1047/12.0TTMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Chegando as partes a acordo quanto a determinados factos em audiência preliminar, no âmbito do qual o réu reconheceu expressamente factos que lhe são desfavoráveis, devem os mesmos considerar-se provados por confissão

II- Uma vez que o Tribunal Constitucional, nas declarações de inconstitucionalidade, que efectuou no Ac. n.º 602/2013, não estabeleceu qualquer limitação de efeitos, ao abrigo do que dispõem os n.ºs 2 e 4 do artigo 282.º da CRP, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral por ele operada das normas constantes dos n.º s 2 e 4 do artigo 368.º, do Código do Trabalho de 2009, acarreta a repristinação das mesmas na sua primitiva redacção, nos termos do n.º 1 daquele artigo 282.º, da CRP.

III- A lei pretende privilegiar os vínculos laborais por tempo indeterminado sobre os contratos de trabalho a termo e evitar a extinção de um posto de trabalho permanente necessário, o que a lei presume acontecer quando a função correspondente àquele posto de trabalho seja desempenhada por outro trabalhador, ainda que sob a moldura de um contrato de trabalho a termo.

IV- Quando existam uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, na secção ou estrutura equivalente, se à luz do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho declarado inconstitucional cabia ao empregador definir e observar os critérios de selecção e o concomitante ónus de alegar e provar que os definiu e observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir, à luz da norma repristinada cabe ao empregador observar os critérios de selecção definidos na lei e o concomitante ónus de alegar e provar que os observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir.

V- A falta de qualquer um dos requisitos enunciados no artigo 368.º do Código do Trabalho (implicando, necessariamente, que se não preencham cumulativamente todos eles, como exige a lei) determina a ilicitude do despedimento.

Processo n.º 1047/12.0TTMTS.P1

4.ª Secção

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

II

1. Relatório

1.1. B…, por requerimento apresentado em 11 de Dezembro de 2012 no Tribunal do Trabalho de Matosinhos, impugnou judicialmente a regularidade e licitude do seu despedimento por extinção do posto de trabalho, efectuado por “C…, S.A.”.

Realizada a audiência de partes em 28 de Dezembro de 2012 e não tendo havido conciliação, foi ordenada a notificação da empregadora para apresentar o articulado motivador do despedimento.

No seu articulado a Ré[1] alegou os motivos que fundamentam a sua comunicação de despedimento por extinção do posto de trabalho, descreveu o procedimento adoptado, opôs-se expressamente à possibilidade de reintegração do A. nos termos do n.º 2 do artigo 98.º-J do CPT e peticionou se declare lícito o despedimento.

O A. apresentou a contestação documentada a fls. 34 e ss. onde impugnou parte da factualidade alegada pela R. e, além do mais, alegou que a R. não juntou actos relevantes do procedimento, que não existe motivo fundamentador da extinção do posto de trabalho, que não se verifica o requisito da alínea b) do artigo 368.º, n.º 1 do Código do Trabalho (impossibilidade da subsistência da relação de trabalho), que foi eventualmente violado o artigo 368.º, n.º 1, alínea c) do mesmo código (por existir na empresa contrato de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho a extinguir), que foi violado o n.º 2 do mesmo preceito (por não ter a R. enunciado os critérios relevantes e não discriminatórios a que o mesmo alude) e que não foram colocados à disposição do A. os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato.

Em reconvenção, e após pugnar pela improcedência do incidente de oposição à reintegração por se tratar a R. de uma grande empresa com 253 trabalhadores (artigo 100.º, n.º 1 do CT), formula os seguintes pedidos:

«A) - Ser judicialmente declarada a ilicitude da decisão de despedimento do Autor;

B) - Na procedência dessa ilicitude, a Ré, na procedência do pedido reconvencional deduzido, ser condenada:

1) - Na reintegração do Autor na empresa, estabelecimento e posto de trabalho pelo Autor ocupado antes da decisão impugnanda, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria, com equitativa fixação judicial de sanção pecuniária compulsória (cfr. art.º 829º-A, n.º 1, CC), ressalvado o eventual exercício, até ao momento legalmente previsto, da opção pela indemnização de antiguidade, calculada nos termos exarados nos pontos 132º a 134º supra (pedido este que se formula em alternativa);

2) - No pagamento ao Autor das retribuições vencidas desde a data a que se deve reportar a cessação contratual – 08/12/2012 – e o trânsito em julgado da decisão que afirme a ilicitude da cessação em apreço, a calcular com base quer na parte fixa da sua retribuição (vencimento base, diuturnidade e subsídio de alimentação), quer na parte variável (esta por referência à média mensal das comissões auferidas pelo Autor nos últimos doze meses), deduzida da quantia respeitante ao subsídio de desemprego que o Autor venha a auferir, mas acrescida de juros moratórios à taxa legal de 4% ao ano, desde o último dia do mês a que respeitam até integral pagamento; e,

3) - No pagamento ao Autor de uma compensação pelos danos de natureza não patrimonial sofridos em consequência da execução prática da decisão ilegal proferida, que se quantificam em 7.500,00 euros, acrescida de juros desde a sua liquidação até integral pagamento;

C) - A Ré, em qualquer caso – de licitude ou ilicitude do despedimento mas, neste último caso, na hipótese de ser proferida decisão que não reintegre o Autor -, na procedência da mesma Reconvenção, ser condenada a pagar ao Autor:

1) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante ao dia e meio de diferença entre os dias de férias gozados e aqueles a que tem direito por referência ao trabalho prestado no ano de 2012 (sendo a parte relativa à remuneração fixa de 67,08 euros); e,

2) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante às 140 horas de formação profissional não ministradas na vigência do seu contrato (sendo a parte relativa à remuneração fixa de 782,60 euros), ambas com juros moratórios legais a contar da notificação para os termos desta Contestação;

E, ainda,

D) - A Ré, ainda e sempre na procedência da Reconvenção, ser condenada a pagar ao Autor:

1) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante aos 22 dias de aviso prévio em falta (de 17/11 a 08/12/2012) na cessação do contrato de trabalho do Autor (sendo a parte relativa à remuneração fixa de 800,95 euros);

2) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante à retribuição dos 17 dias do mês de Novembro de 2012 (sendo a parte relativa à remuneração fixa de 615,37 euros);

3) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante ao subsídio de férias relativo aos 20,5 dias a que o Autor tem direito por referência ao trabalho prestado em 2012 (ou a apenas 19 dias, correspondente ao período já gozado, caso seja decidida a sua reintegração), sendo a parte relativa à remuneração fixa de 916,76 euros);

4) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante ao proporcional do subsídio de Natal referente a 11,25/12 do ano de 2012 (sendo a parte relativa à remuneração fixa de 908,89 euros);

5) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante às comissões devidas ao Autor pelas vendas concretizadas nos nove primeiros meses do ano de 2012, (estas) no valor de 380.998,14 euros, acrescida do prémio de 10% e deduzida da quantia global já recebida pelo Autor, a tal título (de 2.725,00 euros), a qual, v. g. na hipótese de a Ré não cumprir com o que dela é requerido nos pontos 178º e 205º supra, deve corresponder à resultante da aplicação da taxa (máxima) de 1,5%, o que perfaz a quantia de 3.561,47 euros [(380.998,14 euros x 1,5% = 5.714,97 euros de comissões) + 571,50 de prémio – 2.725,00 euros] – cfr. art.º 272º, 1, CT;

6) - A quantia global de 3.428,63 euros, respeitante à diferença entre os montantes recebidos a título de subsídios de férias dos anos de 2009, 2010 e 2011 e aqueles a que tem direito; e,

7) - Igual quantia de 3.428,63 euros respeitante à diferença entre os montantes recebidos a título de subsídios de natal dos anos de 2009, 2010 e 2011 e aqueles a que tem direito, todas acrescidas de juros moratórios legais contados, lisonjeiramente para a Ré, desde a notificação para os termos desta Contestação até integral pagamento, tudo com as inerentes consequências legais.»

A Ré respondeu à contestação-reconvenção deduzida pela A., nos termos de fls. 128 e ss., concluindo pela improcedência da reconvenção.

Após realizada audiência preliminar, na qual as partes chegaram a acordo quanto a parte da matéria fáctica, nos termos que ficaram a constar de fls. 235-237, foi em 8 de Julho de 2013 proferido despacho saneador que considerou admissível o pedido reconvencional deduzido e, considerando que o estado dos autos permitia, sem mais produção de prova, o imediato conhecimento (parcial) do mérito da causa, aplicou o direito aos factos que elencou como provados ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 61º do Código de Processo de Trabalho e terminou com o seguinte dispositivo:

“[…]

Nestes termos, tudo visto e ponderado, decide-se:

I- Julgar procedente, por provada, a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento que B… move contra C…, S.A., e, em consequência:

A) – Declaro a ilicitude da decisão de despedimento do Autor

B) - Julgar parcialmente procedente a reconvenção e, em consequência, condeno a Ré:

1) - Na reintegração do Autor no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua antiguidade e antiguidade;

2) - No pagamento ao Autor das retribuições vencidas desde a data a que se reporta a cessação contratual e o trânsito em julgado da decisão que declare a ilicitude da cessação, a calcular com base quer na parte fixa da sua retribuição (vencimento base, diuturnidade), quer na parte variável (esta por referência à média mensal das comissões auferidas pelo Autor nos últimos doze meses), deduzida dos montantes que o Autor tenha eventualmente auferido a título de subsídio de desemprego (incumbindo neste caso à entidade patronal entregar essa quantia à Segurança Social, em conformidade com o estabelecido na al. c) do n.º 2 do art. 390º), acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da liquidação que venha a ser efectuada das referidas quantias.

II- Julgar prejudicada a apreciação dos créditos reclamados sob os itens C) e D) (dada a condenação da Ré na reintegração do Autor).

III- Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a reconvenção quanto ao mais peticionado no item B/2 – quanto aos juros de mora nos termos supra explicitados -, absolvendo nessa parte do pedido a Ré C…, S.A

[…]”

Quanto ao mais – apuramento e arbitramento de danos não patrimoniais -, porque o estado dos autos não permitia, sem mais produção de prova, o imediato conhecimento do mérito da causa, o Mmo. Juiz a quo procedeu de seguida à discriminação dos factos admitidos por acordo (por confissão ou admissão e prova documental) e dos factos controvertidos (base instrutória), prosseguindo os autos na 1.ª instância para julgamento.

1.2. A R, inconformada, interpôs recurso desta decisão em 2013.07.22 (fls. 288 e ss.) e formulou, a terminar a sua alegação, as seguintes conclusões:

“a) A sentença proferida pelo Tribunal a quo julgou a acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento procedente por provada, tendo declarado a ilicitude da decisão de despedimento do Autor/Recorrido e, consequentemente julgou parcialmente procedente a reconvenção, condenando a Recorrente: (a) na reintegração do Autor/Recorrido no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua antiguidade; (b) no pagamento ao Autor/Recorrente das retribuições vencidas desde a data a que se reporta a cessação, a calcular com base quer na parte fixa da sua retribuição (vencimento base, diuturnidade), quer na parte variável (esta por média mensal das comissões auferidas pelo Autor/Recorrido) nos últimos doze meses, deduzida dos montantes que o Autor/Recorrido tenha eventualmente auferido a título de subsídio de desemprego, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde o trânsito em julgado da liquidação que venha a ser efectuada das referidas quantias.

b) A decisão proferida pelo tribunal a quo julgou também prejudicada a apreciação dos créditos reclamados sob os items C) e D), dada a condenação da Recorrente na integração do Autor/Recorrido, assim como julgou parcialmente improcedente, por não provada, a reconvenção quanto ao mais peticionado no item B/2, no que concerne aos juros de mora nos termos supra referidos, absolvendo neste parte do pedido a Recorrente.

c) A Recorrente pretende atacar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, suportando-se nos meios de prova constantes do processo que impunham decisão diversa, ao abrigo do disposto no artigo 685.º - B do Código de Processo Civil ex vi do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo de Trabalho.

d) Num segundo momento, pretende a Recorrente demonstrar como encetou os devidos procedimentos que culminaram num despedimento por extinção do posto de trabalho regular e lícito, não enfermando de qualquer vício.

e) Para proferir a decisão recorrida, baseou-se o Tribunal a quo nos factos considerados provados que com interesse para a presente secção do recurso, transcrevem-se: (…)

«2. O local de trabalho do Autor situava-se, “em regra”, na delegação da Trofa da Ré, conforme documento constante de fls. 23 e 24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; (…)

7. Dos restantes dois, um deles, de nome D…, detinha, igualmente a categoria profissional de consultor comercial, sendo, à semelhança do que se passa com este, efectivo na Ré;

8. O restante trabalhador, de nome E…, detém a mesma categoria de consultor comercial, tendo-se vinculado à Ré inicialmente por contrato de trabalho celebrado a termo certo, pelo prazo de seis meses, renovável por períodos de doze meses, celebrado aos 4 de Janeiro de 2010;

9. A quem cabia desempenhar as mesmas tarefas que incumbem ao Autor e ao restante colega D…, tendo como local de trabalho, “em regra”, a chamada “plataforma da Mealhada”;

10. Deslocando-se praticamente todos os dias a clientes e potenciais clientes incluídos numa área geográfica que compreende a zona centro do país, de Ovar até Leiria e centro interior, a fim de também ele divulgar, vender, gerir e acompanhar negócios de mudanças e transportes juntos destes. (…)

45. As quantias devidas a título de comissão e não obstante a sua anunciada variabilidade, foram sempre pagas à razão de 3,095% sobre as vendas concretizadas (faturas emitidas antes de IVA), mensalmente, em regime de “adiantamento por conta”, fazendo-se o acerto trimestralmente.»

f) Ora do exposto, se atentarmos no documento 41 denominado de “Job Profile” junto pela Recorrente, através de Requerimento datado de 8 de Maio de 2013 e o Anexo 7 da Contestação identificado com a denominação 4ªA Organigrama Ré, aqui Recorrente, que a Recorrente sempre admitiu ser um documento idóneo e oficial da Recorrente, constata-se que o Autor/Recorrido somente exercer funções na denominada Delegação da Trofa, sem qualquer relevância nos demais serviços das restantes delegações, cingindo-se as suas funções às mudanças empresariais. Por outro lado e de acordo com o organigrama apresentado pelo Autor/Recorrido na Contestação por si deduzida e que desde já a Recorrente aceita, o colaborador D… foi admitido por contrato a termo certo, em 1 de Janeiro de 2006, para o exercício de funções de assistente administrativo, tendo sido promovido a consultor comercial na Recorrente antes da entrada do Recorrido para a mesma categoria, isto é, a promoção do colaborador da Recorrente D… é anterior a 3 de Novembro de 2008.

g) Cabe também salientar que, ao contrário do Recorrido que exercia somente funções de consultor comercial na Delegação da Trofa, mormente para as mudanças empresariais, o colaborador E… apresenta, segundo o mesmo organigrama junto pelo Recorrido com a contestação, funções comerciais, de consultor para as mudanças particulares e empresariais, cumulando estas com funções de supervisão de armazém e planeamento e gestão operacional na plataforma logística da Mealhada. O que releva que o colaborador E…, ainda que com um vínculo de trabalho a termo certo com a Recorrente exerce funções que estão para lá das descritas no respectivo contrato e que se encontram devidamente assinaladas no organigrama, que se cingem a actividades comerciais e outras de foro operacional e de supervisão de armazém.

h) Pelo exposto não se pode admitir o enunciado no ponto 9 contante na matéria de facto assente, porque o colaborador E… somente exerce funções na plataforma da Mealhada, que é efectivamente o seu local de trabalho e exerce funções que não se coadunam nem com as do Recorrido nem com as do colega D… da Delegação da Trofa, já que acumula as funções comerciais com outras de índole de operacional e de armazém.

i) É também com base no exposto, que não se pode aceitar o ponto 10 matéria de facto assente, principalmente na parte final, pois não incumbe ao colega E… somente as funções de divulgação, venda, gestão e acompanhamento de negócios de mudanças e transportes.

j) No que concerne ao ponto 2, tem-se a referir que o local de trabalho do Recorrido sempre foi na Delegação da Trofa, nunca tendo este exercido quaisquer outras funções que não fossem de consultor comercial nessa mesma Delegação, daí a necessidade de divisão geográfica da Recorrente.

k) Cabendo salientar, por último, que o colaborador D… tem uma longa antiguidade ao serviço da Recorrente, tendo um vínculo laboral desde 2006 e tendo iniciado funções de assistente administrativo e com posterior promoção a consultor comercial, daí constar de vício o ponto número 7 da matéria assente. Actualmente, o colaborador D… exerce funções de consultor comercial, mas antes da entrada em funções na Recorrente do Recorrido, o mesmo assumiu funções de assistente administrativo, crendo-se que o ponto 7 da matéria assente deveria ser corrigido com base nesta informação, assim como os demais indicados.

l) No que respeita ao ponto 45 da matéria assente deve ficar vincado que, atento o documento n.º 8 junto com a contestação e que a Recorrente aceite como sendo documento oficial da empresa para alteração do plano de bónus até instituído. Assim, este documento reporta-se a alteração de comissões a partir de Janeiro de 2012, deixando as comissões ou prémios de ser pagos à razão de 3,095% sobre as vendas concretizadas, para passar a ser liquidada de acordo com as margens que o negócio angariado viesse a reflectir e da boa cobrança do mesmo. Pelo que decorre que as quantias devidas a título de comissão não foram sempre pagas à razão de 3,095%, uma vez que, a partir de Janeiro de 2012, também o Recorrido assinou o documento de alteração do plano de bónus, indicava uma diminuição das comissões, em função da angariação, da rentabilidade do negócios e da boa cobrança do mesmo e, é por esse motivo, que este ponto da matéria de facto assente merece reparo.

m) Estando perante um despedimento por extinção do posto de trabalho, ao abrigo do disposto no artigo 367.º, n.º 1 do Código de Trabalho, deve a cessação da relação contratual estabelecida entre a entidade empregadora e o trabalhador dever-se a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos relativos à empresa, que não cabe ao tribunal sindicar, por estarem associadas a decisões de gestão que, em última análise, cabe aos administradores tomar com vista ao sucesso da empresa.

n) Sendo actos de gestão o que se está subjacente à tomada de decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho, deve somente o tribunal a quo verificar do desrespeito de determinadas medidas registadas ao nível do procedimento encetado que visa o despedimento do trabalho, de forma a não serem tomadas atitudes arbitrárias por parte da entidade empregadora.

o) Todos os motivos que levaram ao despedimento por extinção do posto de trabalho foram devidamente comunicados ao trabalhador, aqui Recorrido, explicando a diminuição das vendas e a distância face aos objectivos de venda definidos do budget, o que culminou na decisão de despedimento do Autor/Recorrido. Sendo certo, que o Autor/Recorrido nunca colocou em causa o cumprimento das formalidades legais do despedimento, competindo ao tribunal somente averiguar se essas formalidades foram cumpridas, como muito bem tem salientado a jurisprudência, nomeadamente, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 11 de Novembro de 2008.

p) Muito bem decidiu o tribunal a quo quando entendeu que a Recorrente cumpriu integralmente o disposto no artigo 368.º, n.º 1, alínea b) do Código do Trabalho, pois, na qualidade de entidade empregadora que cumpriu integralmente os requisitos/procedimentos de extinção do posto de trabalho, não estão obrigada a criar novos postos de trabalho, nem a efectuar reconversão profissional motivado pelo trabalhador despedido, oferecendo-lhe um posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico dentro da organização.

q) Se a Recorrente tomou a decisão de proceder à extinção de um posto de trabalho é porque dele não carece, não estando obrigada a criar um novo posto de trabalho ou a reconverter os existentes com vista à manutenção das relações de trabalho dos colaboradores numa mesma organização, porque mais uma vez estamos perante uma decisão de gestão não sindicável em termos judiciais.

r) Mais, ainda que a Recorrente pertença a um grupo de empresas bem mais vastos e que se dedique a muitas outras actividades, estas empresas apresentam autonomia jurídica, não estando a Recorrente obrigada a analisar dentro do grupo do qual faz parte um posto de trabalho compatível com a sua função, de forma a não encetar um despedimento por extinção do posto de trabalho.

s) Continuando a análise da parte procedimental do despedimento por extinção do posto de trabalho, mormente o disposto no artigo 368.º n.º 1 alínea c) do Código de Trabalho que prevê a inexistência de contratos de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto.

t) Ora, o Tribunal a quo limitou-se a considerar provado a existência de um contrato de trabalho a termo certo do colaborador E…, que, supostamente, exerce a funções de consultor comercial na plataforma da Mealhada, independente do ponto de vista funcional da Delegação da Trofa, na qual o Recorrido exercia funções.

u) Contudo, por meio de impugnação da matéria assente e socorrendo dos documentos junto pelo próprio Recorrido, aquando da apresentação da contestação, principalmente do documento identificado como anexo 7, denominado de organigrama da Ré/Recorrente, constata-se que, focando-se nas funções que o colaborador E… exerce na Recorrente, estas assumem um leque muito mais vasto das que somente se coadunam com as de consultor comercial. A este colaborador, para além de parte das funções de consultor comercial, compete a supervisão de armazém e planeamento e gestão operacional, que o Recorrido não logrou provar realizar na Delegação da Trofa.

v) Na verdade, como a Delegação da Trofa é de maior dimensão, as funções encontram-se definidas com limites mais precisos, não cabendo de todos ao Recorrido providenciar por actividades de supervisão de armazém ou até de gestão operacional, como o faz o colaborador E…, na plataforma da Mealhada.

w) Nestes termos, resulta demonstrado que não houve qualquer violação do disposto no artigo 368.º, n.º 1, alínea c) do Código de Trabalho, não se tendo verificado qualquer arbitrariedade no despedimento por extinção do posto de trabalho do Recorrente, pois, do ponto de vista material e funcional, o contrato a termo existente na plataforma da Mealhada do colaborador E…, abrange outras funções e tarefas não incluídas no leque de actividades desenvolvidas pelo Recorrido, no desempenho das suas funções na Delegação da Trofa, conforme prova produzida pelo próprio num organigrama da Ré

(anexo 7) que juntou com a contestação.

x) Por último, cumpre escrutinar o último argumento apreciado pelo Tribunal a quo na defesa da ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho – a violação do artigo 368.º, n.º 2 do Código de Trabalho que se cita: «havendo, na secção ou estrutura equivalente, uma pluralidade de posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, cabe ao empregador definir, por referência aos respectivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho».

y) Como a própria decisão invoca, esses critérios podem-se reportar-se à antiguidade de um trabalhador, à produtividade, avaliação de desempenho, habilitações, assiduidade ou o custo.

z) Focando-se, assim, no departamento comercial da Delegação da Trofa, existiam dois consultores comerciais, o ora Recorrido e o colaborador da Recorrente D…, destinado à venda e angariação de clientes de mudanças particulares, enquanto o Recorrente se destinava às mudanças empresariais.

aa) A decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho abrange um acto de gestão da Recorrente que não compreende qualquer arbítrio, pois o colaborador D… conforme se enunciou supra celebrou contrato de trabalho a termo certo a 1 de Janeiro de 2006, para o exercício de funções de assistente administrativo, tendo sido promovido a consultor comercial antes do Recorrido celebrar o seu contrato de trabalho a termo certo com a Recorrente, em 2008.

bb) Desta forma e por documentos juntos aos autos com o requerimento enviado via Citius pela Recorrente no passado dia 8 de Maio de 2013, se prova e demonstra a antiguidade do colaborador D…, não só em termos de vínculo contratual como em funções, no exercício de consultor comercial, na Recorrente.

cc) Ainda assim, convém explanar que as mudanças empresariais às quais o Recorrido se dedicava a vender e a divulgar foram as que mais sofreram com a actual crise económica, tendo sido com base nesses número que a Recorrente tomou a decisão de proceder ao despedimento por extinção de posto de trabalho e daí ter encetado o despedimento do Recorrido em detrimento do colaborador D…, que se dedicava às mudanças particulares, com alguma sustentabilidade ainda do ponto de visto económico.

dd) Pelo exposto, resulta demonstrado que não houve qualquer discriminação negativa ou qualquer arbitrariedade na decisão de despedimento tomada pela Recorrente em face do Recorrido, num desrespeito pelo artigo 368.º, n.º 2 do Código de Trabalho, basta para tal atentar na antiguidade do colaborador D…, já trabalhador da Recorrente desde 2006, e registar que as mudanças particulares, a que se dedica a vender e a angariar clientes, não sofreram tanto com a crise como as mudanças empresariais.

ee) Para tal, basta atentar nos números que se reportam a vendas de mudanças particulares na Delegação da Trofa, isto é, o colaborador D…, angariou clientes que permitiram um faturação de € 12.465,67 (doze mil quatrocentos e sessenta e cinco euros e sessenta e sete cêntimos) em Janeiro de 2012, sendo que em Outubro do mesmo ano, as mesmas atingiram um montante de € 21.677,92 (vinte um mil seiscentos e setenta e sete euros e noventa e dois cêntimos), o que visa demonstrar uma maior receptividade do mercado às mudanças particulares.

ff) Por outro lado, é de focar também o papel do colaborador D…, que atenta a sua antiguidade na Recorrente, apresenta um know how e experiência no ramo que deve ser de todo valorizada, primeiramente nos procedimentos internos da Recorrente, como conhece o mercado da área das mudanças, não só na qualidade de consultor comercial como de anterior assistente administrativo.

gg) Para além de Recorrente e Recorrido divergirem quanto ao montante dos créditos laborais disponibilizados ao Recorrido, o que efectivamente sucedeu é que, aquando da cessação do contrato de trabalho, foi disponibilizado ao Recorrido o montante de € 3.918,31 (três mil, novecentos e dezoito euros e trinta e um cêntimos), a título de compensação por despedimento por extinção do posto de trabalho.

hh) Acontece que o Recorrido devolveu o cheque à Recorrente, entidade empregadora, porque pretendia um processamento autónomo dos créditos vencidos decorrente da cessação do contrato de trabalho, da compensação pela antiguidade. Contudo, apesar da Recorrente não o ter feito, esta sempre disponibilizou o cheque com a quantia enunciada ao Recorrido, com o recibo demonstrativo do fecho de contas.

ii) A douta decisão recorrida conclui que «em suma: no caso concreto, não se mostram verificados os requisitos constantes do artigo 368.º n.º 1 alínea b) e do n.º 2 o que constitui fundamento suficiente para se julgar ilícito o despedimento por extinção do posto de trabalho do Autor, nos termos do disposto no artigo 384.º alíneas a) e b)».

jj) Mais se refere que da interpretação do artigo 368.º do Código de Trabalho, os requisitos apresentados têm uma lógica cumulativa pelo que somente quando se verifiquem todos a violação de todos eles é que se pode considerar o despedimento por extinção de posto de trabalho ilícito.

kk) E, por tudo o que resulta exposto, não acompanha a Recorrente a totalidade da argumentação do Tribunal a quo, quando julga a ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho, com fundamento na violação do disposto no artigo 368.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Trabalho. E, em consequência, não seguindo a argumentação da ilicitude do despedimento não acompanha a condenação na reintegração do trabalhador, aqui Recorrido, ao abrigo do disposto no artigo 392.º do Código de Trabalho e da demais argumentação.»

1.3. Também o A. interpôs, na mesma data, recurso da decisão (fls. 317 e ss.), exarando no requerimento de interposição de recurso que “vem, em face da notificação do douto despacho saneador – sentença proferido(a), e atenta a impossibilidade legal de dele se suscitar o pertinente pedido de reforma (por a decisão ser recorrível, cfr. art.º 669º, 2, a), a contrario sensu, CPC), sendo certo não estarmos, a nosso ver, perante uma nulidade decisória (por omissão de pronúncia), pois que o Tribunal pronunciou-se sobre os pedidos em causa (entendendo, porém erradamente, estar prejudicada a sua apreciação pela solução dada a outros), mas sem prejuízo de se entender que ocorre essa nulidade (art.º 660º, n.º 2, CPC), que, então, se deve considerar e ter por tempestivamente invocada (cfr. art.º 77º, n.º 1, CPT), dando-se a motivação infra aqui por reproduzida, dele(a) interpor recurso, para o Venerando Tribunal da Relação do Porto, no trecho respeitante à declaração de não apreciação dos pedidos pelo Autor formulados sob a alínea D) do petitório inserto na Contestação do Autor, ora recorrente, por suposta prejudicialidade (em face da decretada reintegração do Autor na empresa Ré”

Concluiu as suas alegações do seguinte modo:

“1- Os pedidos formulados nos autos sob a alínea D) do petitório reconvencional do Autor, inserto na sua Contestação de folhas , foram, ao invés do que se passa com os constantes da alínea C), formulados a título principal, sem sujeição a qualquer condição, designadamente à de o Tribunal concluir pela licitude da decisão de despedimento ou à de concluir pela de ilicitude e de o Autor não vir a ser reintegrado na empresa gerida pela Ré;

2- Tal decorre da interpretação literal do corpo da alínea D) em causa, que antecede a formulação dos sete pedidos em que aquela se desdobra mas, também, da interpretação lógica inerente à consideração da própria natureza e alcance dos pedidos ali adjectivados, relacionados com créditos salariais cuja exigibilidade se situa em momentos temporais ocorridos até ao da cessação do contrato de trabalho do Autor (concretizada pela Ré aos 17/11/2012), logo não abarcados pela eficácia (apesar de retroactiva) da declaração judicial de ilicitude do despedimento;

3- Exceptua-se, porém, do exposto o pedido formulado em D) 1) (relacionado com o suposto aviso prévio em falta) e, por opção expressa do aqui recorrente, os pedidos formulados em 6) e 7) dessa mesma alínea D);

4- A sentença em causa, no trecho ora em análise – Ponto II) do dispostivo, no que tange aos pedidos adjectivados em D) 2), 3), 4) e 5) -, que não importa qualquer nulidade de sentença (por omissão de pronúncia, que não ocorre, pois o Tribunal pronunciou-se sobre os pedidos ali formulados), violou, assim, o disposto no artigo 660º, 2, CPC, devendo ser revogada e substituída por douto acórdão que determine o Tribunal a quo a apreciar os pedidos formulados sob os n.ºs 2 a 5, ambos inclusivé, da alínea D) do petitório inserto na parte final da Contestação apresentada pelo Autor (ainda que relegando o seu conhecimento para decisão final – o que deverá suceder para o pedido inserto em D) 5) mas, neste último caso, com selecção dos pertinentes factos e inserção na BI já elaborada -), com o que se fará inteira e sã JUSTIÇA!.”

1.4. O A. apresentou contra-alegações ao recurso da R. em 5 de Agosto de 2013, nas quais ampliou subsidiariamente o âmbito do recurso, nos termos do disposto no art.º 684º-A, n.º 1, do CPC (fls. 325 e ss.) e apresentou as seguintes conclusões:

“1- A pretendida alteração à decisão sobre a matéria de facto está absolutamente condenada ao insucesso, pois que, e no que respeita aos pontos 7º, 9º e 10º (alíneas G), I) e J) da Matéria Assente), resulta da acta da audiência preliminar do dia 23/05/2013 que a Recorrente acordou, expressamente, em tal matéria, a cujos factos coube, então, a numeração 3º, 5º e 6º, respectivamente;

2- E, quanto ao ponto 45º, tal facto acolhe a alegação contida no ponto 166º da Contestação- Reconvenção do Recorrido, cujo ónus impugnatório a Recorrente não observou na sua Resposta à Reconvenção, donde dever ter-se por assente, por confissão ficta (ut art.º 490º do CPC, ex vi art.º 505º do mesmo CPC);

3- Ainda que à Recorrente assistisse a prerrogativa de revogar os referidos acordo e confissão – que não assiste -, tal pretensão seria de denegar já que é assente no suposto (sacrossanto) relevo probatório de três documentos (um “job profile”, um organigrama e um apontamento sobre comissões, documentos estes todos elaborados pela Recorrente) que, por si só, não têm qualquer virtualidade para impor uma “decisão” diversa sobre tais pontos de facto;

4- Acrescendo que a matéria do ponto 45º é totalmente inócua para a sentença proferida e posta em crise neste recurso, pois que o Tribunal não condenou a Recorrente no que quer que seja no que tange a comissões, pelo que, processualmente falando, a mesma deveria ter sido objecto, antes, de reclamação para o senhor juiz da causa (cfr. art.º 511º, 2, do CPC), o que não foi feito;

5- Deve a Recorrente, ao invés e por isso – conclusão 1ª -, ser condenada na taxa sancionatória excepcional a que se refere o art.º 447º-B, b), do CPC e/ou , atenta a patente má fé com que se apresenta a litigar, o seu legal representante - cfr. art.º 458º do CPC – numa multa exemplar e numa indemnização condigna a favor do aqui Recorrido, que, para o ser, deverá traduzir-se na obrigação de pagamento dos honorários devidos ao mandatário deste e inerentes à intervenção deste no âmbito da representação judiciária daquele neste recurso, a liquidar oportunamente (cfr. art.º 457º, 2, CPC);

6- Está inquinada a procedência do pedido de declaração da não verificação de violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 368º do CT uma vez que aquela depende, mesmo na lógica da argumentação da própria Recorrente, da procedência do pedido de modificação da decisão de facto, que, porém, não merece qualquer censura;

7- Não merece igualmente qualquer crítica a sentença proferida na parte em que afirma ter ocorrido a violação do disposto no número dois do artigo 368º do CT, pois resulta da matéria assente que a Recorrente omitiu, quer no aviso prévio de extinção de posto de trabalho, quer na decisão de despedimento (quer, ainda, no seu articulado inicial) a existência de um segundo trabalhador com funções comerciais (o referido D...) e, concomitantemente, omitiu a identificação do(s) critério(s) em que putativamente se terá baseado para optar pela extinção do posto de trabalho do Autor, preservando o do aludido D...;

8- Ao invés do que a Recorrente sustenta, a sentença não afirma que a decisão de extinção obedeceu a uma motivação discriminatória, ou que foi arbitrária, apenas afirma – o que é incontornável, gerando a ilicitude da decisão - que é omissa quanto à identificação desses critérios (o que não é, de harmonia com o espírito da própria lei, de molde a afastar a suspeita sobre a eventual motivação discriminatória na sua adopção ; mas isto é bem diferente da asserção de que a Recorrente parte);

9- A este propósito, é – uma vez mais - censurável o comportamento processual da Recorrente quando, em ordem a tentar defender a regularidade e licitude da decisão de extinção, não hesita, sequer, em alegar factos novos neste recurso ( caso dos vertidos nas conclusões cc) e ee) );

10- Deve, também, improceder a conclusão jj) segundo a qual o Tribunal a quo mal andou pois apenas poderia ter afirmado a ilicitude do “despedimento” do Autor / Recorrido caso concluísse pela violação de todos os requisitos legais enunciados no artigo 368º do CT;

11- Tal “peregrina tese” não se coaduna, desde logo, com o critério da interpretação literal das normas legais, plasmado no art.º 9º, 2, do CC, em aplicação do qual se extrai a conclusão segura de que os critérios enunciados no art.º 368º do CT são, esses sim, de exigência cumulativa (e não a sua violação);

12- A Recorrente não violou um, mas, e no mínimo, dois dos requisitos exigíveis, concretamente os referidos no art.º 368º, 1, c) e no n.º 2 do art.º 368º, ambos do CT, em face do que bem andou o tribunal a quo ao prolatar a sentença que proferiu;

13- Em ampliação do objecto deste recurso (cfr. art.º 684º-A, n.º 1, CPC), e prevenindo a hipótese – mais académica que real, expresse-se – da sua apreciação, o Recorrido, subsidiariamente, pretende que este Tribunal se pronuncie sobre a ocorrência de três ilegalidades mais: a inerente à violação do disposto no número 5 do art.º 368º do CT (por efeito do vertido no art.º 384º, alínea d) do CT), a referente ao incumprimento do ónus processual expresso no art.º 98º-I, n.º 4, a), do CPT e a respeitante à violação do disposto no art.º 371º, 1, do CT;

14- Com efeito, e a partir dos factos provados em 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º e 38º (há dois 38ºs), ambos inclusive, da sentença proferida – alíneas EE) a MM), ambas inclusive -, é de concluir pelo não pagamento / colocação à disposição do Recorrido do montante respeitante aos denominados créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato – sendo esse, aliás, o teor da alínea MM) da MA;

15- Assim como é de concluir pela não junção pela Recorrente, com o seu articulado inicial, de todos os documentos que integram – deviam integrar – o procedimento de extinção do posto de trabalho, já que a Recorrente não juntou quer a comunicação do Recorrido a que se refere o documento 1 junto com a Contestação, quer o Relatório da ACT junto sob o número 2 com a Contestação, só o tendo vindo a fazer com o seu requerimento do dia 08/05/2013 e por tal lhe ter sido expressamente determinado por despacho proferido na audiência do dia 22/04/2013 (que acolheu a pretensão, nesse sentido, do Recorrido, exarada na sua Contestação);

16- Finalmente, e a partir dos factos provados das alíneas Y), Z) e AA) da MA, é legítimo concluir que a Recorrente também violou o disposto no art.º 371º, 1, do CT, dado que não aguardou pelo prazo mínimo de cinco dias a que ali se alude;

17- Termos em que, devem improceder todas as conclusões da Recorrente ou, se por hipótese assim se não entender, julgar-se procedentes as conclusões 14-, 15- e 16- desta alegação, mantendo-se, em qualquer dos casos, a sentença prolatada, com as demais consequências legais, e condenando-se, ainda, a Recorrente como impetrado em 5- (em taxa sancionatória excepcional e/ou, como litigante de má fé, em multa e indemnização a favor do Recorrido), com o que se fará inteira e sã JUSTIÇA !”

1.3. Também a R. recorrida apresentou contra-alegações ao recurso do A. em 6 de Agosto de 2013 (a fls. 345 e ss.), pugnando pela improcedência daquele recurso e concluindo que:

«a) O Recorrente interpõe recurso de Apelação da douta decisão proferida pelo tribunal a quo, defendendo que o mesmo não se pronunciou quanto aos pontos D) 2), 3), 4) e 5) da Contestação, o que não consubstancia uma situação de omissão de pronúncia, mas sim uma realidade que se subsume ao artigo 660.º n.º 2 do Código Processo Civil.

b) Este artigo prevê que «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas Partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».

c) Ora, o Ponto II) do dispositivo que suporta os pedidos deduzidos na parte D) 2), 3), 4) e 5) que se reportam à condenação da Recorrida nos seguintes termos, com a procedência da reconvenção: «2. A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante à retribuição dos 17 dias do mês de Novembro de 2012 (sendo a parte relativa à remuneração fixa de € 615,37); 3. A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante ao subsídio de férias relativo aos 20,5 dias a que o Autor tem direito por referência ao trabalho prestado em 2012 (ou apenas 19 dias, correspondente ao período já gozado, caso seja decidida a sua reintegração), sendo a parte relativa à remuneração fixa de € 916,76. 4. A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante ao proporcional do subsídio de Natal referente a 11,25/12 do ano de 2012 (sendo a parte relativa à remuneração fixa de € 908,89); 5. A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante às comissões devidas ao Autor pelas vendas concretizadas nos nove primeiros meses do ano 2012 (estas) no valor de € 380.998,14, acrescida de prémio de 10% e deduzida a quantia global já recebida pelo Autor, a tal título de € 2.750,00 (…).

d) Tendo a decisão proferida pelo tribunal a quo julgado prejudicada a apreciação dos créditos reclamados sob os items C) e D) (dada a condenação da Ré na reintegração do Autor), incluindo os pontos D) 2), 3), 4) e 5), que entende o Recorrente devem os factos controvertidos fazer parte da Base Instrutória e dessa forma ser julgados os seus fundamentos em audiência.

e) Todavia, entende e bem o tribunal a quo em considerar os pedidos assinalados supra prejudicados com a reintegração do trabalhador, aqui Recorrente no seu posto de trabalho, sob pena da decisão entrar em contradição absoluta. Como haveria o tribunal de decidir pela reintegração do trabalhador e posteriormente condenar a Recorrida no pagamento de comissões, proporcionais de subsídio de férias e Natal patentes no recibo de fecho de contas, junto aos autos.

f) Desta forma, entendendo o tribunal a quo que a relação laboral entre Recorrente e Recorrida não cessou, daí votando pela reintegração, não faz sentido vir o tribunal condenar esta última no pagamento dos valores peticionados em D) 2), 3), 4) e 5), por ser manifestamente abusivo.

g) Considera o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 8 de Janeiro de 2009, sobre a prejudicialidade de questões que «a lei não impõe que a questão da prejudicialidade seja conhecida no despacho saneador, podendo sê-lo logo após o termo dos articulados. Uma causa é prejudicial em relação a outra quando a decisão daquela pode prejudicar a decisão desta, isto é, quando a decisão da primeira tira razão de ser à existência da segunda». Este trecho identifica precisamente o que se passa na presente apreciação dos fundamentos do recurso deduzido pelo Recorrente, se o tribunal a quo decidiu pela reintegração, não faz sentido, atento os motivos apresentados, condenar a Recorrida no pagamento de valores que integravam o fecho de contas, em virtude da almejada cessação da relação laboral.»

1.6. Os recursos foram admitidos por despacho documentado a fls. 353, fixando-se o efeito suspensivo ao recurso interposto pela R. no despacho documentado a fls. 357-359.

1.7. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, em douto Parecer que não mereceu resposta das partes, no sentido de ser dada continuidade ao despacho saneador-sentença.

1.8. Remetidos os autos à 1.ª instância para audição do legal representante da R. em face do pedido condenatório por litigância de má fé formulado na contra-alegação do A. ao recurso da R., vieram ambos os representantes legais da R. opor-se aquele pedido condenatório nos termos documentados a fls. 386 e ss

Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.

2. Objecto do recurso

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013[2], de 26 de Junho, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal são, por ordem lógica da sua apreciação, as seguintes:

1.ª da nulidade do saneador-sentença por não ter conhecido do pedido constante da alínea D) da reconvenção (recurso do A.);

2.ª da impugnação da decisão de facto quanto aos pontos 2., 7., 9., 10. e 45. (recurso da R.);

3.ª da verificação do requisito do despedimento por extinção do posto de trabalho previsto no artigo 368.º, n.º 1, alínea c) do Código do Trabalho (recurso da R.);

4.ª da verificação do requisito do despedimento por extinção do posto de trabalho previsto no artigo 368.º, n.º 2, do Código do Trabalho (recurso da R.);

5.ª da necessidade de violação cumulativa dos requisitos previstos no artigo 368.º do Código do Trabalho para a ilicitude do despedimento (recurso da R.);

6.ª se a R. violou o artigo 368.º, n.º 5 do Código do Trabalho não pagando ao A. os créditos vencidos e exigíveis em virtude da cessação do contrato (ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A.)

7.ª se deve considerar-se ilícito o despedimento por não cumprimento do ónus processual expresso no artigo 98.º-I, n.º 4, alínea a) do Código de Processo do Trabalho por não ter sido junta com o articulado motivador a totalidade do procedimento de extinção do posto de trabalho (ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A.)

8.ª se a R. violou o artigo 371.º, n.º 1 do Código do Trabalho por não ter aguardado pelo prazo mínimo de 5 dias a que aí se alude (ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A.);

9.ª de saber se o pedido constante da alínea D) - 2), 3), 4) e 5) da reconvenção deduzida pelo trabalhador se mostra prejudicado (recurso do A.);

10.ª em caso de resposta negativa às 1.ª e 9.ª questões, saber se os autos devem prosseguir para julgamento por não serem os factos já apurados suficientes para decidir o pedido constante da alínea D) da reconvenção deduzida pelo trabalhador (recurso do A.);

11.ª de saber se a R. litigou de má fé no recurso de apelação interposto ou deve ser condenado em taxa sancionatória excepcional (recurso do A.).

3. Da nulidade da sentença

O A. recorrente invoca a nulidade do despacho saneador-sentença no trecho respeitante à declaração de não apreciação dos pedidos pelo A. formulados sob a alínea D) do petitório inserto na sua contestação por suposta prejudicialidade (em face da decretada reintegração do Autor na empresa Ré), salvaguardando que não se tratará de uma nulidade decisória (por omissão de pronúncia), pois que o Tribunal pronunciou-se sobre os pedidos em causa, entendendo, porém erradamente, estar prejudicada a sua apreciação pela solução dada a outros.

As decisões judiciais padecem de omissão de pronúncia quando deixam de pronunciar-se sobre questões que devessem apreciar (primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC de 2013, correspondente ao artigo 668.º do CPC revogado), o que constitui cominação à violação do dever imposto ao tribunal, na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do mesmo Código (correspondente ao anterior artigo 660.º), de “resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra”.

Se a decisão invoca um fundamento procedente, ou improcedente, para justificar a sua abstenção, poderá haver erro de julgamento, mas não nulidade da sentença. Do mesmo modo, se a questão não passou despercebida ao julgador, mas este a entendeu prejudicada, o que há é errore in judicando[3].

Assim, não padece da nulidade por omissão de pronúncia a sentença que considerou prejudicada a apreciação do pedido constante da alínea D) da reconvenção deduzida com o fundamento de se encontrar o mesmo prejudicado face à declaração da ilicitude do despedimento e à condenação da R. na reintegração do A., mantendo-se em vigor o contrato de trabalho, ainda que tal entendimento possa constituir um erro de julgamento, o que se analisará na sede própria.

Pelo que (reconhecendo razão ao recorrente na salvaguarda que faz) se julga improcedente a arguida nulidade.

4. Fundamentação de facto

4.1. O tribunal recorrido considerou provados (por confissão ou admissão e prova documental) os seguintes factos:

«[...]

1. O Autor celebrou com a ré um contrato intitulado “contrato de trabalho a termo certo”, por seis meses, renovando-se automaticamente por períodos de doze meses, por força do qual aquele foi contratado para exercer as funções inerentes à categoria profissional de consultor comercial, com início em 3 de Novembro de 2008,conforme documento constante de fls. 23 e 24 cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

2. O local de trabalho do Autor situava-se, “em regra”, na delegação da Trofa da Ré, conforme documento constante de fls. 23 e 24 cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

3. A categoria de consultor comercial estava incluída no Departamento Comercial da Ré, para a zona norte do país e para o sector das mudanças empresariais.

4. A categoria de consultor comercial desempenhada pelo Autor tinha como objectivo a prospeção, atração e gestão comercial de clientes da Ré nessa zona do país.

5. A Ré empregava, em Outubro de 2012, 253 trabalhadores, estando 29 deles afectos à denominada “delegação norte”.

6. Desses vinte e nove, três estavam especificamente afectos, em Outubro de 2012, ao chamado “departamento comercial” da Ré, sendo o Autor um deles.

7. Dos restantes dois, um deles, de nome D…, detinha, igualmente, a categoria profissional de consultor comercial, sendo, à semelhança do que se passa com este, efectivo na Ré.

8. O restante trabalhador, de nome E…, detém a mesma categoria de consultor comercial, tendo-se vinculado à Ré inicialmente por contrato de trabalho celebrado a termo certo, pelo prazo de seis meses, renovável por períodos de doze meses, celebrado aos 4 de Janeiro de 2010.

9. A quem cabia desempenhar as mesmas tarefas que incumbem ao Autor e ao restante colega D…, tendo como local de trabalho, “em regra”, a chamada “plataforma da Mealhada”.

10. Deslocando-se praticamente todos os dias a clientes e potenciais clientes incluídos numa área geográfica que compreende a zona centro do país, de Ovar até Leiria e centro interior, a fim de (também ele) divulgar, vender, gerir e acompanhar negócios (de mudanças e transportes) junto destes.

11. Além da “delegação norte, o departamento comercial da Ré contava, igualmente, com um trabalhador cuja “base de operações/trabalho” se situava em Loures (no endereço da sede da Ré), o qual foi igualmente dispensado pela Ré e por ocasião da dispensa do Autor.

12. Além de dispor de um trabalhador no Algarve que, entre outras funções, exercia, igualmente, as de consultor comercial.

13. Para além do Director da Unidade de Negócio da Ré – F… –, o departamento comercial da Ré é integrado, de Norte a Sul do país, por quatro trabalhadores, sendo dois na Zona Norte (Trofa), um na Zona Centro (Mealhada) e um no Algarve.

14. A ré todos anos fixa aos seus trabalhadores do departamento comercial um “target” (budget) ou objectivo de vendas.

15. O A é casado e tem duas filhas menores a seu cargo, de 11 e 7 anos respetivamente.

16. A ré nunca facultou formação profissional certificada ao A

17. A Ré é uma das empresas que integra um universo empresarial mais vasto denominado “B1…”.

18. Mediante carta datada de 3 de Outubro de 2012, entregue em mão ao Autor nesse mesmo dia, a Ré comunicou-lhe, para os efeitos do disposto no n.º 1 do art.º 369º do CT, a necessidade de proceder à extinção do seu posto de trabalho, conforme documento constante de fls. 26 e 27.

19. Foi o Autor informado que os factos que motivaram o despedimento por extinção do posto de trabalho não se devem à sua actuação culposa e que não há lugar à aplicação do regime do despedimento colectivo.

20. Não figurando na Ré comissão de trabalhadores, nem comissão intersindical ou comissão sindical e, não sendo o Autor representante sindical, a comunicação foi apenas dirigida ao trabalhador/Autor.

21. Para além dessa comunicação a que se refere o n.º 1 do art.º 369º do CT, a Ré emitiu e remeteu ao Autor carta registada no dia 04/10/2012, recebida no dia 08/10/2012, na qual determinou que o Autor goze férias “a que tem direito” entre os dias 4 de Outubro de 2012 e 8 de Novembro de 2012, “sendo que nos restantes dias de 9 de Novembro de 2012 a 18 de Novembro de 2013, correspondentes a dias de pré-aviso, estará dispensado de se apresentar ao trabalho, sem que tal implique perda de remuneração”, conforme documento constante de fls. 130.

22. Em 09/10/2012, o Autor comunicou à Ré, via e-mail, de que havia sido suscitado a intervenção da “ACT”, conforme documento constante de fls. 101.

23. O Autor pronunciou-se por e-mail datado de 15 de Outubro de 2012 sobre a carta referente aos fundamentos apresentados para o seu despedimento por extinção do posto de trabalho, mencionando que não se encontravam verificados os requisitos de extinção de posto de trabalho, sendo que, atenta a sua experiência profissional, poderia ser alocado a outras funções e que considerava existirem vários postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, conforme documentos constantes de fls. 29 e 30.

24. A Ré considerou a referida resposta extemporânea.

25. No dia 17 de Outubro de 2012, a ACT, chamada a intervir nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do art.º 370º CT, produziu o relatório cuja cópia consta de fls. 102 a 107, no qual se pronunciou pela inobservância, pela Ré, do requisito legal previsto na alínea c) do n.º 1 do art.º 368º do CT, bem como do ónus, também a cargo da Ré, enunciado no n.º 2 do art.º 368º do CT.

26. Este relatório foi remetido, quer ao Autor, quer à Ré, que o receberam aos 18/10/2012.

27. Por carta datada de 17/10/2012, registada em 18/10/2012 e recebida pelo Autor no dia 23/10/2012, a Ré comunicou-lhe a decisão de extinção «do seu posto de trabalho», com «efeitos a partir do termo do aviso prévio, em 17 de Novembro de 2012», conforme documento constante de fls. 3 a 7.

28. A Ré colocou à disposição do Autor, a título de compensação, o montante de € 3.918,32.

29. O Autor esteve a gozar o período de férias, no momento anterior à cessação do contrato de trabalho, entre o dia 4 de Outubro e 8 de Novembro de 2012.

30. O Autor não exercia funções de administração ou direcção na ré.

31. O Autor comunicou à Ré, aos 13/11/2012, por carta registada, não pretender receber a compensação devida pela cessação do contrato de trabalho, exigindo que o meio de pagamento – cheque – a utilizar para pagamento dos restantes créditos fosse emitido separadamente, conforme documento constante de fls. 119 e 122.

32. A Ré (através do Sr. Paulo Gonçalves) recebeu a carta em causa no dia 15/10/2012, apesar de o Autor (também) ter dado notícia do seu teor, via e-mail, ao Sr. Dr. G…, Director dos Recursos Humanos da Ré, no dia 16/10/2012 (tendo a mensagem sido lida nesse mesmo dia, pelas 15h46m).

33. No dia 19/11/2012, uma 2ª feira, aquando da (previamente acertada) deslocação do Autor às instalações da Trofa da Ré, a fim de devolver os instrumentos de trabalho que lhe estavam confiados – viatura, computador portátil e telemóvel -, recolher a declaração para o Fundo de Desemprego e o certificado de trabalho, assim como para receber o montante dos créditos vencidos e exigíveis em virtude da cessação do contrato, a Ré disponibilizou ao Autor apenas e tão-só o cheque cuja cópia consta de fls. 31.

34. Cheque este que contém o valor referente à suposta globalidade dos direitos de crédito do Autor, nestes se incluindo a compensação por cessação do contrato de trabalho.

35. Tendo o Autor, então, instado o seu interlocutor no sentido de lhe ser entregue um cheque “em separado”, contendo apenas o valor daqueles que, no entender da Ré, seriam os direitos de crédito do Autor vencidos e exigíveis pela cessação, sem a compensação devida – que o Autor reiterou perante aquele não querer receber -, tal pretensão foi-lhe (novamente) recusada.

36. Desta forma, o Autor recusou-se receber o cheque em apreço e, em conformidade, a não assinar o “recibo de vencimento”, bem como a não assinar a “declaração de quitação de contas”.

37. E do facto deu conhecimento à ACT, para os efeitos tidos por convenientes.

38. No dia seguinte, 20/11/2012, a Ré remeteu carta registada ao Autor, que a recebeu, capeando o mesmo cheque (disponibilizado no dia 19/11), o mesmo recibo de vencimento e a mesma declaração de quitação de contas, insistindo junto deste no sentido da sua assinatura (dos dois últimos documentos) e devolução à Ré, o que o Autor não fez, dando conta à Ré, por e-mail subscrito e remetido pelo seu mandatário, datado de 18/12/2012, das razões pelas quais aquele não procedia de harmonia com o que dele a Ré pretendia, conforme documento constante de fls. 123.

38. A Ré não replicou a este mail, nem remeteu, até à presente data, qualquer quantia ao Autor referente aos seus créditos vencidos e exigíveis.

39. Em Novembro de 2012, o Autor auferia, ao serviço da Ré, uma retribuição base mensal de 959,50 euros, acrescida de uma diuturnidade de 9,98 euros e de subsídio de refeição do valor de 6,00 euros por cada dia de prestação de trabalho.

40. O Autor recebia também, mensalmente, comissões incidentes sobre o montante (antes de IVA) das vendas que angariasse para a Ré, no exercício das suas funções comerciais.

41. Comissões que, entre Novembro de 2008 e Dezembro de 2011, lhe vinham a ser atribuídas e pagas regularmente, à invariável razão ou taxa de 3,095% sobre a facturação (da Ré) por si, Autor, directamente propiciada.

42. Tais comissões foram reduzidas, em Janeiro de 2012, para percentagens, variáveis em função da alegada rentabilidade do serviço concretamente vendido ao cliente, incidentes sobre os valores recebidos dos clientes abrangidos pela citada facturação, conforme documento constante de fls. 124 a 127.

43. O Autor auferiu, no ano de 2009, a título de “comissões”, antes de descontos para IRS e para a Segurança Social – que foram efectuados -, a quantia global de 13.129,16 euros (média de 1.094,10 euros por mês),

44. No ano de 2010, auferiu a quantia global de 14.087,27 euros (média de 1.173,94 euros por mês) e, no ano de 2011, a quantia total de 13.927,10 euros (média de 1.160,59 euros por mês).

45. As quantias devidas a título de comissão, e não obstante a sua anunciada variabilidade, foram sempre pagas à razão de 3,095% sobre as vendas concretizadas (facturas emitidas, antes de IVA), mensalmente, em regime de “adiantamento por conta”, fazendo-se o acerto trimestralmente.

46. A Ré pagou ao Autor, no decurso dos primeiros nove meses do ano de 2012, o valor global de 2.725,00 euros a título de comissões.

[...]»

4.2. A recorrente começa por demonstrar o seu inconformismo com a decisão de facto do tribunal a quo, especificamente no que diz respeito aos factos que este considerou provados nos pontos 2., 7., 9., 10. e 45.

Para o efeito, invoca fundamentalmente o documento 41 denominado de “Job Profile” por si junto, através de requerimento datado de 8 de Maio de 2013 – que se encontra a fls. 221 e ss. da presente apelação em separado – e o documento constante do Anexo 7 da contestação apresentada pelo A., denominado “4ªA Organigrama Ré” – que se encontra a fls. 98 e ss. da presente apelação em separado –, que a recorrente diz ser um documento idóneo e oficial seu. Alega a recorrente que do organigrama se constata que o A. somente exerceu funções na denominada Delegação da Trofa, sem qualquer relevância nos demais serviços das restantes delegações, cingindo-se as suas funções às mudanças empresariais e que o colaborador D… foi admitido por contrato a termo certo, em 1 de Janeiro de 2006, para o exercício de funções de assistente administrativo, tendo sido promovido a consultor comercial na recorrente antes da entrada do recorrido para a mesma categoria, sendo a promoção do D… anterior a 3 de Novembro de 2008. Alega também que, ao contrário do recorrido que exercia somente funções de consultor comercial na Delegação da Trofa, mormente para as mudanças empresariais, o colaborador E… apresenta, segundo o mesmo organigrama junto com a contestação, funções comerciais, de consultor para as mudanças particulares e empresariais, cumulando estas com funções de supervisão de armazém e planeamento e gestão operacional na plataforma logística da Mealhada, o que revela que o mesmo, ainda que com um vínculo de trabalho a termo certo, exerce funções que estão para lá das descritas no respectivo contrato.

Daqui conclui que não se pode admitir o enunciado no ponto 9. da matéria de facto assente, porque o colaborador E… somente exerce funções na plataforma da Mealhada, que é efectivamente o seu local de trabalho e exerce funções que não se coadunam nem com as do recorrido nem com as do colega D… da Delegação da Trofa, já que acumula as funções comerciais com outras de índole de operacional e de armazém.

E impugna o ponto 10. também com este fundamento, por não incumbir ao referido E… somente as funções de divulgação, venda, gestão e acompanhamento de negócios de mudanças e transportes.

Ora, quer o ponto 9. da matéria de facto, quer o seu ponto 10. resultam do acordo expresso pelas partes na audiência preliminar documentada a fls. 235, na qual os ilustres Mandatários das partes disseram que, “sem prejuízo da matéria fáctica já assente nos articulados, estão ainda de acordo em considerar assentes os seguintes factos”, descrevendo vários factos que, além do mais, compreendem os ali designados sob os n.ºs 5.º e 6.º (fls. 236), justamente os que o Mmo. Juiz a quo fez constar expressis verbis dos pontos 9. e 10. da matéria de facto elencada no saneador-sentença.

A alegação agora produzida pela recorrente não é de molde a afastar a prova plena que resulta daquele acordo expresso.

Tendo em consideração que os documentos invocados (job profile e organigrama) constituem documentos de livre apreciação, de modo algum podem sobrelevar a eficácia do acordo expresso na audiência preliminar.

Nos termos do artigo 663.º, n.º 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, aplicam-se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre as quais o artigo 607.º, n.º 4, pelo que os factos admitidos por acordo devem ser tidos em consideração pelo Tribunal da Relação, se relevantes para a decisão do pleito, o que deve ocorrer ainda que não constem da matéria dada como provada pela 1.ª instância.

No caso em análise, mais do que uma confissão ficta como a que resulta da não impugnação especificada nos termos do artigo 490º, nº 2 do Código de Processo Civil vigente à data dos articulados e da audiência preliminar, temos que com a posição tomada nesta audiência a ré reconheceu expressamente factos que lhe são desfavoráveis: a identidade das tarefas que incumbiam ao A. com as que cabiam ao D… e ao E… e ser o local de trabalho deste “em regra” a plataforma da Mealhada (facto 9.), bem como a caracterização de tais tarefas, que não incluem as agora alegadas, designadamente as de armazém (facto 10.).

Assim, nos termos do disposto nos artigos 352º, 355º, nºs 2 e 3 e 358º, nº 1 do Código Civil, estão plenamente provados [por confissão] os pontos 9. e 10. da matéria de facto, devendo os mesmos manter-se tal como elencados na 1.ª instância.

O mesmo deve dizer-se quanto ao ponto 7. da matéria de facto, que reproduz o facto 3.º que A. e R. expressamente aceitaram como assente na audiência preliminar de 23 de Maio de 2013, segundo o qual “D…, detinha, igualmente, a categoria profissional de consultor comercial, sendo, à semelhança do que se passa com este, efectivo na Ré”. Não impõe uma decisão diversa quanto a este segmento da matéria de facto a alegação da recorrente de que o colaborador D… tem uma longa antiguidade ao serviço da Recorrente, tendo um vínculo laboral desde 2006 e tendo iniciado funções de assistente administrativo e com posterior promoção a consultor comercial, funções que exerce antes da entrada em funções do recorrido na empresa da R., factos estes que a recorrente alega ex novo na presente apelação e que diz resultarem do organigrama apresentado pelo recorrido com a contestação. Deve aliás dizer-se que, para além de este documento constituir um documento de livre apreciação, não se nos afigura que o mesmo fosse, mesmo nesses moldes, idóneo para demonstrar todos os factos que a recorrente pretende ver acrescentados aos factos assentes relativamente ao trabalhador D….

Mantém-se também nos seu precisos termos o ponto 7. da matéria de facto.

No que diz respeito ao ponto 2., alega a recorrente que o local de trabalho do recorrido sempre foi na Delegação da Trofa, nunca tendo este exercido quaisquer outras funções que não fossem de consultor comercial nessa mesma Delegação, daí a necessidade de divisão geográfica da Recorrente.

A recorrente não invoca qualquer meio probatório para infirmar este facto que o Mmo. Julgador a quo considerou provado, ou qualquer razão que denote ter este juízo de facto assentado num erro de julgamento no que diz respeito a saber se o mesmo poderia considerar-se assente nesta fase de saneamento processual, à luz do que estabelece o artigo 511.º do Código de Processo Civil na redacção em vigor à data da prolação do saneador-sentença, aplicável por força, sucessivamente, do artigo 98.º-M e do artigo 61.º do Código de Processo do Trabalho.

De todo o modo, deve dizer-se que se não descortina qualquer erro na fixação do ponto 2. da matéria de facto – segundo o qual o local de trabalho do Autor se situava “em regra” na delegação da Trofa da Ré – o que se mostra conforme com o contrato de trabalho a termo certo celebrado entre as partes em 3 de Novembro de 2008 e documentado a fls. 23 e 24, documento que é expressamente referido no ponto 2. da matéria de facto e no qual foi convencionado que o local de trabalho “situa-se, em regra, na Rua…, …, …, …, ….-… TROFA, dando o trabalhador desde já o seu acordo à transferência para outro local onde o seu trabalho, seja necessário” (cláusula 2.ª).

Pelo que igualmente se mantém este ponto 2. da matéria de facto.

No que concerne ao ponto 45. da matéria assente, a R. recorrente invoca o documento n.º 8 junto com a contestação que constitui um documento oficial da empresa para alteração do plano de bónus instituído. Segundo alega, este documento reporta-se a alteração de comissões a partir de Janeiro de 2012, deixando as comissões ou prémios de ser pagos à razão de 3,095% sobre as vendas concretizadas, para passar a ser liquidada de acordo com as margens que o negócio angariado viesse a reflectir e da boa cobrança do mesmo. Daqui conclui que as quantias devidas a título de comissão não foram sempre pagas à razão de 3,095%, uma vez que, a partir de Janeiro de 2012, também o Recorrido assinou o documento de alteração do plano de bónus, indicava uma diminuição das comissões, em função da angariação, da rentabilidade do negócios e da boa cobrança do mesmo e que é por esse motivo que este ponto da matéria de facto assente merece reparo.

Também aqui se não pode acompanhar a recorrente.

É certo que o A. alega que entre Novembro de 2008 e Dezembro de 2011, as comissões que lhe vinham a ser atribuídas e pagas regularmente, à invariável razão ou taxa de 3,095% sobre a facturação (da Ré) por si, Autor, directamente propiciada, (artigo 166.º da contestação) e que, por decisão unilateral da Ré – à qual o Autor se viu forçado a aderir -, as comissões foram reduzidas, em Janeiro de 2012, para percentagens, variáveis em função da alegada rentabilidade do serviço concretamente vendido ao cliente, incidentes sobre os valores recebidos dos clientes abrangidos pela citada facturação (artigo 167.º da contestação que faz referência ao documento que junta sob o n.º 8 e que agora a R. invoca no recurso). Simplesmente, o A. alega também que as quantias devidas a título de comissão, e não obstante a sua anunciada variabilidade (cfr. doc.º 8B), “foram sempre pagas à razão de 3,095% sobre as vendas concretizadas (facturas emitidas, antes de IVA), mensalmente, em regime de “adiantamento por conta”, fazendo-se o acerto trimestralmente” (artigo 174.º da contestação). E, quanto a esta alegação, a R. diz expressamente no artigo 37.º da resposta à contestação que “[s]ão verdadeiros os factos vertidos nos artigos 164.º, 166.º; 167.º, 174.º, resultando o demais impugnado” (sublinhados nossos).

Assim, aceitando a R. expressamente como verdadeiro o facto alegado no artigo 174.º da contestação, impunha-se ao Mmo. Julgador a quo elencá-lo nos factos que deveria considerar assentes na fase processual em que prolatou o despacho sob recurso, como fez, vertendo-o no ponto 45. da matéria de facto, nada justificando que, nesta instância, se proceda à sua alteração (cfr. o artigo 490.º do CPC vigente à data da apresentação da resposta à contestação).

Improcede, totalmente, a impugnação dirigida à decisão de facto.

Nos termos do artigo 607.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 663.º, n.º 2 do mesmo diploma e este por força do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, e porque plenamente provado pelo documento de fls. 251-216 (cópia de um contrato de trabalho a termo certo celebrado entre a R. e o trabalhador E…), junto pela R. e não impugnado pelo A., adita-se à matéria de facto o seguinte:

46- O contrato de trabalho a termo referido no ponto 8. justificou-se na sua cláusula 5.ª com o acréscimo temporário e excepcional da actividade da R., com fundamento no artigo 129.º, n.º 2, alínea f) do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.°99/2003, de 27 de Agosto.

5. Fundamentação de direito

Fixados os factos a atender, cabe apreciar as demais questões suscitadas nos recursos.

5.1. A disciplina legal do despedimento por extinção do posto de trabalho aplicável ao caso sub judice é a que consta do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro (entrado em vigor no dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei n.º 74/1998, de 11 de Novembro), com as alterações constantes das Leis n.ºs 53/2011 de 14 de Outubro (entrada em vigor em 1 de Novembro de 2011) e 23/2012, de 25 de Junho (entrada em vigor em 1 de Agosto de 2012), uma vez que a cessação do contrato ocorreu em Novembro de 2012 e o próprio procedimento que a precedeu se iniciou em 03 de Outubro de 2012, ou seja, em plena vigência deste compêndio normativo, com as alterações assinaladas[4].

Deverá ainda atender-se ao decidido pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 de 20 de Setembro de 2013 (in D.R. n.º 206, Série I de 2013.10.24) que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de várias normas do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, com a redacção dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, nas mesmas se incluindo os n.ºs 2 e 4 do respectivo artigo 368.º[5], aresto que ainda não havia sido proferido nem, naturalmente, publicado, à data da prolação da decisão sob recurso.

A alteração introduzida pela Lei n.º 23/2012 ao artigo 368.º do Código do Trabalho foi a seguinte:

«Artigo 368.º

Requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho

1- (…)

2- Havendo, na secção ou estrutura equivalente, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, cabe ao empregador definir, por referência aos respetivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

3- (…)

4- Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

5- (…)

6- (…)»

Uma vez que o Tribunal Constitucional, nas declarações de inconstitucionalidade, não estabeleceu qualquer limitação de efeitos, ao abrigo do que dispõem os n.ºs 2 e 4 do artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa, a referida declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por ele operada, acarreta a repristinação das normas constantes dos n.º s 2 e 4 do artigo 368.º, do Código do Trabalho de 2009 na sua primitiva redacção, nos exactos termos prescritos no artigo 282.º, n.º 1 da Lei Fundamental.

Cabe, pois, ter presente a previsão normativa do artigo 368.º do Código do Trabalho na sua redacção originária, que é a seguinte:

«Artigo 368.º

Requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho

1- O despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos:

a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador;

b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;

c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;

d) Não seja aplicável o despedimento colectivo.

2- Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir, o empregador deve observar, por referência aos respectivos titulares, a seguinte ordem de critérios:

a) Menor antiguidade no posto de trabalho;

b) Menor antiguidade na categoria profissional;

c) Classe inferior da mesma categoria profissional;

d) Menor antiguidade na empresa.

3- O trabalhador que, nos três meses anteriores ao início do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho que venha a ser extinto, tem direito a ser reafectado ao posto de trabalho anterior caso ainda exista, com a mesma retribuição base.

4- Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador.

5- O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, até ao termo do prazo de aviso prévio, seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida, bem como os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho.

6- Constitui contra-ordenação grave o despedimento com violação do disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 ou 3.»

Assim delimitado o quadro normativo a atender, vejamos, em traços largos, o regime desta modalidade de cessação contratual.

5.2. A extinção do posto de trabalho por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos relativos à empresa, constitui uma modalidade de despedimento individual fundado em causa objectiva, ou seja, é fundado em motivo de natureza não disciplinar - artigo 367.° do Código do Trabalho de 2009.

O despedimento por extinção do posto de trabalho perfila-se como uma espécie de variante individual do despedimento colectivo: funda-se em motivação económica coincidente (vide a remissão do artigo 367.º para o n.º 2 do arft. 359.º), resumindo-se a diferença ao número de trabalhadores abrangidos por uma e outra medida, sendo o despedimento por extinção do posto de trabalho subsidiário em relação ao despedimento colectivo[6].

Pedro Furtado Martins qualifica o despedimento por extinção de posto de trabalho como uma subespécie (juntamente com o despedimento colectivo) dos “despedimentos por eliminação de emprego”, considerando também que a distinção entre despedimento por extinção de posto de trabalho e despedimento colectivo assenta apenas no número de trabalhadores abrangidos pelo despedimento, ou seja, num elemento externo à motivação do despedimento[7].

Como ensina Monteiro Fernandes, esta modalidade de despedimento tem uma “fisionomia híbrida”, cruzando características do despedimento por justa causa e do despedimento colectivo: do primeiro retira o critério de aferição da legitimidade do motivo de ruptura, exigindo que seja “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, enquanto aquele último fornece a enunciação dos motivos (de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa) susceptíveis de fundamentarem a decisão de extinção de um posto de trabalho. O despedimento por extinção do posto de trabalho culmina uma “cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas”: uma decisão gestionária inicial; uma decisão organizativa intermédia (a extinção de um posto de trabalho); e uma decisão contratual terminal (a cessação do contrato de um concreto trabalhador)[8].

Parece-nos também pertinente aqui lançar mão do já referido Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 que, aludindo à sua jurisprudência anterior que procurou densificar o conceito constitucional de “justa causa”, teceu as seguintes considerações:

«[…]

O entendimento que se extrai desta jurisprudência é o de que o conceito constitucional de «justa causa», vertido no artigo 53.º da Constituição, contempla duas realidades: por um lado, a justa causa subjetiva (culposa e disciplinar) e, por outro lado, a justa causa objetiva que, correspondendo a uma situação de inexigibilidade do prosseguimento da relação de trabalho, traduz uma conceção do despedimento como ultima ratio ou sem alternativa viável (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição…, vol. I, cit., anot. VI ao art. 53.º, p. 709; e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, 2010, anot. XIII ao art. 53.º, p. 1056).

Na verdade, o referido preceito constitucional “enquadra nos despedimentos não proibidos (e, portanto, constitucionalmente justificados) também os despedimentos coletivos e outros mais, legitimamente motivados. De qualquer modo, quanto a esses outros despedimentos lícitos e que são afinal os despedimentos normais, regulares ou ordinários (ordentlichen) – que não decorrem de situação imputável ao trabalhador, mas que se consideram, e bem, integrados no parâmetro constitucional de «justa causa» e, portanto, não proibidos – mantém-se a ideia geral de tutela possível à segurança no emprego. [Este princípio] postula a proteção ao despedido [que se traduz, desde logo e sem prejuízo de outras vertentes, em] adequado controlo da procedência duma motivação adequada que justifique esse mesmo despedimento […]” (assim, v. Bernardo da Gama Lobo Xavier, “Compensação por despedimento” in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 65 e ss., pp. 66 e 67; itálico aditado).

Pode assim dizer-se que o direito fundamental à segurança no emprego – entre os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores é aquele que a Constituição enuncia em primeiro lugar – para além de proscrever causas de despedimento que não sejam constitucionalmente justas, postula também que o Estado atue, emanando regras procedimentais adequadas à sua proteção. Deste modo, a violação da proibição constitucional de despedimentos sem justa causa pode resultar tanto da previsão de fundamentos inadequados, como da previsão de regras que não acautelem suficientemente a defesa da posição do trabalhador perante a invocação de fundamentos adequados.

[…]»

No caso vertente, a sentença estão apenas em causa os requisitos constantes do artigo 368.º, n.º 1, al. c) e do n.º 2 – que a 1.ª instância considerou que, no caso concreto, não se mostram verificados – o que constitui fundamento suficiente para se julgar ilícito o despedimento por extinção do posto de trabalho do Autor, nos termos do disposto no art.º 384.º, als. a) e b) do Código do Trabalho.

Em termos gerais, o primeiro de tais requisitos – artigo 368.º, n.º 1, al. c) – mostra-se relacionado com a exigência de que não existam na empresa trabalhadores contratados a termo a ocupar postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico aos que são eliminados, caso em que o legislador recusa que possa ocorrer a extinção do posto de trabalho. Como diz Maria do Rosário Palma Ramalho, “[e]ste requisito pretende privilegiar os vínculos laborais por tempo indeterminado sobre os contratos de trabalho a termo e evitar a extinção de um posto de trabalho permanente necessário, o que a lei presume acontecer quando a função correspondente àquele posto de trabalho seja desempenhada por outro trabalhador, ainda que sob a moldura de um contrato de trabalho a termo”[9].

O segundo de tais requisitos – artigo 368.º, n.º 2 – entronca nos critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho com idêntico conteúdo funcional, e visa assegurar a objectividade do despedimento, evitando que, sob a capa de razões objectivas, ligadas à empresa, o empregador conseguisse atingir um trabalhador determinado, cujo contrato queria ver cessar, mas para o qual não dispunha de justa causa (subjectiva). Perante a nova redacção dada ao n.º 2 deste preceito pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho - que substituiu a ordem de prioridades baseada na antiguidade dos trabalhadores envolvidos no posto, na categoria e na empresa, por critérios, a definir pelo empregador, que sejam “relevantes e não discriminatórios face aos objectivos subjacentes à extinção do posto de trabalho” - o citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 concluiu que a nova norma viola a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição “na medida em que não fornece as necessárias indicações normativas quanto aos critérios que devem presidir à decisão do empregador de selecção do posto de trabalho a extinguir”. Na perspectiva do Tribunal, a norma “não só permite que essa escolha fique na disponibilidade do empregador, como funcionaliza a «relevância» dos critérios a escolher exclusivamente às razões subjacentes à decisão de extinção do posto de trabalho, alheando-as das razões que devem presidir à escolha do concreto posto de trabalho a extinguir (e do concreto trabalhador a despedir).”

5.3. Seguindo a ordem enunciada nas conclusões das alegações da recorrente, que foi também atendida no elenco das questões a decidir traçado neste aresto, o primeiro fundamento de ilicitude a apreciar consiste na alegada violação por parte da recorrente do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 368º do Código do Trabalho: não haver na empresa contratos de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho a extinguir.

Alega a recorrente que o tribunal a quo se limitou a considerar provada a existência de um contrato de trabalho a termo certo do colaborador E…s que, supostamente, exerce a funções de consultor comercial na plataforma da Mealhada, independente do ponto de vista funcional da Delegação da Trofa, na qual o recorrido exercia funções. E alega, também, que por meio de impugnação da matéria assente e socorrendo-se dos documentos juntos com a contestação, principalmente do denominado “organigrama da Ré”, se constata que as funções que o colaborador E… exerce assumem um leque muito mais vasto das que somente se coadunam com as de consultor comercial, que a Delegação da Trofa é de maior dimensão e as funções se encontram definidas com limites mais precisos, não cabendo ao recorrido providenciar por actividades de supervisão de armazém ou até de gestão operacional, como o faz o colaborador E…, na plataforma da Mealhada.

Daqui conclui que não houve qualquer violação do disposto no artigo 368.º, n.º 1, alínea c) do Código de Trabalho, não se tendo verificado qualquer arbitrariedade no despedimento por extinção do posto de trabalho do recorrente pois, do ponto de vista material e funcional, o contrato a termo existente na plataforma da Mealhada do colaborador E…, abrange outras funções e tarefas não incluídas no leque de actividades desenvolvidas pelo recorrido, no desempenho das suas funções na Delegação da Trofa, conforme prova produzida pelo próprio no organigrama da Ré [conclusões s) a w)].

A sentença recorrida, a este propósito, teceu as seguintes considerações (excluem-se as notas de rodapé):

«(…) O legislador rejeita que possa ocorrer a extinção do posto de trabalho ou o despedimento colectivo se na empresa existirem trabalhadores contratados a termo que ocupem postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico dos que são eliminados.

O referencial é o conteúdo do posto de trabalho ocupado pelo contratado a termo, que terá de ser confronto com o do posto de trabalho eliminado. O mesmo é dizer que o que releva é a categoria contratual ou o género da actividade contratada e o conteúdo funcional do posto de trabalho, sendo preciso aferir a correspondência destes aspetos entre o contratado a termo e o trabalhador a despedir18.

No caso dos autos está provado que a Ré tem ao seu serviço, na Zona Centro (“plataforma da Mealhada”), um trabalhador com a categoria profissional de consultor comercial – igual à categoria profissional do Autor -, de nome E…, o qual se vinculou à Ré por contrato de trabalho celebrado a termo certo, pelo prazo de seis meses, renovável por períodos de doze meses, celebrado aos 4 de Janeiro de 2010.

A este trabalhador cabia desempenhar as mesmas tarefas que incumbem ao Autor e ao colega D…, tendo como local de trabalho, “em regra”, a chamada “plataforma da Mealhada”, cujas funções consistiam em deslocar-se praticamente todos os dias a clientes e potenciais clientes incluídos numa área geográfica que compreende a zona centro do país, de Ovar até Leiria e centro interior, a fim de (também ele) divulgar, vender, gerir e acompanhar negócios (de mudanças e transportes) junto destes.

A constatação desse facto – que foi desde logo feita pelo ACT aquando da sua intervenção nos termos do disposto no art. 370º e que se mostra corroborada no documento constante de fls. 221 - conduz à inverificação do requisito enunciado no art.º 368º, n.º 1, alínea c).

Com efeito, existindo na empresa, à data do início do procedimento de extinção de posto de trabalho, um colaborador contratado a termo, com a mesma categoria profissional do Autor, estava vedado à empresa proceder à extinção do posto de trabalho do Autor.

E, no caso, é indiferente que o trabalhador em causa contratado a termo exerça funções na “plataforma da Mealhada”, e não na delegação da Trofa, pois, diversamente do estabelecido no n.º 2 quanto aos critérios da selecção no caso de pluralidade de trabalhadores com conteúdo funcional idêntico, o requisito enunciado na al. c) do n.º 1 faz apelo ao universo global ou alargado da empresa – compreendendo as diversas delegações, constituídas por 253 trabalhadores, estando 3 deles (o Autor, o D… e o mencionado E…) especificamente afectos ao chamado “departamento comercial” da Ré -, não o delimitando à secção ou estrutura equivalente à qual está afecto o trabalhador cujo posto de trabalho a ré pretende extinguir19.

Nesta conformidade, estando demonstrado que a Ré possuía nos seus quadros um colaborador contratado a termo com a mesma categoria profissional do Autor, o qual efetivamente exercia funções idênticas às por este desempenhadas, forçoso será concluir pela não demonstração do requisito da não verificação da existência de contratos de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto enunciado na alínea c) do n.º 1 do art.º 368º.

Tanto basta para considerar ilícita a cessação do contrato de trabalho do A. promovida pela Ré [cfr. art. 384º, al. a)]».

Concordamos com esta exposição, não se vislumbrando razões para divergir do entendimento nela plasmado, quanto à não verificação do requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 368.º do Código do Trabalho.

Aliás, a perspectiva que a recorrente vem defender na apelação parte do princípio de que veria previamente atendida por este tribunal de recurso a sua pretensão de alteração da factualidade fixada no saneador-sentença no que diz respeito às tarefas desempenhadas pelo trabalhador E…, o que não logrou.

Com efeito, está provado que o A. foi contratado para exercer as funções inerentes à categoria profissional de consultor comercial, e o seu local de trabalho situava-se, “em regra”, na delegação da Trofa da Ré, estando incluído no departamento comercial da Ré, para a zona norte do país e para o sector das mudanças empresariais, desempenhando as suas funções com o objectivo de prospecção, atracção e gestão comercial de clientes da Ré nessa zona do país – factos 1 a 4.

E está também provado que a R. tem ao seu serviço o trabalhador E… afecto ao departamento comercial (como o A.), com a categoria profissional de consultor comercial (como o A.), o qual se vinculou à R. por contrato de trabalho celebrado a termo certo, pelo prazo de seis meses, renovável por períodos de doze meses, celebrado aos 4 de Janeiro de 2010 – factos 6, 8 e 13.

Embora não esteja questionado no recurso, deve considerar-se que a contratação a termo persistia em 3 de Outubro de 2012, data em que se iniciou o procedimento para extinção do posto de trabalho (facto 18.), em face do fundamento invocado para a contratação e do disposto no corpo e na alínea c) do n.º 1 do artigo 148.º do Código do Trabalho.

A este trabalhador cabia desempenhar as mesmas tarefas que incumbem ao Autor e ao colega D…, tendo como local de trabalho, “em regra”, a chamada “plataforma da Mealhada”, e as suas funções consistiam em deslocar-se praticamente todos os dias a clientes e potenciais clientes incluídos numa área geográfica que compreende a zona centro do país, de Ovar até Leiria e centro interior, a fim de (também ele) divulgar, vender, gerir e acompanhar negócios (de mudanças e transportes) junto destes – factos 9. e 10.

Assim, partindo do princípio de que o referencial para a verificação da inexistência de contratados a termo a executar tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto é o “conteúdo do posto de trabalho ocupado pelo contratado a termo”, que terá de ser confronto com “o do posto de trabalho eliminado”[10], e procedendo a tal confronto, no que diz respeito ao posto de trabalho ocupado pelo A. e ao posto de trabalho ocupado pelo trabalhador E…, entendemos que o conteúdo funcional do posto de trabalho ocupado por aquele corresponde ao do posto de trabalho do trabalhador E….

À data do início do procedimento de extinção de posto de trabalho – 3 de Outubro de 2012 –, este trabalhador encontrava-se contratado a termo e tinha, até, a mesma categoria profissional do Autor (o que, para estes efeitos, não seria necessário[11]).

Pelo que estava vedado à R. recorrente proceder à extinção do posto de trabalho do A. recorrido, merecendo confirmação a decisão da 1.ª instância que, com este fundamento, considerou ilícita a cessação do contrato de trabalho do A.

5.4. Cabe agora enfrentar a 4.ª questão de saber se se verifica o segundo fundamento em que o tribunal a quo ancorou a afirmada ilicitude do despedimento, ou seja, saber se foi observado no caso sub judice o disposto no n.º 2 do artigo 368º do Código do Trabalho.

Como resulta do disposto no artigo 368.º do Código do Trabalho, basta a violação de um dos requisitos do despedimento por extinção do posto de trabalho que se mostra nele previsto, para que se integre o fundamento de declaração de ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho previsto na alínea a) do art, 384.º do mesmo compêndio normativo[12].

Não obstante, dedicar-se-ão a esta questão breves palavras.

Referiu-se já que o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do n.º 2 do artigo 368 do Código do Trabalho de 2009, na redacção dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, o que implica a repristinação da redacção inicial desta norma relacionada com os critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho com idêntico conteúdo funcional, sendo à luz do texto originário do preceito que, por força do comando constitucional constante do n.º 1 do artigo 282.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, deve apreciar-se esta vertente do recurso.

A sentença da 1.ª instância, proferida em 2013.07.13, não pode ter em consideração o acórdão que o Tribunal Constitucional veio a emitir apenas em 2013.09.20.

Contudo, apesar da vacuidade das fórmulas utilizadas pela Lei n.º 23/2012 – como “relevância” e “não discriminação” –, a apreciação a efectuar da verificação do requisito em causa, agora à luz do n.º 2 do preceito na sua redacção inicial, não diverge da efectuada na 1.ª instância na medida em que o Mmo. Julgador a quo, ao exercer o controlo judicial sobre a verificação deste requisito e da licitude da extinção do posto de trabalho, preencheu o enunciado do conceito indeterminado que apreciou – considerando que tais critérios podem reportar-se, por exemplo, à antiguidade, produtividade, avaliação de desempenho, habilitações, assiduidade ou mesmo o custo – e veio a considerar inverificado este requisito na medida em que a R. não enunciou concretizadamente qualquer critério para a selecção do trabalhador a abranger, quer nas comunicações iniciais do procedimento efectuadas ao abrigo do disposto no art. 369º, quer na decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho, omitindo inclusivamente – contra a verdade por si conhecida – a existência na Delegação da Trofa de um segundo trabalhador (o D…), com a mesma categoria profissional de consultor comercial do A.

Como ali é dito:

«Estando provado que, no departamento comercial da Ré, Zona Norte, na qual o Autor estava integrado, existe mais um trabalhador com a categoria profissional de consultor comercial, efectivo na Ré, no caso o D…. Como propugna o Autor, em face do circunstancialismo que antecede, competia à Ré, face aos objetivos subjacentes à decisão de extinção de (um) posto de trabalho, enunciar critérios relevantes e não discriminatórios de selecção do trabalhador a abranger quer nas comunicações iniciais do procedimento efectuadas ao abrigo do disposto no art. 369º, quer na decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho, a Ré não enunciou concretizadamente nenhum critério da selecção do trabalhador a despedir, omitindo inclusivamente – contra a verdade por si conhecida – da existência na Delegação da Zona Norte (Trofa) de um segundo trabalhador - o D… -, com a mesma categoria profissional do Autor (de consultor comercial).

A verdade é que, existindo, “na secção ou estrutura equivalente, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir”, cabia à empregadora “definir, por referência aos respetivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”, concretização esta que foi completamente omitida.

Ficamos, assim, sem perceber ou descortinar o(s) factor(es) utilizado(s) pelo empregador para a escolha do posto de trabalho a extinguir ter recaído sobre o Autor e não sobre o trabalhador D…. Tal omissão não permite sequer sindicar se o despedimento do Autor se fundou em critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do seu posto de trabalho.

Violou a Ré, desta forma, o disposto no art.º 368º, n.º 2 e no art. 371º, n.º 2, al. c), ao não ter cumprido, contrariamente ao que lhe era exigido, o ónus de alegação e probatório, quer na comunicação inicial, quer na comunicação da decisão de extinção de posto de trabalho, da concretização ou enunciação desses critérios da selecção do trabalhador.»

A recorrente não questiona no recurso esta perspectiva decisória do tribunal da 1.ª instância, limitando-se a alegar factos novos relativos a este trabalhador – relacionados com os termos da admissão ao serviço, antiguidade, progressão na carreira, área em que se desenvolvia a consultoria comercial, resultados comerciais e tipo de experiência profissional – que, na perspectiva que agora expõe, constituem critérios atendíveis para justificar o despedimento do recorrido “em detrimento” daquele trabalhador, mas que não cuidou de alegar no articulado motivador, nem na resposta à contestação e não, também, logrou ver incluídos na matéria de facto com a impugnação da decisão de facto que deduziu na presente apelação [vide as conclusões x) a ff)].

No fundo, se à luz da norma declarada inconstitucional cabia ao empregador definir e observar os critérios de selecção e o concomitante ónus de alegar e provar que os definiu e observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir, à luz da norma repristinada cabe ao empregador observar os critérios de selecção definidos na lei e o concomitante ónus de alegar e provar que os observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir[13].

No caso sub judice, deixando de relevar que o empregador não tenha definido aqueles critérios – por força da referida declaração de inconstitucionalidade – continua a relevar que não tenha demonstrado que observou critérios na selecção do trabalhador a despedir e que os mesmos são conformes com os critérios enunciados na lei. Ora, perante a factualidade provada, continua sem se perceber ou descortinar o(s) factor(es) utilizado(s) pela R. para ter recaído sobre o A., e não sobre o trabalhador D…, a escolha do posto de trabalho a extinguir, o que não permite sindicar se o despedimento do A. se fundou em critérios conformes com a ordem de critérios enunciada na lei.

Não podendo atender-se à factualidade que ex novo a recorrente vem alegar, também à luz da redacção primitiva do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho se deve considerar que o empregador não alegou nem provou factos demonstrativos de que observou, por referência aos dois trabalhadores que no mesmo departamento comercial ocupavam postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico, os critérios de selecção enunciados na lei para individualizar o trabalhador a despedir.

E cabe, por isso, confirmar o juízo decisório do Mmo. Julgador a quo quanto a este aspecto do recurso, pois que se mostra claramente inobservado o disposto no n.º 2 do art. 368º (quer na redacção declarada inconstitucional, quer na redacção actualmente em vigor) o que acarreta também a ilicitude do despedimento do recorrido nos termos da alínea b) do art. 384.º do mesmo Código.

5.5. No que diz respeito à 5.ª questão enunciada – de saber se é necessária a violação cumulativa dos requisitos previstos no artigo 368.º do Código do Trabalho para se decretar a ilicitude do despedimento – a resposta à mesma resulta das considerações já expendidas neste texto (vide 5.4.).

Basta, efectivamente, para que declare a ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho nos termos da alínea a) do artigo 384.º do Código do Trabalho a violação de um (qualquer um) dos requisitos previstos no artigo 368.º do Código do Trabalho.

Apesar do que a recorrente vem esgrimir em sentido contrário, resulta claramente do disposto neste artigo 368.º que os requisitos nele enunciados são de verificação cumulativa, bem se compreendendo, por isso, a jurisprudência que se fixou no sentido de que, para que a cessação do contrato por extinção do posto de trabalho seja lícita, é necessário que, cumulativamente: (a) os motivos invocados não sejam imputáveis a culpa do empregador ou do trabalhador; (b) seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho; (c) não se verifique a existência de contratos de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto; (d) a extinção do posto de trabalho não seja subsumível a uma situação de despedimento colectivo e (e) que seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida[14].

Assim, a falta de qualquer um deles (implicando, necessariamente, que se não preencham cumulativamente todos eles) determina inexoravelmente a ilicitude do despedimento.

Improcede o recurso da R., também neste último aspecto, sendo de confirmar a sentença da 1.ª instância quando declara a ilicitude do despedimento e condena a R. a reintegrar o A. e a pagar-lhe as denominadas retribuições intercalares.

5.6. Chegados, assim, às questões suscitadas na ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A. – as 6.ª, 7.ª e 8.ª questões de saber se a R. violou o artigo 368.º, n.º 5 do Código do Trabalho não pagando ao A. os créditos vencidos e exigíveis em virtude da cessação do contrato, se deve considerar-se ilícito o despedimento por não cumprimento do ónus processual expresso no artigo 98.º-I, n.º 4, alínea a) do Código de Processo do Trabalho ao não ter sido junta com o articulado motivador a totalidade do procedimento de extinção do posto de trabalho e se a R. violou o artigo 371.º, n.º 1 do Código do Trabalho por não ter aguardado pelo prazo mínimo de 5 dias a que aí se alude – é manifesto que o seu conhecimento se mostra prejudicado em virtude do não provimento do recurso interposto pela R.

5.7. Cabe a este passo enfrentar a 9.ª questão, que consiste em saber se o pedido formulado na alínea D) - 2), 3), 4) e 5) da reconvenção deduzida pelo trabalhador se mostra prejudicado, como foi decidido no saneador-sentença.

Recordemos o que a este propósito foi pedido pelo A.:

“D) - A Ré, ainda e sempre na procedência da Reconvenção, ser condenada a pagar ao Autor:

(…)

2) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante à retribuição dos 17 dias do mês de Novembro de 2012 (sendo a parte relativa à remuneração fixa de 615,37 euros);

3) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante ao subsídio de férias relativo aos 20,5 dias a que o Autor tem direito por referência ao trabalho prestado em 2012 (ou a apenas 19 dias, correspondente ao período já gozado, caso seja decidida a sua reintegração), sendo a parte relativa à remuneração fixa de 916,76 euros);

4) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante ao proporcional do subsídio de Natal referente a 11,25/12 do ano de 2012 (sendo a parte relativa à remuneração fixa de 908,89 euros);

5) - A quantia, a liquidar oportunamente, respeitante às comissões devidas ao Autor pelas vendas concretizadas nos nove primeiros meses do ano de 2012, (estas) no valor de 380.998,14 euros, acrescida do prémio de 10% e deduzida da quantia global já recebida pelo Autor, a tal título (de 2.725,00 euros), a qual, v. g. na hipótese de a Ré não cumprir com o que dela é requerido nos pontos 178º e 205º supra, deve corresponder à resultante da aplicação da taxa (máxima) de 1,5%, o que perfaz a quantia de 3.561,47 euros [(380.998,14 euros x 1,5% = 5.714,97 euros de comissões) + 571,50 de prémio – 2.725,00 euros] – cfr. art.º 272º, 1, CT;

(…)”

Segundo a sentença da 1.ª instância, os créditos em apreço “foram reclamados na pressuposição da licitude do despedimento e, ainda, no caso de ilicitude do despedimento (mas sem reintegração do autor)”.

E, por isso, considerando que a Ré foi condenada na reintegração do autor e o contrato de trabalho se mantém em vigor, julgou prejudicada a apreciação de tais créditos reclamados.

Alega o A. recorrente que estes pedidos foram formulados a título principal, sem sujeição a qualquer condição, designadamente à de o tribunal concluir pela licitude da decisão de despedimento ou à de concluir pela de ilicitude e de o Autor não vir a ser reintegrado na empresa gerida pela Ré, como decorre da interpretação literal do corpo da alínea D) em causa, que antecede a formulação dos sete pedidos em que aquela se desdobra mas, também, da interpretação lógica inerente à consideração da própria natureza e alcance dos pedidos ali adjectivados, relacionados com créditos salariais cuja exigibilidade se situa em momentos temporais ocorridos até ao da cessação do contrato de trabalho do Autor (concretizada pela Ré aos 17 de Novembro de 2012), logo não abarcados pela eficácia (apesar de retroactiva) da declaração judicial de ilicitude do despedimento;

E pede que esta Relação determine ao tribunal a quo que aprecie os pedidos formulados sob os n.ºs 2 a 5, ambos inclusivé, da alínea D) do pedido inserto na parte final da contestação apresentada pelo Autor (ainda que relegando o seu conhecimento para decisão final – o que deverá suceder para o pedido inserto em D-5) mas, neste último caso, com selecção dos pertinentes factos e inserção na base instrutória.

Perante os termos em que se mostram formulados os pedidos reconvencionais, é patente que o A. ora recorrente, no caso dos que fez inscrever na alínea D), os formulou “ainda e sempre” (como diz no petitório que agora se transcreveu) ou “independentemente da (i)licitude do despedimento” (como diz no desenvolvimento do articulado da reconvenção, antes do seu artigo 187.º), ao invés do que sucede por exemplo com os que fez inscrever na alínea C), em que ressalva que os pedidos se reportam à “hipótese de ser proferida decisão que não reintegre o Autor”. Não foram, pois, reclamados na pressuposição da licitude do despedimento, como é dito no saneador-sentença sob censura.

Analisemos mais detidamente o que pretende o A. com cada um deles.

O primeiro (D-2), referente à retribuição de 17 dias do mês de Novembro, constitui um crédito vencido do A. e que resulta da celebração do contrato de trabalho com a R. e da sua vigência durante os 17 dias desse mês (cfr. os artigos 11.º e 258.º do Código do Trabalho), em nada dependendo da licitude ou ilicitude do despedimento que foi decidido pela R. com efeitos no dia 17 de Novembro, nem por este sendo afectado.

Não se mostra, pois, prejudicado.

Quanto ao segundo pedido (D-3), reporta-se o mesmo ao subsídio de férias a que o Autor alega ter direito “por referência ao trabalho prestado em 2012”. Ora, reportando-se o direito a férias ao trabalho prestado no ano civil anterior (artigo 237.º, n.º 2 do CT) e referindo-se o subsídio de férias peticionado ao trabalho prestado em 2012 (o ano da cessação do contrato), é de considerar que este valor respeita ao proporcional ao tempo de serviço prestado no ano da cessação. Uma vez que o contrato foi reposto em vigor, deixa de se justificar este pedido cujo fundamento se encontra no artigo 245.º, n.º 1, alínea b) do Código do Trabalho, que rege para os casos de cessação contratual, o que não se verifica.

Quanto ao terceiro pedido (D-4), o mesmo deve dizer-se. Peticionando o A. o “proporcional do subsídio de Natal referente a 11,25/12 do ano de 2012” a sua pretensão apenas encontra guarida no artigo 263.º, n.º 2 do Código do Trabalho, preceito igualmente aplicável, apenas, aos casos de cessação do contrato.

Em bom rigor, os quantitativos compreendidos nos pedidos D-3 e D-4 mostram-se já contemplados no item I-B-2) da condenação constante da sentença da 1.ª instância referente ás denominadas retribuições intercalares que o trabalhador ilicitamente despedido tem direito a haver, uma vez que estas englobam, como ficou expresso na sentença recorrida – que nesta parte não foi autonomamente posta em causa – as prestações remuneratórias acessórias que o trabalhador vinha auferindo com carácter de regularidade, se não fora o despedimento, tais como a retribuição de férias e respectivo subsídio de férias e o subsídio de Natal e as comissões que se venceram no correspondente período (que abrange o aqui perspectivado em termos de proporcionais, que não são devidos por se manter o contrato em vigor).

Pelo que, neste aspecto, e com fundamento não inteiramente coincidente com o enunciado na 1.ª instância – não porque fossem reclamados na “pressuposição da licitude do despedimento”, mas porque não são devidos tal como peticionados e estão materialmente contemplados na condenação proferida –consideram-se prejudicados estes pedidos (D-3 e D-4).

No que diz respeito ao último pedido (D-5), relativo ao crédito de comissões, consiste este no pedido de condenação da R. a pagar ao A “quantia, a liquidar oportunamente, respeitante às comissões devidas ao Autor pelas vendas concretizadas nos nove primeiros meses do ano de 2012”, nos termos melhor discriminados na parte correspondente, acrescida de um prémio de 10% e deduzida da quantia global já recebida pelo A., a tal título (de 2.725,00 euros) eventualmente acrescida de uma taxa.

Assim, tratando-se também este de um crédito vencido do A. que resulta da alegada realização de vendas no contexto da vigência do contrato de trabalho com a R. durante os primeiros nove meses do ano de 2012, antes de a R. proceder à extinção do posto de trabalho do A., em nada depende o mesmo da licitude ou ilicitude do despedimento que foi decidido pela R., não se mostrando, igualmente, prejudicado.

Procede parcialmente, nesta parte, o recurso do A.

5.8. Tendo-se dado resposta negativa à 1.ª questão e parcialmente negativa à 9.ª questão, concluiu-se que os pedidos formulados na alínea D) -2) e 5) da reconvenção deduzida pelo trabalhador não se mostram prejudicados pela condenação na reintegração, pelo que há que dar resposta à 10.ª questão que consiste em saber se os autos devem prosseguir para julgamento por não serem os factos já apurados suficientes para decidir estes pedidos constantes da reconvenção deduzida pelo trabalhador ou se podem os mesmos ser desde já decididos ao abrigo do disposto no artigo 665.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

O primeiro pedido referente à retribuição de 17 dias do mês de Novembro, como ficou dito, constitui um crédito vencido do A. e resulta da celebração do contrato de trabalho com a R. e da sua vigência durante os 17 dias desse mês (cfr. os artigos 11.º e 258.º do Código do Trabalho), estando por isso demonstrados os factos constitutivos do inerente direito do trabalhador.

A R. alegou que os 17 dias do mês de Novembro constituíram um período de férias devidamente remuneradas conforme recibo de vencimento junto aos autos sob o documento n.º 5 anexo ao articulado da R. e se mostra liquidado (artigos 55.º e 56.º da resposta `*a reconvenção).

Tendo em consideração que o referido recibo de “fecho de contas” não se mostra assinado, que não é patente da sua análise que se destine ao pagamento da retribuição de 17 dias de Novembro e que foi emitido no condicionalismo que ficou dcscrito nos factos 31. a 38., entendemos que o mesmo não é suficiente para comprovar o cumprimento da obrigação em causa (pagamento da retribuição), sendo que apenas este constituiria facto extintivo do direito que o A. pretende fazer valer (cfr. os artigos 762º e 342.º, n.º 2 do Código Civil).

Assim, apesar de o A. ter alegado os factos necessários à quantificação da parte fixa da retribuição devida, estando os mesmos provados – facto 39. – não pode este Tribunal da Relação conhecer do pedido em causa, por serem ainda controvertidos factos necessários à sua apreciação.

Quanto à parte de comissões devidas no mês de Novembro de 2012 por força das vendas que o A. concretizou para a R., o inerente pedido está relacionado com o último relativo ao crédito de comissões (D-5), pelo que será analisado em conjunto com o mesmo.

Consiste o último segmento do pedido a apreciar (D-5), na condenação da R. a pagar ao A “quantia, a liquidar oportunamente, respeitante às comissões devidas ao Autor pelas vendas concretizadas nos nove primeiros meses do ano de 2012”, nos específicos termos ali enunciados.

Quanto a este pedido de comissões, bem como quanto ao da parte variável da retribuição relativa ao mês de Novembro (ou seja, igualmente, comissões), apesar de estarem já assentes alguns factos relacionados com o direito a este valor retributivo variável – factos 40. a 45. – persistem também controvertidos factos que relevam para o seu cálculo, vg. no que diz respeito ao montante das vendas que o A. concretizou para a R. no período a atender para o cálculo da percentagem devida. É o que resulta com clareza da análise dos articulados de reconvenção e de resposta documentados a fls. 34 e ss. e 128 e ss., respectivamente, dos presentes autos de recurso em separado (vide designadamente os artigos 165.º a 179.º e 216.º a 219.º da contestação-reconvenção e os artigos 37.º a 39.º, 46.º e 59.º a 62.º da resposta).

Assim, é nosso entender que para a análise destes pedidos, perdura nos autos factualidade controvertida que deverá ser averiguada para alcançar a justa composição do litígio.

Em suma, deverão os autos prosseguir para julgamento estritamente para apreciação dos pedidos D-2 e D-5, por não serem os factos já apurados suficientes para decidir a questão da parte variável da retribuição relativa a 17 dias do mês de Novembro de 2012 e do crédito de comissões pelas vendas concretizadas nos nove primeiros meses do ano de 2012.

Sendo assim, haverá que anular nessa parte o saneador-sentença e ordenar-se a ampliação da matéria de facto nos termos do artigo 662.º, alínea c), in fine, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, prosseguindo os autos para instrução e julgamento, com vista ao apuramento dos factos alegados com relevo para o conhecimento dos pedidos reconvencionais D-2 e D-5, para além dos já assentes neste aresto, se outro fundamento, entretanto, a tal não obstar.

Procede, parcialmente, a apelação do A

5.9. Cabe, finalmente, decidir a 11.ª questão de saber se a R. litigou de má fé no recurso de apelação interposto ou deve ser condenada em taxa sancionatória excepcional, nos termos preconizados pelo A. na contra-alegação que apresentou ao recurso da R

Segundo este alega, deve a recorrente ser condenada na taxa sancionatória excepcional a que se refere o art.º 447º-B, b), do CPC e/ou, atenta a patente má fé com que se apresenta a litigar, o seu legal representante numa multa exemplar e numa indemnização condigna a favor do A. recorrido, que deverá traduzir-se na obrigação de pagamento dos honorários devidos ao mandatário deste e inerentes à intervenção deste no âmbito da representação judiciária daquele neste recurso, a liquidar oportunamente nos termos do artigo 457.º, n.º 2 do CPC.

Sustenta a alegada má fé na circunstância de a R., depois de ter acordado em audiência preliminar em dar por assentes muitos dos factos essenciais em que se baseou a sentença proferida, vem impugnar parte da matéria factual em apreço e, depois de não ter impugnado na resposta à reconvenção um dos factos alegados na contestação-reconvenção, vem também impugná-lo no recurso.

Ouvidos os legais representantes da R. em face deste pedido condenatório por litigância de má, vieram ambos opor-se ao mesmo nos termos documentados a fls. 386 e ss., alegando essencialmente que a R. usou do direito de recorrer de uma decisão que lhe foi desfavorável e impugnou determinados pontos da matéria de facto invocando documentos juntos pelo A. com a contestação-reconvenção e exibidos na audiência preliminar, os quais analisou mais séria e pormenorizadamente verificando que deveria a matéria de facto ser rectificada.

A lei adjectiva civil vigente à data em que a R. apresentou as alegações de recurso (22 de Julho de 2013) fazia recair sobre as partes um dever complexo de litigância de boa fé processual – dever de agir no processo de boa fé [artigo 266º-A] –, desdobrado no dever de não formular pretensão ou oposição manifestamente infundadas [al. a) do artº. 456º do mesmo diploma], no dever de verdade [al. b) do artº. 456º], no dever de cooperação [al. c) do artº. 456º], e no dever de não abusar das possibilidades oferecidas pelos instrumentos adjectivos [al. d) do artº. 456º], implicando a imposição deste dever que possam ser sancionadas pela via da má fé condutas processuais imputáveis à parte (ou ao seu mandatário) a título de dolo ou negligência grave. Na mesma senda dispõe o Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013 (embora à luz do actual artigo 544.º deva concluir-se pelo alargamento da responsabilidade por litigância de má fé, sendo directamente responsáveis as pessoas colectivas e sociedades).

Resulta do já exposto neste texto que não deve acolher-se a pretensão recursória da R., quer no que diz respeito à impugnação da decisão de facto, quer no que diz respeito ao enquadramento jurídico dos factos apurados.

Mas no caso vertente a R. recorrente não se limitou a interpor recurso sem curar de fundamentar a sua pretensão, ou invocando fundamentos absolutamente espúrios, sendo certo que, apesar de os factos que pretendia ver alterados nesta instância terem sido admitidos por acordo, os documentos que invocou em fundamento de tal pretendida alteração haviam sido juntos aos autos pelo A. recorrido com a contestação-reconvenção para provar os factos por ele alegados. E, se acaso aos mesmos devesse conferir-se força probatória plena dos factos que demonstram, poderia tal força probatória sobrelevar a do acordo alcançado, o que conferiria sustentabilidade à sua alegação recursória, impedindo que nesta sede se qualifique a mesma como uma conduta processual dolosa ou gravemente negligente[15].

Assim, concluímos não ter a R. exorbitado os limites de uma litigância tolerável, ao interpor recurso nos moldes em que o fez, apesar de não ter sido acolhida a sua pretensão nos termos que se deixaram explicitados.

Deve acrescentar-se que, em caso de dúvida, a natureza sancionatória da condenação como litigante de má fé e a carga valorativa fortemente negativa que contém, aconselha a que não haja condenação.

Não se considera, pois, existir fundamento para, à luz do disposto no citado artigo 456.º, nºs. 1 e 2, do Código de Processo Civil, condenar a R. como litigante de má fé.

E o mesmo se diga, por estas mesmas razões, quanto à condenação na taxa sancionatória excepcional a que alude o artigo 447.º-B, alínea b), do Código de Processo Civil revogado (a que corresponde o artigo 531.º do CPC de 2013) pois que os fundamentos invocados para a inerente condenação coincidem, no caso presente, com os invocados para a condenação por litigância de má fé[16].

5.10. As custas do recurso interposto pela R. ficam a cargo desta, por nele ter ficado vencida, e as custas do recurso interposto pelo A., relativo ao pedido reconvencional D-2), 3), 4) e 5) – restritas aos pedidos D-2) e 5) pois que os D- 3) e 4) se consideraram compreendidos na condenação já proferida em 1.ª instância – ficarão a cargo da parte vencida a final uma vez que não há, por ora, vencimento de nenhuma das partes à luz da regra da causalidade consagrada no artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho.

6. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

6.1. julgar improcedente a arguida nulidade do saneador-sentença da 1.ª instância;

6.2. acrescentar oficiosamente aos factos assentes o ponto 46., nos termos sobreditos;

6.3. negar provimento ao recurso interposto pela R., confirmando a condenação constante do saneador-sentença;

6.4. não conhecer da ampliação subsidiária do objecto do recurso deduzida pelo A., por prejudicada;

6.5. conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo A. e anular o saneador-sentença da 1.ª instância na parte em que não conheceu dos pedidos reconvencionais de condenação da R. no pagamento valor do salário inerente a 17 dias do mês de Setembro de 2012, na suas partes fixa e variável, e de condenação da R. no crédito de comissões pelas vendas concretizadas pelo A. nos nove primeiros meses do ano de 2012, determinando o prosseguimento dos autos quanto a tal matéria, nos termos supra assinalados, após o que se deverá ser proferida na 1.ª instância decisão final de mérito sobre tais pedidos, se outro fundamento, entretanto, a tal não obstar;

6.6. julgar improcedente o pedido de condenação por litigância de má fé e em taxa sancionatória excepcional.

Custas do recurso interposto pela R. por esta.

Custas do recurso interposto pelo A. pela parte vencida a final.

Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho anexa-se o sumário do presente acórdão.

Porto, 5 de Maio de 2014

Maria José Costa Pinto

João Nunes

António José Ramos

[1] Clarificamos que fazemos referência aos termos “Autor” e “Ré” (ou A. e R.) para designar as partes desta acção na medida em que, apesar de as referências terminológicas constantes do articulado do diploma que alterou o Código de Processo do Trabalho (Decreto-Lei n.° 295/2009, de 13 de Outubro) se reportarem apenas ao “trabalhador” e ao “empregador” e ter havido uma alteração da estrutura clássica da acção de impugnação do despedimento com a nova acção especial regulada nos artigos 98.º-B e ss. do Código de Processo do Trabalho, não deixam as partes de se situar nas mesmas posições activa e passiva relativamente à generalidade dos pedidos de que cumpre conhecer nestas acções e o legislador denotou no preâmbulo do diploma, quando alude ao “formulário apresentado pelo autor” que o trabalhador assume na acção a posição de “autor” e, naturalmente, o empregador a posição de “réu”.

[2] Preceito a ter em vista pelo Tribunal da Relação no presente momento processual, por força dos arts. 5.º a 8.º da Lei Preambular do Código de Processo Civil de 2013.

[3] Vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2010.11.11, Revista n.º 2467/06.4TBAMT.P1.S1 - 7.ª Secção e de 2006.06.20, Revista n.º 1443/06 - 1.ª Secção, ambos sumariados in www.stj.pt.

[4] O Código do Trabalho de 2009, foi ainda alterado pela Lei n.º 69/2013, de 30.08, que apenas entrou em vigor em 01 de Outubro de 2013.

[5] Vide as alíneas f) e g) do dispositivo do Acórdão do Tribunal Constitucional nas quais se decidiu “f) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 368.º, n.º 2, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, por violação da proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição; g) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 368.º, n.º 4, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, por violação da proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição; (…)”

[6] Vide João Leal Amado, in Contrato de Trabalho – À Luz do novo Código do Trabalho, Coimbra, 2009, p. 391 e Júlio Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, Volume I - Relações Individuais de Trabalho, Coimbra, 2007, p. 989.

[7] In Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª edição, Parede, 2012, pp. 245 e ss.

[8] In Direito do Trabalho, 13.ª ed., Coimbra, 2006, pp. 590 e ss

[9] In “Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais”, Coimbra, 2006, p. 886.

[10] Pedro Furtado Martins, in ob. citada, p. 301-302.

[11] Vide Pedro Furtado Martins, in ob. e loc. cit.

[12] Vide Maria do Rosário Palma Ramalho, in “Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais”, Coimbra, 2006, p. 887 e Pedro Furtado Martins, in ob. cit., p. 393.

[13] No sentido de que sobre a entidade empregadora impende a prova dos requisitos formais e substanciais da cessação do contrato por extinção do posto de trabalho, bem como do cumprimento de todos os trâmites legais que, com fundamento nele, determinaram a cessação do contrato de trabalho, vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.10.17, Recurso n.º 07S1615, in www.dgsi.pt

[14] Vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2008.10.01, Recurso n.º 8/08 - 4.ª Secção e de 2009.09.09, Recurso n.º 4021/08, 4.ª Secção, ambos sumariados in www.stj.pt.

[15] Vide p. ex. no sentido de que a admissão de um facto por acordo, nos articulados, permite situá-lo no elenco de matéria assente por via de um mecanismo de prova plena, mas a sua realidade pode ser contrariada por uma prova sólida e concludente do seu contrário, o Acórdão da Relação de Lisboa de 2012.01.10, Processo: 4022/08.5TBBRR.L1, in www.dgsi.pt.

[16] Quanto à possibilidade de sobreposição de fundamentos dos dois regimes sancionatórios, vide Salvador da Costa, in Regulamento das Custas Processuais Anotado e Comentado, 4.ª edição, Coimbra, 2012, p. 88.

Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, lavra-se o sumário do antecedente acórdão nos seguintes termos:

I- Chegando as partes a acordo quanto a determinados factos em audiência preliminar, no âmbito do qual o réu reconheceu expressamente factos que lhe são desfavoráveis, devem os mesmos considerar-se provados por confissão

II- Não procede a impugnação deduzida da decisão que julgou assentes tais factos, unicamente com base em documentos de livre apreciação.

III- Uma vez que o Tribunal Constitucional, nas declarações de inconstitucionalidade, que efectuou no Ac. n.º 602/2013, não estabeleceu qualquer limitação de efeitos, ao abrigo do que dispõem os n.ºs 2 e 4 do artigo 282.º da CRP, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral por ele operada das normas constantes dos n.º s 2 e 4 do artigo 368.º, do Código do Trabalho de 2009, acarreta a repristinação das mesmas na sua primitiva redacção, nos termos do n.º 1 daquele artigo 282.º, da CRP.

IV- A lei pretende privilegiar os vínculos laborais por tempo indeterminado sobre os contratos de trabalho a termo e evitar a extinção de um posto de trabalho permanente necessário, o que a lei presume acontecer quando a função correspondente àquele posto de trabalho seja desempenhada por outro trabalhador, ainda que sob a moldura de um contrato de trabalho a termo.

V- Quando existam uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, na secção ou estrutura equivalente, se à luz do n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho declarado inconstitucional cabia ao empregador definir e observar os critérios de selecção e o concomitante ónus de alegar e provar que os definiu e observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir, à luz da norma repristinada cabe ao empregador observar os critérios de selecção definidos na lei e o concomitante ónus de alegar e provar que os observou ao proceder à escolha do trabalhador a despedir.

VI- A falta de qualquer um dos requisitos enunciados no artigo 368.º do Código do Trabalho (implicando, necessariamente, que se não preencham cumulativamente todos eles, como exige a lei) determina a ilicitude do despedimento.

Maria José Costa Pinto