Quem foi o relator do acórdão 171/22.5 BELSB-A?

O relator foi Lina Costa, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 171/22.5 BELSB-A?

O acórdão foi proferido em 20 de outubro de 2022.

171/22.5 BELSB-A

Sumário

I - A providência de suspensão de eficácia tem por objecto actos administrativos praticados/existentes e não futuros e incertos; II - A rejeição do requerimento inicial foi efectuada e bem por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada pela Recorrente, ao abrigo da alínea d) do nº 2 do artigo 116º do CPTA, porquanto da sua mera leitura não resulta a alegação necessária à verificação de cada um e de todos os requisitos previstos no artigo 120º do CPTA para a providência requerida poder ser decretada; III - Não estão em causa meras irregularidades na especificação ou na articulação dos fundamentos do pedido ou falta de algum elemento da prova sumária oferecida sobre a sua existência – v. a alínea g) do nº 3 do artigo 114º do CPTA – que pudessem determinar o tribunal a convidar a Recorrente ao respectivo suprimento, ao abrigo do nº 5 do mesmo artigo, ou a juntar documentos para comprovar factos que não foram alegados.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: N..., Lda., devidamente identificado como requerente nos autos de outros processos cautelares, instaurados contra a Autoridade Marítima Nacional, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional do despacho, proferido em 21.6.2022, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [TACL], que decidiu rejeitar liminarmente o requerimento inicial apresentado pela Requerente [em que requereu a suspensão da eficácia do acto que determina o accionamento da garantia bancária nº 2021.1436.031, de 13.7.2021, no valor de €29.800,00, assim como do acto de accionamento dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA para se obter o pagamento do remanescente, tudo o mais com as consequências legais.]. Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem: «a) A Recorrente fez um esforço intelectualmente honesto na sua P.I. de modo a alegar factos que, desde que demonstrados, deviam levar ao decretamento da providência requerida, designadamente alegou os factos supra enunciados. b) Nos termos do artigo 114º, nº 5 do CPTA na falta da indicação de qualquer dos elementos enunciados no n.º 3, o interessado é notificado para suprir a falta no prazo de cinco dias e os elementos do nº 3 do aludido preceito são, e para o que in casu interessa, os constantes da sua alínea g, a saber: «Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido [….]» c) Desde logo ressalta à vista, da mera leitura da norma, que a notificação a efectuar, no caso de insuficiência dos elementos em causa, é algo de obrigatório/impositivo e não uma mera faculdade ao dispor do Tribunal que este exercia ou não consoante o seu livre alvedrio. d) Não se está perante uma completa ausência de alegação, em relação à qual fosse possível produzir prova, mas, quando muito, perante alguma insuficiência alegatória e se fosse o primeiro caso admite, por dever de patrocínio, a Recorrente que a decisão recorrida se podia ter por correcta, mas, reitere-se, não é isso que ocorre in casu. e) Na presente situação ocorreria, no limite, uma insuficiência ao nível da alegação de factos assim como da junção de documentos, o que motivaria, num primeiro momento que o Tribunal, antes de proferir decisão, lançasse mão do mecanismo previsto no artigo 114º, nº 5 do CPTA. f) Pois que a tal o impunha o princípio pro actione, segundo o qual o Tribunal deve SEMPRE privilegiar uma decisão de mérito em detrimento de uma apenas de índole formal e princípio este hoje com consagração expressa no artigo 7º do CPTA. g) Não ignora a Recorrente que a Jurisprudência vinha entendendo que em providências como a presente não haveria lugar ao convite ao aperfeiçoamento. h) Sucede que tal Jurisprudência, e salvo o devido respeito por quem assim não pensa, hoje deve ter se por caducada, isto uma vez que o Direito desde então evolui imenso e tendo passado a caber nos poderes do Juiz a formulação do convite ao aperfeiçoamento. i) E isto mesmo em sede de, como o presente caso é, de providências cautelares. j) Sendo esta formulação de convite um verdadeiro poder dever funcional do Magistrado. k) Perante a omissão da junção por parte da Recorrente de documentos essenciais à apreciação e ulterior desfecho decisório da lide, o Tribunal não se podia limitar a decidir como decidiu sem que antes convidasse a então Requerente a proceder à junção de tais documentos. l) Sendo que a resposta a dever ser dada no sentido propugnado pela Recorrente não se encontra já no CPTA mas outrossim no CPC, designadamente no artigo 590º do CPC. m) O despacho a convidar à junção do documento em falta é um despacho estritamente vinculado, não se quedando por ser uma situação de discricionariedade. n) Violou a Douta Sentença os artigos 7º, 144º, nºs 3 e 5 do CPTA, bem como o artigo 590º do CPC, não dispondo, assim, de pujança jurídica bastante que a permita manter erecta, antes devendo ser revogada e substituída por uma decisão que convide a Recorrente a densificar os factos subjacentes à sua pretensão assim como a juntar o suporte probatório documental que se afigure relevante, com a subsequente regular prossecução dos autos para apreciação de meritis.». A Recorrida contra-alegou e formulou as seguintes conclusões: « A. A providência cautelar objeto de rejeição liminar, identificou como ato suspendendo a comunicação de 30.05.2022, do Chefe do Gabinete do VALM DGAM, que estipula o prazo de 10 dias úteis para a Recorrente efetuar o pagamento da penalidade contratual de 50.660,00 € que havia sido autorizada por despacho de VALM DGAM, por incumprimento definitivo do contrato, sob pena de ser acionada a garantia bancária n.º 2021.1436.031, de 13.07.2021, no valor de € 29.800,00 € e bem assim, do ato que venha a desencadear os mecanismos de execução previstos no artigo 179.º do CPTA, até perfazer a totalidade do valor em dívida. B. O Venerando Tribunal a quo proferiu despacho de rejeição à luz do consignado na alínea d) do n.º 2 do artigo 116.º do CPTA, após concluir que o requerimento cautelar não dispunha dos elementos mínimos indispensáveis para prosseguir para a fase de defesa, in casu, pela total ausência do ónus de alegação e da especificação dos factos concretos e objetivos, e bem assim, dos meios de prova atinentes a demonstrar, com o mínimo grau de probabilidade, do preenchimento dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. C. Por ter apresentado argumentação meramente especulativa e conclusiva, a Recorrente não cumpriu, como lhe competia, o ónus de alegação e especificação no requerimento cautelar, justificando-se, em nome da efetividade do direito de acesso aos tribunais e da utilização parcimoniosa dos mecanismos de tutela urgente, a imediata rejeição da providência cautelar. D. Vistos e analisados os fundamentos do presente recurso jurisdicional, conclui-se que a Recorrente insiste na aceitação liminar da providência, argumentando, quase em exclusivo, que uma eventual inexatidão ou incoerência no R.I., seria passível de sanação por iniciativa oficiosa, mediante despacho de aperfeiçoamento a proferir nos termos do n.º 2 alínea b) e n.º 4 do artigo 590.º do CPC. E. À luz do modo como se encontram legalmente configurados os processos cautelares, não pode o juiz convidar o requerente de uma providência cautelar a alegar factos eventualmente consubstanciadores do preenchimento dos requisitos necessários ao respetivo decretamento que não tenham sido alegados no requerimento cautelar, tanto que este não enferma, unicamente, de insuficiências formais. F. A referência, genérica, no n.º 5 do artigo 114.º do CPTA, aos “elementos enunciados no n.º 3” não abrange, portanto, os fundamentos do pedido e a respetiva especificação de forma articulada, previstos na alínea g) do n.º 3. G. A produção de prova teria necessariamente de incidir sobre factos materiais ou ocorrências da vida real, e não sobre meros juízos de valor, conclusões e ou valorações de factos, sob pena de inutilidade dos atos que viessem a ser praticados com vista a tal produção. H. O despacho liminar recorrido não incorre em qualquer violação do disposto no n.º 3, alínea g), conjugado com o n.º 5, do artigo 114.º, nem tampouco nos n.ºs 3 e 5 do artigo 144.º, ambos do CPTA, admitindo-se que este último preceito, decerto, terá sido citado por mero lapso da Recorrente. I. O disposto no artigo 590.º do CPC, assumindo-se como um mecanismo próprio do direito procedimento comum, não é aplicável ao caso dos presentes autos. J. A Recorrente não apresenta, em parte alguma do seu arrazoado, qualquer facto concreto e objetivo que denote que o ato suspendendo a pode colocar numa situação financeira perniciosa e/ou impeditiva de aceder a novos financiamentos bancários, sendo uma evidência o não preenchimento dos requisitos de que dependem a concessão da providência, inexistindo, na ação cautelar, qualquer possibilidade legal de sanação a posteriori. K. Pelo exposto, improcede totalmente a censura dirigida pela Recorrente à douta decisão recorrida, impondo-se a sua manutenção na ordem jurídica.». O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer. Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão. A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consiste, no essencial, em saber se o despacho recorrido errou ao rejeitar liminarmente a providência requerida sem prévia notificação nos termos e para os efeitos do nº 5 do artigo 114º do CPTA e para juntar os documentos considerados em falta ao abrigo do disposto no artigo 590º do CPC. O despacho recorrido não fixou matéria de facto o que se compreende por não ter entrado na apreciação do mérito da causa. Apesar do que, com interesse para a decisão a proferir no presente recurso é de atender ao seguinte circunstancialismo processual evidenciado no requerimento inicial [r.i.] e documento junto, bem como do teor da decisão recorrida: 1. Em 20.6.2022 a Recorrente requereu junto do TACL providência cautelar “para a suspensão da eficácia de acto administrativo, cuja cópia, do que dele se teve conhecimento, se junta como Doc. 1, praticado pelo DIRECTOR GERAL DA AUTORIDADE MARÍTIMA, (…), ora Entidade Requerida, (…) e indicando se como acção de que a presente providência depende a Acção Administrativa já intentada e que corre termos nesse mesmo Tribunal sob o nº 171/22.5BELSB (Unidade Orgânica 2), com vista a anular a decisão que resolveu o contrato celebrado entre ambas, em 19 de Julho de 2021, para aquisição de 2 embarcações, no âmbito do Concurso Público, de carácter internacional, com o número 01/DGAM/2021” – cfr. introdução do r.i.; 2. O Doc. 1 referido tem o seguinte teor: [[IMG:0]] [[IMG:1]] «Imagem no original» [[IMG:2]] [[IMG:3]] [[IMG:4]] 3. No r.i. inicial vem alegado, no essencial, o seguinte [sem as notas de pé de página]: «B –DOS FUNDAMENTOS DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR: 5.º O acto cuja suspensão de eficácia se pretende, e notificado à Requerente, insta esta a efectuar um pagamento de € 50.660,00 (…) correspondente à penalidade contratual sancionatória por incumprimento definitivo do contrato NPD 3021001279. 6.º Mais se ameaçando que se tal pagamento não for efectuado no prazo de 10 úteis dias, a contar da notificação a Requerida não só accionaria a garantia bancária com o nº 2021.1436.031, de 13/07/2021, no valor de €29.800,00 (vinte e nove mil e oitocentos euros), como lançaria mão dos mecanismos previstos no artigo179º do CPA para se obter o pagamento do remanescente. 7.º Como já supra dado conta a Requerente intentou Acção Administrativa com vista a anular a decisão que resolveu o contrato celebrado entre ambas, em 19 de Julho de 2021, para aquisição de 2 embarcações, no âmbito do Concurso Público, de carácter internacional, com o número 01/DGAM/2021. 8.º E a garantia bancária em causa é uma garantia à primeira solicitação (on first demand) e resultou, a obrigatoriedade da sua constituição, da legislação aplicável ao tipo de contratualização que se encontrava em causa. 9.º E a Requerida assim está a actuar por, supostamente, a Requerente ter uma dívida para consigo decorrente do incumprimento do contrato com o número 01/DGAM/2021. 10.º E que geraria a responsabilidade pelo pagamento da sanção contratual. 11.º Sucede que a Requerente irresignada com a resolução contratual que reputou de infundada e, por isso, ilícita, intentou a Acção Administrativa que se encontra pendente nesse Tribunal. 12.º Ainda não tendo ocorrido qualquer decisão em relação àquele meio processual apresentado pela Requerente. 13.º E nesta pendência a Requerida informa a Requerente que iria accionar a garantia bancária. 14.º É certo, como supra referido, que a garantia bancária em causa é uma garantia à primeira solicitação aplicando-se, regra geral, o princípio “paga primeiro e discute depois”. 15.º No entanto tal princípio tem vindo a sofrer atenuações, em casos necessariamente limitados é certo, nas situações em que aquando do accionamento da garantia se dispõe de elementos que permitam concluir com segurança que aquele accionamento está a ser efectuado com a abuso ostensivo. 16.º Como dá conta a Jurisprudência; «(…)» 17.º Também assim MÓNICA JARDIM; «(…)» 18.º Acompanhando a Requerente o Senhor Professor CALVÃO DA SILVA; «(…)» 19.º E como também se tem entendido; «(…)» 20.º E a Requerida tem na sua posse esses elementos que lhe permitem saber que existe ostensivo abuso ao pretender accionar a garantia uma vez que até já tomou posição naquela Acção Administrativa. 21.º O accionamento da garantia na presente situação está a ser feito com abuso manifesto por parte da Requerida. Vejamos porquê; 22.º A dita garantia foi prestada para assegurar o integral cumprimento das obrigações assumidas no contrato decorrente do Concurso Público. 23.º E ainda não foi decidido judicialmente que tal incumprimento por parte da aqui Requerente ocorreu. 24.º Sendo que só se tal assim fosse decidido judicialmente é que a Requerida se poderia arrogar de um qualquer crédito indemnizatório sobre a Requerente e que lhe permitiria o accionar da garantia. 25.º E isto independentemente de a mesma ser à primeira solicitação. 26.º Pois que admitir o contrário do aqui sustentado pela Requerente seria admitir que os actos administrativos gozam de uma presunção de legalidade. 27.º E as coisas actualmente já não se passam assim. 28.º Como dá conta o Senhor Conselheiro ANTÓNIO BENTO SÃO PEDRO; «(…)» 29.º E como se tem decidido; «(…)» 30.º A isto acresce que a Requerida abstendo-se de accionar a garantia em nada fica prejudicada. 31.º Assim como os putativos direitos de que se arroga em nada são beliscados. 32.º Isto uma vez que se lhe for reconhecida judicialmente razão sempre pode vir a accionar a garantia com sucesso. 33.º Como em relação a uma situação com contornos similares ao presente já se entendeu em Tribunal Superior; «(…)» Por outra via; 34.º O accionar da garantia pode ocasionar uma lesão gravíssima na esfera da Requerente e não passível de reparação. 35.º A Requerente tem necessidade de recorrer amiúde à banca. 36.º Junto de tais instituições obtendo financiamentos necessários ao exercício da sua actividade – Cfr. Doc. 2 que se junta e aqui se dá por reproduzido para os devidos e legais efeitos. 37.º E o accionarda garantia numa situação como a presente fará de imediato levantar-se, nas instituições financeiras e face à Requerente, uma verdadeira red flag. 38.º Que colocará em causa não só as taxas de juros que se encontram em vigor naqueles financiamentos, agravando-se as mesmas, como até se podem vir a colocar em causa a subsistência de tais financiamentos. 39.º E tudo isso colocando em caus a actividade da Requerente e a sua subsistência no mercado. 40.º Acrescenta ainda e reitera a Requerente que a suspensão de eficácia da referida decisão não constituirá qualquer prejuízo para o interesse público, na medida em que não existe qualquer desproporcionalidade ou perigo de um qualquer putativo crédito da Requerida sobre a Requerente não vir a ser pago. 41.º Estão, pois, verificados os pressupostos legais para o decretamento provisório da suspensão requerida.»; 4. A final do r.i. é peticionado: «Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.ª., deverá a presente providência ser declarada procedente e, em consequência, decretar se a suspensão da eficácia do acto que determina o accionamento da garantia bancária nº 2021.1436.031, de 13/07/2021, no valor de € 29.800 ,00 , assim como do acto de accionamento dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA para se obter o pagamento do remanescente, tudo o mais com as consequências legais.»; 5. Por despacho de 21.6.2022, o juiz a quo do TACL, rejeitou liminarmente o r.i., por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, extraindo-se do seu teor o seguinte: «(…) Nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, alínea d) do CPTA, constitui fundamento de rejeição liminar do requerimento a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada; ou seja, se pela leitura do requerimento se constante que o requerente não preenche os pressupostos processuais previstos no Artigo 120.º, n.º 1 do CPTA ou quaisquer outros pressupostos específicos para o decretamento de providências especificamente elencadas nos artigos 132.º, 133.º ou 134.º do mesmo CPTA. Nos termos do Artigo 120.º n.1 do CPTA “(…).” Por seu turno, o n.º 2 do mesmo preceito legal dispõe (…). São, portanto, requisitos cumulativos, e dos quais depende o decretamento de providências cautelares: i) o periculum in mora [cfr. Artigo 120.º n.º 1 1ª parte do CPTA]: ii) o fumus bonis iuris [cfr. Artigo 120º n.º 1 2ª parte do CPTA]; iii) bem como e o critério da ponderação de interesses [cfr. Artigo 120.º n.º2 do CPTA]. (…) Assim, o Requerente do presente meio cautelar não está desobrigados [sic] ou desonerados [sic] de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, competindo-lhes alegar factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas [Nesse sentido vide Acórdãos do STA de 14/07/2008, p. 0381/08, de 19/11/2008, p. 0717/08 e de 2201/2009, p. 06/09 e Acórdãos do TCAN de 05/06/2008, p. 01272/07.5BEBRG-A, de 05/06/2008, p. 00688/07.1BEVIS-A, de 26/06/2008, p. 02878/06.5BEPRT-A, de 02/10/2008, p. 0239/08.0BECBR-A, de 09/10/2008, p. 00305/08.2BECBR-A, de 23.10.2008, p. 02591/06.3BEPRT, de 23.04.2009, p. 00231/08.5BECBR-A, de 02.07.2009, p. 109/09.5BECBR, de 16.07.2009, p. 30/09.7BECBR e de 31.08.2009, p. 107/09.9BECBR, todos disponíveis em www.dgsi.pt], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo. No âmbito da providência cautelar ora requerida [de suspensão dos efeitos do acto que aplicou uma penalidade contratual à Requerente, concedendo-lhe prazo para pagamento voluntário sob pena de accionamento de garantia bancária prestada e cobrança coerciva do valor remanescente], o que se constata é que a Requerente não cumpre o ónus de alegação e de substanciação dos pressupostos dos quais depende o decretamento da providência. Antes de mais, importa referir que a Requerente requer a suspensão do acto que determina o accionamento da garantia bancária; isto é, a suspensão do acto que nº 2021.1436.031, de 13/07/2021, no valor de 29.800,00 euros, assim como do acto de accionamento dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA. Sucede que, nenhum acto com esse conteúdo decisório foi praticado pela Entidade Requerida. Com efeito, a Entidade Requerida não determinou o accionamento da garantia bancária prestada pela Requerente, antes praticou um acto administrativo mediante o qual lhe aplicou um sanção contratual por incumprimento definitivo do contrato no valor de 50.660,00 euros, tendo, para efeito, concedido à Requerente o prazo de 10 dias para proceder ao pagamento voluntário, com a cominação de que não o fazendo, então sim, accionaria a garantia bancária prestada no valor de 29.800,00 euros, assim como, accionaria os instrumentos processuais necessários tendentes ao pagamento coercivo na parte do valor remanescente. No entanto, esta decisão não determina qualquer accionamento da garantia bancária. Mas, admitindo-se que a Requerente pretende com a presente providência cautelar evitar que tal ameaça se concretize – isto porque, não procederá ao pagamento do valor da sanção contratual – a verdade é que, o que foi sobredito quanto aos pressupostos da providência cautelar mantém-se. A Requerente falha no ónus de substanciação que lhe compete. Quanto ao requisito do fumus bonis iuris, - que a Requerente não autonomiza de forma conveniente – é dito, em suma, que a Requerida incorre num abuso ao accionar a garantia bancária [que, como se viu, não foi o que sucedeu com o acto administrativo suspendendo], porquanto se encontra pendente em Tribunal uma acção administrativa, na qual se discute a legalidade do acto administrativo que ditou a resolução contratual. Acontece que, este argumento não constitui qualquer fundamento de invalidade do acto suspendendo [isto é, do acto de aplicação de penalidade contratual e respectivo pagamento voluntário, sob pena de accionamento de garantia bancária]. Do mesmo modo que, não constitui fundamento de invalidade do acto impugnado na acção principal. Aliás, não tendo sido suspendidos os efeitos do acto impugnado na acção principal, a Entidade Requerida estava legitimada a dar execução ao mesmo. O que sucedeu. Dito de outro modo, não resulta de todo da alegação da Requerente que a pretensão que formula na acção principal – de impugnação do acto de resolução sancionatória do contrato – irá com toda a probabilidade ser julgada procedente. Com efeito, não resulta do requerimento inicial que a pretensão formulada na acção principal venha ser a ser julgada procedente, pelo simples facto de não vir invocada, ainda que de forma sumária, uma única causa invalidante do acto impugnado naquela mesma acção. Sendo que, a parca alegação feita pela Requerente é direccionada a um acto administrativo com um conteúdo que não corresponde ao acto que aquela identifica como sendo o acto suspendendo. E ainda que o acto suspendendo possa ser o objecto da pretensão cautelar da Requerente, a causa de pedir relativa ao pressuposto do fumus bonis iuris teria de passar, necessariamente, pela pretensão formulada na acção principal. O que a Requerente não faz. Assim sendo, não resultando, como se disse, da alegação da Requerente que a pretensão que formula na acção principal – de impugnação do acto de resolução sancionatória do contrato – irá com toda a probabilidade ser julgada procedente, a única conclusão possível é a de que não se encontra verificado o pressuposto do fumus bonis iuris, do qual depende o decretamento da providência requerida. Quanto ao periculum in mora, serão valorados os prejuízos de difícil reparação que advirão do não decretamento da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos cuja compensação se revela insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da Requerente, devolvendo-lhe a situação em que ela se encontraria não fora a execução de tal acto. Sendo que, já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica da Requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respectiva lesão. O periculum in mora diz respeito ao fundado receio de formação de facto consumado ou ao receio de que se verifiquem prejuízos para os interesses do requente da providência, os quais deverão ser de difícil reparação. Sendo que, o facto consumado ocorre quando, proferida a decisão na acção principal, o resultado da decisão que se pretende suspender, ainda que seja favorável ao requerente da providência, seja absolutamente inalterável no plano dos factos. Sucede que, nenhuma destas circunstâncias vem alegada de forma conveniente pela Requerente, que, mais uma vez, falha o ónus de alegação e de substanciação também quanto a esse pressuposto. A Requerente alega que depende da banca para se financiar, pelo que o accionamento da garantia bancária faria soar uma red flag nas instituições bancárias, o que poderá inviabilizar os seus financiamentos, assim como, colocar em causa a sua posição no mercado. Ora, tais circunstâncias, além de amplamente genéricas e conclusivas – na medida em que não foram alegados factos que sustentem tais conclusões – afiguram-se meramente hipotéticas e potenciais. E, como se se viu, a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas não é idónea. Note-se que, a Requerente sequer cuidou de concretizar que financiamentos tem neste momento em curso – limitando-se a juntar um documento, sem cuidar de explicitar do ponto de vista factual o dele resulta – que taxas de juros são praticas [sic], quais as concretas comunicações feitas pelas instituições bancárias a que se estará a referir [visto que também não as identifica] que indiciem, no mínimo, que as taxas de juros aplicadas poderão ser agravadas, ou que os próprios financiamentos estarão em risco. A Requerente tão pouco alega que as instituições bancárias – sejam elas quais forem – têm já conhecimento desta ameaça de accionamento de garantia bancária por parte da Entidade Requerida, e que com base na mesma tomaram a iniciativa de comunicar à Requerente que tal cenário comportaria alterações aos termos contratuais dos contratos de financiamento firmados. Nada disso vem alegado. O que permite a este Tribunal concluir que as alegações feitas pela Requerente são hipotéticas ou receios seus. A Requerente limita-se a juntar um documento correspondente ao documento n.º 008824974 emitido pelo Crédito Agrícola, do qual resulta que a Requerente tem um capital em dívida a esta instituição no valor de 554.632,23 euros. Mas nada mais resulta desse documento, não tendo sequer a Requerente explicitado que factualidade dele resulta e qual a sua relevância probatória, limitando-se a dizer, no Item do requerimento inicial para o qual remete para o documento, que recorre a instituições bancárias para financiamento necessário ao exercício da sua actividade. Ora, isso por si só, é manifestamente insuficiente. A Requerente pode até recorrer a financiamento, não [sic] daí resultando quanto aos danos provocados pelos efeitos do acto suspendendo. O mesmo se diga quanto à alegação, também hipotética, de que tais circunstâncias colocarão em causa a sua posição no mercado. Perante alegação tão genérica, este Tribunal questiona-se em que consistirá tal situação. A Requerente não alega que, por conta dos efeitos do acto suspendendo, esteja em risco de insolvência, alegando para o efeito qual a estrutura de custos mensais suportados pela, quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados também mensalmente, qual o número de trabalhadores, suas funções e que actividades deixaram ou deixarão de ser desenvolvidas quais as suas disponibilidades de caixa, os seus valores de depósitos, entre outros – cfr. Acórdãos do TCAN de 16/07/2009, p. 00030/09.7BECBR, de 08/04/2011, p. 01282/10.5BEPRT-A e de 16/08/2019, p. 00101/19.1BEPNF. A Requerente também não alega que, tenha perdido oportunidades contratuais, ou que esteja em risco de perdê-las; ou até, que por conta dos efeitos do acto suspendendo, esteja em risco de incumprir outros contratos em execução. E é por isso mesmo, porque nada vem alegado pela Requerente quanto a esse pressuposto, que o requerimento inicial deverá ser, desde já, rejeitado. Na verdade, como se disse, a Requerente omite o ónus de alegação e de substanciação que sobre si impende. Competia à Requerente o ónus de alegar e prova os factos essenciais – na acepção prevista no Artigo 5.º do CPC aplicável ex vi 1.º do CPTA – nos quais suporta a sua pretensão; tendo ainda de fundamentar o pedido que formula tanto de facto como de direito – cfr. Artigo 78.º, n.º 2 alínea f) e Artigo 114.º, n.º 3 alínea f) e g), ambos do CPTA. O pedido é, pois, a pretensão do Requerente da providência, o efeito jurídico que pretende obter com a acção; é, na verdade, a enunciação da forma de tutela jurisdicional pretendida pelo Requerente e do conteúdo e objecto do direito a tutelar, e cuja formulação, como se disse, constitui um ónus que impende sobre o Requerente da providência. A causa de pedir, cuja noção consta do n.º 4 do art.º 581.º do CPC, também requisito essencial o requerimento inicial [seja por aplicação do disposto no Artigo 78.º, n.º 2 alínea f), seja por aplicação, desde logo, do disposto no Artigo 114.º, n.º 3 alínea f) e g), ambos do CPTA] e corolário do princípio dispositivo, traduz-se na alegação da relação material de onde o Requerente faz derivar o direito subjectivo ou o interesse juridicamente relevante e, dentro da relação material, a alegação dos respectivos factos constitutivos (perfilhando o nosso sistema jurídico a teoria da substanciação). Nesta conformidade, ao pedido, fundado na causa de pedir, responde o Tribunal quando decide do mérito da causa, sendo esta e aquele que definem e delimitam o thema decidendum, razão porque a falta do pedido ou da causa de pedir, ou a sua ininteligibilidade, bem como a contradição entre eles se traduzem na inexistência do objecto do processo; impedindo, por conseguinte, o Tribunal de proferir um juízo quanto á pretensão formulada pelo Requerente da providência. E note-se que, mesmo se tratando de uma alegação sumária, dada a natureza cautelar dos presentes autos; tal não isenta o Requerente da providência do ónus de alegação e de substanciação que sobre se si recai, nos termos já supra expostos. A propósito desta questão, veja-se o Acórdão do TCAS de 12 de Setembro de 2019, p. 3247/12.3BELSB e disponível para consulta em www.dgsi.pt, onde se referiu o seguinte: “Sobre a Autora impende um verdadeiro ónus de substanciação, traduzido na alegação de factos que integram a matéria fáctica da causa e assumem a função de individualizar a pretensão para o efeito da conformação do objeto do processo, nos termos do disposto nos artigos 552.º n.º 1, alínea d) e 581.º, n.º 4 do CPC. A causa de pedir, cuja noção consta do disposto no n.º 4 do artigo 581.º do CPC, também requisito essencial da petição inicial, segundo a alínea d), do n.º 1 do artigo 552.º do CPC) e corolário do princípio dispositivo, segundo o n.º 1 do artigo 5.º do CPC, traduz-se na alegação da relação material de onde o autor faz derivar o direito subjetivo ou o interesse juridicamente relevante e, dentro da relação material, a alegação dos respetivos factos constitutivos. A causa de pedir consiste na alegação dos factos essenciais em que se baseia a pretensão jurídica formulada, traduzida no pedido, ou seja, o conjunto dos factos essenciais constitutivos da situação jurídica de que a Autora se arroga, isto é, dos factos constitutivos do efeito jurídico pretendido pela Autora. Assim, a causa de pedir é o facto jurídico que emerge o direito da Autora e fundamenta a sua pretensão, traduzindo-se na factualidade concreta que tem que ser invocada na petição inicial, sob pena de ineptidão da petição inicial. Temos, pois, que, na petição inicial, deve a Autora, expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à ação, sendo a causa de pedir a fonte do direito invocado, o acto ou facto jurídico em que a Autora se baseia para formular o seu pedido e de que, no seu entender, o direito procede. A causa de pedir, em qualquer ação, não é o facto jurídico abstrato, mas o facto jurídico concreto de que emerge o direito que o autor se propõe fazer declarar. Deve entender-se, assim, por causa de pedir o facto produtor de efeitos jurídicos (e não o facto juridicamente qualificado) ou o facto sob o ponto de vista material (e não da sua qualificação jurídica), sendo certo que o juiz, conquanto veja limitado o seu poder de apreciação pelos factos materiais articulados, é inteiramente livre na qualificação jurídica destes – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23/02/1989, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIV, Tomo I – 1989. Como tal, tem que ser concretizada ou determinada, consistindo em factos ou circunstâncias concretas e individualizadas.” – fim de citação A Requerente não cumpre, como se viu, o ónus de alegação e de substanciação quanto ao pressuposto do fumus bonis iuris – nada dizendo sobre a probabilidade de procedência da pretensão que formula na acção principal – assim como quanto ao pressuposto do periculum in mora, nos termos já supra expostos. Perante o exposto, e em face do teor da alínea d), do n.º 2 do Artigo 116.º do CPTA, ocorre fundamento de rejeição liminar do requerimento inicial; o que se determinará infra.». Alega/conclui a Recorrente, em suma, que: nos termos do nº 5 do artigo 114º, na falta dos elementos enunciados no nº 3, no caso, na alínea g) “Especificar de forma articulada os fundamentos do pedido (…)”, por insuficiência desses fundamentos, impendia sobre o juiz a quo o dever funcional de a notificar para suprir essa deficiência antes de proferir decisão, em observância do princípio pro actione, e para juntar os documentos essenciais à apreciação da lide, ao abrigo do disposto no artigo 590º do CPC, não o tendo feito, em observância de jurisprudência recente, o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que formule os convites para o efeito. Desde já entendemos poder afirmar que não lhe assiste qualquer razão. Concretizando, Como bem reparou o juiz a quo, o acto suspendendo, identificado no início do r.i., é o que consta do reproduzido Doc. 1 - de aplicação pela Recorrida à Recorrente da penalidade contratual sancionatória no valor de €50 660,00 por incumprimento do contrato de aquisição de duas embarcações de salvamento marítimo. E, contudo, a providência requerida é a de suspensão de eficácia do acto que determina o accionamento da garantia bancária, em referência nos autos, no valor de €29 800,00, e dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA para obter o pagamento do valor remanescente. Como resulta da leitura do referido Doc. 1, o accionamento da garantia bancária e dos mecanismos previstos no indicado artigo 179º, foram indicados como cominação do que sucederia se, decorrido o prazo indicado para pagamento do valor da penalidade, este não ocorresse. A saber, a verificação desses accionamentos estava dependente, primeiro, da vontade/actuação da própria Recorrente que, pagando a penalidade, obstaria aos mesmos, e depois da actuação da Recorrida referente à efectivação da execução da garantia bancária e ao desencadear do processo de execução fiscal para obter o referido remanescente. Dito de outro modo o/s acto/s cuja suspensão vem peticionada no fim do r.i. não foi/ram praticado/s, não existe/m ou existia/m na data em que foi instaurada a presente providência. Poder-se-ia pensar que foi um engano na identificação do acto suspendendo no pedido cautelar – eventualmente merecedor de um convite ao aperfeiçoamento/esclarecimento -, mas a Recorrente nada alega no recurso nesse sentido e lido o r.i. constata-se que, em relação ao acto de aplicação da penalidade contratual sancionatória, apenas vem alegado que a Recorrida terá entendido que a Recorrente tinha uma dívida decorrente do incumprimento do contrato, identificado no Doc.1, o que não é pacífico por ter impugnado judicialmente a resolução contratual que reputou de infundada, cuja acção administrativa ainda não foi decidida. Nada mais é alegado para efeitos de o tribunal recorrido poder, numa análise perfunctória, aferir do preenchimento dos critérios do fumus boni iuris, do periculum in mora e da ponderação dos interesses em presença. Toda a restante alegação lacunar, genérica, conclusiva, hipotética e potencial se prende com o accionamento da garantia bancária, a natureza desta [à primeira solicitação] e a repercussão que o seu eventual accionamento, que a Recorrente entende ser ostensivamente abusivo [pelos elementos que a Recorrida tem na sua posse e que lhe permitem saber do referido abuso, que se prendem com a acção de impugnação da resolução do contrato e não do concreto acto de aplicação da penalidade contratual] e poderá causar-lhe lesão gravíssima, não passível de reparação, por ir levantar junto das instituições de crédito [que não identifica], às quais necessita de recorrer a miúde para obter financiamentos para a sua actividade [sem densificar – sendo que a remissão para o Doc.2, junto ao r.i., não supre a falta de alegação dos factos que visa provar], uma verdadeira red flag que agravará as taxas de juro em vigor nesses financiamentos ou colocará em causa os mesmos e, consequentemente a sua actividade e subsistência no mercado [em termos, relativamente àqueles ou a estas, que também não caracteriza ou explica]. Donde, a Recorrente pretendeu efectivamente requerer o decretamento da suspensão de eficácia de um acto administrativo inexistente [como se já fosse certa a sua prática por saber que não ia pagar, no prazo indicado, o valor da penalidade contratual sancionatória em referência], ou, em última análise, colocar o tribunal na situação de ter de optar por outra providência por mais adequada à situação e a obstar à lesão dos seus interesses [v. o nº 3 do artigo 120º, observadas as condições e formalidades aí previstas], como a de intimação da Recorrida a abster-se de accionar a dita garantia bancária e demais mecanismos previstos no artigo 179º do CPA. Mas tal implica por parte do tribunal uma invasão na esfera de actuação [administrativa] da Recorrida, em violação do princípio da separação de poderes. Com efeito, esta, enquanto entidade pública, pode e deve, em observância da legislação que lhe é aplicável, praticar os actos necessários à prossecução do interesse público que lhe está cometido, como sejam os de aplicar penalidades contratuais e accionar garantias bancárias e outros mecanismos de execução necessários a obter o pagamento do que entende que lhe é devido. Em contrapartida, o particular visado tem ao seu dispor meios de defesa graciosos e judiciais reactivos, como a suspensão de eficácia de actos administrativos já praticados. Motivos pelos quais constituía ónus da Recorrente a alegação de factos que densificassem o seu especial interesse processual em obter tal decisão judicial. O que a Recorrente manifestamente por todas as razões indicadas na fundamentação do despacho recorrido, supra reproduzidos e que aqui reiteramos, não fez. A rejeição do r.i. foi efectuada e bem por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada pela Recorrente, ao abrigo da alínea d) do nº 2 do artigo 116º do CPTA. Porque da sua mera leitura não resulta a alegação necessária à verificação de cada um e de todos os requisitos previstos no artigo 120º do CPTA para a providência requerida poder ser decretada. Não estão em causa meras irregularidades na especificação ou na articulação dos fundamentos do pedido ou falta de algum elemento da prova sumária oferecida sobre a sua existência – v. a alínea g) do nº 3 do artigo 114º do CPTA – que pudessem determinar o tribunal a convidar a Recorrente ao respectivo suprimento, ao abrigo do nº 5 do mesmo artigo. Na verdade, tal convite a ser efectuado, por respeitar à própria causa de pedir, à alegação de factos essenciais, cujo ónus compete exclusivamente à parte que deles pretende aproveitar – cfr. o nº 1 do artigo 5º do CPC –, implicaria a apresentação pela Recorrente de um novo r.i., em violação pelo juiz a quo do princípio da igualdade das partes – v. artigo 4º idem. Não sendo lícito praticar actos inúteis no processo – v. o artigo 130º do CPC x vi artigo 1º do CPTA -, não impende sobre o juiz qualquer dever funcional de mandar aperfeiçoar um requerimento cautelar cuja causa de pedir e pedido são manifestamente infundados, ou juntar documentos para provar factos que não foram alegados, quer ao abrigo da segunda parte da alínea g) do nº 3 e do nº 5 do artigo 114º do CPTA quer do artigo 590º do CPC referido pela Recorrente. Em suma, como já decidiu este Tribunal, recentemente, no acórdão de 14.5.2020 no processo nº 800/19.8BELSB: «(…) II - O decretamento de uma medida cautelar depende da verificação cumulativa de três requisitos: o fumus boni juris, o periculum in mora e a formulação de uma convicção de preponderância na proteção dos interesses do requerente da providência cautelar em sede de ponderação entre os interesses públicos e privados e presença. III - Por conseguinte, o sucesso da providência cautelar depende direta e imediatamente da alegação de factos concretos demonstrativos da ocorrência daqueles requisitos cumulativos. O que quer dizer que, a falta da alegação de factualidade concreta, na qual possa ancorar-se o juízo a elaborar por banda do Tribunal, determina irremediavelmente o fracasso da pretensão cautelar. IV- Sendo assim, recebido o requerimento inicial, o Tribunal deve, em momento prévio à citação do demandado cautelar, exercer um controlo liminar por forma a indagar da verificação das condições mínimas de viabilidade da medida cautelar requerida, sucedendo que ao Juiz cumpre “evitar o inútil prosseguimento de processos inexoravelmente condenados ao insucesso (…) quando considere que é evidente ou manifesto que a pretensão deduzida é infundada” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4.ª edição, 2018, p. 949). V - A omissão completa de invocação de qualquer factualidade tangente à demonstração do requisito atinente ao fumus boni juris inviabiliza a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento, pois que, não está em causa, no caso em discussão, a mera concretização da matéria de facto alegada, ou a eliminação de imprecisões ou ambiguidades na exposição, mas sim o suprimento da causa de pedir que, no tocante ao requisito relativo à “aparência de bom direito”, é inexistente. VI - A emissão de convite ao aperfeiçoamento nesta classe de situações redundaria, em bom rigor, na apresentação de um novíssimo requerimento inicial e não no aperfeiçoamento do já apresentado, sendo certo que o próprio legislador acautelou, no art.º 116.º, n.º 3 e 4 do CPTA, a possibilidade de apresentação de novo requerimento para estas situações. VII - Por conseguinte, o convite ao aperfeiçoamento não deve ter lugar nos casos de omissão de causa de pedir, devendo esta ocorrência ser regularizada com a apresentação de novo requerimento inicial, originando nova providência cautelar.». Em face do que não pode proceder o recurso. Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter o despacho recorrido na ordem jurídica. Custas pela Recorrente. Registe e Notifique. Lisboa, 20 de Outubro de 2022. (Lina Costa – relatora) (Catarina Vasconcelos) (Rui Pereira)

Sumário

I- A providência de suspensão de eficácia tem por objecto actos administrativos praticados/existentes e não futuros e incertos;

II- A rejeição do requerimento inicial foi efectuada e bem por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada pela Recorrente, ao abrigo da alínea d) do nº 2 do artigo 116º do CPTA, porquanto da sua mera leitura não resulta a alegação necessária à verificação de cada um e de todos os requisitos previstos no artigo 120º do CPTA para a providência requerida poder ser decretada;

III- Não estão em causa meras irregularidades na especificação ou na articulação dos fundamentos do pedido ou falta de algum elemento da prova sumária oferecida sobre a sua existência – v. a alínea g) do nº 3 do artigo 114º do CPTA – que pudessem determinar o tribunal a convidar a Recorrente ao respectivo suprimento, ao abrigo do nº 5 do mesmo artigo, ou a juntar documentos para comprovar factos que não foram alegados.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

N. .., Lda., devidamente identificado como requerente nos autos de outros processos cautelares, instaurados contra a Autoridade Marítima Nacional, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional do despacho, proferido em 21.6.2022, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [TACL], que decidiu rejeitar liminarmente o requerimento inicial apresentado pela Requerente [em que requereu a suspensão da eficácia do acto que determina o accionamento da garantia bancária nº 2021.1436.031, de 13.7.2021, no valor de €29.800,00, assim como do acto de accionamento dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA para se obter o pagamento do remanescente, tudo o mais com as consequências legais.].

Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:

«a) A Recorrente fez um esforço intelectualmente honesto na sua P.I. de modo a alegar factos que, desde que demonstrados, deviam levar ao decretamento da providência requerida, designadamente alegou os factos supra enunciados.

b) Nos termos do artigo 114º, nº 5 do CPTA na falta da indicação de qualquer dos elementos enunciados no n.º 3, o interessado é notificado para suprir a falta no prazo de cinco dias e os elementos do nº 3 do aludido preceito são, e para o que in casu interessa, os constantes da sua alínea g, a saber: «Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido [….]»

c) Desde logo ressalta à vista, da mera leitura da norma, que a notificação a efectuar, no caso de insuficiência dos elementos em causa, é algo de obrigatório/impositivo e não uma mera faculdade ao dispor do Tribunal que este exercia ou não consoante o seu livre alvedrio.

d) Não se está perante uma completa ausência de alegação, em relação à qual fosse possível produzir prova, mas, quando muito, perante alguma insuficiência alegatória e se fosse o primeiro caso admite, por dever de patrocínio, a Recorrente que a decisão recorrida se podia ter por correcta, mas, reitere-se, não é isso que ocorre in casu.

e) Na presente situação ocorreria, no limite, uma insuficiência ao nível da alegação de factos assim como da junção de documentos, o que motivaria, num primeiro momento que o Tribunal, antes de proferir decisão, lançasse mão do mecanismo previsto no artigo 114º, nº 5 do CPTA.

f) Pois que a tal o impunha o princípio pro actione, segundo o qual o Tribunal deve SEMPRE privilegiar uma decisão de mérito em detrimento de uma apenas de índole formal e princípio este hoje com consagração expressa no artigo 7º do CPTA.

g) Não ignora a Recorrente que a Jurisprudência vinha entendendo que em providências como a presente não haveria lugar ao convite ao aperfeiçoamento.

h) Sucede que tal Jurisprudência, e salvo o devido respeito por quem assim não pensa, hoje deve ter se por caducada, isto uma vez que o Direito desde então evolui imenso e tendo passado a caber nos poderes do Juiz a formulação do convite ao aperfeiçoamento.

i) E isto mesmo em sede de, como o presente caso é, de providências cautelares.

j) Sendo esta formulação de convite um verdadeiro poder dever funcional do Magistrado.

k) Perante a omissão da junção por parte da Recorrente de documentos essenciais à apreciação e ulterior desfecho decisório da lide, o Tribunal não se podia limitar a decidir como decidiu sem que antes convidasse a então Requerente a proceder à junção de tais documentos.

l) Sendo que a resposta a dever ser dada no sentido propugnado pela Recorrente não se encontra já no CPTA mas outrossim no CPC, designadamente no artigo 590º do CPC.

m) O despacho a convidar à junção do documento em falta é um despacho estritamente vinculado, não se quedando por ser uma situação de discricionariedade.

n) Violou a Douta Sentença os artigos 7º, 144º, nºs 3 e 5 do CPTA, bem como o artigo 590º do CPC, não dispondo, assim, de pujança jurídica bastante que a permita manter erecta, antes devendo ser revogada e substituída por uma decisão que convide a Recorrente a densificar os factos subjacentes à sua pretensão assim como a juntar o suporte probatório documental que se afigure relevante, com a subsequente regular prossecução dos autos para apreciação de meritis.».

A Recorrida contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

«A. A providência cautelar objeto de rejeição liminar, identificou como ato suspendendo a comunicação de 30.05.2022, do Chefe do Gabinete do VALM DGAM, que estipula o prazo de 10 dias úteis para a Recorrente efetuar o pagamento da penalidade contratual de 50.660,00 € que havia sido autorizada por despacho de VALM DGAM, por incumprimento definitivo do contrato, sob pena de ser acionada a garantia bancária n.º 2021.1436.031, de 13.07.2021, no valor de € 29.800,00 € e bem assim, do ato que venha a desencadear os mecanismos de execução previstos no artigo 179.º do CPTA, até perfazer a totalidade do valor em dívida.

B. O Venerando Tribunal a quo proferiu despacho de rejeição à luz do consignado na alínea d) do n.º 2 do artigo 116.º do CPTA, após concluir que o requerimento cautelar não dispunha dos elementos mínimos indispensáveis para prosseguir para a fase de defesa, in casu, pela total ausência do ónus de alegação e da especificação dos factos concretos e objetivos, e bem assim, dos meios de prova atinentes a demonstrar, com o mínimo grau de probabilidade, do preenchimento dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

C. Por ter apresentado argumentação meramente especulativa e conclusiva, a Recorrente não cumpriu, como lhe competia, o ónus de alegação e especificação no requerimento cautelar, justificando-se, em nome da efetividade do direito de acesso aos tribunais e da utilização parcimoniosa dos mecanismos de tutela urgente, a imediata rejeição da providência cautelar.

D. Vistos e analisados os fundamentos do presente recurso jurisdicional, conclui-se que a Recorrente insiste na aceitação liminar da providência, argumentando, quase em exclusivo, que uma eventual inexatidão ou incoerência no R.I., seria passível de sanação por iniciativa oficiosa, mediante despacho de aperfeiçoamento a proferir nos termos do n.º 2 alínea b) e n.º 4 do artigo 590.º do CPC.

E. À luz do modo como se encontram legalmente configurados os processos cautelares, não pode o juiz convidar o requerente de uma providência cautelar a alegar factos eventualmente consubstanciadores do preenchimento dos requisitos necessários ao respetivo decretamento que não tenham sido alegados no requerimento cautelar, tanto que este não enferma, unicamente, de insuficiências formais.

F. A referência, genérica, no n.º 5 do artigo 114.º do CPTA, aos “elementos enunciados no n.º 3” não abrange, portanto, os fundamentos do pedido e a respetiva especificação de forma articulada, previstos na alínea g) do n.º 3.

G. A produção de prova teria necessariamente de incidir sobre factos materiais ou ocorrências da vida real, e não sobre meros juízos de valor, conclusões e ou valorações de factos, sob pena de inutilidade dos atos que viessem a ser praticados com vista a tal produção.

H. O despacho liminar recorrido não incorre em qualquer violação do disposto no n.º 3, alínea g), conjugado com o n.º 5, do artigo 114.º, nem tampouco nos n.ºs 3 e 5 do artigo 144.º, ambos do CPTA, admitindo-se que este último preceito, decerto, terá sido citado por mero lapso da Recorrente.

I. O disposto no artigo 590.º do CPC, assumindo-se como um mecanismo próprio do direito procedimento comum, não é aplicável ao caso dos presentes autos.

J. A Recorrente não apresenta, em parte alguma do seu arrazoado, qualquer facto concreto e objetivo que denote que o ato suspendendo a pode colocar numa situação financeira perniciosa e/ou impeditiva de aceder a novos financiamentos bancários, sendo uma evidência o não preenchimento dos requisitos de que dependem a concessão da providência, inexistindo, na ação cautelar, qualquer possibilidade legal de sanação a posteriori.

K. Pelo exposto, improcede totalmente a censura dirigida pela Recorrente à douta decisão recorrida, impondo-se a sua manutenção na ordem jurídica.».

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consiste, no essencial, em saber se o despacho recorrido errou ao rejeitar liminarmente a providência requerida sem prévia notificação nos termos e para os efeitos do nº 5 do artigo 114º do CPTA e para juntar os documentos considerados em falta ao abrigo do disposto no artigo 590º do CPC.

O despacho recorrido não fixou matéria de facto o que se compreende por não ter entrado na apreciação do mérito da causa.

Apesar do que, com interesse para a decisão a proferir no presente recurso é de atender ao seguinte circunstancialismo processual evidenciado no requerimento inicial [r.i.] e documento junto, bem como do teor da decisão recorrida:

1. Em 20.6.2022 a Recorrente requereu junto do TACL providência cautelar “para a suspensão da eficácia de acto administrativo, cuja cópia, do que dele se teve conhecimento, se junta como Doc. 1, praticado pelo DIRECTOR GERAL DA AUTORIDADE MARÍTIMA, (…), ora Entidade Requerida, (…) e indicando se como acção de que a presente providência depende a Acção Administrativa já intentada e que corre termos nesse mesmo Tribunal sob o nº 171/22.5BELSB (Unidade Orgânica 2), com vista a anular a decisão que resolveu o contrato celebrado entre ambas, em 19 de Julho de 2021, para aquisição de 2 embarcações, no âmbito do Concurso Público, de carácter internacional, com o número 01/DGAM/2021” – cfr. introdução do r.i.;

2. O Doc. 1 referido tem o seguinte teor:

«Imagem no original»

3. No r.i. inicial vem alegado, no essencial, o seguinte [sem as notas de pé de página]:

«B- DOS FUNDAMENTOS DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR:

5. º

O acto cuja suspensão de eficácia se pretende, e notificado à Requerente, insta esta a efectuar um pagamento de € 50.660,00 (…) correspondente à penalidade contratual sancionatória por incumprimento definitivo do contrato NPD 3021001279.

6. º

Mais se ameaçando que se tal pagamento não for efectuado no prazo de 10 úteis dias, a contar da notificação a Requerida não só accionaria a garantia bancária com o nº 2021.1436.031, de 13/07/2021, no valor de €29.800,00 (vinte e nove mil e oitocentos euros), como lançaria mão dos mecanismos previstos no artigo179º do CPA para se obter o pagamento do remanescente.

7. º

Como já supra dado conta a Requerente intentou Acção Administrativa com vista a anular a decisão que resolveu o contrato celebrado entre ambas, em 19 de Julho de 2021, para aquisição de 2 embarcações, no âmbito do Concurso Público, de carácter internacional, com o número 01/DGAM/2021.

8. º

E a garantia bancária em causa é uma garantia à primeira solicitação (on first demand) e resultou, a obrigatoriedade da sua constituição, da legislação aplicável ao tipo de contratualização que se encontrava em causa.

9. º

E a Requerida assim está a actuar por, supostamente, a Requerente ter uma dívida para consigo decorrente do incumprimento do contrato com o número 01/DGAM/2021.

10. º

E que geraria a responsabilidade pelo pagamento da sanção contratual.

11. º

Sucede que a Requerente irresignada com a resolução contratual que reputou de infundada e, por isso, ilícita, intentou a Acção Administrativa que se encontra pendente nesse Tribunal.

12. º

Ainda não tendo ocorrido qualquer decisão em relação àquele meio processual apresentado pela Requerente.

13. º

E nesta pendência a Requerida informa a Requerente que iria accionar a garantia bancária.

14. º

É certo, como supra referido, que a garantia bancária em causa é uma garantia à primeira solicitação aplicando-se, regra geral, o princípio “paga primeiro e discute depois”.

15. º

No entanto tal princípio tem vindo a sofrer atenuações, em casos necessariamente limitados é certo, nas situações em que aquando do accionamento da garantia se dispõe de elementos que permitam concluir com segurança que aquele accionamento está a ser efectuado com a abuso ostensivo.

16. º

Como dá conta a Jurisprudência; «(…)»

17. º

Também assim MÓNICA JARDIM; «(…)»

18. º

Acompanhando a Requerente o Senhor Professor CALVÃO DA SILVA; «(…)»

19. º

E como também se tem entendido; «(…)»

20. º

E a Requerida tem na sua posse esses elementos que lhe permitem saber que existe ostensivo abuso ao pretender accionar a garantia uma vez que até já tomou posição naquela Acção Administrativa.

21. º

O accionamento da garantia na presente situação está a ser feito com abuso manifesto por parte da Requerida.

Vejamos porquê;

22. º

A dita garantia foi prestada para assegurar o integral cumprimento das obrigações assumidas no contrato decorrente do Concurso Público.

23. º

E ainda não foi decidido judicialmente que tal incumprimento por parte da aqui Requerente ocorreu.

24. º

Sendo que só se tal assim fosse decidido judicialmente é que a Requerida se poderia arrogar de um qualquer crédito indemnizatório sobre a Requerente e que lhe permitiria o accionar da garantia.

25. º

E isto independentemente de a mesma ser à primeira solicitação.

26. º

Pois que admitir o contrário do aqui sustentado pela Requerente seria admitir que os actos administrativos gozam de uma presunção de legalidade.

27. º

E as coisas actualmente já não se passam assim.

28. º

Como dá conta o Senhor Conselheiro ANTÓNIO BENTO SÃO PEDRO; «(…)»

29. º

E como se tem decidido; «(…)»

30. º

A isto acresce que a Requerida abstendo-se de accionar a garantia em nada fica prejudicada.

31. º

Assim como os putativos direitos de que se arroga em nada são beliscados.

32. º

Isto uma vez que se lhe for reconhecida judicialmente razão sempre pode vir a accionar a garantia com sucesso.

33. º

Como em relação a uma situação com contornos similares ao presente já se entendeu em Tribunal Superior; «(…)»

Por outra via;

34. º

O accionar da garantia pode ocasionar uma lesão gravíssima na esfera da Requerente e não passível de reparação.

35. º

A Requerente tem necessidade de recorrer amiúde à banca.

36. º

Junto de tais instituições obtendo financiamentos necessários ao exercício da sua actividade – Cfr. Doc. 2 que se junta e aqui se dá por reproduzido para os devidos e legais efeitos.

37. º

E o accionarda garantia numa situação como a presente fará de imediato levantar-se, nas instituições financeiras e face à Requerente, uma verdadeira red flag.

38. º

Que colocará em causa não só as taxas de juros que se encontram em vigor naqueles financiamentos, agravando-se as mesmas, como até se podem vir a colocar em causa a subsistência de tais financiamentos.

39. º

E tudo isso colocando em caus a actividade da Requerente e a sua subsistência no mercado.

40. º

Acrescenta ainda e reitera a Requerente que a suspensão de eficácia da referida decisão não constituirá qualquer prejuízo para o interesse público, na medida em que não existe qualquer desproporcionalidade ou perigo de um qualquer putativo crédito da Requerida sobre a Requerente não vir a ser pago.

41. º

Estão, pois, verificados os pressupostos legais para o decretamento provisório da suspensão requerida.»;

4. A final do r.i. é peticionado: «Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.ª., deverá a presente providência ser declarada procedente e, em consequência, decretar se a suspensão da eficácia do acto que determina o accionamento da garantia bancária nº 2021.1436.031, de 13/07/2021, no valor de € 29.800 ,00 , assim como do acto de accionamento dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA para se obter o pagamento do remanescente, tudo o mais com as consequências legais.»;

5. Por despacho de 21.6.2022, o juiz a quo do TACL, rejeitou liminarmente o r.i., por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, extraindo-se do seu teor o seguinte:

«(…)

Nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, alínea d) do CPTA, constitui fundamento de rejeição liminar do requerimento a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada; ou seja, se pela leitura do requerimento se constante que o requerente não preenche os pressupostos processuais previstos no Artigo 120.º, n.º 1 do CPTA ou quaisquer outros pressupostos específicos para o decretamento de providências especificamente elencadas nos artigos 132.º, 133.º ou 134.º do mesmo CPTA.

Nos termos do Artigo 120.º n.1 do CPTA “(…).”

Por seu turno, o n.º 2 do mesmo preceito legal dispõe (…).

São, portanto, requisitos cumulativos, e dos quais depende o decretamento de providências cautelares: i) o periculum in mora [cfr. Artigo 120.º n.º 1 1ª parte do CPTA]: ii) o fumus bonis iuris [cfr. Artigo 120º n.º 1 2ª parte do CPTA]; iii) bem como e o critério da ponderação de interesses [cfr. Artigo 120.º n.º2 do CPTA].

(…)

Assim, o Requerente do presente meio cautelar não está desobrigados [sic] ou desonerados [sic] de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, competindo-lhes alegar factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas [Nesse sentido vide Acórdãos do STA de 14/07/2008, p. 0381/08, de 19/11/2008, p. 0717/08 e de 2201/2009, p. 06/09 e Acórdãos do TCAN de 05/06/2008, p. 01272/07.5BEBRG-A, de 05/06/2008, p. 00688/07.1BEVIS-A, de 26/06/2008, p. 02878/06.5BEPRT-A, de 02/10/2008, p. 0239/08.0BECBR-A, de 09/10/2008, p. 00305/08.2BECBR-A, de 23.10.2008, p. 02591/06.3BEPRT, de 23.04.2009, p. 00231/08.5BECBR-A, de 02.07.2009, p. 109/09.5BECBR, de 16.07.2009, p. 30/09.7BECBR e de 31.08.2009, p. 107/09.9BECBR, todos disponíveis em www.dgsi.pt], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo.

No âmbito da providência cautelar ora requerida [de suspensão dos efeitos do acto que aplicou uma penalidade contratual à Requerente, concedendo-lhe prazo para pagamento voluntário sob pena de accionamento de garantia bancária prestada e cobrança coerciva do valor remanescente], o que se constata é que a Requerente não cumpre o ónus de alegação e de substanciação dos pressupostos dos quais depende o decretamento da providência.

Antes de mais, importa referir que a Requerente requer a suspensão do acto que determina o accionamento da garantia bancária; isto é, a suspensão do acto que nº 2021.1436.031, de 13/07/2021, no valor de 29.800,00 euros, assim como do acto de accionamento dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA. Sucede que, nenhum acto com esse conteúdo decisório foi praticado pela Entidade Requerida.

Com efeito, a Entidade Requerida não determinou o accionamento da garantia bancária prestada pela Requerente, antes praticou um acto administrativo mediante o qual lhe aplicou um sanção contratual por incumprimento definitivo do contrato no valor de 50.660,00 euros, tendo, para efeito, concedido à Requerente o prazo de 10 dias para proceder ao pagamento voluntário, com a cominação de que não o fazendo, então sim, accionaria a garantia bancária prestada no valor de 29.800,00 euros, assim como, accionaria os instrumentos processuais necessários tendentes ao pagamento coercivo na parte do valor remanescente. No entanto, esta decisão não determina qualquer accionamento da garantia bancária.

Mas, admitindo-se que a Requerente pretende com a presente providência cautelar evitar que tal ameaça se concretize – isto porque, não procederá ao pagamento do valor da sanção contratual – a verdade é que, o que foi sobredito quanto aos pressupostos da providência cautelar mantém-se. A Requerente falha no ónus de substanciação que lhe compete.

Quanto ao requisito do fumus bonis iuris, - que a Requerente não autonomiza de forma conveniente – é dito, em suma, que a Requerida incorre num abuso ao accionar a garantia bancária [que, como se viu, não foi o que sucedeu com o acto administrativo suspendendo], porquanto se encontra pendente em Tribunal uma acção administrativa, na qual se discute a legalidade do acto administrativo que ditou a resolução contratual.

Acontece que, este argumento não constitui qualquer fundamento de invalidade do acto suspendendo [isto é, do acto de aplicação de penalidade contratual e respectivo pagamento voluntário, sob pena de accionamento de garantia bancária]. Do mesmo modo que, não constitui fundamento de invalidade do acto impugnado na acção principal. Aliás, não tendo sido suspendidos os efeitos do acto impugnado na acção principal, a Entidade Requerida estava legitimada a dar execução ao mesmo. O que sucedeu.

Dito de outro modo, não resulta de todo da alegação da Requerente que a pretensão que formula na acção principal – de impugnação do acto de resolução sancionatória do contrato – irá com toda a probabilidade ser julgada procedente.

Com efeito, não resulta do requerimento inicial que a pretensão formulada na acção principal venha ser a ser julgada procedente, pelo simples facto de não vir invocada, ainda que de forma sumária, uma única causa invalidante do acto impugnado naquela mesma acção. Sendo que, a parca alegação feita pela Requerente é direccionada a um acto administrativo com um conteúdo que não corresponde ao acto que aquela identifica como sendo o acto suspendendo.

E ainda que o acto suspendendo possa ser o objecto da pretensão cautelar da Requerente, a causa de pedir relativa ao pressuposto do fumus bonis iuris teria de passar, necessariamente, pela pretensão formulada na acção principal.

O que a Requerente não faz.

Assim sendo, não resultando, como se disse, da alegação da Requerente que a pretensão que formula na acção principal – de impugnação do acto de resolução sancionatória do contrato – irá com toda a probabilidade ser julgada procedente, a única conclusão possível é a de que não se encontra verificado o pressuposto do fumus bonis iuris, do qual depende o decretamento da providência requerida.

Quanto ao periculum in mora, serão valorados os prejuízos de difícil reparação que advirão do não decretamento da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos cuja compensação se revela insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da Requerente, devolvendo-lhe a situação em que ela se encontraria não fora a execução de tal acto. Sendo que, já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica da Requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respectiva lesão.

O periculum in mora diz respeito ao fundado receio de formação de facto consumado ou ao receio de que se verifiquem prejuízos para os interesses do requente da providência, os quais deverão ser de difícil reparação. Sendo que, o facto consumado ocorre quando, proferida a decisão na acção principal, o resultado da decisão que se pretende suspender, ainda que seja favorável ao requerente da providência, seja absolutamente inalterável no plano dos factos. Sucede que, nenhuma destas circunstâncias vem alegada de forma conveniente pela Requerente, que, mais uma vez, falha o ónus de alegação e de substanciação também quanto a esse pressuposto.

A Requerente alega que depende da banca para se financiar, pelo que o accionamento da garantia bancária faria soar uma red flag nas instituições bancárias, o que poderá inviabilizar os seus financiamentos, assim como, colocar em causa a sua posição no mercado.

Ora, tais circunstâncias, além de amplamente genéricas e conclusivas – na medida em que não foram alegados factos que sustentem tais conclusões – afiguram-se meramente hipotéticas e potenciais. E, como se se viu, a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas não é idónea.

Note-se que, a Requerente sequer cuidou de concretizar que financiamentos tem neste momento em curso – limitando-se a juntar um documento, sem cuidar de explicitar do ponto de vista factual o dele resulta – que taxas de juros são praticas [sic], quais as concretas comunicações feitas pelas instituições bancárias a que se estará a referir [visto que também não as identifica] que indiciem, no mínimo, que as taxas de juros aplicadas poderão ser agravadas, ou que os próprios financiamentos estarão em risco.

A Requerente tão pouco alega que as instituições bancárias – sejam elas quais forem – têm já conhecimento desta ameaça de accionamento de garantia bancária por parte da Entidade Requerida, e que com base na mesma tomaram a iniciativa de comunicar à Requerente que tal cenário comportaria alterações aos termos contratuais dos contratos de financiamento firmados.

Nada disso vem alegado. O que permite a este Tribunal concluir que as alegações feitas pela Requerente são hipotéticas ou receios seus.

A Requerente limita-se a juntar um documento correspondente ao documento n.º 008824974 emitido pelo Crédito Agrícola, do qual resulta que a Requerente tem um capital em dívida a esta instituição no valor de 554.632,23 euros. Mas nada mais resulta desse documento, não tendo sequer a Requerente explicitado que factualidade dele resulta e qual a sua relevância probatória, limitando-se a dizer, no Item do requerimento inicial para o qual remete para o documento, que recorre a instituições bancárias para financiamento necessário ao exercício da sua actividade.

Ora, isso por si só, é manifestamente insuficiente. A Requerente pode até recorrer a financiamento, não [sic] daí resultando quanto aos danos provocados pelos efeitos do acto suspendendo.

O mesmo se diga quanto à alegação, também hipotética, de que tais circunstâncias colocarão em causa a sua posição no mercado. Perante alegação tão genérica, este Tribunal questiona-se em que consistirá tal situação.

A Requerente não alega que, por conta dos efeitos do acto suspendendo, esteja em risco de insolvência, alegando para o efeito qual a estrutura de custos mensais suportados pela, quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados também mensalmente, qual o número de trabalhadores, suas funções e que actividades deixaram ou deixarão de ser desenvolvidas quais as suas disponibilidades de caixa, os seus valores de depósitos, entre outros – cfr. Acórdãos do TCAN de 16/07/2009, p. 00030/09.7BECBR, de 08/04/2011, p. 01282/10.5BEPRT-A e de 16/08/2019, p. 00101/19.1BEPNF.

A Requerente também não alega que, tenha perdido oportunidades contratuais, ou que esteja em risco de perdê-las; ou até, que por conta dos efeitos do acto suspendendo, esteja em risco de incumprir outros contratos em execução.

E é por isso mesmo, porque nada vem alegado pela Requerente quanto a esse pressuposto, que o requerimento inicial deverá ser, desde já, rejeitado.

Na verdade, como se disse, a Requerente omite o ónus de alegação e de substanciação que sobre si impende. Competia à Requerente o ónus de alegar e prova os factos essenciais – na acepção prevista no Artigo 5.º do CPC aplicável ex vi 1.º do CPTA – nos quais suporta a sua pretensão; tendo ainda de fundamentar o pedido que formula tanto de facto como de direito – cfr. Artigo 78.º, n.º 2 alínea f) e Artigo 114.º, n.º 3 alínea f) e g), ambos do CPTA.

O pedido é, pois, a pretensão do Requerente da providência, o efeito jurídico que pretende obter com a acção; é, na verdade, a enunciação da forma de tutela jurisdicional pretendida pelo Requerente e do conteúdo e objecto do direito a tutelar, e cuja formulação, como se disse, constitui um ónus que impende sobre o Requerente da providência.

A causa de pedir, cuja noção consta do n.º 4 do art.º 581.º do CPC, também requisito essencial o requerimento inicial [seja por aplicação do disposto no Artigo 78.º, n.º 2 alínea f), seja por aplicação, desde logo, do disposto no Artigo 114.º, n.º 3 alínea f) e g), ambos do CPTA] e corolário do princípio dispositivo, traduz-se na alegação da relação material de onde o Requerente faz derivar o direito subjectivo ou o interesse juridicamente relevante e, dentro da relação material, a alegação dos respectivos factos constitutivos (perfilhando o nosso sistema jurídico a teoria da substanciação).

Nesta conformidade, ao pedido, fundado na causa de pedir, responde o Tribunal quando decide do mérito da causa, sendo esta e aquele que definem e delimitam o thema decidendum, razão porque a falta do pedido ou da causa de pedir, ou a sua ininteligibilidade, bem como a contradição entre eles se traduzem na inexistência do objecto do processo; impedindo, por conseguinte, o Tribunal de proferir um juízo quanto á pretensão formulada pelo Requerente da providência.

E note-se que, mesmo se tratando de uma alegação sumária, dada a natureza cautelar dos presentes autos; tal não isenta o Requerente da providência do ónus de alegação e de substanciação que sobre se si recai, nos termos já supra expostos.

A propósito desta questão, veja-se o Acórdão do TCAS de 12 de Setembro de 2019, p. 3247/12.3BELSB e disponível para consulta em www.dgsi.pt, onde se referiu o seguinte:

“Sobre a Autora impende um verdadeiro ónus de substanciação, traduzido na alegação de factos que integram a matéria fáctica da causa e assumem a função de individualizar a pretensão para o efeito da conformação do objeto do processo, nos termos do disposto nos artigos 552.º n.º 1, alínea d) e 581.º, n.º 4 do CPC.

A causa de pedir, cuja noção consta do disposto no n.º 4 do artigo 581.º do CPC, também requisito essencial da petição inicial, segundo a alínea d), do n.º 1 do artigo 552.º do CPC) e corolário do princípio dispositivo, segundo o n.º 1 do artigo 5.º do CPC, traduz-se na alegação da relação material de onde o autor faz derivar o direito subjetivo ou o interesse juridicamente relevante e, dentro da relação material, a alegação dos respetivos factos constitutivos.

A causa de pedir consiste na alegação dos factos essenciais em que se baseia a pretensão jurídica formulada, traduzida no pedido, ou seja, o conjunto dos factos essenciais constitutivos da situação jurídica de que a Autora se arroga, isto é, dos factos constitutivos do efeito jurídico pretendido pela Autora.

Assim, a causa de pedir é o facto jurídico que emerge o direito da Autora e fundamenta a sua pretensão, traduzindo-se na factualidade concreta que tem que ser invocada na petição inicial, sob pena de ineptidão da petição inicial.

Temos, pois, que, na petição inicial, deve a Autora, expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à ação, sendo a causa de pedir a fonte do direito invocado, o acto ou facto jurídico em que a Autora se baseia para formular o seu pedido e de que, no seu entender, o direito procede.

A causa de pedir, em qualquer ação, não é o facto jurídico abstrato, mas o facto jurídico concreto de que emerge o direito que o autor se propõe fazer declarar.

Deve entender-se, assim, por causa de pedir o facto produtor de efeitos jurídicos (e não o facto juridicamente qualificado) ou o facto sob o ponto de vista material (e não da sua qualificação jurídica), sendo certo que o juiz, conquanto veja limitado o seu poder de apreciação pelos factos materiais articulados, é inteiramente livre na qualificação jurídica destes – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23/02/1989, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIV, Tomo I – 1989.

Como tal, tem que ser concretizada ou determinada, consistindo em factos ou circunstâncias concretas e individualizadas.” – fim de citação

A Requerente não cumpre, como se viu, o ónus de alegação e de substanciação quanto ao pressuposto do fumus bonis iuris – nada dizendo sobre a probabilidade de procedência da pretensão que formula na acção principal – assim como quanto ao pressuposto do periculum in mora, nos termos já supra expostos.

Perante o exposto, e em face do teor da alínea d), do n.º 2 do Artigo 116.º do CPTA, ocorre fundamento de rejeição liminar do requerimento inicial; o que se determinará infra.».

Alega/conclui a Recorrente, em suma, que: nos termos do nº 5 do artigo 114º, na falta dos elementos enunciados no nº 3, no caso, na alínea g) “Especificar de forma articulada os fundamentos do pedido (…)”, por insuficiência desses fundamentos, impendia sobre o juiz a quo o dever funcional de a notificar para suprir essa deficiência antes de proferir decisão, em observância do princípio pro actione, e para juntar os documentos essenciais à apreciação da lide, ao abrigo do disposto no artigo 590º do CPC, não o tendo feito, em observância de jurisprudência recente, o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que formule os convites para o efeito.

Desde já entendemos poder afirmar que não lhe assiste qualquer razão.

Concretizando,

Como bem reparou o juiz a quo, o acto suspendendo, identificado no início do r.i., é o que consta do reproduzido Doc. 1 - de aplicação pela Recorrida à Recorrente da penalidade contratual sancionatória no valor de €50 660,00 por incumprimento do contrato de aquisição de duas embarcações de salvamento marítimo.

E, contudo, a providência requerida é a de suspensão de eficácia do acto que determina o accionamento da garantia bancária, em referência nos autos, no valor de €29 800,00, e dos mecanismos previstos no artigo 179º do CPA para obter o pagamento do valor remanescente.

Como resulta da leitura do referido Doc. 1, o accionamento da garantia bancária e dos mecanismos previstos no indicado artigo 179º, foram indicados como cominação do que sucederia se, decorrido o prazo indicado para pagamento do valor da penalidade, este não ocorresse.

A saber, a verificação desses accionamentos estava dependente, primeiro, da vontade/actuação da própria Recorrente que, pagando a penalidade, obstaria aos mesmos, e depois da actuação da Recorrida referente à efectivação da execução da garantia bancária e ao desencadear do processo de execução fiscal para obter o referido remanescente.

Dito de outro modo o/s acto/s cuja suspensão vem peticionada no fim do r.i. não foi/ram praticado/s, não existe/m ou existia/m na data em que foi instaurada a presente providência.

Poder-se-ia pensar que foi um engano na identificação do acto suspendendo no pedido cautelar – eventualmente merecedor de um convite ao aperfeiçoamento/esclarecimento -, mas a Recorrente nada alega no recurso nesse sentido e lido o r.i. constata-se que, em relação ao acto de aplicação da penalidade contratual sancionatória, apenas vem alegado que a Recorrida terá entendido que a Recorrente tinha uma dívida decorrente do incumprimento do contrato, identificado no Doc.1, o que não é pacífico por ter impugnado judicialmente a resolução contratual que reputou de infundada, cuja acção administrativa ainda não foi decidida. Nada mais é alegado para efeitos de o tribunal recorrido poder, numa análise perfunctória, aferir do preenchimento dos critérios do fumus boni iuris, do periculum in mora e da ponderação dos interesses em presença.

Toda a restante alegação lacunar, genérica, conclusiva, hipotética e potencial se prende com o accionamento da garantia bancária, a natureza desta [à primeira solicitação] e a repercussão que o seu eventual accionamento, que a Recorrente entende ser ostensivamente abusivo [pelos elementos que a Recorrida tem na sua posse e que lhe permitem saber do referido abuso, que se prendem com a acção de impugnação da resolução do contrato e não do concreto acto de aplicação da penalidade contratual] e poderá causar-lhe lesão gravíssima, não passível de reparação, por ir levantar junto das instituições de crédito [que não identifica], às quais necessita de recorrer a miúde para obter financiamentos para a sua actividade [sem densificar – sendo que a remissão para o Doc.2, junto ao r.i., não supre a falta de alegação dos factos que visa provar], uma verdadeira red flag que agravará as taxas de juro em vigor nesses financiamentos ou colocará em causa os mesmos e, consequentemente a sua actividade e subsistência no mercado [em termos, relativamente àqueles ou a estas, que também não caracteriza ou explica].

Donde, a Recorrente pretendeu efectivamente requerer o decretamento da suspensão de eficácia de um acto administrativo inexistente [como se já fosse certa a sua prática por saber que não ia pagar, no prazo indicado, o valor da penalidade contratual sancionatória em referência], ou, em última análise, colocar o tribunal na situação de ter de optar por outra providência por mais adequada à situação e a obstar à lesão dos seus interesses [v. o nº 3 do artigo 120º, observadas as condições e formalidades aí previstas], como a de intimação da Recorrida a abster-se de accionar a dita garantia bancária e demais mecanismos previstos no artigo 179º do CPA.

Mas tal implica por parte do tribunal uma invasão na esfera de actuação [administrativa] da Recorrida, em violação do princípio da separação de poderes.

Com efeito, esta, enquanto entidade pública, pode e deve, em observância da legislação que lhe é aplicável, praticar os actos necessários à prossecução do interesse público que lhe está cometido, como sejam os de aplicar penalidades contratuais e accionar garantias bancárias e outros mecanismos de execução necessários a obter o pagamento do que entende que lhe é devido.

Em contrapartida, o particular visado tem ao seu dispor meios de defesa graciosos e judiciais reactivos, como a suspensão de eficácia de actos administrativos já praticados.

Motivos pelos quais constituía ónus da Recorrente a alegação de factos que densificassem o seu especial interesse processual em obter tal decisão judicial.

O que a Recorrente manifestamente por todas as razões indicadas na fundamentação do despacho recorrido, supra reproduzidos e que aqui reiteramos, não fez.

A rejeição do r.i. foi efectuada e bem por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada pela Recorrente, ao abrigo da alínea d) do nº 2 do artigo 116º do CPTA. Porque da sua mera leitura não resulta a alegação necessária à verificação de cada um e de todos os requisitos previstos no artigo 120º do CPTA para a providência requerida poder ser decretada.

Não estão em causa meras irregularidades na especificação ou na articulação dos fundamentos do pedido ou falta de algum elemento da prova sumária oferecida sobre a sua existência – v. a alínea g) do nº 3 do artigo 114º do CPTA – que pudessem determinar o tribunal a convidar a Recorrente ao respectivo suprimento, ao abrigo do nº 5 do mesmo artigo.

Na verdade, tal convite a ser efectuado, por respeitar à própria causa de pedir, à alegação de factos essenciais, cujo ónus compete exclusivamente à parte que deles pretende aproveitar – cfr. o nº 1 do artigo 5º do CPC –, implicaria a apresentação pela Recorrente de um novo r.i., em violação pelo juiz a quo do princípio da igualdade das partes – v. artigo 4º idem.

Não sendo lícito praticar actos inúteis no processo – v. o artigo 130º do CPC x vi artigo 1º do CPTA -, não impende sobre o juiz qualquer dever funcional de mandar aperfeiçoar um requerimento cautelar cuja causa de pedir e pedido são manifestamente infundados, ou juntar documentos para provar factos que não foram alegados, quer ao abrigo da segunda parte da alínea g) do nº 3 e do nº 5 do artigo 114º do CPTA quer do artigo 590º do CPC referido pela Recorrente.

Em suma, como já decidiu este Tribunal, recentemente, no acórdão de 14.5.2020 no processo nº 800/19.8BELSB:

«(…)

II- O decretamento de uma medida cautelar depende da verificação cumulativa de três requisitos: o fumus boni juris, o periculum in mora e a formulação de uma convicção de preponderância na proteção dos interesses do requerente da providência cautelar em sede de ponderação entre os interesses públicos e privados e presença.

III- Por conseguinte, o sucesso da providência cautelar depende direta e imediatamente da alegação de factos concretos demonstrativos da ocorrência daqueles requisitos cumulativos. O que quer dizer que, a falta da alegação de factualidade concreta, na qual possa ancorar-se o juízo a elaborar por banda do Tribunal, determina irremediavelmente o fracasso da pretensão cautelar.

IV- Sendo assim, recebido o requerimento inicial, o Tribunal deve, em momento prévio à citação do demandado cautelar, exercer um controlo liminar por forma a indagar da verificação das condições mínimas de viabilidade da medida cautelar requerida, sucedendo que ao Juiz cumpre “evitar o inútil prosseguimento de processos inexoravelmente condenados ao insucesso (…) quando considere que é evidente ou manifesto que a pretensão deduzida é infundada” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4.ª edição, 2018, p. 949).

V- A omissão completa de invocação de qualquer factualidade tangente à demonstração do requisito atinente ao fumus boni juris inviabiliza a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento, pois que, não está em causa, no caso em discussão, a mera concretização da matéria de facto alegada, ou a eliminação de imprecisões ou ambiguidades na exposição, mas sim o suprimento da causa de pedir que, no tocante ao requisito relativo à “aparência de bom direito”, é inexistente.

VI- A emissão de convite ao aperfeiçoamento nesta classe de situações redundaria, em bom rigor, na apresentação de um novíssimo requerimento inicial e não no aperfeiçoamento do já apresentado, sendo certo que o próprio legislador acautelou, no art.º 116.º, n.º 3 e 4 do CPTA, a possibilidade de apresentação de novo requerimento para estas situações.

VII- Por conseguinte, o convite ao aperfeiçoamento não deve ter lugar nos casos de omissão de causa de pedir, devendo esta ocorrência ser regularizada com a apresentação de novo requerimento inicial, originando nova providência cautelar.».

Em face do que não pode proceder o recurso.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter o despacho recorrido na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 20 de Outubro de 2022.

(Lina Costa – relatora)

(Catarina Vasconcelos)

(Rui Pereira)

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