03357/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - O conhecimento da falta a que se refere o artigo 4º/2 ED cinge-se aos aspectos essenciais do elemento objectivo da infracção, susceptíveis de configurar, prima facie, um comportamento ilícito. II – Deve considerar-se desde logo conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço se a ilicitude consiste exclusivamente num conjunto de expressões proferidas pelo arguido, incorporadas em documentos escritos, na posse daquele. III - O retardamento da Administração na análise e tomada de posição sobre os elementos juridicamente relevantes colocados à sua disposição não pode ser oponível nem contender com interesses legítimos e garantias dos interessados a quem esse retardamento não seja imputável. IV - Assim, a instauração do processo de inquérito relativamente a tais factos é relevante apenas para determinação da data do conhecimento da falta disciplinar pelo dirigente, começando daí a correr o prazo de prescrição de 3 meses, do direito de instaurar o procedimento disciplinar.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS: RELATÓRIO Manuel ...secretário de 1ª classe do Consulado Geral de Portugal em Genebra, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 25-03-1999, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade por um ano. O Recorrido respondeu conforme fls 75 e seguintes. Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões: Vê-se agora do documento que se junta como Doc. 4, que o Ministro recorrido terá ordenado que fosse aberto processo disciplinar antes de 2/5/1997. II. A falta de despacho ordenando o procedimento disciplinar constitui nulidade insanável que afecta todo o processado, violando o disposto nas disposições conjugadas dos art° 39° e 45° do Estatuto Disciplinar. III. De qualquer modo, encontrava-se prescrito o direito ao procedimento disciplinar na data em que foi nomeada a instrutora, por força das disposições conjugadas do art°s 4°,2 do mesmo Estatuto. Se assim se não entender deve entender-se que o procedimento disciplinar caducou no termo do prazo da prorrogação, em 30 de Setembro de 1998. Nenhuma prova produziu a Administração relativamente às acusações formuladas contra o arguido, sendo certo que “a Administração tem que provar os factos imputados ao arguido” e que “se o não fizer terá de se considerar este ilibado de todas as acusações”. VI. Não foi permitido ao arguido produzir a prova que pretendia produzir em sua defesa, sendo certo que não se pronunciou de forma fundamentada sobre o requerimento de prova, o que ofende, nomeadamente o disposto no art° 61°,3 e 5 do Estatuto Disciplinar. E não tendo o recorrente indicado na sua defesa a que pontos haveria de responder cada testemunha, por força das limitações contidas no art° 61º,4, não podia a instrutora deixar de notificar o recorrente para dizer a que factos haveriam as testemunhas arroladas de ser ouvidas. VII. O que a instrutora não podia fazer, sob pena de perverter como perverteu toda a lógica das garantias de defesa, é um questionário hermético e sem nenhuma conexão com o alegado pela defesa, o que, constituindo negação explicita do direito de defesa, fere de nulidade todo o processado, por violação manifesta do disposto no art° 269°,3 da Constituição, directamente aplicável por força do art° 18°. VIII. Atentas as funções políticas do Conselho das Comunidades Portuguesas, estabelecidas na Lei n° 48/96 , de 4 de Setembro, e atenta a capacidade eleitoral passiva dos funcionários consulares, não é admissivel censurar e punir no plano disciplinar os “delitos” de opinião que um funcionário-candidato eventualmente cometa no exercício da sua candidatura. Nem é admissível que o Ministro abuse do seu poder disciplinar para tentar pôr na linha um funcionário que, no exercício dos seus direitos de cidadão, adopta uma posição critica por relação aos serviços do ministério em que está integrado. O facto de um candidato a eleição para o Conselho das Comunidades Portuguesas ter informado outro, concorrente por outra lista, de que um elemento da sua equipa tem um vasto passado criminal não constitui qualquer ilícito disciplinar ou eleitoral. XI. O princípio criminal da presunção de inocência não prejudica o princípio ético de que os candidatos a lugares políticos devem estar acima de qualquer suspeita. XII. De qualquer modo, os factos imputados ao recorrente não preenchem os elementos do tipo legal de crime do art° 152° da Lei n° 14/79 . XIII. O facto de uma candidato a eleição para o Conselho das Comunidades Portuguesas ter protestado junto da Cônsul Geral em Zurique e junto da secretária da Embaixada de Portugal em Berna por irregularidades na condução do processo eleitoral e falta de diligência no sentido de obter tempestivamente as autorizações do governo suíço para a realização de escrutínios naquele país não constitui qualquer infracção disciplinar na hipótese de o candidato ser funcionário ou agente da administração pública, mesmo que ele afirme que um tal comportamento é sina de “irresponsabilidade e incapacidade dos nossos representantes diplomáticos na Suiça”. XIV. A liberdade de expressão política não pode ser condicionada pelo facto de o candidato ser funcionário público. XV. Nos termos do art° 48°,1 da Constituição, todos os cidadãos têm o direito de tomar parte na vida política e na direcção dos assuntos políticos do país, directamente ou por intermédio de representantes livremente eleitos. XVI. Nos termos do art° 50°,2 da mesma Lei fundamental, ninguém pode ser prejudicado (...) no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos. XVII. O facto de o recorrente, enquanto candidato às eleições para o Conselho das Comunidades Portuguesas ter afirmado, em declarações à imprensa, no curso da campanha eleitoral que a nossa Embaixada em Berna é dirigida por pessoas incompetentes não é passível de censura disciplinar, atento o disposto no art° 37°, 2 e 3 da Constituição. XVIII. A apreciação da licitude ou ilicitude de tais afirmações é da exclusiva competência dos tribunais, a que os visados poderiam ter recorrido. XIX. Ao contrário do que pretende o Ministro recorrido, em matéria de abuso da liberdade de expressão, são exclusivamente competentes para o julgamento os tribunais judiciais, sendo que as consequências disciplinares de tais abusos só podem ser decretadas como penalidade acessória das penas criminais. XX. Se assim não fosse, ficariam completamente vazios os art° 37°, 2 e 3 da Constituição, abrindo-se a porta à censura da opinião política dos funcionários públicos. XXI. Transformando-os em cidadãos de segunda classe, por relação aos demais e anulando completamente a transparência da Administração pública. XXII. A decisão adoptada pelo Ministro Jaime Gama é ilegal e inconstitucional e ofende um dos mais sagrados direitos das democracias ocidentais que é o direito de expressão política de todos os cidadãos. Nestes termos e nos melhores de direito (...) deverá declarar-se a prescrição do procedimento, a sua caducidade ou, se assim se não entender, julgar-se o recurso procedente e anular-se o despacho recorrido condenando-se a Administração a repor as retribuições que suspendeu, com juros à taxa legal e a readmitir imediatamente o recorrente, como todos os seus direitos. O Recorrido contra-alegou conforme fls 159 e seguintes. O Ministério Público emitiu nos autos o douto parecer de fls. 179/181, favorável ao provimento do recurso. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Considerando as posições das partes nos articulados e os documentos dos autos, que se dão por reproduzidos sempre que especificamente mencionados neste acórdão, estão assentes os seguintes factos: A) Em 25-03-1999, o Ministro dos Negócios Estrangeiros aplicou ao Recorrente, secretário de 1ª classe do Consulado Geral de Portugal em Genebra, a pena de inactividade por um ano, mediante o seguinte despacho: «1. Foi o arguido acusado de ter violado o dever de correcção, por tratamento desrespeitador dos seus superiores hierárquicos, nas pessoas da Sr.ª Cônsul Geral de Portugal em Zurique, Embaixador de Portugal em Berna e Dra. Filipa ..., Secretária da Embaixada de Portugal naquela cidade, tal como consta dos artigos 6 a 14, “inclusive”, da nota de culpa e pela forma e circunstâncias ali descritas, e que se dão aqui por integralmente reproduzidos. Ainda segundo a nota de culpa – art. 6º a 16º - os factos imputados a arguida configurariam a violação do dever de correcção, nos termos do art. 3º do Estatuto Disciplinar e a que corresponderia a pena de inactividade prevista no art. 25°, n°2, alínea a) do Estatuto citado. 2. Resulta do processo que dos factos imputados ao arguido e atrás referidos foram dados como provados os descritos nos artigos 11, 12, 13 e 14 da nota de culpa. 3. Assim sendo, as considerações invocadas a fls. 163 do processo não são justificativas da pena proposta - suspensão de 30 dias, suspensa por um ano - porquanto o dever de correcção é sempre de exigir designadamente nas circunstâncias descritas no processo ou seja, no decurso de um acto eleitoral. De resto tendo sido dados como provados e pelos fundamentos atrás expostos, factos que configuram violação do dever de correcção com grave desrespeito para com superior hierárquico (art° 25° n° 2), o seu enquadramento jurídico-disciplinar é vinculativo. 4. Nestes termos, aplico ao arguido a pena de inactividade por um ano prevista no art° 25, n°2, alínea a), conjugado com o art° 12º, nº 5, e tendo em consideração o art° 66, nº4, todos do Estatuto Disciplinar.» B) Consta dos artigos 11, 12, 13 e 14 da nota de culpa: «11. As insinuações de irresponsabilidade e de incompetência da parte da Sr.ª Cônsul Geral constituem mais uma violação do dever de correcção, traduzida no tratamento desrespeitoso de um superior hierárquico, fora do serviço, por motivos relacionados com o exercício das suas funções, infracção a que o art.° 25°, n° 2 a) faz corresponder a pena de inactividade. 12. Em idêntico Fax dirigido à Presidente da Comissão Eleitoral de Berna, Dr.ª Filipa ...e Secretária da Embaixada de Portugal em Berna, e a propósito do desdobramento das mesas eleitorais de Berna, profere as mesmas insinuações sobre a competência dos responsáveis da Embaixada de Portugal em Berna. 13. Tal comportamento corresponde à violação do dever funcional de correcção que lhe impunha um tratamento de respeito para com um superior hierárquico. Cometeu assim uma infracção disciplinar prevista e punida pelo art° 25, n°2 al. a) do Estatuto Disciplinar. 14. Em entrevista publicada na página 24 do Jornal Portucalense, n°110 de Março de 1997, acusa de incompetência e negligência os dirigentes da Embaixada de Portugal em Berna, ao afirmar em declaração, utilizada para título de notícia em primeira página “Negligência da Embaixada de Portugal em Berna põe em risco processo eleitoral” e como titulo do artigo da página 24 “A nossa Embaixada em Berna é dirigida por pessoas incompetentes” e no decorrer da entrevista publicada “A nossa Embaixada em Berna é dirigida por pessoas incompetentes, por isso já nada faz espantar o DFAE” e “a trinta dias das eleições o embaixador português ainda não sabia que era necessária uma autorização das autoridades helvéticas para abrir mesas de voto fora dos consulados (...) As relações de amizade que unem os nossos dois países foi a tábua de salvação para os incompetentes que puseram em risco o processo eleitoral.» C) Por despacho de 19-11-1997, o Recorrido MNE ordenou a realização de um inquérito para apuramento da eventual responsabilidade disciplinar do Recorrente pelos factos que vieram integrar o processo disciplinar que culminou com a decisão punitiva ora em causa. D) O processo de inquérito culminou com a elaboração do respectivo relatório final, em 31-01-1998. E) O processo disciplinar ao Recorrente foi instaurado por despacho do MNE de 24-03-1998. DE DIREITO Na conclusão III do Recorrente e no parecer do Ministério Público sustenta-se que ocorreu a prescrição do procedimento disciplinar nos termos do artigo 4º/2 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84 , de 16/1 (doravante designado ED), que preceitua que o direito de instaurar procedimento disciplinar «Prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses». O Recorrido objecta, em síntese e nas suas próprias palavras, que «o conhecimento das faltas, entendido nos termos relevantes para efeitos do disposto no nº2 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar, só se concretizou em 31 de Janeiro de 1998, data do relatório final do processo de inquérito, só então havendo elementos para sustentar uma razoável suspeita de que o ora Recorrente havia praticado infracções disciplinares, pelo que só nessa data se iniciou o prazo de prescrição cominado na referida norma legal». Certo é que, segundo a factualidade apurada, o dirigente máximo do serviço, o MNE ora Recorrido, teve conhecimento dos factos materiais que fundamentaram a decisão disciplinar o mais tardar em 19-11-97, visto nesta data ter ordenado a realização do inquérito destinado a apurar a eventual responsabilidade disciplinar do Recorrente por esses mesmos factos. Portanto, o processo disciplinar ao Recorrente foi instaurado (por despacho de 24-03-1998) inquestionavelmente para além do prazo de 3 meses a contar do conhecimento, pelo dirigente máximo do serviço, da materialidade dos factos que configuravam a imputada falta disciplinar. Concede-se sem dificuldade que o “conhecimento da falta” aludido no artigo 4º/2 ED remete para um conceito jurídico que integra a susceptibilidade de valorar desde logo a conduta como ilícito disciplinar, não bastando a mera apreensão material e psicológica dos factos na sua nudez. Mas esse mesmo «conhecimento da falta», como facto normativamente relevante, está sujeito ao escrutínio e avaliação crítica do Tribunal, não dependendo a sua verificação da vontade de qualquer das partes em litígio. Considerar-se automaticamente assente o não «conhecimento da falta» apenas porque a Administração determinou a abertura de um inquérito, corresponderia a deixar ao puro arbítrio desta a fixação do termo «a quo» do prazo de prescrição, logo, a deixar inteiramente à mercê de uma das partes em litígio a operatividade prática duma causa legal de extinção do direito de instauração do procedimento disciplinar, coisa que obviamente não faria sentido nem seria admissível. O retardamento da Administração na análise e tomada de posição sobre os elementos juridicamente relevantes colocados à sua disposição não pode ser oponível nem contender com interesses legítimos e garantias dos interessados a quem esse retardamento não seja imputável. Mais particularmente, o atraso da Administração em exercer o direito à instauração do procedimento disciplinar não pode ter eficácia dilatória na fixação do termo inicial do correspondente prazo de prescrição. Em suma, mesmo que o MNE, no seu foro psicológico, só tivesse apreendido efectivamente a relevância disciplinar dos factos que lhe foram transmitidos relativamente ao Recorrente com o relatório final do processo de inquérito, isso seria despiciendo na hipótese de o «conhecimento da falta», segundo um critério normativo, dever considerar-se já adquirido anteriormente à instauração desse inquérito. Esta temática não é nova e tem percorrido de forma consistente a jurisprudência dos tribunais administrativos. Exemplificando: «A instauração de inquérito só suspende o prazo de prescrição, quando o mesmo seja indispensável para afirmar que o comportamento imputável ao arguido integra falta subsumível a certa previsão jurídico-disciplinar e as circunstâncias em que esta se verificou» - Proc. 037941, Acórdão de 09-03-2000, 1ª SUBSECÇÃO do C.A. do S.T.A. «O processo de inquérito suspende o prazo de prescrição do procedimento criminal, nos termos do art. 4º nº 5 do E.D. quando a sua instauração seja necessária à obtenção de elementos destinados a apurar a verdade dos factos» - Proc. 033385, Acórdão de 29-06-99, 2ª SUBSECÇÃO. Em suma, se o “conhecimento da falta” resultar com suficiência dos documentos na posse da Administração há mais de 3 meses, a instauração do inquérito terá que ser considerada irrelevante relativamente às infracções já em curso de prescrição. Note-se ainda que o espírito da Lei não remete para uma exigência de conhecimento completo e perfeito da relevância disciplinar dos factos, pelo superior hierárquico, porque obviamente esse conhecimento só poderá resultar do próprio processo disciplinar, após a indispensável audiência do arguido. Isto é essencial sobretudo no que respeita ao elemento subjectivo da infracção, porquanto não há infracção disciplinar sem culpa e a culpa tem que ser apurada (artigo 3º ED). Daí se conclui que o conhecimento da falta a que se refere o artigo 4º/2 ED se deverá cingir aos aspectos essenciais do elemento objectivo da infracção, susceptíveis de configurar, prima facie, um comportamento ilícito. Ora, será difícil conceber hipóteses em que a ilicitude, na sua dimensão objectiva, possa ser mais evidente do que aquela que se depara nos autos, em que o material censurado resulta exclusivamente de expressões proferidas pelo arguido, incorporadas em documentos escritos na posse da Administração. Tanto assim é que os factos considerados provados no processo disciplinar em que alegadamente se materializou a violação do dever de correcção e se fundamentou a pena aplicada ao Recorrente, mais não são do que uma reprodução dos faxes enviados por este aos seus superiores hierárquicos e da entrevista por ele concedida e publicada na imprensa, elementos estes que o MNE já tinha em seu poder quando decidiu instaurar o processo de inquérito. Deste modo, tal como invocado pelo Recorrente e sustentado pelo Ministério Público, verificou-se a prescrição do direito de instaurar o procedimento criminal e, consequentemente, o acto recorrido não pode manter-se. DECISÃO Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto impugnado. Sem custas. Lisboa, 23 de Outubro de 2008