51/1987 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 51/87 Processo n.º 151/86 1ª Secção Relator: Conselheiro Vital Moreira Acordam em conferência na 1ª secção do Tribunal Constitucional: 1 - Relatório O representante do Ministério Público (MP) junto do Supremo Tribunal Administrativo (STA) recorre para o Tribunal Constitucional (TC) da decisão do pleno daquele tribunal que na apreciação de um recurso se recusou a aplicar, por motivo de inconstitucionalidade, o art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, bem como o Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que repristinou aquele, com fundamento em inconstitucionalidade orgânica, por ofensa da al. c) do art.º 167.º da Constituição (CRP), na sua primitiva redacção, o qual reservava à Assembleia da República (AR) a competência legislativa em matéria de “direitos, liberdades e garantias”. Por esse motivo, o STA anulou, por vício de forma, o despacho do Secretário d Estado do Turismo de 28 de Abril de 1981 que exonerou “por conveniência de serviço” o então titular do cargo de Presidente do Conselho de Inspecção de Jogos. Nas suas alegações o representante do MP junto do TC pronunciou-se pelo não provimento do recurso e pela confirmação da decisão recorrida. O mesmo veio dizer o recorrido. Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 2.1 - Enquadramento e pressupostos da decisão recorrida. O referido Decreto-Lei n.º 356/79, a pretexto de interpretação do Decreto-Lei n.º 256-A/77, veio dispor no seu art.º 1.º, o seguinte: “Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço”. Este Decreto-Lei n.º 356/79 foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22-12, o qual todavia foi logo revogado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18-2, posteriormente ratificado pela AR (Resolução n.º 180/80), com o que se verificou a repristinação do primeiro diploma. Foi assim substancialmente alterado, em relação aos funcionários nomeados e exonerados no uso de poderes discricionários, o regime que havia sido definido pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17-6. Na verdade, esse diploma, emitido ao abrigo de autorização legislativa (conferida pela Lei 24/77, de 18-7) e reclamadamente ao “reforço das garantias dos particulares” (como diz a sua epígrafe), veio determinar, no seu art.º 1.º, que devem ser fundamentados, entre outros, os actos administrativos que “neguem”, extingam, restrinjam ou por qualquer outro modo afectem direitos […]” ou que “afectem de igual modo, e no uso de poderes discricionários, interesses legalmente protegidos” [als. a) e b) do referido preceito], acrescentando logo que a fundamentação “deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito […]”, considerando-se “equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto” (n.ºs 2 e 3 do referido art.º 1.º). Nos termos da decisão recorrida, o STA considerou que a fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legítimos tem a ver com o direito ao recurso contencioso – que já era um direito constitucionalmente garantido na versão primitiva da CRP (art.º 269.º, n.º 2), pelo que era matéria de reserva de competência legislativa da AR. Ora, sendo o Decreto-Lei n.º 356/79, bem como o Decreto-Lei n.º 356/79 bem como o Decreto-Lei n.º 10-A/80, diplomas governamentais emitidos sem autorização legislativa, eles são por isso organicamente inconstitucionais, sendo irrelevante o facto de o segundo daqueles diplomas (que repôs em vigor o primeiro) ter sido ratificado pela AR. São os seguintes pressupostos em que assenta a decisão do STA: que o acto administrativo em causa carece de fundamentação, nos termos do Decreto-Lei n.º 256-A/77; que a invocação de “conveniência de serviço” não constitui uma fundamentação verdadeira e própria; que o direito à fundamentação contende com o direito ao recurso contencioso; finalmente, que, por isso aquele direito cai no âmbito da competência legislativa reservada à AR. Com efeito, para considerar aplicável à situação em causa o art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 , é necessário que se trate de um acto de exoneração de funcionário (ou acto equivalente), praticado no uso de poderes discricionários. Por outro lado, para se considerar aplicável o art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 256 - A/77, tem de entender-se que o acto em causa afecta interesses legítimos do agente dispensado, ou seja, os interesses legalmente protegidos a que se refere a al. b) do art.º 1.º deste diploma. Finalmente, para se considerar que o art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 diminuiu significativamente a garantia do direito ao recurso contencioso – como se sustenta na decisão recorrida – , é preciso dar por assente que a simples invocação da “conveniência de serviço” não serve como fundamentação do acto administrativo ou que, mesmo que se considere ainda uma forma de fundamentação, ela não preenche porém os requisitos mínimos de um conceito de fundamentação constitucionalmente adequado. Não se vêem razões para abalar qualquer destes pressupostos da decisão recorrida. Primeiro, tendo em vista o regime legal de que acima se deu notícia, é indiscutível que o acto de cessação da comissão de serviço integra-se no exercício de poderes discricionários. Depois, considerando o mesmo regime, é bem de ver que o cidadão em causa tinha um interesse legalmente protegido em não ser arbitrariamente dispensado das funções que exercia, pelo que a hipótese se integra claramente no âmbito dos actos administrativos carecidos de fundamentação, nos termos do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77. Finalmente, afigura-se ser óbvio que existe uma enorme distância entre, por um lado, a enunciação dos “fundamentos de facto e de direito de decisão” “que esclareçam concretamente a motivação do acto” (n.ºs 2 e 3 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 256- A/77) e, por outro lado, a simples invocação da “conveniência de serviço”, com que se basta o art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79. Em certo sentido, a invocação da “conveniência de serviço” não é fundamentação nenhuma, não passando de uma expressão particular da razão de interesse público que, como pressuposto necessário, deve reger toda a actividade administrativa. Por isso, a “conveniência de serviço” pode não passar de uma tautologia desnecessária; e considerá-la como fundamentação pode não passar de uma petição de princípio, visto que o que importa conhecer os motivos que levaram a considerar determinado acto como conveniente para o serviço. Em todo o caso, uma coisa é certa: a invocação da conveniência de serviço não preenche de modo nenhum a exigência da fundamentação, tal como ela foi configurada no Decreto-Lei n.º 256-A/77 (art.º 1.º, n.ºs 2 e 3), explicitando, aliás, o conceito desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência jurídico-administrativas. Verificada a pertinência dos pressupostos em que assenta o juízo de inconstitucionalidade a que chegou a decisão recorrida, é chegada a altura de abordar directamente as questões de inconstitucionalidade que nela estão envolvidas. Importa, contudo, frisar previamente que, estando aqui em apreciação um juízo concreto de constitucionalidade, as normas em causa terão de ser consideradas não em abstracto, mas sim apenas na medida em que elas abrangem os actos e os funcionários ou agentes do tipo e com o estatuto do que é objecto da decisão recorrida. Por outro lado, as normas constitucionais a ter em conta como parâmetro do juízo de constitucionalidade hão-de ser, à partida, as vigentes ao tempo, ou seja, as da CRP na sua redacção inicial, anterior à revisão constitucional de 1982. - A questão da inconstitucionalidade material. - Fundamentação e direito ao recurso contencioso. O juízo de inconstitucionalidade constante da decisão recorrida fundamenta-se apenas na incompetência governamental para legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias. No entendimento do STA, trata-se de um decreto-lei não autorizado pela AR que versa matéria intimamente conexionada com um direito fundamental de grau constitucional – o direito ao recurso contencioso – , que compartilha do regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do art.º 17.º da CRP, incluindo a reserva de competência legislativa da AR. O juízo de inconstitucionalidade orgânica formulado pelo STA assenta no seguinte raciocínio: 1.º - A fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legítimos, quando praticados no exercício de poderes discricionários, está de tal modo imbricada com o direito ao recurso contencioso em relação a esses actos, que uma alteração significativa no regime daquela afecta directamente a eficácia deste; 2.º - O direito ao recurso contencioso é um direito constitucional que, por força do art.º 17.º da CRP, compartilha do regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias; 3.º - Desse regime faz parte a regra da competência legislativa reservada à AR, nos termos da al. c) do art.º 167.º da CRP (versão primitiva); 4.º - Logo, o Governo não pode legislar, sem autorização legislativa, sobre aquela matéria. Independentemente de este raciocínio ser ou não procedente quanto à inconstitucionalidade orgânica – problema que, por ora, se deixará em suspenso – , cumpre verificar (à semelhança do que se fez nos Acs. 109/85, 190/85 e outros, que versaram hipóteses semelhantes e cuja doutrina aqui se seguirá) se os dois primeiros considerandos não envolvem desde logo um problema de inconstitucionalidade material (aliás, logicamente anterior ao problema da inconstitucionalidade orgânica). A questão é esta: se a fundamentação dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários – e é desses que aqui se trata – está de tal modo envolvida no direito ao recurso contencioso em relação a esses actos, que uma restrição ou dispensa daquela se traduz necessariamente numa diminuição do âmbito de protecção desse direito, então há que verificar até que ponto é que é constitucionalmente lícita a extinção (ou substancial enfraquecimento) do dever de fundamentação. A verdade é que a decisão recorrida assenta claramente na ideia de que o direito ao recurso contencioso, no que concerne ao exercício de poderes discricionários, requer ele mesmo, para ser eficaz, a garantia de fundamentação minimamente adequada dos respectivos actos. Esta ideia está, aliás, em consonância com a perspectiva reiteradamente assumida pelo STA neste domínio, e colhia abundante apoio na sua jurisprudência anterior. Basta recordar, pela sua particular importância, o Acórdão do pleno desse Tribunal, de 20-7-83 (publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 265, p. 95), onde se lê a seguinte passagem: “Existe portanto estreita conexão entre a fundamentação e o exercício do recurso contencioso, de tal modo que a falta ou insuficiência daquela se reflecte sempre desfavoravelmente na defesa e efectivação eficientes, através dos tribunais, dos direitos e interesses dos administrados, ao ponto de, na prática, poder dificultar gravemente a impugnação de actos emitidos no exercício de poder discricionário e, portanto, limitar a consagração da garantia constitucional [o recurso]. Daí que a restrição do dever de fundamentar o acto condicione de certo modo o exercício do direito ao recurso contencioso.” Existem boas razões para não deixar de acompanhar essa maneira de ver a questão. Em primeiro lugar, não restam dúvidas de que existe uma associação natural entre a fundamentação e o exercício do direito ao recurso contencioso. Se é certo que não poderá afirmar-se que o direito ao recurso contencioso postule, directa e automaticamente, um princípio geral de fundamentação de todos os actos administrativos, a verdade é que, quando se trate do exercício de poderes discricionários, aquele direito só é pensável com um mínimo razoável de eficácia (ao menos quando associado ao princípio do Estado de direito democrático) desde que acompanhado com uma garantia de fundamentação adequada. Quer isto dizer que ao “programa normativo” do direito ao recurso contencioso não pode ser estranha uma garantia minimamente adequada de fundamentação de certos tipos de actos administrativos. A fundamentação dos actos administrativos pode considerar-se um princípio essencial da própria Administração num Estado de direito democrático, pois só ela possibilita um controle contencioso eficaz do acto administrativo, sobretudo quanto aos vícios de violação da lei (ilegalidade dos pressupostos) e de desvio de poder; em relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, a fundamentação é mesmo um requisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito aqueles vícios, pelo que, “nesse domínio, a fundamentação é uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso”, como se lê num recente comentário à CRP (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada 2.º ed., 2.º vol., Coimbra, 1985, nota IV ao art.º 268.º; sublinhado acrescentado). Assim, seria pelo menos descabido sustentar que, mesmo em actos praticados no exercício de poder discricionário, a fundamentação não é essencial e que, com ou sem ela, existirá sempre a possibilidade de recurso. Em abstracto, a possibilidade de recorrer não fica afastada com a ausência de fundamentação, mas o que diminui radicalmente é a possibilidade de conseguir impugnar com êxito, obtendo a anulação dos actos administrativos. Ora, o direito de recurso não vale em si mesmo, mas sim como instrumento para obter a anulação dos actos lesivos de direitos ou interesses legítimos, e esse sem dúvida que é substancialmente afectado com a falta de fundamentação. Consideradas as coisas a esta luz, a fundamentação dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários há-de ter-se como uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso, fazendo parte integrante do seu próprio âmbito de protecção constitucional. Nessa parte, o Decreto-Lei n.º 256-A/77, primeiro, e a revisão constitucional de 1982, depois, vieram apenas explicitar (além de reforçar e ampliar) a garantia que nessa medida mínima (i é, em relação aos actos discricionários) já decorria do próprio direito constitucional originariamente reconhecido no art.º 269.º, n.º 2, da CRP. Note-se que nenhum argumento em contrário desta conclusão pode ser tirado do facto de a revisão constitucional de 1982, quando veio reconhecer explicitamente o direito à fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legítimos (art.º 268.º, n.º 2, segunda parte), o ter colocado ao lado e independentemente do direito ao recurso contencioso (que está garantido no n.º 3 do mesmo preceito). A verdade é que, por um lado, o preceito do actual art.º 268, n.º 2, garante o direito à fundamentação em termos bastante mais amplos do que aqueles que se hão-de considerar naturalmente implicados no âmbito do direito ao recurso contencioso (pois não o restringe aos actos discricionários), pelo que, com essa amplitude, aquele direito ganhou sem dúvida uma configuração autónoma. Por outro lado, a CRP está cheia de outros casos em que um direito fundamental, que, indubitavelmente, é, numa certa medida, apenas expressão particular ou garantia específica de um outro direito fundamental de âmbito mais vasto, aparece, todavia, reconhecido de forma autónoma, inclusive em preceitos diversos e até descontínuos (e não já apenas em números diversos e contíguos do mesmo artigo, como sucede no caso em análise). A posição do direito à fundamentação face ao direito ao recurso contencioso deve ser aproximada, por exemplo, da relação das garantias de prisão preventiva ou de habeas corpus (art.ºs 27.º e 31.º) face ao direito à liberdade (art.º 27.º); da posição da liberdade de imprensa (art.º 38.º) perante a liberdade de expressão (art.º 37.º); da relação da liberdade de formação de partidos (art.º 51.º) ou da liberdade sindical (art.º 56.º) com a liberdade de associação (art.º 46.º); os exemplos poderiam multiplicar-se. Nesses casos verificam-se três circunstâncias: 1.º - Mesmo que a CRP não reconhecesse num preceito autónomo essas garantias específicas e esses direitos particulares (ou, hoc sensu, subordinados), ainda assim eles haveriam de ter-se por incluídos, ao menos numa medida minimamente relevante, no “programa normativo” dos outros direitos (direitos hoc sensu “principais”) que aqueles reforçam ou garantem; 2.º - Todavia, aqueles preceitos autónomos não se limitam a explicitar aquilo que já haveria de resultar dos direitos de âmbito mais geral, antes o ampliam e qualificam, conferindo-lhe, assim, uma certa autonomia; 3.º - Mesmo que eles não tivessem reconhecimento constitucional autónomo (ou antes de o terem), gozavam já de protecção constitucional, naquela medida mínima em que eles já decorriam dos direitos constitucionalmente reconhecidos a que estão associados. É de notar, a este propósito, que a revisão constitucional de 1982 veio dar guarida constitucional autónoma a direitos ou garantias que, ao menos numa parte, já haveriam de considerar-se reconhecidos como garantia de outros direitos de âmbito mais geral. Foi o caso, por exemplo, dos direitos dos jornalistas, no âmbito da liberdade de imprensa (art.º 37.º, n.º 3), do direito à criação de escolas cooperativas e privadas, no âmbito da liberdade de ensino (art.º 43, n.º 4); e é também, de alguma forma, o que se passou com o direito à fundamentação dos actos administrativos em conexão com o direito de recurso contencioso. Desse modo, mesmo que não tivessem (ou antes de terem) um reconhecimento constitucional autónomo, tais direitos “especiais” ou garantias específicas já não poderiam estar na livre disposição do legislador ordinário. Com efeito, e volvendo ao caso concreto em apreço, uma vez adquirido que a exigência de fundamentação dos actos administrativos já estava contida, numa certa medida, no direito ao recurso contencioso, então a garantia constitucional deste abrange também aquela, tornando constitucionalmente ilegítima qualquer norma que viesse dispor contra ela à margem das vias constitucionais admissíveis, designadamente fora dos termos do art.º 18.º, da CRP. Qualquer restrição legal do direito à fundamentação, de molde a afectar o núcleo decorrente do direito ao recurso contencioso, terá de considerar-se igualmente atentatória deste, por efeito dos art.ºs 17.º e 18.º da CRP (pois tem-se aqui por indiscutível que o direito ao recurso contencioso é um dos tais direitos de “natureza análoga” previstos na CRP, a que se refere o art.º 17.º). Com efeito, à luz do art.º 18.º não se vê qualquer fundamento constitucionalmente legítimo para tal restrição à garantia constitucional do recurso contencioso. Em conclusão: o art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, na medida em que veio dispensar a motivação verdadeira e própria dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários, está desde logo ferido de inconstitucionalidade por ofensa ao direito ao recurso contencioso, garantido no art.º 269.º, n.º 2, da CRP (no seu texto originário), na medida em que aquela constitui garantia mínima deste. 2.2.2 - Um direito fundamental legal. É de sublinhar, porém, que a conclusão não poderia ser substancialmente diversa mesmo que o direito à fundamentação dos actos administrativos fosse concebido como um direito autónomo, independente do direito ao recurso contencioso, tendo como fonte apenas a lei, ou seja, o Decreto-Lei n.º 256 - A/77. Considere-se, pois, que o direito à fundamentação não estava reconhecido na versão originária da CRP, nem directa nem indirectamente, nem globalmente nem em parte, e que ele só veio a ser reconhecido, pela primeira vez, por via de lei, no citado diploma de 1977 (o qual, sublinhe-se, veio realmente a reconhecer tal direito com uma amplitude que de modo algum poderia decorrer, mesmo num ponto de vista generoso, do direito ao recurso contencioso, pelo que esse diploma foi realmente inovador). Ainda assim, mesmo considerado como um direito de origem e nível exclusivamente legal, nem por isso ele ficaria a ser um direito sem qualquer garantia constitucional. Em primeiro lugar, pode haver direitos fundamentais previstos apenas na lei (direitos fundamentais legais), pois é o art.º 16.º da própria CRP que expressamente o admite, quando dispõe que “os direitos fundamentais consagrados na CRP não excluem quaisquer outros constantes das leis ou das regras aplicáveis de direito internacional”; ponto é que pela sua natureza e estrutura compartilhem das características dos direitos fundamentais constitucionais. Em segundo lugar, quando for caso disso, os direitos fundamentais legais podem usufruir, no todo ou em parte, da protecção constitucional típica dos direitos, liberdades e garantias; ponto é que tenham natureza idêntica ou análoga aos direitos, liberdades e garantias com assento constitucional. Com efeito, na sua versão originária, o art.º 17.º da CRP estendia o regime constitucional de protecção dos direitos, liberdades e garantias aos direitos e liberdades de natureza análoga à daqueles, fossem os previstos na CRP, fossem também os previstos na lei. O preceito era inequívoco a esse respeito e a doutrina unânime em dar-lhe a devida relevância, sendo pacífica a admissão de direitos de origem legal dotados de protecção constitucional. Onde havia divergências era quanto à amplitude ou intensidade da aplicação do regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias aos direitos sem assento constitucional. Enquanto uns autores eram assaz cautelosos, admitindo que alguns aspectos daquele regime constitucional não eram compatíveis com os direitos de origem legal (cf. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1ª ed., 1978, p. 77), outros propendiam – e propendem, mesmo depois da revisão constitucional de 1982 – para a aplicação tendencialmente global desse regime (cf. J.C. Vieira de Andrade, Os direitos Fundamentais, 1983, pp. 79 e segs.). De qualquer modo, a verdade é que não pode ser minimamente contestado que os direitos de origem legal não eram constitucionalmente irrelevantes e que o direitos legais que fossem de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais eram equiparados, sob o ponto de vista do seu regime, a esses mesmo direitos constitucionais. Quer isto dizer que, após a sua instituição por lei, os direitos que tivessem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais passavam a gozar do regime constitucional de protecção próprio desses, ao menos em tudo aquilo que por natureza não fosse incompatível com aquela origem legal. Desse modo, a lei não poderia restringir (nem, por maioria de razão, extinguir) esses direitos, senão dentro dos limites constitucionais, pelo que aquelas leis instituidoras de direitos equiparados aos direitos, liberdades e garantias passavam a ter protecção constitucional, deixando de estar na livre disposição do legislador. Não vale a pena discutir aqui qual seja a mais adequada conceptualização dogmática de uma tal solução, designadamente quanto a saber se se trata de um fenómeno de recepção constitucional material ou algo aproximado (cf. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 80). Por mais difícil que tal questão se apresente, a verdade é que a solução constitucional não pode ser afastada ou aniquilada – tão inequívoca ela é – só por poder ser alegadamente pouco congruente com o sistema constitucional de hierarquia das fontes de direito (não sendo, porém, nem bizarra nem insólita). Do mesmo modo, também é irrelevante, no contexto da presente decisão, saber se após a primeira revisão constitucional – que fez eliminar a referência à lei na parte final do art.º 17.º – continua a ser sustentável a solução antecedente (v., em sentido dubitativo, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2ª ed., 1.º vol. pp. 135 e 160,e, em sentido mais afirmativo, J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 79, nota 10). Condição essencial para que os direitos de origem legal beneficiem de protecção constitucional é que eles possuam “natureza análoga” aos direitos, liberdades e garantias constitucionais. Não basta que se trate de um direito: é necessário que esse direito seja equiparável aos direitos constitucionais (melhor: aos direitos, liberdades e garantias propriamente ditos), o que limita bastante o elenco dos direitos legais que são “constitucionalizados” por essa via. Desse modo, é preciso averiguar se o direito à fundamentação dos actos administrativos possui natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais. A resposta é seguramente afirmativa, por mais exigente que se seja na definição da “natureza” dos direitos, liberdades e garantias constitucionais (em todo o caso, só é preciso apresentar uma natureza análoga, e não uma natureza idêntica). Com efeito, trata-se de uma garantia de defesa dos cidadãos perante o Estado, que é a relação típica de incidência dos clássicos direitos, liberdades e garantias. Não foi por certo inadvertidamente que o próprio Decreto-Lei n.º 256-A/77 – que veio pela primeira vez reconhecer legalmente esse direito com âmbito geral – justificou no seu preâmbulo as medidas nele adoptadas à luz da “defesa dos direitos do homem em face da Administração”. A própria revisão constitucional, ao conferir guarida constitucional ao direito de fundamentação (actual art.º 268.º, n.º 2, segunda parte), veio confirmar essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, pois integrou-o entre os “direitos e garantias dos administrados” (tal é a rubrica do art.º 268.º), antecedendo imediatamente o direito ao recurso contencioso. Ora, se esse direito constitucional tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias é porque já a tinha quando estava apenas garantido da lei, visto que a sua estrutura não depende da hierarquia das normas que o garantem. A doutrina, essa, adopta pacificamente esse ponto de vista, sendo esse direito equiparado sem dúvida aos direitos, liberdades e garantias para efeitos do art.º 17 (cf. Vieira de Andrade, ob. cit, p. 86, e J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 129). Resta agora saber em que medida é que o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias protege os direitos análogos de origem legal. Para isso, há que principiar por saber qual é o regime próprio dos direitos, liberdades e garantias. O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias constava (e consta) principalmente do art.º 18.º da CRP. Aí se encontram os princípios gerais de garantia desses direitos fundamentais. A revisão constitucional de 1982 veio reforçar esse regime, mas limitou-se quase só a explicitar aspectos que a doutrina e a jurisprudência já consideravam estarem implicitamente contidos na primeira versão desse preceito (v., por todos, J. Miranda. “O regime dos direitos, liberdades e garantias”. em Estudos sobre a Constituição, vol. 3.º, e J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 1ª ed., pp. 77 e segs.) São os seguintes os traços mais importantes desse regime: os preceitos constitucionais respectivos são directamente aplicáveis; esses preceitos vinculam quer as entidades públicas quer as entidades privadas; os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos por lei nos casos expressamente previstos na Constituição; as restrições devem ser justificadas à luz de um interesse público constitucionalmente relevante; as restrições devem ser limitadas ao necessário para defesa de outro direito ou valor constitucionalmente protegido; as leis restritivas de direitos devem revestir carácter geral e abstracto; as restrições não podem ter efeito retroactivo; finalmente, em nenhum caso podem ser afectados a extensão e o alcance de conteúdo essencial dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias. Sem dificuldades se concede que alguns dos aspectos deste regime podem não ser aplicáveis de pleno e em toda a linha aos direitos criados por lei, mesmo que de natureza idêntica aos direitos, liberdades e garantias de origem constitucional. Mas, em relação a vários desses aspectos, não se vê nenhum obstáculo à aplicação da norma de extensão do art.º 17.º, que mandava aplicar tal regime a todos os direitos, liberdades e garantias, fossem os de origem constitucional, fossem os de origem legal. Assim, não existe qualquer motivo, por exemplo, para considerar inaplicáveis ao menos os princípios da necessidade e da proporcionalidade, que proíbem as restrições injustificadas ou excessivas. É certo que tais princípios só vieram a ser constitucionalizados expressamente com a revisão constitucional de 1982 (art.º 18.º, n.º 2, segunda parte), mas é igualmente certo, como já se assinalou acima, que eles já eram pacificamente “lidos” na CRP pela doutrina e pela jurisprudência. Ora, questionado o Decreto-Lei n.º 356/79 não só não apresenta qualquer justificação adequada para a restrição por ele imposta ao direito à fundamentação, como também não se vê que valor ou interesse constitucionalmente relevante pudesse justificar tamanha compressão daquele direito. Mesmo que se entendesse que, tratando-se de direitos legais, não estaria sequer excluída a possibilidade da sua extinção por lei, por não lhes ser aplicável a garantia constitucional do respeito pelo núcleo essencial (CRP art.º 18.º, n.º 3), é manifesto, porém, que uma tal medida sempre necessitaria de motivação particularmente exigente, não podendo nunca ser uma medida arbitrária ou desproporcionada em relação ao interesse público invocado para a justificar. Em suma, por menos exigente que se seja quanto à medida em que o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias é aplicável aos direitos análogos de origem legal, sempre restará, como mínimo irremissível, a proibição das restrições injustificadas ou desproporcionadas. Um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias constitucionais não pode, só por ter origem legal, ser livremente ou desmesuradamente comprimido (muito menos, aniquilado) por via de outra lei. O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias – constante designadamente do art.º 18.º da CRP – é um regime especial de protecção contras as restrições desses direitos, mas é o ainda mais contra o aniquilamento deles. É manifestamente falho do mínimo de senso o argumento de que o art.º 18.º, ao referir-se apenas às “restrições”, não poderia servir contra a extinção dos direitos legais, por via de uma lei posterior. Se está vedado o menos (a restrição), por maioria de razão está proibido o mais (a extinção); seria absurdo o contrário. O facto de o direito à fundamentação ter sido criado por lei não pode autorizar que uma lei posterior disponha livremente dele. O art.º 17 da primitiva versão da CRP tem de ter algum sentido útil. Uma vez criado por uma lei um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nenhuma lei posterior pode vir, livremente, repor o status quo ante, no todo ou em parte. Mas foi o que fez o Decreto-Lei n.º 356/79, como é fácil mostrar. É certo que o Decreto-Lei n.º 256-A/77 não proíbe a invocação da “conveniência de serviço” na justificação dos actos administrativos como os que estão aqui em causa; simplesmente, essa conveniência de serviço passou a ter de ser motivada, com os “fundamentos de direito e de facto”. O Decreto-Lei n.º 356/79 veio repor as coisas no estado anterior, bastando-se com a simples e nua invocação da “conveniência de serviço”, sem necessidade de a motivar adequadamente. Esse diploma de 1979 implicou uma autêntica revogação do direito reconhecido pelo diploma de 1977, no âmbito dos actos discricionários de exoneração ou transferência. E isso sem qualquer justificação bastante (e, até, pretendendo que nada se estava a alterar substancialmente). Sem dificuldades se concede que não está constitucionalmente vedada à lei a possibilidade de em relação a certos agentes do Estado criar estatutos de total dependência, de pura confiança politica, livremente exoneráveis a todo o tempo, sem necessidade de nenhuma motivação (nem sequer da famigerada “conveniência de serviço”); mas não foi isso que fez aquele diploma, que continua a pressupor a necessidade de fundamentação (ainda que a reduza a pouco mais que nada) e que, aliás, não poderia nunca pretender aplicar aquele regime de agentes de pura confiança política a todas as categorias de funcionários e agentes cuja nomeação e exoneração se traduza no exercício de poderes discricionários. Em suma, a redução da fundamentação à invocação da “conveniência de serviço” traduz-se numa substancial restrição injustificada (ou, ao menos, desproporcionada) do direito a fundamentação, tudo isto se traduzindo, por isso, numa violação do regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias previsto nos art.ºs 17.º e 18.º da CRP. Com o que também por esta via, independentemente do direito ao recurso contencioso, se terá de desembocar na conclusão da inconstitucionalidade. 3 - A questão da inconstitucionalidade orgânica. Alcançada a conclusão de que o direito à fundamentação dos actos administrativos do tipo do aqui considerado integra a categoria dos direitos, liberdades e garantias ou, pelo menos, a categoria dos direitos análogos, então haverá de concluir-se que a competência para legislar sobre ele estava reservada à AR, por força da al. c) do art.º 167.º da CRP (na sua versão primitiva). Isto sempre seria assim, mesmo que se entendesse que tal preceito constitucional não poderia abranger logicamente os direitos criados por lei (isto é, sem assento constitucional), pois o direito à fundamentação teria, ainda assim, de ser abarcado na reserva legislativa parlamentar, quando considerado como uma garantia integrante do próprio direito ao recurso contencioso, pois este já tinha guarida constitucional no texto originário da CRP (art.º 269.º, n.º 2). Quanto a esta matéria, perfilha-se, portanto, o entendimento do STA na decisão recorrida. Também é de acompanhar a decisão recorrida no que toca à irrelevância da ratificação concedida pela AR ao Decreto-Lei n.º 10-A/80, que revogou o Decreto-Lei n.º 502-E/79 e repristinou o Decreto-Lei n.º 356/79. Na verdade, a ratificação parlamentar dos diplomas legislativos governamentais, com a natureza que essa figura apresentava na versão originária da CRP – e que, entretanto, foi acentuada com a revisão constitucional de 1982, já não detinha, mesmo quando assumia a forma de ratificação expressa, a virtualidade de convalidar, nem mesmo apenas com efeitos para o futuro, em decreto-lei originariamente inconstitucional por violação da competência reservada da AR. A questão não era pacífica, nem na doutrina nem na jurisprudência; mas a posição adoptada pelo STA estava de acordo com a doutrina dominante, sendo aquela que, realmente, se afigurava mais em consonância com a lógica do sistema constitucional (cf. Jorge Miranda, “A ratificação do direito constitucional português”, Estudos sobre a Constituição, 3.º vol., pp. 597 e segs., e Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3.º ed., pp. 663 e segs.). Com efeito, a figura da ratificação, na lógica que veio a adquirir historicamente, não tinha já por função legitimar os decretos-leis governamentais publicados sem autorização parlamentar – como primitivamente, no domínio da Constituição de 1933 –, mas antes a de permitir que a AR – designadamente por iniciativa dos partidos da oposição - pudesse, por iniciativa dos partidos da oposição – pudesse, por forma expedita, impedir a produção de efeitos por parte dos Decretos-Lei governamentais ou obter a sua rápida alteração (independentemente de terem sido produzidos com ou sem autorização legislativa). Não era congruente com a lógica do sistema que, quando um decreto-lei era chamado à apreciação da AR para não ser ratificado, por razões ligadas ao seu conteúdo, se considerasse a ratificação não apenas como uma confirmação do diploma, mas também como um acto de validação do eventual vício de incompetência de que ele estivesse ferido. Assim sendo, para além das conclusões já alcançadas, pode afirmar-se que o Decreto-Lei n.º 356/79, emitido sem credencial parlamentar, ao introduzir alterações no texto do Decreto-Lei n.º 256-A/77 – esse, sim, emitido ao abrigo de uma autorização legislativa, por forma a afectar o regime legal de um direito integrado no âmbito dos direitos, liberdades e garantias constitucionais e beneficiando do seu regime, violou a reserva de competência legislativa da AR, definida na al. c) do art.º 167.º da versão originária da CRP. Decisão. Nos termos e com os fundamentos expostos, decide-se julgar inconstitucionais o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e o Decreto-Lei n.º 10-A/80 de 18 de Fevereiro, por violação do disposto nos art.ºs 17.º, 18.º, 167.º, al. c) e 269.º, n.º 2 da Constituição na sua versão originária. Lisboa, 14 de Fevereiro de 1987. Vital Moreira Antero Alves Monteiro Diniz Martins da Fonseca Raul Mateus (vencido, nos termos da declaração de voto junta). Armando Manuel Marques Guedes (vencido, nos termos de declarações de voto anteriores). DECLARAÇÃO DE VOTO 1 - Julgaram-se inconstitucionais as normas dos artigos 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31/8, e dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18/2. Tal julgamento resultou da convergência de múltiplas linhas de raciocínio. Uma a uma se analisarão essas linhas de argumentação, expondo-se a propósito as razões de divergência. 2 - Antes de mais, convém situar perfeitamente os artigos 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 dentro do discurso legislativo que, de há anos a esta parte, se tem ocupado da fundamentação do acto administrativo, o que obrigará a remontar quase uma década no passado. O Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17/6, impôs, em termos genéricos, a necessidade de fundamentação das decisões da Administração, determinando no artigo 1.º, e para os actos administrativos ali previstos, que a fundamentação fosse expressa “através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão”. O Decreto-Lei n.º 356/79 – é o preâmbulo que o diz – procurou explicitar o alcance do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, pondo “cobro a dúvidas surgidas na sua aplicação, designadamente no respeitante a actos de transferência e exoneração praticados legalmente no uso de poderes discricionários relativamente a funcionários de escalão superior da Administração Pública, dos institutos públicos autónomos e das empresas públicas”, propósito interpretativo expressamente afirmado no artigo 2.º. O artigo 1.º, concretizando essa dimensão interpretativa, dispôs: “Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço”. Assim, por via desta interpretação normativa, e por uma muito particular categoria de actos administrativos, bem mais restrita que a contemplada no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, passou a valer, como fundamentação bastante, a simples invocação da conveniência de serviço. O Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22/12, discordando desta solução legislativa (no exórdio, lê-se que o Decreto-Lei n.º 356/79, “ao interpretar o dever de fundamentação imposta pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, veio contrariar o espírito e a letra do referido diploma e também a orientação jurisprudencial dominante sobre a mesma matéria”), revogou, através do n.º 1 do seu artigo único, o Decreto-Lei n.º 356/79. O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, reflectindo nova inflexão da política legislativa, estatui: “É revogado o Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22 de Dezembro, e reposto em vigor o Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto”. O Decreto-Lei n.º 10-A/80 – cujo artigo 2.º se limita a dispor que “o diploma entra em vigor na data da sua publicação” – foi ulteriormente ratificado pela Assembleia da República, mediante a resolução n.º 180/80, de 2/6. 3 - Ora, foi quanto ao artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 – na segunda fase da sua vigência, determinada, aliás, pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 – que no acórdão se afirmou que, “na medida em que veio dispensar a motivação verdadeira e própria dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários, está, desde logo ferido de inconstitucionalidade por ofensa do direito ao recurso contencioso, garantido no artigo 269.º, n.º 2 da CRP (no seu texto originário), na medida em que aquela constitui garantia mínima deste”. É correcta esta asserção? Importa aqui notar que, estando em causa, e em última análise, a validade de certo despacho, só haverá que aferir a legitimidade constitucional das normas em que ela se apoiou, consideradas estas no tempo em que o despacho foi proferido. O parâmetro de referência tem de ser sic et simpliciter a versão originária da Constituição, a que vigorava naquela data. Isto deriva do facto de o Tribunal Constitucional, no domínio da fiscalização concreta, ter um papel meramente instrumental. Como assim, não tem de ser considerado o disposto no actual artigo 268.º, n.º 2 da Constituição, onde é consignado o direito à fundamentação dos actos administrativos de eficácia externa que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. De facto, esse direito só depois da revisão introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30/9, passou a figurar na Constituição. O único direito que, nos quadros do texto primitivo da Constituição, se poderia ter por ofendido pelas normas em exame seria o direito de recurso contencioso definido no n.º 2 do artigo 269.º, o qual rezava assim: “É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios”. 4 - Já nos Acórdão n.ºs 63/84, 86/84, 150/85 e 32/86, publicados, respectivamente, nos Diários da República, II série, n.ºs 178, de 2/8/84, 28, de 2/2/85, 292, de 19/12/85 e 106 de 9/5/86, teve o Tribunal Constitucional ocasião de se pronunciar no sentido da inexistência de qualquer ofensa àquele preceito (o do citado n.º 2 do artigo 269.º), por parte da norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, jurisprudência que, ao nível desta declaração de voto, se continua a perfilhar. Embora exista real correlação entre a fundamentação do acto administrativo e do direito de recurso contencioso, de tal modo que o exercício deste direito, simples especificação do direito de acesso aos tribunais (cfr. Artigo 20.º, n.º 1, da Constituição), pode passar por dificuldades no caso de faltar ou de não ser bastante a motivação das decisões da Administração, certo é, todavia, que, não obstante isso, ele não sofre qualquer limitação no plano em que se situa (a restrição seria, sim, de outro direito, do direito à fundamentação, na altura sem nível constitucional). A propósito se escreveu, com pleno acerto, no Acórdão n.º 150/85 do Tribunal Constitucional: “a fundamentação dos actos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito ao recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior visibilidade prática”. Consequentemente, o regime em análise, que consente que certos actos administrativos de exoneração ou transferência se baseiem em simples invocação de conveniência de serviço, não altera radicalmente a situação. Como se notou no Parecer n.º 20/81, da Comissão Constitucional (edição oficial, volume 16.º, página 185): “A interposição de recurso não é afectada, de modo algum, por tal fundamentação; com ela ou sem ela, ou com outra bem diversa, recurso há sempre; a possibilidade de os interessados levarem a questão aos tribunais não lhes é nunca retirada”. E referindo-se ainda à alteração da ordem jurídica provocada pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, notava, neste sentido, a Comissão Constitucional no seu acórdão n.º 451 (Apêndice do Diário da República, de 23/8/83): “Esta modificação, em si só, não parece violadora da ordem jurídico-constitucional: por desvio de poder […] será sempre possível recorrer do acto administrativo discricionário que se baseia na conveniência de serviço”. É assim abusivo – porque ilogicamente se tenta reduzir o heterogéneo ao homogéneo – o alargamento do campo de aplicação do artigo 269.º, n.º 2, da Lei Básica, redacção primitiva, que no acórdão se fez, ao considerar, nomeadamente, que em relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, “a fundamentação é uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso”. Com esta alquimia operou-se a metamorfose do artigo 269.º, n.º 2, e deu -se -lhe uma formulação não suportada, de facto, por tal preceito, que se refere unicamente ao direito de recurso contencioso. Aliás, a autonomia de princípio existente entres este direito e o direito à fundamentação do acto administrativo é hoje ainda mais evidente: tais direitos, presentes na actual versão da Constituição, embora convizinhos, estão perfeitamente independentizados nos n.ºs 2 e 3 do artigo 268.º, e nada, em boa lógica, autoriza a pensar que o direito à fundamentação do acto administrativo estivesse já contido, ainda que só em parte, no direito ao recurso contencioso (no acórdão, embora tal se afirme, não se chega nunca a definir o núcleo mínimo do direito à fundamentação já pressuposto pelo direito de recurso contencioso: aceita-se apenas, mas em explicar porquê, que aquele núcleo mínimo do direito à fundamentação se referiria, além do mais, à motivação dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários). Não é assim retirado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 o direito de recurso contencioso, o que ofenderia efectivamente, a verificar-se, o citado artigo 269.º, n.º 2; nem é limitado esse direito em termos tais que justifiquem uma referenciação da situação ao artigo 18.º, n.ºs 2 e 3. A restrição, a existir, opera, como se viu, noutra direcção: na direcção de um outro direito, do direito à fundamentação do acto administrativo, ao tempo em que foi lavrado o questionado despacho do Secretário de Estado de Turismo sem assento constitucional. 5 - Subsidiariamente sustenta-se no acórdão que, ainda considerando que “o direito à fundamentação não estava reconhecido na versão originária da CRP, nem directa nem indirectamente, nem globalmente nem em parte, e que ele só veio a ser reconhecido, pela primeira vez, por via de lei, no citado diploma de 1977 (o qual, sublinhe-se, veio realmente a reconhecer tal direito com uma amplitude que de modo algum poderia decorrer, mesmo num ponto de vista generoso, do direito ao recurso contencioso, pelo que esse diploma foi realmente inovador), ainda assim, mesmo considerado como um direito de origem e nível exclusivamente legal, nem por isso ele ficaria a ser um direito sem qualquer garantia constitucional”. É de ter, porém, por improcedente toda a argumentação que, a propósito se desenvolve no acórdão. É certo que a CRP, na sua primitiva enunciação, expressamente estendia no artigo 17.º o regime dos direitos, liberdades e garantias previsto no Título II da Parte I aos direitos de natureza análoga contemplados na lei, pelo que à partida seria de colocar de imediato a questão da efectiva aplicabilidade daquele regime ao direito à fundamentação dos actos administrativos então institucionalizado pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77. Essa extensão do dito regime tinha, na moldura do citado artigo 17.º da CRP, redacção originária, como pressuposto, que se tratasse de direito fundamental, embora criado por lei, de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos. Ora, a este nível, poderia duvidar-se de que o direito à fundamentação fosse efectivamente um direito dessa espécie. Na verdade – e reportando-nos ao que então se escreveu ao acórdão n.º 150/85 – a subordinação de direitos de mera origem legal ao regime dos direitos, liberdades e garantias, “em qualquer caso, só se justifica quando se esteja perante um direito já tão radicado na consciência jurídica colectiva, como elemento ’fundamental’ do ordenamento, que dele se possa dizer que verdadeiramente passou a integrar o acquis constitucional, ou o ’bloco de constitucionalidade”, coisa que positivamente não terá acontecido, antes da revisão constitucional, com o direito à fundamentação dos actos administrativos desfavoráveis, reconhecido em esquema geral unicamente no Decreto-Lei n.º 256-A/77. Este ponto de vista inevitavelmente postularia que não se tivesse por violado pela norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, o disposto nos artigos 17.º e 18.º da CRP, primitiva redacção. Isto porque, por direitas contas, em causa nem sequer estaria um direito fundamental de natureza análoga, conditio sine qua non da aplicabilidade das regras do respectivo instituto. 6 - Mas, por mera hipótese, entendendo que o direito à fundamentação dos actos administrativos, tal como ele foi erigido na ordem jurídica pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77, era, na realidade, um direito fundamental de natureza análoga aos “direitos, liberdades e garantias”, e por isso sujeito ao respectivo regime, ainda assim se teria de concluir por ausência de infracção ao preceituado nos artigos 17.º e 18.º da CRP, texto primitivo. Com efeito, a restrição porventura introduzida naquele direito à fundamentação pela norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 sempre teria de se ter por conforme ao modo como esse ponto é regulado no sistema constitucional dos “direitos, liberdades e garantias”. É que mesmo considerando que as restrições a direitos fundamentais, já à luz da primitiva redacção do texto constitucional, tinham de “limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” – condição que expressamente só veio a ser aposta ao artigo 18.º, n.º 2 da CRP, com a revisão introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/82 – mesmo assim seria incontestável que, pelos artigos 1.ºs dos Decretos-Leis n.ºs 356/79 e 10-A/80, aquela condição havia sido inteiramente acatada. Segundo o inicial texto constitucional, “o Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública” (artigo 185.º, n.º 1), administração que “visa a prossecução do interesse público” (artigo 267.º, n.º 1). Para a realização do valor “interesse público” através da actividade administrativa, o Governo, a quem cabem neste domínio poderes de direcção e superintendência, necessita iniludivelmente, para boa execução a esse nível do seu programa, e em particular nos lugares cimeiros do aparelho administrativo, de funcionários da sua confiança, livremente nomeados, e pela precariedade do seu estatuto, susceptíveis de serem também livremente exonerados e transferidos. Ou dizendo as coisas de outra maneira – e citando a propósito o acórdão n.º 86/84 – “trata-se de ’funcionários’ com cuja nomeação o Governo procura garantir o cumprimento fiel, por parte da Administração, das orientações e directivas que, nos quadros da Constituição e das leis, ele pode ditar como autonomia”, funcionários aos quais “compete, assim, cumprir o indirizzo político do Governo, na exacta medida em que a Constituição e as leis o consentem”, sendo, deste modo, “funcionários que o Governo há-de poder nomear e exonerar livremente, semelhantemente ao que sucede com os chamados funcionários políticos (governadores civis e pessoal dos gabinetes ministeriais e equiparados)”. Neste cenário, é indiscutível que a “restrição” ao direito à fundamentação dos actos administrativos por parte do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 não só se destinava a proteger um valor constitucional (o de que a Administração prossiga eficazmente o interesse público, tal como o Governo na moldura da CRP política e tecnicamente o defina), como essa contenção de tal direito se revelava perfeitamente adequada e proporcionada. Satisfeita pois esta particular condição e mesmo aceitando tratar-se de um direito fundamental, de origem legal, é certo, mas porventura de natureza análoga à dos “direitos, liberdades e garantias” – sempre seria impossível considerar que verdadeiramente tivessem sido violados os artigos 17.º e 18.º da CRP, primitiva enunciação. 7 - Finalmente também não se aceita que as normas dos artigos 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 sofram de inconstitucionalidade orgânica por infracção do artigo 167.º, alínea c), da Constituição, texto primitivo. Só por comodidade de expressão – esclareça-se já – se referiu, e se reflectirá, este vício, que não se reconhece existir, como respeitando autonomamente a cada um dos diplomas. É que tratando-se de fiscalização em concreto, e tendo o despacho objecto de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, aplicado o Decreto-Lei n.º 356/79 já depois de repristinado, tem este diploma de ser valorado, por referência ao parâmetro constitucional, e como já antes se pôs em relevo, apenas quanto à segunda fase da sua vigência. Ora, nesse estádio, e numa perspectiva orgânica, o que releva é apenas o Decreto-Lei n.º 10-A/80, que o reintroduziu na ordem jurídica. Dito isto, cabe ainda assinalar que essa eventual inconstitucionalidade terá de ser aferida em função do texto primitivo da CRP, uma vez que o Decreto-Lei n.º 10-A/80 foi editado na sua vigência, De facto, e logicamente, a questão da competência dos órgãos de soberania dotados de poder legislativo sempre há-de ser ajuizada por referência à versão da Constituição que, em cada momento da sua actuação, está em vigor. 8 - A esse tempo, dispunha o artigo 167.º, alínea c), da Lei Básica, – preceito que, neste capítulo, foi apontado como violado – que era da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a matéria de direitos, liberdades e garantias. Terá sido efectivamente desobedecido este dispositivo constitucional? Sobre esta questão, já o Tribunal Constitucional teve ocasião de se pronunciar nos acórdãos n.ºs 63/84, 86/84 e 89/84, publicado este último, no Diário da República, II série, n.º 30, de 5/2/85, e, em todos os arestos, sempre entendeu que a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 não padecia de inconstitucionalidade orgânica, doutrina que vale também para a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, na parte em que restituiu ao mundo do direito a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, pois que, nos dois casos, a matéria tratada acaba por ser a mesma. À míngua de novos argumentos, que validamente infirmem tal jurisprudência, será ela aqui retomada. Diz-se em contrário, mas sem razão, que o direito à fundamentação de actos administrativos ofensivos de direito ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos é um direito de natureza análoga à dos direitos fundamentais contemplados no título II da parte I da Lei Básica, que tal direito se situa assim no âmbito da competência legislativa reservada da Assembleia da República e que, por isso, foi infringido o artigo 167.º, alínea c), da Constituição. De facto, na esfera dessa competência parlamentar, e dentro do vector considerado, não se poderão compreender direitos de natureza análoga que não tenham dimensão constitucional. É que parece insustentável defender-se que a extensão do regime dos “direitos, liberdades e garantias” contemplado no artigo 17.º da CRP, redacção originária, aos direitos fundamentais de natureza análoga previstos na lei abarcasse também a regra de reserva parlamentar desse artigo 167.º, alínea c). Ora, o direito à fundamentação de tais actos só adquiriu grau de constitucional com a revisão da Constituição operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30/9 (cfr n.º 3 do artigo 200.º desta lei). Antes disso, e ao tempo em que foi editado o Decreto-Lei n.º 10-A/80, era um direito com mero assento na lei ordinária, designadamente no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256 - A/77. Não existia, deste modo, em direito constitucional à motivação das decisões da Administração, por natureza análoga aos direitos enunciados no título II da parte I da Constituição, o que desde logo afasta a possibilidade de ser sujeito ao regime de reserva da alínea c) do artigo 167.º que, por isso não foi violado. 9 - No acórdão sustenta-se que isto ainda seria assim – isto é, ainda se registaria inconstitucionalidade orgânica – “mesmo que se entendesse que o artigo 167.º, alínea c) da CRP não pudesse abranger logicamente os direitos criados por lei (isto é, sem assento constitucional), pois o direito à fundamentação teria, ainda assim, de ser abarcado na reserva legislativa parlamentar, quando considerado como uma garantia integrante do próprio direito ao recurso contencioso, pois este já tinha guarida constitucional no texto originário da CRP (artigo 269.º, n.º 2)”. Esta conclusão é, no entanto, inaceitável. Na verdade, a fundamentação dos actos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito ao recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior viabilidade prática. “Ora – e citando o acórdão n.º 32/86 – se pode aceitar-se que a reserva do artigo 167.º, alínea c), da Constituição (versão primitiva) respeita a uma certa ’matéria’ – a dos ‘direitos, liberdades e garantias’ – desse modo não se limitando estritamente a abranger a definição do conteúdo dos direitos, também não é menos verdade que o respectivo âmbito não pode ir ao ponto de incluir o que já só tenha a ver com as condições ’prática’ do exercício de cada direito”. Deste modo, resulta evidente que quer o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, quer o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 tratam de matéria situada fora do âmbito do direito ao recurso contencioso, e por isso não submetida à reserva do citado artigo 167.º, alínea c), da CRP, texto originário. 10 - Aliás, ainda que se entendessem que originariamente o Decreto-Lei n.º 10-A/80 era inconstitucional por intromissão do Governo no circuito da actividade legislativa específica do Parlamento, ainda assim, e nos quadros do presente recurso, seria de chegar a simular conclusão. É que essa hipotética inconstitucionalidade orgânica, a partir da publicação da Resolução n.º 180/80, da Assembleia da República teria deixado de relevar, sendo já nesse período que foi proferido o despacho objecto de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo. Ora, neste caso, caso de fiscalização em concreto, é a situação à data do despacho que importa para a formulação de uma juízo sobre a constitucionalidade das normas questionadas. Como se acentuou no Parecer n.º 7/79 da Comissão Constitucional (edição oficial, volume 7.º, página 301), à argumentação que contesta a possibilidade de a ratificação remediar, ainda que com efeitos apenas ex nunc, a inconstitucionalidade orgânica originária de decretos-leis do Governo, “sempre se poderá dizer que, traduzindo a concessão da ratificação a aceitação pela Assembleia da República da vontade legislativa expressa pelo Governo, o diploma ratificado se deve considerar como politicamente confirmado pelo órgão competente, mal se compreendendo, por isso, que pudesse ser posta em causa a sua validade apenas com fundamento no facto de ele não provir do órgão que, afinal, o veio a confirmar através da ratificação: isto no que toca aos efeitos produzidos posteriormente a essa ratificação”. Esta outra direcção do acto ratificado parece irrecusável, face à versão originária da Constituição que, definindo a ratificação pela positiva [cfr. Artigos 165.º, alínea c), e 172.º, n.º 1], exprimia mais afirmativamente que a versão actual – e sem prejuízo de uma certa homologia no plano funcional entre a Assembleia da República e o Governo – a supremacia legislativa do Parlamento. A ratificação, quando expressa em acto de sobreposição (acto de controlo) ao acto legislativo do Governo (acto controlado), não podia, pois, ser encarada como um simples facto ideal ou lógico, mas antes um facto formal e concreto, ao qual tinha de estar ligado algum efeito. Precisamente, no caso dos decretos-leis constitucionalmente ilegítimos, por haverem sido emitidos pelo Governo à revelia do Parlamento (isto é, sem prévia autorização legislativa), o de corrigirem para futuro esse vício inicial. Não se descobre, pois, no conjunto normativo em exame inconstitucionalidade relevante, de tipo orgânico. 11 - Ainda uma curta nota a respeito do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, que é uma norma não autónoma: dispõe apenas que o “diploma entra em vigor na data da sua publicação”. Este preceito, não foi objecto de qualquer crítica no acórdão. Pela sua neutralidade, não poderia ser objecto de censura com suporte imediato na Constituição. Sendo assim, e como norma instrumental, a sua inconstitucionalidade teria sempre de ser reflexa e consequente do juízo que, nesse sentido, se viesse a fazer da norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, que repristinou o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79. Foi, pois, consequencialmente que o acórdão julgou inconstitucional essa norma. Como na mesma lógica consequencial se entende não haver aí qualquer inconstitucionalidade. 12 - Estas as razões porque se discordou da decisão que fez vencimento. Raul Mateus