.º, n.º 4, alínea g), da Diretiva 2014/24/EU, que alude às situações em que o operador económico tenha acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de um requisito essencial no âmbito de um contrato público anterior, um anterior contrato com uma autoridade adjudicante ou um anterior contrato de concessão, tendo tal facto conduzido à rescisão antecipada desse anterior contrato, à condenação por danos ou a outras sanções comparáveis.

Para lá de outras questões que a análise da verificação deste impedimento possa suscitar, designadamente no que respeita à (in)existência de margem de livre decisão, por parte da entidade adjudicante, quanto ao preenchimento do conceito de deficiências significativas ou persistentes nos casos em que o impedimento derive de uma resolução sancionatória, a questão a decidir no presente recurso, delimitada pelos fundamentos aduzidos e pelas conclusões da alegação, é apenas a de saber se obsta à verificação do impedimento a circunstância de esse ato administrativo ter sido objeto de impugnação e não ter transitado em julgado a decisão proferida nesse processo.

É essa a tese da Recorrente, que a faz assentar no princípio da presunção da inocência e na disciplina aplicável a supostos lugares paralelos, qual seja o do impedimento previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 55.º, que supõe o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Mas, antecipa-se, sem razão.

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) pronunciou-se já sobre a questão em discussão no Acórdão de 19 de junho de 2019, proferido no processo C-41/18 (Meca Srl), a propósito da conformidade de uma disposição do Código dos Contratos Públicos Italiano que limitava a aplicação do impedimento, pelas entidades adjudicantes, aos casos em que a resolução não tivesse sido impugnada judicialmente ou, tendo sido, tivesse sido confirmada por decisão judicial, com o disposto no artigo 57.º, n.º 4, alíneas c) e g), da Diretiva 2014/24, e com os princípios da União Europeia da proteção da confiança legítima e da segurança jurídica consagrados no Tratado FUE, e os princípios deles decorrentes, como a igualdade de tratamento, a não discriminação, a proporcionalidade e efetividade, previstos na Diretiva 2014/24.

À questão colocada o TJUE respondeu do seguinte modo: «O artigo 57.º, n.º 4, alíneas c) e g), da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional ao abrigo da qual a impugnação judicial da decisão de resolver um contrato público tomada por uma autoridade adjudicante devido a deficiências significativas verificadas na sua execução impede a autoridade adjudicante que lança um novo concurso de efetuar qualquer apreciação, na fase da seleção dos proponentes, sobre a fiabilidade do operador a que essa resolução diz respeito.».

Referiu-se naquele aresto, designadamente que «…nos termos do artigo 57.º, n. 4, da Diretiva 2014/24, «[a]s autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados-Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das situações [a que essa disposição se refere]». Resulta assim da redação dessa disposição que foi às autoridades adjudicantes, enão a um órgão jurisdicional nacional, que foi confiada a tarefa de apreciar se um operador económico deve ser excluído de um procedimento de contratação.» (sublinhado nosso).

Evidenciou-se ainda nessa decisão que a interpretação preconizada é a que permite que a entidade adjudicante atue segundo o princípio da proporcionalidade no momento da decisão sobre a exclusão do operador económico em virtude da verificação daquele impedimento.

É, assim, incontroverso, que o legislador europeu pretendeu que o impedimento em causa operasse independentemente de a resolução sancionatória se encontrar consolidada na ordem jurídica, sendo a interpretação preconizada pela recorrente contrária ao direito da união europeia, designadamente ao disposto no artigo 57.º, n.º4, alínea g), da Diretiva 2014/24, e ao direito nacional que o transpôs, no artigo 55.º, n.º 1, alínea l), do CCP.

E ao contrário do que sustenta a recorrente, essa interpretação não colide com o princípio da proporcionalidade, pois que se trata de, por um lado, permitir que seja a entidade adjudicante a avaliar a fiabilidade dos operadores económicos com os quais potencialmente irá contratar, no quadro da relação de confiança subjacente a qualquer relação contratual e, por outro, assegurar que essa apreciação seja levada a efeito de acordo com o princípio da proporcionalidade, no sentido de permitir à entidade adjudicante a ponderação e decisão sobre o afastamento do operador económico, de acordo com as valorações que lhe são próprias e na medida em que lhe sejam deferidas, na certeza de que tais valorações, a levar a efeito no quadro do princípio da proporcionalidade, lhe estariam vedadas no caso de esse afastamento resultar do cumprimento de uma decisão judicial.

Também a este propósito se referiu na decisão que temos vindo a citar, designadamente o seguinte:

«(…) Com efeito, como sublinhou o advogado-geral nos n.ºs 42 e 43 das suas conclusões, ambos os motivos de exclusão têm como fundamento um ingrediente essencial da relação do adjudicatário do contrato com a autoridade adjudicante, a saber, a fiabilidade do primeiro, na qual assenta a confiança que a segunda deposita naquele. É assim que o considerando 101, primeiro parágrafo, desta diretiva enuncia que as autoridades adjudicantes podem excluir os «operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis», enquanto o seu segundo parágrafo toma em consideração, na execução dos contratos públicos anteriores, uma «conduta ilícita que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico».

(…)

Por último, se uma autoridade adjudicante devesse estar automaticamente vinculada por uma apreciação efetuada por um terceiro, ser-lhe-ia provavelmente difícil prestar especial atenção ao princípio da proporcionalidade no momento de aplicar os motivos facultativos de exclusão. Ora, segundo o considerando 101 da Diretiva 2014/24, este princípio implica em particular que, antes de decidir excluir um operador económico, essa autoridade tome em consideração o caráter menos grave das irregularidades cometidas ou a repetição de pequenas irregularidades. (…)» (o sublinhado é nosso).

A mesma conclusão quanto ao princípio da tutela jurisdicional efetiva, com consagração no artigo 20.º da Lei Fundamental (CRP) e no artigo 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), pois que a disciplina em causa em nada limita o acesso à justiça por parte do operador económico impedido que, para além de dispor de meios impugnatórios da decisão resolutiva, dispõe ainda de meios cautelares passiveis de suspender a sua eficácia, nos termos gerais previstos no CPTA.

Improcede, assim, na totalidade, o fundamento motivador do recurso, pois que, de acordo com o que ficou expendido, não obsta à verificação do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea l), do CCP, a circunstância de a resolução sancionatória do contrato anterior não se encontrar consolidada na ordem jurídica, designadamente através de decisão judicial transitada em julgado que a tenha confirmado, sendo que esta interpretação não viola os princípios da proporcionalidade e do acesso ao direito, nos termos enunciados acima.

Assim, não merece censura a sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, que decidiu no pressuposto da irrelevância da falta de consolidação da resolução-sanção na ordem jurídica, devendo ser negado provimento ao recurso.

As custas do recurso serão suportadas pela recorrente, que ficou vencida (artigo 527.º, n.º 1, do CPC), dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Decisão

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Registe e notifique.

Lisboa, 19 de dezembro de 2024

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Jorge Martins Pelicano

Paula de Ferreirinha Loureiro (vencida, nos termos da declaração de voto seguinte)

Voto de Vencido

Não obstante a nossa concordância com o sentido e fundamentação da questão apreciada na presente impetração, não podemos subscrever a decisão final de não provimento do vertente recurso jurisdicional por, em suma, a sentença a quo, ao conceder procedência total à ação nos termos em que o fez, afrontar de modo manifesto o direito europeu subsistente quanto à matéria do impedimento regulado no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, mormente, na interpretação já consolidada na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia.

Com efeito, apesar de a autora na vertente ação pré-contratual ter assacado ao ato adjudicatório uma diversidade de vícios e ilegalidades, o Tribunal a quo resumiu o seu julgamento de mérito à apreciação parcial de uma das ilegalidades, demitindo-se de julgar as demais por entender- a nosso ver, erradamente- que o seu conhecimento se encontrava prejudicado pela decisão quanto à subsistência do impedimento atinente à verificação de uma situação de bad past performance.

Por isso, na economia da sentença a quo, tendo sido julgado verificar-se o aludido impedimento, tal conduziu à anulação do ato adjudicatório e do contrato celebrado, entretanto, bem como à condenação da ré a adjudicar o contrato concursado à proposta da autora.

No que concerne à única questão apreciada e julgada na sentença recorrida, a questão colocada foi a saber se a pendência de uma ação judicial de impugnação do ato de resolução sancionatória de um pretérito contrato público era impeditiva da apreciação, por banda da entidade adjudicante- aqui, a ré-, da ocorrência do impedimento descrito no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP.

E a sentença, louvando-se na Jurisprudência editada pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 02/02/2024, que transcreveu, concluiu: «Deste entendimento resulta que não cabe às entidades adjudicantes aferir do mérito da resolução contratual por incumprimento tomada por terceiras entidades adjudicantes, ou seja, quando a entidade adjudicante parte para a resolução do contrato por incumprimento é porque considera preenchidos os requisitos da primeira parte da norma.

Assim, quando a entidade adjudicante é confrontada com a informação provada por documento autêntico, no qual é atestado que existiu uma resolução do contrato por incumprimento, há menos de três anos, não lhe cabe questionar essa mesma resolução.

Pelo que, a existência de uma resolução contratual por incumprimento, só por si, já pressupõe estarem verificadas deficiências significativas e persistentes na execução do contrato.

Pelo precedente, perante o conhecimento da existência de uma resolução contratual por incumprimento, só resta à entidade adjudicante proceder à exclusão da proposta, conforme alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP. À luz desse preceito, o júri do concurso nada mais tinha de fazer senão, excluir a Contrainteressada do procedimento concursal em causa.»

Ou seja, entendeu a sentença recorrida que, porque no caso versado estava em causa a aplicação à contrainteressada, num pretérito contrato público, da sanção de resolução desse contrato por incumprimento, dada a gravidade dessa sanção nada mais cabia à entidade adjudicante, ora ré, apreciar, devendo a proposta da dita contrainteressada ser excluída por verificação do mencionado impedimento.

Quer isto dizer que, em bom rigor, a presente impetração recursiva, nos moldes em que foi definido o seu objeto pela Recorrente Universidade, nem sequer ataca verdadeiramente o fundamento que conduziu o Tribunal a quo à decisão de anular o ato adjudicatório e o contrato e a condenar a mesma Recorrente a adjudicar o contrato concursado à Recorrida C… (a autora).

Seja como for, o que é certo é que o Tribunal recorrido, tendo concluído estar verificado o impedimento respeitante a um mau desempenho pretérito por parte da contrainteressada adjudicatária, concluiu imediatamente que a proposta desta deveria ser excluída e o contrato concursado deveria ser adjudicado à aqui Recorrida C….

Ora, é precisamente devido à extração daqueles efeitos condenatórios descritos que não podemos acompanhar o sentido final contido no acórdão que agora se vota.

Expliquemos porquê.

Em nota prévia, importa referir que a temática que agora nos ocupa foi já tratada por este Tribunal de Apelação diversas vezes, destacando-se o decidido e respetiva fundamentação no acórdão por nós relatado em 03/07/2024 no processo n.º 112/21.7BEBJA, e que foi alvo de recurso de revista, que admitida, conduziu à prolação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/11/2024, que confirmou in totum todo o julgado neste Tribunal Central Administrativo Sul em 03/07/2024.

Ora, neste acórdão, a questão crucial a decidir era a de determinar se, naquele caso, a Recorrente deveria ter sido excluída do procedimento concursal em virtude da ocorrência de uma situação de bad past performance, questão esta que impunha dilucidar as seguintes problemáticas:

I. Apurar se, não estando consolidado na ordem jurídica o ato que aplicou sanções contratuais à Recorrente no domínio de outro contrato, em virtude da impugnação jurisdicional de tal ato, poderia daí ser extraído efeito em termos de impedimento na participação de novos procedimentos contratuais;

II. Apurar se, em sede de reclamação administrativa, poderia a Recorrente requerer a relevação do impedimento, nos termos descritos no art.º 55.º-A do CCP, e se tal mecanismo poderia ser atendido pelo Recorrente Município;

E, finalmente,

III. Apurar se ocorria, ou não, deficiência significativa ou persistente quanto ao contrato incumprido, quer atentando no disposto no art.º 329.º, n.º 2 e 3 do CCP, quer atentando ao princípio da proporcionalidade.

Assim, por economia de meios, transcrevemos a parte essencial da fundamentação que releva para o caso agora sob escrutínio:

«(…)

I.

A primeira questão a dilucidar é relativa a saber se, do ato proferido em 15/03/2019 pelo IFAP- Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP., e que aplicou sanção contratual à Recorrente M. (e a outra sociedade consorciada, a Inf.) no domínio do pretérito contrato celebrado em 16/04/2018 com esse mesmo IFAP, podem ser extraídos efeitos em termos de impedimento da Recorrente M. na participação de novos procedimentos contratuais, conforme o disposto no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, uma vez que tal ato não se consolidou na ordem jurídica em virtude da impugnação jurisdicional que ainda se encontra pendente (que corre termos com o n.º de processo 1342/19.7BELSB-A).

(…)

Com efeito, a problemática agora içada foi dissolvida, em sede de reenvio prejudicial, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no conhecido Acórdão Meca, proferido em 19/06/2019 no processo C-41/18, e que concluiu que o art.º 57.º, n.º 4, al.s c) e g) da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, na sua interpretação, proíbe o afastamento da verificação, pela entidade adjudicante, da ocorrência dos impedimentos em causa mesmo que esteja pendente ação jurisdicional em que se discute a existência dos factos e a validade dos atos em que assenta a verificação dos citados impedimentos. O discurso fundamentador deste Acórdão é, na parte essencial, o seguinte:

(…)

Acrescente-se que o Tribunal de Justiça da União Europeia revisitou esta Jurisprudência no Acórdão Indaco, proferido em 20/11/2019 no processo n.º C-552/18.

Sendo assim, e porque a interpretação firmada pela Instância Europeia nos sobreditos Arestos vincula este Tribunal, em consonância com o que deriva dos art.ºs 4.º e 19.º, n.º 3, al. b) do Tratado da União Europeia (somente TUE em diante) e 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante, apenas TFUE), não pode este Tribunal de Apelação deixar de aplicar a citada Jurisprudência da Instância Jurisdicional Europeia ao caso versado.

Nesta conformidade, é claramente de rechaçar o entendimento que a Recorrente M. vem trazer aos presentes autos, de que a pendência de uma impugnação judicial da decisão sancionatória- que corporiza o impedimento atinente a um mau desempenho passado na execução de um contrato público- seja suscetível de, num novo procedimento pré-contratual, obstaculizar a verificação, por banda da entidade adjudicante, da existência do impedimento a que se refere o art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, e que corresponde, precisamente, à causa de exclusão descrita na al. g) do n.º 4 do art.º 57.º da Diretiva 2014/24.

É que, como dimana claramente da Jurisprudência europeia citada antecedentemente, a entidade adjudicante está, no caso do impedimento em discussão, obrigada a proceder à verificação da subsistência do mesmo, apresentando-se despiciente a circunstância dos factos em que assenta o dito impedimento estarem a ser discutidos judicialmente. E a ratio de tal imposição funda-se na competência da entidade adjudicante que lhe foi atribuída pelo direito europeu.

(…)

II.

A segunda questão suscitada diz respeito, essencialmente, à admissibilidade do requerimento de relevação do impedimento apresentado pela Recorrente M.. Com efeito, o que se discute é se, em sede de reclamação administrativa, poderia a Recorrente M. requerer a relevação do impedimento, nos termos descritos no art.º 55.º-A do CCP, e se tal mecanismo poderia ser atendido pelo Recorrente Município.

(…)

Em primeiro lugar, e por forma a clarificar corretamente a solução a conferir à problemática posta, impõe-se convocar o explicitado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante, apenas TJUE) no Acórdão RTS, proferido em 14/01/2021 no processo C-387/19, a propósito do art.º 57.º, n.ºs 5 e 6 da Diretiva 2014/24/EU. Realmente, esta decisão, na parte que releva para o caso posto, explica o seguinte:

(…)

Escrutinado o Acórdão citado, deriva indubitavelmente do mesmo que a Diretiva 2014/24/EU, no seu art.º 57.º, n.ºs 5, 6 e 7, nada estipula quanto ao momento em que deve ser declarada ou reconhecida a existência do impedimento- mormente, o descrito na al. g) do n.º 4 do mesmo preceito-, bem assim como nada estabelece quanto ao momento em que deve ser solicitado ou espoletado o mecanismo de relevação daquele mesmo impedimento. O que quer significar que, na economia da Diretiva, a invocação e prova das medidas de self cleaning tanto pode suceder por iniciativa dos próprios operadores económicos como pode ser desencadeada pela entidade adjudicante, do mesmo modo que tanto pode ser exercida no momento de apresentação da candidatura ou proposta, como numa fase posterior do procedimento, desde que em tempo útil, ou seja, em oportunidade que permita a reversão do projeto de decisão de adjudicação ou da própria decisão de adjudicação.

Assim como deriva do sobredito Aresto que a obrigação de declarar o impedimento e fazer prova das medidas corretivas no momento de apresentação da candidatura ou proposta apenas será consentânea com o disposto no art.º 57.º, n.ºs 5, 6 e 7 da Diretiva, interpretado à luz dos princípios do direito europeu, se tal obrigação estiver expressamente prevista na regulamentação nacional e nas peças do procedimentos, em harmonia com os princípios, especialmente, da igualdade dos participantes, da transparência, da proporcionalidade e da lealdade.

Decorre, também, da interpretação fixada pelo TJUE que o operador económico visado deve ter a possibilidade, antes de a entidade adjudicante tomar a decisão de exclusão, de invocar e de fazer examinar as medidas corretivas que, em seu entender, permitem remediar um motivo de exclusão que lhe diga respeito, podendo esperar e contar que a entidade adjudicante, em consideração do direito de defesa, possibilite efetivamente ao operador económico visado o debate sobre a existência do impedimento e da tomada de medidas corretivas adequadas antes da emissão da decisão de exclusão daquele operador do procedimento concursal.

Finalmente, não é de somenos importância realçar que o Aresto em análise reconhece expressamente efeito direto ao art.º 57.º, n.º 6 da Diretiva 2014/24/EU.

Concomitantemente, impera salientar, considerando a Jurisprudência vertida pelo TJUE em sede de reenvio prejudicial no Acórdão HSC Baltic, proferido em 26/01/2023 no processo C-682/21, que o direito de audição e de defesa do operador económica visado pelo impedimento abarca, claramente, a situação em que a sanção contratual pretérita lhe tenha sido aplicada em conjunto com outro operador económico, quer a participação no concurso tenha ocorrido por via de agrupamento, quer tenha por via de consórcio, sendo certo que, nestes casos, “não se pode admitir que esse operador económico seja, em caso de rescisão desse contrato em razão de deficiências significativas ou persistentes no momento da sua execução, automaticamente qualificado de não fiável e seja objeto de exclusão temporária sem que o seu comportamento tenha sido previamente avaliado, concreta e individualizadamente, à luz de todos os elementos pertinentes”, dado que “(…) independentemente da responsabilidade jurídica solidária dos membros desse agrupamento, a aplicação do motivo facultativo de exclusão previsto no artigo 57.º, n.º, alínea g), da Diretiva 2014/24 deve basear-se no caráter culposo ou negligente desse comportamento individual.”

Ora, e como já se explicou em momento anterior, a interpretação firmada pela Instância Europeia nos sobreditos Arestos vincula este Tribunal, em consonância com o que deriva dos art.ºs 4.º e 19.º, n.º 3, al. b) do Tratado da União Europeia (somente TUE em diante) e 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante, apenas TFUE), pelo que não pode este Tribunal de Apelação deixar de aplicar a citada Jurisprudência da Instância Jurisdicional Europeia ao caso versado.

Importa para apreciação do caso posto, em segundo lugar, atentar no facto de que a legislação nacional em matéria de contratos públicos, especialmente os art.ºs 55.º, n.º 1, al. l) e 55.º-A do CCP- normativos estes que densificam o regime vertido no art.º 57.º, n.ºs 4, al. g), 5, 6 e 7 da Diretiva 2014/24/EU- não estabelecem qualquer momento de caducidade temporal ou procedimental para a invocação ou declaração da existência de impedimento, nem para o exercício do direito a requerer a relevação do impedimento, assim como não determinam a obrigação do operador económico visado, do concorrente, de declarar a existência de impedimento.

Acresce que, inexiste nas peças do concurso qualquer disposição normativa que regule temporalmente a invocação ou declaração da existência de impedimento, e do exercício do mecanismo de relevação, seja por parte do concorrente suscetível de estar impedido, seja por parte da entidade adjudicante.

Em terceiro e último lugar, cumpre considerar que, atentos os pontos X) a LL) do probatório, o único momento em que a Recorrente M. foi expressamente notificada para se pronunciar sobre a existência de um impedimento e, nessa sequência, indicar (querendo) as medidas corretivas e requerer a relevação do impedimento, sucedeu no seguimento da apresentação da reclamação administrativa pela Recorrida S., em que esta ataca a novamente a adjudicação com fundamento no aludido impedimento da Recorrente M

Sendo assim, sopesando o expendido, cumpre assentar que não está cristalizada na legislação nacional, nem particularmente nas peças do procedimento concursal agora em discussão, qualquer obrigação de os concorrentes declararem a existência de um impedimento, e requererem a relevação do mesmo, no momento da apresentação da respetiva candidatura ou proposta, nem em sede de audiência prévia (sequente à elaboração e notificação do relatório preliminar). O que significa, em harmonia com a interpretação extraída pelo TJUE dos n.ºs 5, 6 e 7 do art.º 57.º da Diretiva 2014/24/EU- e contrariamente ao decidido na sentença recorrida-, que é incorreta e claramente ilegal a afirmação da subsistência de tal obrigação declarativa por banda do operador económico visado, bem como a estipulação de uma preclusão procedimental nos momentos de apresentação de candidatura ou proposta e de audiência prévia.

Acrescente-se que, sob pena de violação do direito de defesa da Recorrente M. a decisão de a excluir do procedimento em questão não poderia ser tomada sem que o Recorrente Município ouvisse especifica e previamente aquela Recorrente sobre os factos que materializam a existência do impedimento, e sobre a adoção de medidas valorizáveis para efeitos de relevação do impedimento. Veja-se, neste ensejo, o afirmado pelo TJUE nos considerandos 37 e 38 do acórdão Delta Antrepriza, proferido em 03/10/2019 no processo C-267/18, bem como o considerando 37 do acórdão RTS, proferido em 14/01/2021 no processo C-387/19, e que esclarece que: «Em seguida, o direito de ser ouvido implica que, como salientou o advogado-geral, em substância, nos n.os 90 e 91 das suas conclusões, para poderem dar a conhecer, de forma útil e efetiva, o seu ponto de vista nesse pedido ou nessa proposta, esses operadores devem conseguir identificar, por si mesmos, os motivos de exclusão que podem ser invocados contra eles pela autoridade adjudicante à luz das informações que figuram nos documentos do concurso e na regulamentação nacional a este respeito.»

Porém, no caso versado, a audição da Recorrente M. aconteceu apenas após a apresentação da reclamação administrativa por banda da Recorrida S

E- diga-se- não colhe em contrário ao vindo de expor o argumento de que a Recorrente M. deveria ter emitido pronúncia sobre a existência do impedimento e requerido a sua relevação em sede de audiência prévia, uma vez que foi neste momento procedimental que a Recorrida S. arguiu o mencionado impedimento. É que, como é bom de ver, a pronúncia realizada pela Recorrida S. em sede de audiência prévia foi dirigida à entidade adjudicante- o Recorrente Município- e não à Recorrente M., sendo certo que, não só esta Recorrente não foi notificada pela entidade adjudicante para disputar o alegado pela S. como, ainda por cima, o Júri do procedimento rebateu e recusou a existência do impedimento convocado no relatório final (circunstância esta que, ressalte-se, obliterou qualquer efeito invalidante proveniente da omissão de notificação à Recorrente M. para se pronunciar sobre o impedimento naquela ocasião). Ou seja, até ao momento da edição do ato adjudicatório não foi concedida à Recorrente M. a possibilidade de requerer a relevação do impedimento, nem, aliás, tinha de o ser em face da tramitação procedimental concreta.

Deste modo, é forçoso concluir que apenas em resposta à reclamação administrativa apresentada pela S. é que foi conferida à Recorrente M. a faculdade de rechaçar a existência de impedimento e de requerer a relevação do mesmo, tendo sido nesta oportunidade que esta Recorrente M. exerceu o respetivo direito de defesa.

De resto, a circunstância de já ter sido emitido o ato de adjudicação não desvirtua o cariz defensivo da pronúncia apresentada pela Recorrente M., nem o efeito útil do mecanismo de relevação, dado que, por efeito da reclamação administrativa apresentada, sempre seria possível alterar o conteúdo do ato adjudicatório, nomeadamente, reconhecer a existência de um impedimento à participação do concorrente adjudicatário no procedimento pré-contratual e, por essa via, excluí-lo do procedimento e selecionar um novo concorrente adjudicatário. Ora, se se mostra admissível a exclusão de um concorrente na sequência de uma reclamação administrativa do ato de adjudicação, impera assumir que também se mostra admissível, na mesma oportunidade, o exercício do direito de defesa e audiência por parte do concorrente visado.

Ademais, recorde-se que, nos termos já espraiados antecedentemente, não há, por parte do operador económico, um ónus de declaração da existência de impedimento, e de solicitação de relevação no momento de apresentação da candidatura ou proposta, nem em sede de audiência prévia, não se devendo retirar efeitos negativos, mormente, excludentes do procedimento, no caso de omissão de declaração da existência de um impedimento por banda de um operador económico concorrente.

(…)

III.

Em derradeiro lugar, cumpre apurar se a Recorrente M. deveria ter sido excluída do procedimento concursal em virtude da ocorrência de uma situação de bad past performance. Isto é, cumpre indagar se no caso em discussão verifica-se uma situação de deficiências significativas ou persistentes na execução de um contrato público, quer atentando no disposto no art.º 329.º, n.º 2 e 3 do CCP, quer atentando ao princípio da proporcionalidade.

(…)

i) Uma primeira nota refere-se à força jurídico-processual que, no âmbito da presente causa, deve ser atribuída ao acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 18/02/2021 no processo n.º 807/19.4BELRA.

Ora, como emerge dos pontos D, E, M, N, O, Q, R, S, T, W, X, CC, EE, FF, HH, II, KK e LL do probatório, a situação de impedimento discutida nos presentes autos deriva da mesmíssima sanção contratual que sustentou a decisão positiva de verificação de impedimento atinente ao mau desempenho em pretérito contrato público, que foi discutida no processo 807/19.4BELRA.

Realmente, não é controverso que, em 15/03/2019, foi aplicada à Recorrente M., no domínio do contrato n.º 18/IFAP/009 celebrado por esta com o IFAP em 16/04/2018, uma sanção contratual pecuniária que ascendeu ao montante de 25,26% do total do preço contratual.

Posteriormente, já no âmbito de um outro procedimento contratual iniciado em 2019 também pelo IFAP, a referenciada Recorrente viria a ser excluída definitivamente do procedimento concursal em virtude do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 18/02/2021 no processo n.º 807/19.4BELRA, nos termos do qual foi julgado verificar-se, quanto à Recorrente M., o impedimento inscrito no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, decorrente do incumprimento do dito contrato celebrado em 16/04/2018, e que conduziu à aplicação da mencionada sanção contratual em 15/03/2019.

Sucede que, o julgado firmado pelo acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 18/02/2021 no processo n.º 807/19.4BELRA não forma caso julgado nos presentes autos- nem formal, nem material- atenta a diversidade de partes e de causa de pedir entre aquele processo e o vertente, em conformidade com o disposto nos art.ºs 581.º, 620.º e 621.º do CPC. Realmente, é incontornável que a Recorrente M. apresentou-se sozinha ao procedimento em discussão nestes autos, enquanto nos procedimentos respeitantes ao contrato incumprido e ao que se refere o processo n.º 807/19.4BELRA concorreu em consórcio com a Inf. Ademais, a entidade adjudicante nesses procedimentos é o IFAP, enquanto nos presentes autos é o também Recorrente Município de Almodôvar. E, finalmente, o objeto do contrato concursado no domínio dos presentes autos assume diversidades quanto comparado com os contratos naqueloutros procedimentos.

E, de todo o modo, o juízo de indagação da ocorrência do impedimento deve ser realizado pela entidade adjudicante em atenção ao circunstancialismo individual e concreto do operador económico relativamente ao qual pode verificar-se o impedimento, e por referência também ao concreto procedimento pré-contratual em curso.

Dito doutro modo, o juízo de verificação, num determinado procedimento, de um impedimento facultativo como o ora em apreço não pode ser aproveitado e transposto, sem mais, para qualquer outro procedimento pré-contratual, ainda que estejam em causa os mesmos factos fundadores do impedimento.

Esta asserção encontra arrimo, fundamentalmente, nos princípios da concorrência e da proporcionalidade, como decorre explicitamente da Jurisprudência do TJUE vertida nos Acórdãos Meca, proferido em 19/06/2019 no processo C-41/18, Delta Antrepriza, proferido em 03/10/2019 no processo C-267/18, Indaco, proferido em 20/11/2019 no processo C-552/18 (em especial, considerandos 24 e 26), Tim SpA, proferido em 30/01/2020 no processo C-395/18, Rad Service, proferido em 03/06/2021 no processo C-210/20 e HSC Baltic, proferido em 26/01/2023 no processo C-682/21.

Daí que, embora tenha sido formulado noutro procedimento um juízo positivo de impedimento por um órgão jurisdicional, a verdade é que tal juízo não é vinculante para todos os procedimentos pré-contratuais ulteriores em que o operador económico visado venha a participar.

(…)

iii) Não basta, no entanto, a satisfação de uma das condições elencadas na segunda parte da norma inscrita na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º para que se dê por consumado o impedimento. É ainda necessário que a decisão sancionatória do contraente público tenha derivado diretamente de «deficiências significativas ou persistentes» na execução do contrato público por parte do cocontratante.

Quer isto dizer, simplesmente, que a verificação do impedimento não decorre automaticamente da emissão, por parte do contraente público, de um ato sancionatório da atuação ilícita do cocontratante, ou seja, da atuação inadimplente deste.

(…)

Com efeito, o afastamento do carácter automático na verificação da existência de impedimento decorrente da prática de ilícitos contratuais pretéritos tem sido proclamada pela Jurisprudência europeia, por tal se apresentar incompatível com o princípio da proporcionalidade e inviabilizar, de certo modo, a operatividade do mecanismo de self cleaning. Veja-se, a este propósito, as explicitações prolatadas pelo TJUE nos Acórdãos Delta Antrepriza, proferido em 03/10/2019 no processo C-267/18, Tim SpA, proferido em 30/01/2020 no processo C-395/18, Rad Service, proferido em 03/06/2021 no processo C-210/20 e HSC Baltic, proferido em 26/01/2023 no processo C-682/21.

Em particular, o acórdão Delta Antrepriza explica que:

(…)

Aplicando a Jurisprudência europeia citada ao direito nacional, tal quer significar que, para concluir pela subsistência do impedimento descrito na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, cumpre, em primeiro lugar, averiguar que tipo de atuação assumiu o contraente inadimplente na execução do contrato, designadamente, se as falhas de execução identificadas respeitam a aspetos essenciais do contrato e se são de molde a amputar a relação de confiança entre o contraente público e o operador económico e afetar a fiabilidade deste. Cumpre, também, examinar os danos ou impactos que o interesse público sofreu na sequência da atuação do operador económico incumpridor, especialmente, no que tange à escala de gravidade.

Adicionalmente- e também contrariamente ao consignado na sentença recorrida-, é de clarificar que, na situação em que a execução do contrato público é confiada a um agrupamento ou a um consórcio, a responsabilidade de cada uma das empresas agrupadas ou consorciadas deve ser objeto de apreciação imparcial, individualizada e concreta, como determina o Acórdão HSC Baltic, proferido pelo TJUE em 26/01/2023 no processo C-682/21:

(…)

Finalmente e em segundo lugar, se se concluir positivamente pela verificação do impedimento atinente ao mau desempenho contratual pretérito, impõe-se permitir ao operador económico em causa apresentar provas que demonstrem que as medidas corretivas por ele tomadas são suficientes para evitar a repetição da irregularidade que deu origem à sanção do contrato público anterior e que, por conseguinte, são suscetíveis de demonstrar a sua fiabilidade, apesar da existência de um motivo facultativo de exclusão pertinente.

(…)

Por conseguinte, não pode ter-se por verificada a existência do impedimento descrito no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP no que se refere à Recorrente M

E esta conclusão arrasta a censura da sentença recorrida, que, naturalmente, não pode manter-se, devendo ser revogada.

iv) Mas ainda que, porventura, se alcançasse conclusão positiva quanto à ocorrência do impedimento atinente ao mau desempenho contratual pretérito, sempre se impunha possibilitar à Recorrente M. o exercício da faculdade de requerer a relevação do impedimento, nos termos do preceituado no art.º 55.º-A, n.ºs 2, 3 e 4 do CCP.

Como esclarece o TJUE no Acórdão Rad Service, proferido em 03/06/2021 no processo C-210/20, a propósito da interpretação do n.º 6 do art.º 57.º da Diretiva 2014/24/EU,

«(…)

35. Ora, em primeiro lugar, o objetivo do artigo 57.o da Diretiva 2014/24, que é igualmente o prosseguido pelo seu artigo 63.o, é permitir à autoridade adjudicante assegurar-se da integridade e da fiabilidade de cada um dos proponentes e, logo, de que não há rutura do vínculo de confiança com o operador económico em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de junho de 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, n.o 29, e de 3 de outubro de 2019, Delta Antreprizã de Construcestatísticos Montaj ºi 93, C-267/18, EU:C:2019:826, n.o 26). É nesta perspetiva que o artigo 57.o, n.o 6, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o considerando 102 desta, garante, por princípio, o direito de qualquer operador económico que se encontre numa das situações referidas nos n.os 1 e 4 desta disposição fornecer provas de que as medidas que tomou são suficientes para comprovar a sua fiabilidade não obstante a existência de um motivo de exclusão pertinente.

(…)

37. Só a título subsidiário, portanto, e se a entidade à qual é oposta uma causa de exclusão referida no artigo 57.o, n.os 1 e 4, da Diretiva 2014/24 não tiver adotado nenhuma medida corretiva, ou se as que adotou forem consideradas insuficientes pela autoridade adjudicante é que esta última pode ou, se o seu direito nacional a isso a obrigar, deve exigir ao proponente que proceda à substituição da referida entidade.

(…)»

Como se explanou em momento anterior, o direito a acionar o mecanismo de relevação constitui uma exigência dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, princípios estes que consubstanciam algumas das traves-mestras do direito europeu da contratação pública.

O que quer dizer que, no caso dos autos, o Recorrente Município não poderia deixar de possibilitar à Recorrente M. a demonstração da sua idoneidade e fiabilidade, não obstante a existência do impedimento.

(…)» (negro e sublinhados nossos)

Como emerge do Aresto vindo de transcrever- e, de resto, o acórdão que agora se vota também o afirma-, a subsistência de uma impugnação judicial da decisão que aplicou uma sanção contratual num pretérito contrato celebrado por um dos concorrentes no procedimento não afasta a competência, melhor dizendo, o dever da entidade adjudicante de apreciar se ocorre ou não uma situação de impedimento.

Por conseguinte, previamente à tomada da decisão quanto à subsistência do impedimento, a entidade adjudicante deve ouvir o concorrente visado, por forma a que este tenha a possibilidade de demonstrar que a pretérita sanção contratual que lhe foi aplicada não deriva de deficiências significativas ou persistentes na execução daquele pretérito contrato público.

E se, ainda assim, a entidade adjudicante propender no sentido de que está verificado o impedimento atinente ao mau desempenho contratual passado por banda daquele concorrente, não pode deixar de possibilitar a esse mesmo concorrente que demonstre que as circunstâncias que causaram o mau desempenho contratual passado já não existem ou foram objeto de correção.

Com efeito, o acionamento do mecanismo de relevação concretiza o exercício efetivo do direito de defesa daquele concorrente contra uma expectável decisão de exclusão do procedimento concursal. E a fundamentalidade desse mecanismo é tal, que o próprio Tribunal de Justiça da União Europeia já reconheceu efeito direto ao disposto no art.º 57.º, n.º 6 da Diretiva 2014/24/EU, que consagra, precisamente, o mecanismo de relevação, e que o CCP vem acolher no seu art.º 55.º-A.

Regressando ao caso posto, e tomando em consideração o horizonte normativo e jurisprudencial que se delineou antecedentemente, cumpre explicar que, tendo o Tribunal a quo alcançado a conclusão de que ocorria o impedimento previsto no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, a consequência jurídica que daí deveria ter extraído seria a de anular o ato adjudicatório e de devolver o procedimento à entidade adjudicante- aqui a Recorrente Universidade- por forma a que a mesma procedesse ao acionamento do mecanismo de relevação instituído no art.º 55.º-A do CCP, por forma a possibilitar à contrainteressada C... demonstrar o que de relevante houvesse no sentido de restabelecer a sua credibilidade e fiabilidade.

É certo que, como advém do acórdão transcrito, a sentença do Tribunal a quo é profundamente desacertada na sua fundamentação, visto que, nem a consumação do impedimento é automática perante a existência de uma situação de bad past performance, incluindo o caso da aplicação da sanção de resolução do contrato, nem a existência de uma decisão judicial nessa matéria pode ser automaticamente transposta para todos os procedimentos, não se formando qualquer caso julgado.

De todo o modo, também por estes fundamentos, o que se impunha que o Tribunal a quo decidisse era, uma vez mais, a anulação do ato adjudicatório e a condenação da Recorrente a retomar o procedimento administrativo, apreciando e decidindo quanto à existência de impedimento aplicável à contrainteressada e propiciando-lhe o exercício do seu direito a requerer a relevação do dito impedimento para, finalmente, proferir, ou não, ato de exclusão da contrainteressada e emitir o ato de adjudicação.

Perante este quadro, e no que agora tange especificamente ao recurso que nos ocupa, entendemos que a decisão correta seria a de manter a sentença recorrida na parte que concerne à anulação do ato de adjudicação, e revogar a mesma sentença recorrida quanto ao demais decidido, ou seja, quanto à condenação da Recorrente a adjudicar o contrato concursado à proposta da Recorrida C…, concedendo parcial provimento ao recurso.

Não se ignora, evidentemente, que todo este percurso jurídico se depara com um obstáculo, e que é o facto de o objeto do vertente recurso ser circunscrito a uma única e específica questão- a que foi tratada no projeto que agora se vota-, bem como o facto de a Recorrente Universidade não acometer a sentença recorrida no que concerne à exclusão da contrainteressada e à condenação a adjudicar o contrato concursado à Recorrida C….

Realmente, não permanece qualquer dúvida de que, atento o objeto do recurso jurisdicional talqualmente foi delineado pela Recorrente, o desacerto jurídico da sentença nos aspetos assinalados configura questão nova no recurso, em face do que dispõe o art.º 608.º, n.º 2 do CPC, pois a sentença recorrida trilhou um percurso fundamentador diverso, e nenhuma das partes o invocou em sede recursiva.

Ora, conforme explicitou o Tribunal da Relação de Guimarães, no se acórdão proferido em 08/11/2018 no processo n.º 212/16.5T8PTL.G1, «Por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido, pois só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido.» E o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão promanado em 08/10/2020, no processo n.º 4261/12.4TBBRG-A.G1.S1, também esclarece que «os recursos são meios a usar para obter a reapreciação de uma decisão mas não para obter decisões de questões novas, isto é, de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes perante o tribunal recorrido». Por isso, «as questões novas não podem ser apreciadas, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos: destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprir um ou mais graus de jurisdição, prejudicando a parte que ficasse vencida.»

Todavia, esta regra conhece uma exceção. Como consigna o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que se citou antecedentemente, «a única excepção a esta regra são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes». É, de resto, o próprio art.º 608.º, n.º 2, in fine, que cristaliza esta exceção, estabelecendo, precisamente, que o Juiz deve julgar as questões de conhecimento oficioso, ainda que não tenham sido suscitadas pelas partes.

No caso versado, a incorreção jurídica que se recorta na sentença a quo advém, manifestamente, do desrespeito do direito europeu que enforma a matéria do impedimento em apreciação nos autos, bem como da não observância do sentido interpretativo que foi fixado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no que se refere ao impedimento previsto no art.º 57.º, n.º 4, al. g) e mecanismo de relevação descrito no n.º 6 do mesmo art.º 57, da Diretiva 2014/24/EU, matéria esta que se encontra transposta para os art.ºs 55.º, n.º 1, al. l) do CCP e 55.º-A do CCP.

Sucede que, por força dos princípios da cooperação leal, do primado do direito da União Europeia e da efetividade do direito da União Europeia, a que se acrescenta o estatuído nos art.ºs 4.º e 19.º, n.º 3 do Tratado da União Europeia e no art.º 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, os tribunais nacionais dos Estados-membros são convocados a aplicar o direito europeu em conformidade com a interpretação que dele é fixada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em sede de reenvio prejudicial, sob pena de responsabilização direta pelo incumprimento do Direito da união Europeia. Por conseguinte, em virtude dos princípios enunciados, o direito europeu configura matéria de conhecimento oficioso.

O que vem de se explanar implica assumir, portanto, que não está vedado a este Tribunal de Apelação reapreciar o julgado pelo Tribunal a quo nos aspetos assinalados supra, mormente no que respeita à exclusão da contrainteressada do procedimento pré-contratual e à decisão de condenar a Recorrente a adjudicar o contrato concursado à Recorrida C….

E, anote-se, não se descortina obstáculo processual a que tal aconteça, nomeadamente quanto à hipótese de ser proferida decisão-surpresa, por as partes poderem ser previamente auscultadas nos moldes prescritos no art.º 665.º, n.º 3 do CPC.

Por todo exposto, não acompanhamos a decisão final contida no acórdão agora votado, muito embora, e como se exarou já anteriormente, concordemos com a fundamentação relativamente à questão recursiva que foi concretamente apreciada.

Nessa senda, e após cumprir o contraditório, impunha-se, a nosso ver, julgar o recurso parcialmente procedente- mantendo a anulação do ato adjudicatório-, revogar a sentença impetrada no tocante ao segmento que condena a Recorrente a adjudicar o contrato concursado à Recorrida C…, e condenar a Recorrente a retomar o procedimento concursal nos termos melhor explicitados supra.

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro